KIO 2175/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 listopada 2018 r
oku odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 roku przez
wykonawcę Komputronik Biznes spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej z siedzibą
w Warszawie

przy udziale
wykonawcy OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/18 po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2. Kosztami
po
stępowania obciąża wykonawcę Komputronik Biznes spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Komputronik Biznes spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawcy Komputronik Biznes spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Akademię
Szt
uki Wojennej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysięce
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewod
niczący: …………………………………………

Sygn. akt:
KIO 2175/18

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Akademia Sztuki Wojennej – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego
dla Akademii Sztuki Wojennej w ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności
Akademii Sztuki Wojennej", realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska
Cyfrowa.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
13 lutego 2018 roku pod numerem 2018/S 030-064605.

2
2 października 2018 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1)
niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze
oferty OPTeam spółka akcyjna (zwanej dalej również „Wykonawcą” lub OPTem) jako
oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, tj.:
a) odrzucenia oferty OPTeam, pomimo:


treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”),


oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,


oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów
pomiędzy
poszczególnymi
pozycjami
formularza
ofertowego,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
b)
wykluczenia OPTeam z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten - w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podjęte
w Postępowaniu przez Zamawiającego,
c)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
w toku Postępowania, prowadzonego w formie przetargu nieograniczonego,

na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego dla Akademii Sztuki
Wojennej w ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności Akademii
Sztuki Wojennej”, realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska
Cyfrowa, nr sprawy 1/2018.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam,
pomimo że treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ,
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia OPTeam
pomimo że Wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez niezgodne z prawdą
twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie u Zamawiającego mylnego
przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych
w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia; co miało istotny wpływ
na decyzje podjęte w Postępowaniu przez Zamawiającego, tj. skutkowało błędnym
dokonaniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam jako
najkorzystniejszej,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców w wyniku braku odrzucenia oferty
OPTeam, mimo iż ta oferta pozostaje niezgodna z treścią SIWZ,
4) naruszenie art. 192 ust, 3 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez niewykonanie
nakazu zawartego w wyroku Izby,
5)
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez sporządzenie
wadliwego wezwania, które nie prowadzi do wyjaśnienia treści oferty oraz brak
wezwania OPTeam do doprecyzo
wania udzielonych wyjaśnień,
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez brak
odrzucenia oferty OPTeam mimo, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o:
1)
merytoryczne
rozpoznanie
przez
Krajową
Izbę
Odwoławczą
odwołania
i uwzględnienie go w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 12 października 2018 r„
polegającej na ponownym dokonaniu wyboru oferty OPTeam, jako najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia OPTeam z przedmiotowego Postępowania;
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty OPTeam jako sprzecznej z SIWZ oraz
zawierającej rażąco niską cenę;

5)
nakazanie
Zamawiającemu
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zawartego w punktach 3, 4
i 5 powyżej:
6)
nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania OPTeam do doprecyzowania
udzielonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy;
7)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert
w przedmiotowym Postępowaniu;
8)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym
znajdujących się w aktach Postępowania, jak również dokumentów przedstawionych
na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu;
9)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.

Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podał stan faktyczny: dnia 13 lutego 2018 r. Zamawiający wszczął Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego dla ASW w ramach projektu „Portal
Bezpieczeństwa i Obronności Akademii Sztuki Wojennej”, realizowanego w ramach
programu operacyjnego Polska Cyfrowa.
W ramach przedmiotowego Postępowania Odwołujący złożył swoją ofertę.
Dnia 10 kwietnia 2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert
złożonych w ww. Postępowaniu przez innych wykonawców, w tym m.in. oferty OPTeam
dowód: pismo Odwołującego z dnia 10.04.2018 r. - w aktach Postępowania. W odpowiedzi
na powyższe pismo, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego formularz ofertowy OPTeam
dowód: formularz ofertowy OPTeam - w aktach Postępowania. Po przeanalizowaniu oferty
OPTeam, w dniu 22 maja 2018 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego informację, że
oferty OPTeam oraz WASKO S.A. pozostają niezgodnie z SIWZ, a także że oferta OPTeam
S.A. posiada dodatkowo rażąco niską cenę. Kwestie te zostały uzasadnione przez
Odwołującego, dowód: pismo Odwołującego z dnia 22.05.2018 r. - w aktach Postępowania.
Dnia 21 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, a więc w związku z faktem,
że - w ocenie Zamawiającego - oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 21.06.2018 r. w aktach Postępowania. Pismem z dnia 2 lipca
2018 r. (DSK/102/07/2018/JW), Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie od czynności
Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty OPTeam jako
oferty najkorzystniejszej, dowód: odwołanie z dnia 2 lipca 2018 r. - w aktach Postępowania.

W dniu 6 lipca 2018 r. OPTeam zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, dowód: przystąpienie z dnia 6 lipca 2018 r. -
w aktach Postępowania. Pismem z dnia 10 lipca 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź
na ww. odwołanie, w treści której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w części,
tj. uwzględnia zarzuty: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez dokonanie niezgodnej
z przepisami ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ, 2. naruszenie art. 87 ust. 1 PZP, przez brak wezwania
Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, 3. zaniechanie dokonania czynności, do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania OPTeam
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W pozostałym zakresie Zamawiający
wniósł o oddalenie zarzutów odwołania, dowód: odpowiedź na odwołanie z dnia 10 lipca
2018 r. -
w aktach Postępowania. Podczas posiedzenia, które odbyło się przez KIO w dniu
12 lipca 2018 r., OPTeam oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów odwołania. Odwołujący oświadczył natomiast,
że w pozostałym zakresie - nieuwzględnionym przez Zamawiającego - cofa zarzuty
odwołania. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO
1309/18), KIO: 1. umorzyła postępowanie odwoławcze, 2. nakazała zwrot z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Komputronik Biznes kwoty 15.000,00 zł, stanowiącej
uiszczony wpis. dowód: postanowienie KIO z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1309/18) -
w aktach Postępowania.
Następnie, pismem z dnia 13 lipca 2018 r., Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu czynności wyboru oferty OPTeam jako najkorzystniejszej oraz
o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując jednocześnie,
że dokona ponownej oceny ofert OPTeam oraz Odwołującego, dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. - w aktach Postępowania. Pismem z dnia 20 lipca
2018 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, Zamawiaj
ący wezwał Komputronik Biznes
(w ramach czynności nowych i czynności powtórzonych) do złożenia wyjaśnień, dotyczących
treści złożonej oferty, poprzez wyjaśnienie i dostarczenie dowodów w zakresie spełnienia
wymagań Zamawiającego przez zaproponowany w ofercie Odwołującego serwer dyskowy
Fujitsu Etemus DX200 S4. W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2018 r. Komputronik Biznes
przedstawił szczegółowe wyjaśnienia w zakresie żądanym przez Zamawiającego,
przedkładając jednocześnie oświadczenie producenta z dnia 28 czerwca 2018 r. dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 20 lipca 2018 r. - w aktach Postępowania, dowód: pismo
Komputronik Biznes z dnia 25 lipca 2018 r. -
w aktach Postępowania. Równocześnie,
odrębnym pismem z dnia 20 lipca 2018 r., Zamawiający wezwał OPTeam do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia
25 lipca 2018 r. dowód: pismo Zamawiającego z dnia 20 lipca 2018 r. - w aktach

Postępowania, dowód: wyjaśnienia OPTeam z dnia 25 lipca 2018 r. - w aktach
Postępowania. Dalej, pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r., Zamawiający poinformował
o dokonaniu -
w ramach czynności nowych i czynności powtórzonych - wyboru oferty
OPTeam dowód: pismo Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2018 r. - w aktach Postępowania.
W związku z powyższym, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez OPTeam S.A., dotyczących rażąco niskiej ceny,
w odniesieniu do przełącznika rdzeniowego HPE 5700 40 XG z pozycji 4. formularza
ofertowego OPTeam S.A. Pismem z d
nia 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu kopię ww. wyjaśnień, z wyłączeniem informacji, uznanych przez
Zamawiającego za skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. „danych
identyfikujących kontrahenta, od którego Wykonawca OPTeam otrzymał ofertę handlową
i ceny elementów niebędących przedmiotem zapytania”, dowód: wniosek Odwołującego
o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez OPTeam S.A. - w aktach Postępowania, dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2018 r. - w aktach Postępowania, dowód:
wyjaśnienia OPTeam z dnia 25 lipca 2018 r. - w aktach Postępowania. Następnie, pismem
z dnia 14 sierpnia 2018 r., Odwołujący wniósł do Prezesa KIO drugie odwołanie
w przedmiotowym Postępowaniu, tj. odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci: 1)
niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty OPTeam (zwanej dalej również
„Wykonawcą”) jako oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj.: d) ujawnienia części wyjaśnień ws.
rażąco niskiej ceny, udzielonych przez Wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo
iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, e) odrzucenia oferty OPTeam,
pomimo iż: iv. oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, v.
treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej
„SIWZ”), vi. oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
vii. oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, f) wykluczenia OPTeam z Postępowania,
pomimo iż Wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podjęte w Postępowaniu przez Zamawiającego, g) wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, dowód: odwołanie z dnia 14 sierpnia 2018 r. - w aktach
Postępowania. Pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź
na ww. odwołanie, w treści której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w części, tj.
uwzględnia zarzuty: 1) naruszenie art. 8 ust. 1-3 w związku z art, 7 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419, zwanej dalej
„u.z.n.k.”) [prawdopodobna omyłka, jako że Odwołujący zarzucał naruszenie art. 8 ust. 1-3
P
ZP w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. -przyp.

Odwołującego], przez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny,
udzielonych przez Wykonawcę, w części dotyczącej braku odtajnienia całości tabeli
zawierającej ofertę cenową zakupu przełączników, pomimo iż informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie
udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż po powtórnym zbadaniu rynku uznał cenę wskazaną przez
Wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego (przełącznik rdzeniowy) za cenę rażąco niską.
W pozostałej części Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania. Nieuwzględnione
zarzuty obejmowały: 7) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam pomimo że treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, 8) naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam pomimo że oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw.
przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu
ceny, 10) naruszenie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
OPTeam pomimo że Wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez niezgodne z prawdą
twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ oraz poprzez wywołanie u Zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie
zamówienia; co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w Postępowaniu przez
Zamawiającego, tj. skutkowało błędnym dokonaniem przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty OPTeam S.A, jako najkorzystniejszej, 11) z daleko posuniętej ostrożności -
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam , pomimo
że OPTeam nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego co do
wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam jest rażąco niska, dowód:
odpowiedź na odwołanie z uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, z dnia 22 sierpnia 2018 r. - w aktach Postępowania. W toku
postępowania odwoławczego Wykonawca wniósł swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego, dowód: przystąpienie Wykonawcy - w aktach Postępowania. Ponadto
Wykonawca -
jako Przystępujący - wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP (tj.
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż zawierała ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie

udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska). Wykonawca nie wniósł
natomiast sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 8
ust, 1-
3 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (tj. zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia całości tabeli z oferty cenowej zawartej w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Wykonawcy), Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu
31 sierpnia 2018 r., wyrokiem z dnia 5 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1650/18, zwanym
dalej „Wyrokiem”), KIO orzekła o: 1) umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1- 3 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP
w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., z uwagi na jego uwzględnienie, 2) uwzględnieniu
odwołania, stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w związku z art. 90
ust. 1 PZP i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, 3) oddaleniu
zarzutów odwołania w pozostałym zakresie, 4) obciążeniu Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, dowód: Wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r, (sygn. akt KIO
1650/18) -
w aktach Postępowania.
Nas
tępnie, pismem z dnia 28 września 2018 r,, Zamawiający dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, wskazując jednocześnie, że
dokona ponownej oceny tejże oferty, w tym w zakresie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny;
dowód: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września
2018 r. -
w aktach Postępowania. Odrębnym pismem z dnia 28 września 2018 r.
Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w przedmiotowym Postępowaniu oraz
doprecyzowanie wyjaśnień złożonych w dniu 25 lipca 2018 r. Odpowiedzi Wykonawca
udzielił w piśmie z dnia 4 października 2018 r. dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień czy
oferta zawiera rażąco niską cenę z dnia 28 września 2018 r. - w aktach Postępowania,
dowód: wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 4 października 2018 r. - w aktach Postępowania.
Następnie, pismem z dnia 12 października 2018 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
oferty OPTeam jako najkorzystni
ejszej, w ramach czynności nowych i czynności
powtórzonych, dowód: zawiadomienie o wyborze oferty, czynność powtórzona z dnia 12
października 2018 r. - w aktach Postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez
OPTeam, dotyczących rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Zamawiając
przekazał Odwołującemu kopię ww. wyjaśnień Wykonawcy z dnia 4 października 2018 r.
dowód: wniosek Odwołującego - w aktach Postępowania, dowód: pismo Zamawiającego - w
aktach Postępowania.

Odwołujący poczynił następujące uzasadnienie prawne podniesionych zarzutów odwołania:

A)
W zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SWIZ.
O
dwołujący wskazał Wzór Umowy, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ, w § 2 ust. 10
zawiera wymóg dotyczący źródła pochodzenia oferowanych przez wykonawców urządzeń.
Zgodnie z jego treścią, „Urządzenia muszą pochodzić z legalnego kanału sprzedaży
producenta na terenie Unii Europejskiej”. Zgodnie z treścią wyżej cytowanego postanowienia
SIWZ oferowany sprzęt musi spełniać łącznie trzy warunki w zakresie swojego pochodzenia:
1) musi pochodzić z kanału sprzedaży producenta, 2) kanał ten musi być legalny,
3) urządzenia muszą pochodzić z kanału na terenie Unii Europejskiej. Odwołujący zwrócił
uwagę na pochodzenie sprzętu z kanału sprzedaży producenta. Przez „kanał sprzedaży
producenta” należy rozumieć źródło dystrybucji danego sprzętu, w ramach którego
to producent bezpośrednio dostarcza produkty finalnym nabywcom albo sprzedażą
prod
uktów zajmują się autoryzowani dystrybutorzy. Każdorazowo jednak ceny specjalne,
zawierające upusty, dyktowane są przez producenta sprzętu (w tym przypadku - HPE). W
procesie sprzedaży nie bierze zatem udziału żaden podmiot trzeci (pośrednik), który poprzez
np. nałożenie dodatkowej marży bądź udzielenie upustu może wpłynąć na wysokość ceny za
dane urządzenie. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że wszyscy wykonawcy
biorący udział w przedmiotowym Postępowaniu, byli zobowiązani do zakupu oferowanych
urządzeń w ramach kanału sprzedaży danego producenta, a zatem na ukształtowanych
przez niego warunkach dystrybucji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej
sprawy, Odwołujący wskazał na urządzenia zaoferowane przez OPTeam w poz. 4
Formularza ce
nowego. Jak wynika z jego treści, Wykonawca zaoferował przełącznik
rdzeniowy marki HPE „HPE 5700 40XG”. Tożsamy przełącznik przedstawił w swojej ofercie
Odwołujący. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że OPTeam zaoferował dwie sztuki
przedmiotowego przełącznika za kwotę 17.280,00 zł. W porównaniu z ofertą Komputronik,
która opiewa w tym zakresie na kwotę 215.888,00 zł, OPTeam wycenił tę pozycję ponad 12
razy taniej. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że w celu analizy oferty OPTeam, pozyskał
od producenta p
rzedmiotowego przełącznika - HPE - szczegółowe informacje na temat
warunków jego sprzedaży. Jak wynika z informacji wskazanych przez HPE, wszyscy
partnerzy w ramach przedmiotowego postępowania otrzymali ten sam poziom upustu. W
ramach polityki posprzedażowej podmioty partnerskie, ze względu na zróżnicowaną historię
zamówień, posiadają różne statusy partnerskie w obszarze zamówień z linii sieciowej
produktów HPE. HPE dzieli partnerów biznesowych na trzy rodzaje, przyznając im określone
rabaty posprzedażowe (obowiązujące po złożeniu i realizacji zamówienia w HPE): dla
partnerów o statusie PLATINIUM CI Specialist producent HPE przyznaje dodatkowy
maksymalny poziom upustu na poziomie 8%, dla partnerów o statusie GOLD Data Center

Networking Specialist przyznaje dodatkowy maksymalny poziom upustu na poziomie 6%, dla
partnerów o statusie SILVER Data Center Specialist przyznaje dodatkowy maksymalny
poziom upustu na poziomie 3%. Wskazane powyżej zasady dotyczą sprzedaży prowadzonej
bezpośrednio przez producenta HPE, a także przez oficjalne kanały sprzedaży produktów
HPE, czyli źródła, z których powinny pochodzić oferowane produkty, zgodnie z treścią § 2
ust. 10 wzoru Umowy. Dodatkowo, jak wynika z powyższych informacji, bazowa cena
produktów HPE, pochodzących z powyższych źródeł jest stała, a różnice w cenie mogą
wynikać wyłącznie z upustów przewidzianych dla partnerów SILVER Data Center Specialist
(zwany dalej SILVER), GOLD Data Center Networking Specialist, PLATINIUM Cl Specialist i
wynoszą odpowiednio 3%, 6% i 8%. Komputronik na dzień składania oferty w niniejszym
postępowaniu posiadał u producenta HPE status SILVER Data Center Specialist, a co za
tym idzie, od poziomu ceny ustalonej przez producenta HPE przysługiwał mu poziom upustu
w stosunku do ceny bazowej produkt
ów, wynikający z rabatów posprzedażowych,
wynoszący 3%. Z informacji uzyskanych od HPE wynika, że również OPTeam - w momencie
ofertowania -
posiadał taki sam status, tj. SILVER Data Center Specialist, więc kalkulując
ofertę, mógł skorzystać z tożsamego rabatu (3%). Biorąc pod uwagę opisane powyżej reguły
sprzedaży i dystrybucji produktów HPE, należy stwierdzić, że zarówno Komputronik, jak i
OPTeam -
oferując ten sam przełącznik, tj. HPE 5700 40XG - mogli zaoferować go za cenę
nie niższą niż cena wynikająca z następującego działania matematycznego: Stała cena
bazowa przełącznika - rabat dla wszystkich partnerów ustalony przez producenta HPE -
upust posprzedażowy 3% (partner SILVER) = minimalna cena przełącznika HPE.
Zważywszy, że cena bazowa przełącznika wynosi 40.693,00 zł, po odjęciu rabatu oraz
upustu 3% dla partnerów SILVER - minimalna cena samego przełącznika, którą zarówno
Odwołujący Jak i OPTeam mogli umieścić w ofercie, wynosi 26.857,38 zł. Odnosząc się
w przedmiotowym zakresie do oferty OPTeam
, należy stwierdzić, że w poz. 4 Przełącznik
rdzeniowy - OPTeam
zaoferował cenę znacznie niższą niż minimalna, obowiązująca przy
nabyciu urządzenia wprost od producenta lub z oficjalnego kanału sprzedaży producenta, tj.
cenę 8.640,00 zł, przy cenie minimalnej dla partnerów SILVER wynoszącej 26.857,38 zł.
Powyższe wskazuje zatem, że OPTeam zaoferował produkt, który nie pochodzi ze źródeł,
jakie przewidywał Wzór Umowy w § 2 ust. 10, a zatem oferta OPTeam pozostaje sprzeczna
z treścią SIWZ, Jak bowiem szczegółowo wykazał Odwołujący, żaden z wykonawców nie
mógł nabyć przełącznika HPE 5700 40XG bezpośrednio od producenta lub z oficjalnych
kanałów sprzedaży producenta, poniżej ceny 26.857,38 zł, ustalanej bezpośrednio przez
HPE. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający niewłaściwie
przeprowadził procedurę badania i oceny ofert, naruszając tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
, ponieważ oferta OPTeam S.A. pozostaje niezgodna z SIWZ. Zaoferowana przez
OPTeam
cena za przełącznik rdzeniowy w poz. 4 formularza wskazuje bowiem wyraźnie, że

OPTeam nie miał możliwości zaoferowania ceny na poziomie 17.280,00 zł, nie naruszając
jednocześnie postanowień SIWZ w zakresie pochodzenia produktów. Zamawiający nie
podjął w tym zakresie działań weryfikujących ofertę OPTeam, nawet pomimo kilkukrotnych
informacji w tym zakresie, które uzyskał od Odwołującego zarówno w pierwszym odwołaniu
złożonym dnia 2 lipca 2018 r., jak i w drugim, z dnia 14 sierpnia 2018 r. Zamawiający,
dokonując ponownego wyboru oferty OPTeam, całkowicie pominął również fakt, że pozostali
wykonawcy w pozycji 4 formularza wycenili tożsamy przełącznik rdzeniowy kilkukrotnie
wyżej, co poddaje w wątpliwość poprawność wyceny tej pozycji przez OPTeam, tj. A.P.N.
Promise S.A oraz MATIC S.A. określili cenę przedmiotowych przełączników rdzeniowych
odpowiednio w kwocie 113.300,00 zł oraz 116.387,52 zł, a więc na poziomie ponad 6-krotnie
wyższym niż OPTeam. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że oferta OPTeam
pozostaje niezgodna z SIWZ, a tym samym powinna p
olegać odrzuceniu. Dokonana przez
Zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zatem dokonana z
naruszeniem przepisów PZP.

B)
Rażąco niska cena pozy. 4 Formularz Ofertowego
Odwołujący podtrzymał prezentowane wcześniej stanowisko, zgodnie z którym cena
zaoferowana przez OPTeam w przedmiotowym Postępowaniu nosi znamiona rażąco niskiej.
Zdaniem Odwołującego, przebieg postępowania po wydaniu Wyroku KIO oraz złożone
w jego toku dwukrotne wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają stanowisko wielokrotnie
już wyrażane przez Odwołującego. Mając na uwadze treść zarzutu omówionego w punkcie A
powyżej, w którym Odwołujący wskazał, że cena zaoferowanego przez OPTeam
przełącznika rdzeniowego, pochodzącego ze źródła producenta, wynosi 26.857,38 zł (dla
partner
ów SILVER), należy stwierdzić, że cena za przełącznik rdzeniowy, jaką przedstawił
OPTeam w swojej ofercie, tj. 17.280,00 zł, nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zaoferowanie
ceny poniżej minimalnej wartości rynkowej (biorąc pod uwagę wymagane w SIWZ źródła
pochodzenia produktu) należy uznać za zastosowanie ceny dumpingowej, a więc ceny, która
nie pokrywa kosztu zakupu określonego towaru, a jej zastosowanie ma na celu eliminowania
innych przedsiębiorców. Powyższe stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, zgodnie z art.
15 u.z.n.k. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO. Odwołujący wskazał wyrok Izby
z dnia 7 września 2016 r. oraz wyrok Izby z dnia 13 listopada 2017 r. Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia oferty OPTeam jako zawierającej rażąco niską cenę w istotnej
części składowej, tj. w poz. 4 formularza. W związku z faktem, iż Zamawiający zaniechał
dokonania tej czynności, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

C)
Rażąco niska cena pozycji 8 Formularz Ofertowego

W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez OPTeam w poz. 8 formularza Instalacja i
konfiguracja, zgodnie z twierdzeniem Wykonawcy, w tej pozycji wycenione zostały elementy
instalacyjne dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 formularza ofertowego, obejmujące
szyny, wkładki SPF+, kable, wentylatory, zasilacze, wymagane instalacje i gwarancje. Na
powyższe Wykonawca wskazał już w uprzednio złożonych wyjaśnieniach z dnia 25 lipca
2018 r. (s. 14), Pozycja ta została przy tym wyceniona przez Wykonawcę na kwotę
43.200,00 zł netto, tj. 53.136,00 zł brutto (23% VAT). W tym zakresie, w odpowiedzi z dnia
22 sierpnia 2018 r. na drugie odwołanie, Zamawiający wskazał: „Jeżeli, co wydaje się dla
Zamawiającego zastanawiające, biorąc jasne i precyzyjne zapisy siwz w tym zakresie tzn.
Zamawiający określił swoje wymagania w tym zakresie w pkt 4 Załącznika 1A do siwz, gdzie
wskazał iż przełączniki mają zawierać wyposażenie w postaci przynajmniej 8 wkładek SFP+
(MM), 1 wkładkę QSFP+(SM) oraz niezbędne okablowanie, OPTeam ujął część wyceny
wyposażenia przełącznika w innej poz. formularza ofertowego, to na nim ciążył obowiązek
objęcia wyjaśnieniami również części poz. 8 formularza ofertowego, w której to biorąc pod
uwagę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ujęta została część wyceny ww. przełączników”.
Je
dnak w odniesieniu do powyższego, w Wyroku Izba wskazała, że „postępowanie
wyjaśniające, przeprowadzone przez Zamawiającego (...) dotyczyło pozycji 4 formularza
ofertowego przystępującego”, a wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że Wykonawca
winien był bardziej szczegółowo wyjaśnić poz. 8 formularza, „(...) to w ocenie Izby
zamawiający swoje wątpliwości w tym zakresie powinien przystępującemu przedstawić i
zamiast dokonywać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, kontynuować postępowanie
wyjaśniające” (s. 40-41 Wyroku). Na tej podstawie Izba nakazała Zamawiającemu ponowne
wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W wykonaniu powyższego Zamawiający - pismem z dnia 28 września 2018 r. - wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz doprecyzowania wyjaśnień uprzednio złożonych
w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r. Jednak pomimo wystosowania tego wezwania oraz
udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi na to wezwanie, stwierdzić należy, że OPTeam
w dalszym ciągu nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie,
z wyjaśnień tych wyraźnie wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co winno
skutkować odrzuceniem oferty OPTeam. W powtórnych wyjaśnieniach z dnia 4 października
2018 r. OPTeam wskazał, że w poz. 8 Instalacja i konfiguracja zawarto elementy instalacyjne
dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4, o sumarycznej wartości brutto 27.783,04 zł
(przeliczonej wg kursu średniego NBP z dnia otrzymania oferty handlowej dostawcy, tj. z
dnia 4 kwietnia 2018 r. - 1
USD = 3,4224 zł). Według wyjaśnień, kwota ta obejmuje
następujące elementy i ceny brutto:
(w tym miejscu w odwołaniu tabela)

Jak zatem wynika z powyższego, w poz. 8 formularza ofertowego OPTeam Instalacja
i konfiguracja, wycenionej na kwotę łączną 53,136,00 zł brutto, uwzględniono ww. elementy
instalacyjne przełącznika rdzeniowego z poz. 4 (wymagane w pkt. 4 załącznika 1A do SIWZ),
wycenione przez niego na kwotę 27.783,04 zł brutto. Wskazania wymaga, iż w
konsekwencji, różnica tych kwot wynosząca 25.352,96 zł brutto (53.136,00 zł - 27.783,04 zł)
stanowi kwotę, na jaką Wykonawca wycenił wszystkie pozostałe elementy wymagane w poz.
8. W odniesieniu do poz. 8 Zamawiający wskazał w pkt załącznika nr 1A do SIWZ, iż w
ramach instalacji i konfiguracji sprzętu oraz oprogramowania należy zapewnić: 1) „Instalację
powyższego sprzętu w szafach Rack w siedzibie i wg wytycznych Zamawiającego. 2)
Zapewnić wszystkie niezbędne elementy do połączenia powyższego sprzętu tj. odpowiednie
moduły, okablowanie, licencje itp. 3) Połączenie pomiędzy lokalizacjami zapewni
Zamawiający. 4) Instalację i konfigurację przełączników rdzeniowych wg projektu
zaakceptowanego przez Zamawiającego. 5) Instalację i konfigurację przełączników pamięci
masowej wg projektu zaakceptowanego przez Zama
wiającego. 6) Instalację i konfigurację
oprogramowania wg projektu zaakceptowanego przez Zamawiającego. 7) Instalację i
konfigurację serwerów dyskowych wg projektu zaakceptowanego przez Zamawiającego. 8)
Instalacje i konfigurację biblioteki taśmowej wg projektu zaakceptowanego przez
Zamawiającego. 9) Instalację i konfigurację serwerów zabezpieczających z funkcją routingu
wg projektu zaakceptowanego przez Zamawiającego. 10) Sporządzenie dokumentacji
powdrożeniowej zawierającej min. schematy połączeń sprzętu, opisy instalacji, opisy
konfiguracji urządzeń, adresację urządzeń itp. w tym procedurę odtwarzania po awarii.
Sporządzenie dokumentacji powdrożeniowej zawierającej min. schematy połączeń sprzętu,
opisy instalacji, opisy konfiguracji urządzeń, adresację urządzeń itp. w tym procedurę
odtwarzania po awarii”. Nie jest możliwe wykonanie wszystkich ww. czynności i dokumentów
za ww. pozostałą kwotę 25.352,96 zł brutto. W odniesieniu do wymaganego przez
Zamawiającego zakresu wartość ta pozostaje nierealna w aktualnych warunkach rynkowych.
Zważenia wymaga, że powyższe czynności i dokumenty wymagają przede wszystkim
znacznego nakładu pracy pracowników, a ponadto także odpowiednich materiałów.
Potwierdzeniem powyższego jest również fakt, iż poz. 8 formularza ofertowego została
wyceniona przez konkurencyjnych wykonawców o wiele wyżej. Odwołujący wycenił ją
bowiem na 46.115,16 zł brutto, natomiast pozostali wykonawcy wycenili ją jeszcze wyżej - na
kwoty 92.803,50 zł (A.P.N. Promise S.A.), 59.516,01 zł brutto (MATIC S.A.) oraz 55,350,00
zł brutto (Decsoft S.A.). Kwota 25.352,96 zł brutto z oferty OPTeam S.A. jest zatem ceną
niższą aż o co najmniej ok. 45%-73% od ofert konkurencyjnych, przy czym podkreślenia
wymaga, iż wskazane kwoty nie obejmują omawianych i wymienionych powyżej elementów
dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 (i ujętych - zgodnie z SIWZ - w tej właśnie pozycji),
lecz same tylko wymogi wsk
azane przez Zamawiającego w pkt 8 załącznika nr 1 A. W tym

miejscu Odwołujący wskazuje również na kolejne rozbieżności w twierdzeniach Wykonawcy,
tj. w zakresie kursu dolara zastosowanego w kalkulacji do przeliczenia oferty dostawcy
wyrażonej w dolarach na złote polskie, w których wyrażono cenę oferty OPTeam.
W pierwszych wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 r. Wykonawca wskazał bowiem,
iż „Sumując kwoty przełączników i wyposażenia dodatkowego z oferty zakupowej
powstałaby kwota 11 620,00 USD co daje sumarycznie 42761,6 PLN”. Z powyższego można
zatem obliczyć kurs dolara zastosowany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach, który wynosi
1 USD = 3,6863 zł. Zupełnie inne twierdzenia Wykonawca przedstawił w drugich
wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 r., tj. w odpowiedzi na drugie wezwanie
Zamawiającego do jednoznacznego wskazania zasad i kursu wymiany walut (dolarów
amerykańskich na złoty polski) na jakich Wykonawca oraz kontrahent od którego została
pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz konkretnego wskazania kursu
przyjętego przez Wykonawcę do wyceny swojej oferty” (pkt 2 wezwania z dnia 28 września
2018 r.). W pkt
wyjaśnień OPTeam wskazał bowiem, że „Do wyceny oferty został przyjęty
kurs 1 USD = 3,4224 zł z dnia wystawienia oferty kontrahenta tj. 04.04.2018. Wykonawca
będzie się rozliczał z kontrahentem po tym samym kursie”. Zaznaczenia wymaga przy tym,
że takie twierdzenie Wykonawcy o kursie, który będzie miał zastosowanie do jego rozliczeń z
kontrahentem, nie zostało poparte żadnym dowodem (np. porozumieniem, umową etc.).
Tymczasem w ofercie kontrahenta, załączonej do pierwszych wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018
r
., wskazano: „Oferta jest w dolarach amerykańskich”, a także „Faktura w PLN po kursie
średnim NBP”. Nie wskazano przy tym wprost daty, z jakiej daty ów średni kurs
ma poc
hodzić. Skoro jednak kurs średni zastosowany ma zostać w fakturze, jaka
wystawiona zo
stanie przez kontrahenta dla OPTeam za zakup oferowanych towarów,
to logiczne i oczywiste wydaje się stwierdzenie, że mowa jest tutaj o kursie średnim NBP
z daty wystawienia faktury, tj. z okresu realizacji zamówienia publicznego. Powyższa treść
oferty d
ostawcy pozostaje zatem całkowicie sprzeczna zarówno z pierwszymi, jak i z drugimi
wyjaśnieniami Wykonawcy w zakresie kursu dolara, jaki Wykonawca i jego kontrahent będą
stosować we wzajemnych rozliczeniach. Jak zatem wynika z powyższego, twierdzenia
Wykon
awcy pozostają całkowicie sprzeczne i rozbieżne tak ze sobą nawzajem, jak i z
przedłożoną ofertą dostawcy, co stanowi niewypełnienie wezwania do jednoznacznego
wyjaśnienia tej kwestii, a ponadto poddaje w znaczną wątpliwość rzetelność dokonanej przez
Wykon
awcę kalkulacji, a wręcz istotnie podważa wiarygodność i prawdziwość twierdzeń
Wykonawcy. Zaznaczenia wymaga przy tym, że nie sposób przyjąć, aby rozbieżność tę
można było dodatkowo wyjaśniać, bowiem próba takiego wyjaśnienia sprowadzałaby się de
facto do
wskazania przez Wykonawcę którejś spośród różnych wskazanych wcześniej wersji,
tj. do „wyboru” jednej z nich, który to wybór z oczywistych względów byłby całkowicie
dowolny i stanowił jedynie kolejne oświadczenie własne Wykonawcy, niepoparte dowodami.

Jak
zatem wynika z powyższego, kwota 25.352,26 zł brutto jest ceną rażąco niską w
stosunku do jej przedmiotu i uniemożliwia należyte i zgodne z wymaganiami Zamawiającego
wykonania umowy oraz osiągnięcie z tego tytułu zysku. Składając wyjaśnienia z dnia 4
października 2018 r. dotyczące poz. 8 formularza, OPTeam nie wyjaśnił i nie wykazał
wyceny tej pozycji w sposób należyty i kompleksowy, lecz odniósł się jedynie do samych
elementów instalacyjnych dotyczących jednej pozycji formularza, czyli przełącznika
rdzenio
wego. W żaden sposób nie przedstawił natomiast wyjaśnień ani też dowodów
dotyczących pozostałej części poz. 8 formularza. Tym samym uznać należy - mając na
uwadze również przedstawione powyżej okoliczności - iż Wykonawca nie sprostał ciążącemu
na nim obowi
ązkowi wykazania i udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena, w tym
cena poz. 8 formularza, nie jest ceną rażąco niską.

D)
Wycena pozostałych elementów instalacyjnych.
Stanowisko prezentowane przez OPTeam w zakresie przerzucenia elementów
instalacyjnych
dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 formularza ofertowego do poz. 8
formularza Instalacja i konfiguracja [abstrahując od kwestii dopuszczalności takiego
przerzucenia, o czym będzie mowa w dalszej części niniejszego odwołania - przyp.
Odwołującego] oparte jest na stwierdzeniu, iż elementy takie jak kable, wkładki, szyny,
zasilacze rezerwowe i wentylatory, a także dodatkowe gwarancje, są elementami służącymi
do instalacji, a zatem zasadne było ich wycenienie właśnie w poz. 8 formularza. Stanowisko
takie wy
nika zarówno ze składanych przez Wykonawcę pisemnych wyjaśnień, jak również
zostało przez niego wprost wyrażone podczas rozprawy przed Izbą w dniu 31 sierpnia 2018
r. Na „logiczność” takiego działania i sposobu wyceny wskazała w swoim Wyroku Izba,
podnosząc, że „(...) jak wskazał przystępujący pozycja nr 4 kalkulacji dotycząca przełącznika
rdzeniowego ma stawkę VAT 0% i część przedmiotów - będących elementami
instalacyjnymi, które z przełącznikami należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc
przeniesienie ich do pozycji 8 kalkulacji -
w której są element instalacji i konfiguracji - ze
stawką VAT 23% jest logiczne i wiarygodne, w szczególności mając na uwadze, że stawki
podatku od towarów i usług, co do poszczególnych pozycji formularza ofertowego zostały
przez zamawiającego narzucone (s. 35 Wyroku, przedostatni akapit). W świetle powyższego
stwierdzić należy, iż przyjęcie powyższego stanowiska winno prowadzić do wniosku, że taki
sposób wyceny i „logiczne” działanie OPTeam winien zastosować również w stosunku do
wszystkich takich elementów instalacyjnych, także tych dotyczących innych pozycji
formularza ofertowego. Wskazania wymaga bowiem, że elementy, takie jak dla poz. 4
formularza przełącznik rdzeniowy lub inne elementy instalacyjne były wymagane przez
Zamawiającego nie tylko dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 formularza, lecz również dla
innych pozycji formularza, mając charakter uniwersalny.

I tak, w zakresie wyposażenia, dla poszczególnych pozycji formularza wymagane były
następujące rodzaje i ilości wkładek, wynikające z odpowiednich punktów załącznika 1A do
SIWZ (tj. punktów przypisanych do odpowiednich pozycji formularza ofertowego): poz. 1
serwer -
4 sztuki: 4x2 wkładki 10Gb SFP+ (MM) [w pkt. 1 załącznika 1A w rubryce Interfejsy
sieciowe wskaz
ano kartę dwuportową 10GBase-SR wraz z wkładkami SFP+, tj. jedna
wkładka dla każdego portu, czyli łącznie 2 wkładki na każdy serwer ] 4 x 2 wkładki 16Gb FC
SFP+ [w pkt. 1 załącznika 1A w rubryce Interfejsy sieciowe wskazano kartę dwuportową
16GFC wraz z wk
ładkami SFP+, tj. jedna wkładka dla każdego portu, czyli łącznie 2 wkładki
na każdy serwer ] poz. 2 serwer dyskowy - 2 sztuki: 2x8 wkładek 16Gb FC SFP+ [w pkt. 2
załącznika 1A w rubryce Kontrolery wskazano 8 portów 16 GFC wraz z wkładkami SFP+, co
przekłada się na 8 wkładek na każdy serwer dyskowy] poz. 3 biblioteka taśmowa - 1 sztuka:
1x2 wkładki 8Gb FC SFP+ [w pkt. 3 załącznika 1A w rubryce Rodzaj napędu wskazano min.
2 napędy LTO-7 , co przekłada się na 2 wkładki] poz. 4 przełącznik rdzeniowy - 2 sztuki: 2 x
8 wkładek 10Gb SFP+ (MM) [w pkt. 4 załącznika 1A w rubryce Wyposażenie wskazano
wprost 8 wkładek SFP+ (MM) na każdy przełącznik rdzeniowy] 2 x 1 wkładek 40GB QSFP+
(SM) [w pkt, 4 załącznika 1A w rubryce Wyposażenie wskazano wprost 1 wkładkę QSFP+
(SM)
na każdy przełącznik rdzeniowy] 2 x 1 DAC QSFP+ [w pkt. 4 załącznika 1A w rubryce
Porty wskazano aktywny kabel DAC QSFP+ na każdy przełącznik rdzeniowy] Natomiast dla
poz. 5 przełącznik pamięci masowej oraz poz. 6 serwer zabezpieczający z funkcją routingu
Zamawiający wymagał takich samych wkładek jak dla poz. 4 przełącznik rdzeniowy, tj. SFP+
(MM) oraz QSFP+ (SM), w następujących ilościach: poz. 5 przełącznik pamięci masowej - 4
sztuki: 4 x 24 wkładki 16Gb SFP+ (MM) [ilość 24 wkładek wynika z wyjaśnienia
Z
amawiającego z etapu pytań do S1WZ, tj. z odpowiedzi nr 17 zawartej w „Wyjaśnieniach i
zmianie treści SIWZ - 2” z dnia 19 marca 2018 r., gdzie wskazano: „Zamawiający korygując
oczywistą omyłkę pisarską oczekuje łącznie 24 wkładki SFP+ oraz 1 wkładkę QSFP+ na
każdy przełącznik pamięci masowej] 4x1 wkładka 40GB QSFP+ (SM) [ilość 24 wkładek
wynika z wyjaśnienia Zamawiającego z etapu pytań do SIWZ, tj. z odpowiedzi nr 17 zawartej
w „Wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ - 2” z dnia 19 marca 2018 r., gdzie wskazano:
„Zamawiający korygując oczywistą omyłkę pisarską oczekuje łącznie 24 wkładki SFP-f- oraz
1 wkładkę QSFP+ na każdy przełącznik pamięci masowej] poz. 6 serwer zabezpieczający z
funkcją routingu - 2 sztuki: 2x8 wkładek 10Gb SFP+ (MM) [w pkt. 6 załącznika 1A w rubryce
Wyposażenie wskazano wprost 8 wkładek SFP+ (MM) na każdy serwer zabezpieczający z
funkcją routingu] 2x1 wkładka 10Gb SFP+ (SM) [w pkt. 6 załącznika 1A w rubryce
Wyposażenie wskazano wprost 1 wkładkę SFP+ (SM) na każdy serwer zabezpieczający z
f
unkcją routingu] Jak zatem wynika z powyższego, łącznie wymagana była następująca ilość
poszczególnych rodzajów wkładek: 1. 40 wkładek 10 Gb SFP+ (MM) wycenionych po 150
USD za sztukę w ofercie kontrahenta OPTeam S.A. przedłożonej wraz z pierwszymi

wyjaśnieniami 2. 2 wkładki 10 Gb SFP+ (SM) brak danych na temat ceny przyjętej przez
OPTeam
, jednak wg danych posiadanych przez Odwołującego cena ta winna kształtować
się na podobnym poziomie - 150 USD 3. 120 składek 16 Gb FC SFP+ brak danych na temat
ceny przyjętej przez OPTeam, jednak wg danych posiadanych przez Odwołującego cena ta
winna kształtować się na podobnym poziomie - 150 USD 4. 2 wkładki 8 Gb FC SFP+ (brak
danych na temat
ceny przyjętej przez OPTeam, jednak ceny zamienników wg danych
posiadanych przez
Odwołującego kształtują się na poziomie- ok. 35 USD 5. 6 wkładek 40 Gb
QSFP+ (SM) wycenionych po 150 USD za sztukę w ofercie kontrahenta OPTeam
przedłożonej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami 6. + 2 kable DAC QSFP+ wycenionych po
950 USD za sztukę w ofercie kontrahenta OPTeam przedłożonej wraz z pierwszymi
wyjaśnieniami Podsumowując, koszt wszystkich ww. wkładek, wymaganych przez
Zamawiającego dla wszystkich pozycji instalacyjnych, wynosi: 168 x 150 USD + 2 x 35 USD
+ 2 x 950 USD = 27.170 USD netto, czyli 33.4
19,10 USD brutto co przy przyjęciu kursu
dolar
a powoływanego przez OPTeam w ostatnich wyjaśnieniach, tj. 3,4224 zł, daje:
33.419,10 USD x 3,4224 = 114,373,53 zł brutto Do powyższego, w ramach elementów
instalacyjnych doliczyć należy okablowanie, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zważenia
wymaga jednak, że sformułowanie zawarte w SIWZ jest nieprecyzyjne („niezbędne
okablowanie”), nieokreślające dokładnej wymaganej ilości okablowania, która związana jest
bezpośrednio z infrastrukturą posiadaną obecnie przez Zamawiającego która będzie łączona
z przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, na potrzeby niniejszych wyliczeń
przedstawić można 2 opcje, tj.: 1) przyjęcie odrębnego kabla dla każdej wkładki (opcja
maksimum) 164 x kabel FC (tj. dla pkt, 1-
4 z tabeli powyżej) w cenie 22 zł brutto/szt. (do
poniższych wyliczeń przyjęto cenę 21 zł) = 3.608 zł brutto 4 x kabel FC QSFP+ (tj. dla pkt. 5
z tabeli powyżej, tj. dla 6 wkładek, przy czym wskazano 4 kable spośród 6, gdyż 2 kable
zostały już wycenione w poz. 4 formularza cenowego, co wskazano w poz. 6 tabeli powyżej)
wg oferty dostawcy OPTeam w cenie 1 168,5 USD brutto za sztukę = 4.674,00 USD brutto
łącznie: 3.608,00 zł brutto + 4,674 USD brutto co przy przyjęciu kursu dolara powoływanego
przez OPTeam w ostatnich wyjaśnieniach, tj. 3,4224 zł, daje: 3.608 zł netto + 4.674,00 x
3,4224 =3.608 + 11.636,16 = 19.604,30 zł brutto 2) wersja redundantna (wg profesjonalnej
wiedzy Odwołującego, wystarczająca będzie ilość kabli odpowiadająca połowie ilości
wkładek) 82 x kabel FC w cenie 22 zł brutto/szt. = 1.804 zł brutto 2 x kabel FC QSFP-t- wg
oferty dostawcy OPTeam w cenie 1 168,5 USD brutto za sztukę = 2 337,00 USD brutto
łącznie: 1.804 zł brutto + 2.337,00 USD brutto co przy przyjęciu kursu dolara powoływanego
przez OPTeam w ostat
nich wyjaśnieniach, tj. 3,4224 zł, daje: 1.804 zł brutto + 2.337 x
3,4224 zł= 1.722 + 7.998,15 = 9.802,15 zł brutto W świetle powyższego, łączny koszt
wkładek oraz kabli - jako elementów instalacyjnych - dla wszystkich pozycji formularza
cenowego wynosi: w
opcji 1 (maksymalna ilość okablowania): 114.373,53 z) brutto + 19

604,30 zł brutto = 133.977,83 zł brutto w opcji 2 (połowa ilości okablowania): 114.373,53 zł
brutto + 9.802,15 zł brutto = 124.175,68 zł brutto Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
wskazuje
, iż skoro - jak twierdzi Wykonawca - elementy instalacyjne przełącznika
rdzeniowego z poz. 4, w tym wkładki i kable, zostały wycenione w poz. 8 formularza, to w
konsekwencji stwierdzić należy, iż w poz. 8 Wykonawca winien wycenić wszystkie elementy
instal
acyjne, również te dla pozostałych pozycji formularza cenowego (szczegółowo
przedstawione powyżej), w tym w szczególności wkładki i kable wymagane dla poz. 5 i 6
formularza (tj. dla przełącznika pamięci masowej oraz dla serwera zabezpieczającego z
funkcją routingu), które są analogiczne jak te dla poz. 4. Prawidłowość takiego wniosku
wynika również z Wyroku, w którym Izba wskazała, że wycena tych elementów w poz. 8 jest
celowa ze względu na narzucone przez Zamawiającego stawki podatku od towarów i usług,
gd
yż stawka VAT dla poz. 4 formularza wynosi 0%, a wymagane dla tej pozycji elementy
instalacyjne objęte są stawką 23% VAT, która to stawka została przewidziana przez
Zamawiającego właśnie w poz. 8 formularza Instalacja i konfiguracja. Zaznaczenia wymaga
prz
y tym, że podobnie jak poz. 4 przełącznik rdzeniowy, tak również poz. 1, 2, 5 i 6
formularza również objęte są stawką 0% VAT, co wynika wprost z załącznika nr 1 do SIWZ -
wzoru formularza ofertowego. Zatem w świetle stanowiska prezentowanego przez OPTeam
o
raz Izbę, uznać należy, iż w poz. 8 - poza elementami instalacyjnymi dla poz. 4 -
Wykonawca wycenił również elementy instalacyjne dla pozostałych pozycji formularza (które
-
co należy ponownie podkreślić - w znacznej mierze pozostają wręcz takie same jak
e
lementy instalacyjne dla poz. 4). Przeciwny wniosek wskazywałby bowiem na brak
konsekwencji i logiki w działaniu Wykonawcy (powoływanej również w wyroku KIO) oraz
podważałby w sposób istotny wiarygodność i prawdziwość twierdzeń Wykonawcy o wycenie
elementów instalacyjnych dla poz. 4 w poz. 8 formularza.
Łączny koszt tych elementów instalacyjnych - w zależności od przyjętej ilości okablowania -
wynosi 133.977,83 zł brutto lub 124.175,68 zł brutto. Cena całej poz. 8 z formularza
OPTeam wynosi 53.136,00 zł. Jeśli zatem cena ta obejmować ma elementy instalacyjne dla
wszystkich pozycji, to nawet przy przyjęciu niższej spośród ww. kwot łącznych (przy
mniejszej ilości okablowania), tj. kwoty 124.175,68 zł brutto, cena oferty OPTeam nie
pokrywa nawet połowy kosztów elementów instalacyjnych, tym bardziej zatem nie pokrywa
pozostałych wymagań, które winny być wycenione w poz. 8 zgodnie z załącznikiem 1A do
SIWZ. Powyższe stanowi dodatkowy argument potwierdzający, że Wykonawca zaoferował
cenę rażąco niską co najmniej w poz. 8 formularza i/lub w poz. 4. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podnosi, iż - jak już wskazywano w poprzednim odwołaniu -
działania i twierdzenia OPTeam pozostają niespójne, a wręcz rozbieżne i wewnętrznie
sprzeczne. W wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 r. Wykonawca wskazał bowiem (s. 13), iż
„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory,

zasilacze, instalacja i gwarancja) to kwota 6 600 USD”, która to kwota - po dodaniu kwoty
przełączników - daje łączną sumę 11.620 USD, wskazaną w sumie odtajnionych na tamtym
etapie kwot z tabeli oferty cenowej dostawcy, co wskazuje, że elementy te zostały wycenione
w poz. 4. Jednocześnie w dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazał, że „Pozostałe
elementy instalacyjne prz
ełącznika takie jak: szyny, wkładki SPF+, kable, wentylatory,
zasilacza, wymagane instalacje i gwarancje zawarte są, jak i dokonana jest wycena tych
elementów, w formularzu ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 - opisanej jako: «Instalacja i
konfiguracja»”. W wymienionych wyżej dwóch częściach wyjaśnień, w odniesieniu do tych
samych elementów instalacyjnych przełącznika rdzeniowego OPTeam wskazał zatem dwie
rozbieżne pozycje formularza, w których elementy te miały zostać wycenione, tj. poz. 4 oraz
poz. 8. Nato
miast w ostatnich uzupełniających wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 r.
Wykonawca wskazał, że omawiane elementy wycenił w poz. 8, co miało stanowić
wyjaśnienie ww. rozbieżności. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazuje, iż takie
wskazanie ze s
trony Wykonawcy pozostaje całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi
dowodami, stanowiąc tym samym jedynie oświadczenie własne Wykonawcy o wątpliwej
wiarygodności. Jeśli bowiem Wykonawca przedstawia rozbieżne wyjaśnienia, a jego
argumentacja pozostaje niek
onsekwentna i niespójna (również w zakresie omówionej
wcześniej wyceny elementów instalacyjnych dla poz. 5 i 6 formularza ofertowego), a
następnie w kolejnych wyjaśnieniach w sposób całkowicie dowolny wybiera jedno z
prezentowanych przez siebie wcześniej stanowisk, to nie sposób uznać, by taki „wybór” sam
w sobie stanowił jakiekolwiek wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności. Zaznaczenia wymaga
bowiem, że pomimo podniesienia tej kwestii wprost przez Odwołującego w ostatnim
odwołaniu, Wykonawca w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Powyższe wskazuje na
dostosowywanie przez Wykonawcę własnego stanowiska do potrzeb danego etapu
Postępowania.

E)
Pojęcie cny rażąco niskiej, ciężar dowodu i zakres wyjaśnień
Jak już wskazywał Odwołujący w dotychczasowym przebiegu niniejszego Postępowania,
wobec braku definicji legalnej pojęcia „rażąco niskiej ceny” należy odnieść się do definicji
wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów powszechnych, KIO oraz
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą „cena rażąco niska oznacza cenę
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt
wykonywania zamówienia poniżej kosztów” . W wyrokach sądów powszechnych zgodnie
wskazuje się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, będzie
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej” oraz że „cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,

niewiarygodna
w
porównaniu
do
cen
rynkowych
podobnych
zamówień
i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zdaniem Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co
wy
nika z analizy całokształtu złożonych przez OPTeam dokumentów i oświadczeń.
Ponownego podkreślenia wymaga przy tym, że to nie Odwołujący ma wykazać, że cena
oferty Wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza jest ceną rażąco niską ani że
potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na Wykonawcy, w
odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek
wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia
zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, jak również osiągnięcie zysku przez Wykonawcę. Z aktualnie
obowiązujących przepisów ustawy wynika bowiem wprost, że to właśnie na Wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust.
2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, „(...) należy
wyjaśnić, iż to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta
konkurenta jest rażąco niska lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i
rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on
modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego” . Zgodnie z
art, 90 ust. 1 ustawy oraz z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych
i wyczerpujących informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej
przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać
się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być
wyczerpujące obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalną oferty i
dowodzić jej realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów
wpływających na wyliczenie zarówno poszczególnych elementów ceny oferty (w tym w
szczególności tych podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu), jak również ceny
całej oferty. Temu wszak służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz
obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Niewątpliwie w
praktyce często wezwania wystosowywane przez Zamawiających zawierają odniesienia do
konkretnych elementów, których cena wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej
realności. W stosunku do takich elementów Wykonawca winien oczywiście przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe
stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić wyjaśnienia oraz dowody. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w

niniejszej sprawie. W wezwaniu z dnia 20 lipca 2018 r. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 r.,
co do meritum Wykonawca odniósł się jednak jedynie fragmentarycznie. Podobnie w
kolejnym wezwaniu z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny oraz doprecyzowania wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018 r.,
formułując przy tym określone pytania. Odpowiedź udzielona przez OPTeam w piśmie z dnia
4 października 2018 r. jest jednak nadzwyczaj lakoniczna i nie wyjaśnia w pełni zaistniałych
wątpliwości. Wyjaśnienia te ograniczają się w zasadzie do; * wskazania, że elementy
instalacyjne dla poz. 4 przełącznik rdzeniowy zostały wycenione w poz. 8 instalacja i
konfiguracja, a ich wartość wynosi 27.783,04 zł brutto i wartość ta wyliczona została według
średniego kursu NBP z dnia otrzymania przez Wykonawcę oferty handlowej dostawcy, tj. 4
kwietnia 2018 r., kiedy to średni kurs wynosił 1 USD - 3,4224 zł, • wymienienia
poszczególnych ww. elementów instalacyjnych dla poz. 4, wycenionych w poz. 8, wraz z
podaniem ich cen brutto w złotych polskich, ze wskazaniem, że Wykonawca będzie rozliczał
się z dostawcą wg ww. kursu dolara [przy czym o kwestii zastosowanego kursu była już
mowa w pkt. II.l lit. B niniejszego Odwołania - przyp. Odwołującego], • wymienienia pozycji z
oferty dostawcy, które odnoszą się do przedmiotowego przełącznika rdzeniowego. W
odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazuje, że tak sformułowana odpowiedź nie
wyjaśnia w sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości (tym bardziej nie
odnosi się w żaden sposób do wyceny pozostałej części oferty) i nie dowodzi, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Jak wskazuje orzecznictwo KIO,
„celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.
W postępowaniu, pomimo dwukrotnie wystosowywanych przez Zamawiającego wezwań,
OPTeam nadal nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też
by istniały po jego stronie obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego
uwarunkowania, które pozwalałyby mu na obniżenie ceny oferty bez konieczności
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Jak
bowiem wskazuje orzecznictwo „Znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień; istotne jest, czy
pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego właśnie ten wykonawca mógł zaoferować
cenę na niższym poziomie, niż pozostali, przy czym nie tylko należy wskazać czynnik
(czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale konieczne jest wyliczenie realnego kosztu. Nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących” . Orzeczenie to potwierdza, że w odniesieniu do
zaistniałych wątpliwości i niespójności, w szczególności pomiędzy treścią oferty OPTeam
a pierwszymi wyjaśnieniami z dnia 25 lipca 2018 r., samo oświadczenie Wykonawcy zawarte

w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 r. w żaden sposób nie może zostać
uznane za wystarczające. W wyjaśnieniach tych Wykonawca w sposób całkowicie dowolny i
niczym nieumotywowany dokonał bowiem „wyboru” jednej z prezentowanych przez siebie
wcześniej wersji wyjaśnień/wyliczeń, jednocześnie w żaden sposób nie ustosunkowując się
do zaistniałych rozbieżności i nie wyjaśniając, a tym bardziej - nie wykazując przyczyn ich
zaistnienia. Tym samym stwierdzić należy, iż Wykonawca nie uczynił zadość wezwaniu
Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na
możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas gdy - jak już wyżej wskazano
-
to OPTeam winien był wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W
świetle powyższego zastosowanie winien znaleźć art. 90 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

F) Niewykonanie nakazu zawartego w wyroku Izby.

Jak już wyżej wspomniano, dnia 5 września 2018 r. Izba wydała w Postępowaniu wyrok o
sygn. akt KIO 1650/18. W przedmiotowym orzeczeniu Izba, uznając odwołanie Komputronik,
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy i
nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do treści odwołania Komputronik z dnia 16
sierpnia 2018 r. i zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie OPTeam, w zakresie
pozycji 4 oraz poz. 8
formularza, należy stwierdzić, że Zamawiający - wykonując dyspozycję
zawartą w omawianym wyroku - był obowiązany do zwrócenia się do OPTeam o złożenie
wyjaśnień w pełnym, kwestionowanym w ramach postępowania odwoławczego zakresie. W
konsekwencji Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny zarówno w pozycji 4 formularza przełącznik
rdzeniowy, jak i w poz. 8 instalacja i konfiguracja. Dnia 28 września 2018 r. Zamawiający,
powołując się na treść wyroku KIO 1650/18, wezwał OPTeam do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Z treści przedmiotowego pisma wynika jednak, że Zamawiający
zobligował OPTeam wyłącznie do wyjaśnienia ceny wskazanej przez tego wykonawcę
w poz. 8 formularza, całkowicie pomijając kwestię wyceny poz. 4 - istotniejszej
z perspektywy przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wezwał jedynie do wskazania,
jakie elementy z poz. 4 przełącznik rdzeniowy zostały uwzględnione przez OPTeam w poz. 8
instalacja i konfiguracja, wniósł o wskazanie zasad i kursu wymiany walut ujętych
w ofer
cie handlowej, jaką OPTeam przedstawił w ramach poprzednich wyjaśnień z dnia 25
lipca 2018 r., a także do wskazania, które elementy oferty handlowej odnoszą się
do przełącznika i elementów instalacyjnych. Zamawiający nie wezwał OPTeam do

wyjaśnienia i udowodnienia, co wpłynęło na zaoferowanie przez Wykonawcę tak niskiej ceny
w poz. 4 formularza. Zamawiający - analogicznie jak w przypadku poz. 8 formularza - nie
wniósł o wyjaśnienie, jakie dokładnie elementy znajdują się w poz. 4 oraz jakie czynniki
wpłynęły na zaoferowanie przez OPTeam ceny na poziomie 17.280 zł, mając na uwadze, że
pozostali wykonawcy wycenili ją zdecydowanie wyżej. W świetle powyższego, w opinii
Odwołującego, Zamawiający nie wykonał nakazu zawartego w prawomocnym wyroku sygn.
akt KIO 1650/18.
Zamawiający dokonując wezwania z dnia 28 września 2018 r., wadliwie
wykonał dyspozycję zawartą w przytoczonym wyroku Izby. Należy przy tym podkreślić, że
Zamawiający nie zastosował środka odwoławczego, jakim jest skarga do sądu okręgowego
na orzeczenie Izby w trybie art. 198a ustawy. Biorąc pod uwagę fakt, że orzeczenie KIO
staje się prawomocne, czyli wiążące, jeżeli nie przysługuje względem niego środek
odwoławczy lub inny zwyczajny środek zaskarżenia, Zamawiający był zobligowany do
wykonania wyroku Izby w pełnym zakresie. Mając na uwadze, że już samo wezwanie do
wyjaśnień z dnia 28 września 2018 r, nie wypełniało dyspozycji Wyroku, stwierdzić należy, że
również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2018 r. pozostaje
dotknięta wadliwością i jest sprzeczna z przepisami ustawy. W konsekwencji, Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, w związku z faktem, iż nie
wykonał on nakazu zawartego w Wyroku Izby. Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że
brak zastosowania się do nakazu zawartego w orzeczeniu KIO stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, a więc obowiązku prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

G)
Wadliwe wezwanie do wyjaśnień oraz brak wezwania OPTeam do doprecyzowania
udzielonych wyjaśnień.
Analiza przedmiotowego wezwania do wyjaśnień, wskazuje również, że jest ono ogólnikowe
i nie zmierza do wyjaśnienia wątpliwości, jakie wyraziła Izba w wyroku KIO 1650/18. Forma
i zakres wezwania Zamawiającego nie pozwalała na wyjaśnienie wątpliwości co do oferty
OPTeam
, które powstały w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO
1650/18). W szczególności Zamawiający nie wezwał OPTeam do wyjaśnień w zakresie poz.
4 formularza, a także nie sprecyzował, jakich dowodów na wykazanie istnienia braku rażąco
niskiej ceny wymaga od Wykonawcy. Takie wezwanie pozostaje sprzec
zne z treścią art. 90
ust. 1 ustawy.
odwołujący wskazał orzeczenie Izby z dnia 17 stycznia 2018 r. Dodatkowo
należy uznać, że sam Zamawiający - dochowując należytej staranności - winien był
stwierdzić, że zarówno wezwanie, jak i same wyjaśnienia OPTeam, nie pozwalają na
usunięcie wątpliwości, jakie narodziły się w toku oceny ofert. Zamawiający z własnej
inicjatywy - w ramach samokontroli -
powinien był raz jeszcze sformułować wezwanie, aby

wyjaśnić powstałe nieścisłości. Powołał orzeczenie z dnia 17 stycznia 2018 r.: Możliwość
ponownego wezwania do doprecyzowania wyjaśnień została potwierdzona w orzecznictwie
np. w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1336/17, wyroku z dnia 18 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 150/16, wyroku z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17) i w wyrokach
sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/10).
Odwołujący podniósł, że opisane powyżej liczne nieprawidłowości,
których dopuścił się OPTeam, już po raz kolejny nie zostały dostrzeżone przez
Zamawiającego - podczas dokonywania ponownej oceny ofert, nakazanej w Wyroku KIO, co
skutkowało wadliwością podjętej następnie przez Zamawiającego czynności ponownego
wyboru oferty OPTeam jako oferty najkorzyst
niejszej. Powyższe świadczy o braku należytej
staranności ze strony Zamawiającego w podejmowanych czynnościach. Podkreślić przy tym
należy, iż odpowiedzialność w tym zakresie ciąży właśnie na Zamawiającym jako
gospodarzu postępowania. Powyższe jest szczególnie widoczne w okolicznościach niniejszej
sprawy, jako że kwestie związane z nieprawidłowościami w wycenie i wyjaśnieniach
OPTeam
były wielokrotnie podnoszone w toku postępowania. Dwukrotnie bowiem
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołań wniesionych przez Odwołującego, co
już samo w sobie winno powodować wzmożoną staranność Zamawiającego
w podejmowaniu dalszych czynności, tym bardziej, że uwzględniając uprzednio podnoszone
przez Odwołującego zarzuty Zamawiający wprost wskazywał, że: „Po powtórnym zbadaniu
rynku zdaniem Zamawiającego cena za ww. przełącznik jest ceną rażąco niską w stosunku
do jego wartości” (s. 2 odpowiedzi z dnia 10 lipca 2018 r. oraz s.3 odpowiedzi z dnia 22
sierpnia 2018 r.). Pomimo powyższego, Zamawiający po dwukrotnym wezwaniu Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień ani razu nie przeanalizował tych wyjaśnień w sposób rzetelny
i wnikliwy, każdorazowo niejako automatycznie uznając sam fakt ich złożenia
za wystarczający do uznania, że cena oferty OPTeam nie jest rażąco niska, a zatem winna
być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji stwierdzić należy, iż Zamawiający
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy, ponieważ wybór oferty OPTeam, nie został poprzedzony
należycie przeprowadzonym badaniem oferty Wykonawcy, a wezwanie do wyjaśnień, jak i
same wyjaśnienia OPTeam, nie spełniają wymogów SIWZ. Z tego też powodu swoje
potwierdzenie znajduje także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, a więc prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

H) Wpro
wadzenie w błąd Zamawiającego.
Odwołujący stoi na stanowisku, że działanie OPTeam spowodowały wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. W rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Powyższe winno zatem
skutkować wykluczeniem Wykonawcy z niniejszego Postępowania. Zgodnie z powołanym

przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który „w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”. W przedmiotowej sprawie Wykonawca wielokrotnie zapewniał Zamawiającego,
że złożona przez niego oferta w pełni uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ, gwarantuje
wykonanie zamówienia w zaoferowanej cenie zgodnie z tymi wymaganiami i jednocześnie
zapewnia osiągnięcie zysku. W samych tylko dwukrotnych wyjaśnieniach stwierdzenie takie
pada kilkakrotnie, w tym: • „Potwierdzamy, że w cenie naszej oferty zostały uwzględnione
wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz że cena naszej
oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia” (s. 4
wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018 r.), • „uwzględnia ona [tj. cena oferty - przyp. Odwołującego]
wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy
uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, oraz wzorem umowy” (s. 12 wyjaśnień z
dnia 25 lipca 2018 r.), • „(...) potwierdzamy, ze oferta złożona przez nas w przedmiotowym
postępowaniu jest rzetelna, uwzględnia całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia i
umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę oraz osiągnięcie
godziwego zysku” (s. 1 wyjaśnień z dnia 4 października 2018 r.). Odwołujący jednak
wykazał, że oferta złożona przez OPTeam jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne nieścisłości
oraz została wyceniona rażąco nisko, co powoduje brak możliwości należytej realizacji
zamówienia przez Wykonawcę w zaoferowanej przez niego cenie. Naruszenia, których
dopuścił się OPTeam, trzykrotnie już były powodem powstania po stronie Zamawiającego
mylnego przeświadczenia, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które
zostały złożone w niniejszym Postępowaniu, co dwukrotnie już przyznawał sam
Zamawiający, uznając w części i pierwsze, i drugie odwołanie wniesione przez
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Nadto w cytowanym już wyżej wyroku KIO
wskazała że przerzucanie kosztów do innych pozycji niż to wynika z wyznaczonych pozycji
formularza -
tzw. inżynieria cenowa wprowadza Zamawiającego w błąd co do faktycznych
kosztów komponentów . Zaznaczenia wymaga przy tym, iż dla uznania określonego
działania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było
świadomie podejmowane przez Wykonawcę właśnie w tym celu. Wprowadzenie w błąd
może bowiem nastąpić również poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie
sytuacja wystąpiła w niniejszym przypadku, jako że liczne nieścisłości, niespójności i brak
konsekwencji w złożonych przez Wykonawcę ofercie oraz dwukrotnych wyjaśnieniach należy
uznać za wynikające z braku zachowania należytej staranności przy formułowaniu i wycenie
oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień. Działanie Wykonawcy bezsprzecznie miało istotny
wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Błędne

przekonanie Zamaw
iającego, iż oferta OPTeam jest zgodna z wymaganiami SIWZ oraz
najkorzystniejsza spośród złożonych ofert doprowadziło bowiem bezpośrednio - po raz trzeci
już - do podjęcia przez Zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty OPTeam S.A.
jako oferty najkorzystniejszej. Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się, iż spełnieniem
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest nie tylko zaistniałe (tj. „skutecznie dokonane”)
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, lecz również takie działanie, które choćby
potencjalnie mogło spowodować wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący wskazał
orzecznictwo Izby. Na marginesie, z daleko idącej ostrożności proceduralnej, Odwołujący
wskazał, iż na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego nie może znaleźć zastosowania
procedura tzw. self-cl
eaningu, jako że posłużenie się nieprawdą stoi na przeszkodzie
dopuszczalności zastosowania self-cleaningu. Powyższe okoliczności wypełniają zatem
przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, co winno skutkować wykluczeniem
Wykonawcy z niniejszego Postępowania

I) Charakter formu
larza ofertowego i przerzucanie kosztów.
W przypadku przyjęcia, że elementy instalacyjne dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4
formularza (a także elementy instalacyjne dla innych pozycji) wycenione zostały przez
OPTeam, w poz. 8 tego formularza, działanie takie należy znać za tzw. przerzucanie
kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co pozostaje
niedopuszczalne na gruncie ustawy. W poz. 4 formularza w rubryce 4 wprost wskazano, że
jednostką miary tego elementu zamówienia jest „komplet”. Ponadto załącznik 1A do SIWZ,
stanowiący opis przedmiotu zamówienia, został tak skonstruowany, iż odnosi się
do poszczególnych pozycji formularza ofertowego, wskazując poszczególne wymagane dla
danej pozycji komponenty oraz wymagane dla nich minimalne parametry techniczne. W pkt 4
tego załącznika, dotyczącym przełącznika rdzeniowego, wymienione zostały omawiane
elementy instalacyjne -
jako „wyposażenie” przełącznika rdzeniowego. W ocenie
Odwołującego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymagał wycenienia
ww. elementów instalacyjnych w poz. 4. Ich wycenienie przez OPTeam w poz. 8 należy
zatem uznać za tzw. przerzucanie kosztów, które na gruncie zamówień publicznych jest
niedopuszczalne. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do zakwestionowania
potrzeby i sensu wprowadzania formularza ofertowego oraz istnienia obowiązku jego
przedkładania wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a
co najmniej prowadziłoby do wniosku, że formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik
do SIWZ, nie ma mocy wiążącej i jest jedynie jakimś przykładem czy wskazówką.
Twierdzenie takie nie znajduje jednak żadnego uzasadnienia. Skoro bowiem wzór formularza
stanowi załącznik do SIWZ, to już samo to winno w sposób wystarczający przesądzać o jego
mocy wiążącej (podobnie jak ma to miejsce np. w przypadku formularzy JEDZ). W

przeciwnym wypadku wzór formularza winien zostać określony wprost jako np. „pomocniczy”
lub „przykładowy”. Powyższe jest w praktyce powszechnie stosowane np. przy tworzeniu
załączników do umów czy rozporządzeń. Natomiast w przedmiotowej sprawie z SIWZ
wynika wniosek wręcz przeciwny, jako że w rozdziale IX SIWZ Zamawiający wprost wskazał
w pkt. 1, że: „Ofertę cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ -
Formularz oferty [podkreślenie i pogrubienie Odwołującego]” oraz w pkt 2 ppkt 2, że „Oferta
oraz załączniki powinny być sporządzone zgodnie z formularzami dołączonymi do niniejszej
SIWZ”. Nie bez powodu również załącznik 1A do SIWZ, określający szczegółowe
wymagania Zamawiającego, został sformułowany przez Zamawiającego w taki sposób, iż
odnosi się właśnie do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. Działanie takie uznać
należy za czyn nieuczciwej konkurencji, co potwierdza ugruntowane, a co najmniej
dominujące orzecznictwo. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., „czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Zgodnie natomiast z art. 89 ust, 1 pkt 3 PZP,
Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, iż
dokonując oceny ofert, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do zbadania, czy
złożenie danej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. definicji
zawartej w u.z.n.k.. Nie sposób uznać, by o dopuszczalności lub niedopuszczalności
przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami miało przesądzać zawarcie przez Zamawiającego
sformułowania w SIWZ (lub jego brak) wyrażającego wprost zakaz przerzucania kosztów
pomiędzy pozycjami. Odwołujący wskazał orzecznictwo. Działanie OPTeam należy uznać
za czyn nieuczciwej konkurencji, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy winien skutkować
odrzuceniem oferty.

Odwołujący podsumował i podniósł, że jak wynika z przytoczonych wyżej i szczegółowo
omówionych okoliczności, potwierdzających naruszanie przez Zamawiającego przepisów
ustawy, wniesienie niniejszego odwołania należy uznać za konieczne i uzasadnione.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 października 2018 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

W tym miejscu jednakże należy wskazać, że nie wszystkie zarzuty podniesione
w odwołaniu zostały skierowane na rozprawę. Zgodnie z ustawą, Izba może odrzucić
odwołanie, tym samym jeżeli w odwołaniu został podniesiony choćby jeden zarzut
podlegający rozpoznaniu odwołanie odrzucone zostać nie może, natomiast nie powoduje
to rozciągnięcia podstawy rozpoznania na zarzuty, które nie mogą zostać rozpoznawane
z uwagi na np. wcześniejsze wyrzeczenie w tym zakresie.

W przedmiotowej sprawie Izba zobowi
ązana była do wzięcia pod uwagę, że w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego
dla Akademii Sztuki Wojennej w ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności
Akademii Sztuki Wojennej", realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska
Cyfrowa
w dniu 5 września 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok pod sygn. akt
KIO 1650/18 gdzie Odwołującym by ten sam podmiot, który składa odwołanie w obecnie
prowadzonym postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z ww. wyrokiem Izba wyrzekła:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4
z.n.k., z uwagi na jego uwzględnienie,
2.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w
zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w
tym ponowne wezwanie wy
konawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, (…)

Izba za wyrokiem sygn. akt KIO 1650/18 podaje, że w sprawie tej Odwołujący postawił
następujące zarzuty:
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419, zwanej

da
lej „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny,
udzielonych przez wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia, co skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia,
2.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zam
ówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie
wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"),
4.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1
PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera
niedopuszczaln
e tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza
ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
6.
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam
S.A., pomimo że wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą twierdzenie,
że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ oraz
poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza
spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało
istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało
błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako
najkorzystniejszej,
7.
z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana
przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.

Mając na uwadze, że treść części zarzutów odwołania złożonego w przedmiotowej
sprawie odwoławczej odnosi się do tych samych okoliczności (z samej treści odwołania
wynika w niektórych przypadkach, że zarzuty te już były podnoszone), które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18, w tym samym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jak również wniesionego przez tego
samego Odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy), Izba na posiedzeniu z udziałem stron

postanowiła skierować do rozpoznania na rozprawie zarzuty odnoszące się jedynie do oceny
czynności wykonanych przez Zamawiającego w efekcie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
wyrokiem z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1650/18) – tj. jedynie zarzuty
w odniesieniu do oceny element
ów oferty w kontekście rażąco niskiej ceny
z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 4 października 2018 roku dotyczących wyjaśnień
elementów rażąco niskiej ceny.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie mogły być rozpoznawane przez Izbę, bowiem
w odniesieniu do tych za
rzutów Izba wydała orzeczenie oraz orzekła o oddaleniu tych
zarzutów. Odwołujący podnosząc ponownie zarzuty odwołania (powielając je) odnosi się
do tych samych okoliczności, które wskazywał wcześniej, a stan faktyczny sprawy
i dokumentacja jak
a była podstawą wniesienia wcześniejszego odwołania i konstrukcji tych
samych zarzutów nie uległ zmianie. Izba podkreśla również, że z treści samego
uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania wprost wynika, że zarzuty
te są ponawiane przez Odwołującego i były podnoszone we wcześniejszych odwołaniach
bądź odwołaniu.

Jednocześnie Izba zaznacza, że faktyczne podstawy jakie stanowią uzasadnienie
poszczególnych
zarzutów
odwołania
również
znane
były
Odwołującemu
już na wcześniejszych etapach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – czemu
sam Odwołujący nie zaprzecza, a wręcz potwierdza wskazując, że zarzuty te były
podnoszone przez Odwołującego już wcześniej. Tym samym podnoszenie ich na tym etapie
należy uznać za spóźnione (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy) co w takich przypadkach skutkuje
ich nierozpoznaniem z uwagi na upływ ustawowego terminu do ich skutecznego wniesienia.
Izba podkreśla, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana przepisami
ustawy nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej -
stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne
wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty
uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości
postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności,
których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, dotyczy
to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań
Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu
przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych

względów ponownej ocenie ofert - co raz to podnosił nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Na poparcie powyższego wskazać
należy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2006 r. sygn. akt V Ca
56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje. Żadna nowa okoliczność
nie miała miejsca aby ponownie, w terminie od jej zaistnienia Odwołujący mógł podnosić
zarzuty odwołania. Stanowisko Izby nie jest odosobnione i znajduje uzasadnienie
w orzecznictwie
zarówno w zbieżnych co do tych poglądów orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów powszechnych (przykładowo:
postanowienie
z dnia 1 października 2018 roku sygn. akt KIO 1810/18 i orzecznictwo tam
wskazane).

Izba oddaliła na posiedzeniu wnioski Zamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego o odrzucenie odwołania wniesione z uwagi na to, że zostało ono wniesione
przez po
dmiot nieuprawniony. Odwołujący złożył w postepowaniu ofertę, która nie została
przez Zamawiający odrzucona skutecznie z postępowania, wykonawca ten nie został
wykluczony z postępowania. Za podmiot nieuprawniony, w znaczeniu art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy,
należy uznać podmiot, który nie jest wykonawcom na etapie postępowania
odwoławczego, czyli taki podmiot, który dla przykładu nie złożył oferty, został skutecznie
wykluczony z postępowania albo jego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania.
Za pod
miot nieuprawniony uznaje się również wykonawcę, który jest niewłaściwie
reprezentowany. Argumentacja Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego
wskazująca na niewypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy nie stanowi uzasadnia
odrzucenia odw
ołania. Przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy mają charakter materialnoprawny,
a nie formalnoprawny, co ugruntowane jest w orzecznictwie i znajduje wyraz w doktrynie
przedmiotu.

II.
W zakresie merytorycznej oceny
odwołania, w pierwszej kolejności ocenie podlega
spełnienie łączenie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym to przepisem –
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przepisie tym określono zarówno katalog
podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również przesłanki jakie musi
kumulaty
wnie spełnić Odwołujący. Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w

art. 2 pkt 11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…)
wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak
wie
c, wykonawcą w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udz
ielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uzn
ania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności. Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1
uprawnio
nym do wniesienia odwołania jest wykonawca (i inne wskazane w przepisie
podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia odwołania jest wykazanie
kumulatywnego
spełnienia wymienionych przesłanek.
Ocenie podlega zatem spełnienie przez Odwołującego przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Jednakże aby
możliwe było dokonanie oceny spełnienia tych przesłanek Odwołujący winien się do nich
odnieść w odwołaniu, w jego uzasadnieniu. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość
uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany
z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia
w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką
legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu
w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany
w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom
ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał
albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym
nast
ępstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.

Wykonawca składający odwołanie, aby możliwa była ocena spełnienia ww. przesłanek, musi
jednoznacznie wyartykułować je w odwołaniu, wykazać ich zaistnienie. Ocena spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest przez Izbę na podstawie
informacji przedstawionych w odwołaniu przez Odwołującego. Obowiązkiem składającego
odwołanie jest wykazanie wszystkich niezbędnych informacji aby możliwe było rozpoznanie
odwołania – brak wykazania i uzasadnienia w odwołaniu spełnienia przesłanek posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody uniemożliwia
Izbie dokonanie oceny wykazania spełnienia tych przesłanek. Izba nie może sama
poszukiwać uzasadnienia, nie może sama czynić argumentacji i przejmować obowiązków
wykonawcy w dowiedzeniu spełnienia przesłanek niezbędnych dla skutecznego podnoszenia
zarzutów odwołania. Izba również nie może wyinterpretować spełnienia tych przesłanek
na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Materialnoprawny charakter przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w postepowaniu odwoławczym,
w przypadku,
gdy nie został przesłanki te wykazane przez Odwołującego, uniemożliwia
dokonanie oceny spełnienia tych przesłanek przez Izbę, a co za tym idzie skutkuje
oddaleni
em odwołania. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że niewykazanie
spełnienia kumulatywnie przesłanek posiadania interesu (ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia) w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub
możliwości poniesienia przez Wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy skutkuje oddaleniem odwołania. Tym samym w ogóle
brak odniesienia do tych przesłanek w odwołaniu musi skutkować oddaleniem odwołania,
bowiem skoro mniej
– tzn. wskazanie na przesłanki ale nie wykazanie ich spełnienia skutkuje
oddaleniem dowołania, to tym bardziej zupełny brak odniesienia do przesłanek również
stanowi podstawę do oddalenie odwołania.

W odniesieniu do argumentacji zawartej w piśmie procesowym Zamawiającego oraz
argumentacji zgłoszonej i przedstawionej na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawionych przez Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego (czyli OPTeam) , a dotyczących podstaw oddalenie odwołania
z uwagi na brak związania oferty Odwołującego terminem związania ofertą Izba uznała,
że podstawy do oddalenia odwołania w oparciu o tą argumentację nie zaistniały.
Izba zaznacza, że oferta Odwołującego, zgodnie z informacjami pochodzącymi
z dokumentacj
i postępowania i wskazanymi przez Zamawiającego – ustalonymi przez Izbę
jedynie na potrzeby rozpoznania wniosku o oddalenie odwołania z uwagi na niemożliwość
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia bądź poniesienia

szkody z po
wodu braku związania oferty Odwołującego terminem związania ofertą – jest
ofertą, która nie została przez Zamawiającego odrzucona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Działania jakie może podejmować Zamawiający w postępowaniu
o udzielenie z
amówienia publicznego, czyli działania przyszłe nieznane na moment
wyrokowania w tym postępowaniu odwoławczym, nie mogą stanowić podstawy
do pozytywnego rozpoznania wniosków zgłaszanych w tym postępowaniu odwoławczym.
Uzasadnienie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 października 2018 roku jest
sprzeczne z faktycznie podejmowanymi czynnościami w postępowaniu odwoławczym,
bowiem wskazuje Zamawiający, że termin związania ofertą wykonawcy Odwołującego
upłynął w dniu 9 września 2018 roku jednocześnie w uzewnętrznionej decyzji z dnia 12
października 2018 roku wskazuje na dokonanie badania i oceny oferty Odwołującego. Izba
dokonuje oceny działań Zamawiającego, nie podejmuje jednakże czynności zastępujących
działania Zamawiającego, a do tego sprowadzałoby się rozpoznanie ww. wniosku
o oddalenie odwołania. Każda czynność Zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy
podlegać może ocenie, również i ta czynność związana z oceną tej oferty w pryzmacie
terminu związania ofertą. Izba wskazuje również, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej niedopuszczalna jest eliminacja z postępowania
wykonawcy, również odrzucenie jego oferty w przypadku, gdy z przepisów prawa krajowego
lub dokumentacji przetargowej nie wynika taka podstawa wyraźnie. Wykładnia ustawy lub
dokumentacji przetargowej, jak również uzupełnienie luk dokumentacji i dokonywane
wykluczenie wykonawcy, lub odrzucenie oferty w oparciu o te wykładnie sprzeciwia się
zasadzie równego traktowania i przejrzystości postępowania (Postanowienie Trybunału
z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex
sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu).

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pra
wo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i
uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Jednoznacznie zostało to wskazane w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 roku sygn. akt V Ca 571/08: Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest na podstawie przepisów rozdziału 3 działu VI
pzp. Postępowanie dowodowe uregulowane jest w art. 188 pzp. Nakłada on na strony
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne (ust.1). Izba może jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to
rozwiązanie analogiczne do stosowanego w postępowaniu cywilnym art. 232 kpc, co
świadczy o kontradyktoryjnym charakterze postępowania odwoławczego. Oznacza to, że
ustawodawca pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku
ustalania tzw. prawdy materialnej. Ustawa jednocześnie daje KIO uprawnienie do
do
puszczenia dowodu z urzędu. Uprawnienie to nie jest jednak obowiązkiem. Dlatego
nieskorzystanie z tego uprawnienia nie może stanowić przedmiotu skargi.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej i przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Podkreślenia wymaga, że to po stronie Odwołującego leży ciężar udowodnienia
podnoszonych przez niego
okoliczności.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

V.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.

Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym piśmie
datowanym na 30
października 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz w pisemnych
stanowiskach złożonych do akt sprawy przy dowodzie nr 1 i dowodzie nr 2

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego:


(dowód nr 1) – Oferta_30032018z dnia 30 marca 2018 roku od firmy Veracomp
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (1 karta),


(dowód nr 2) – Oświadczenie Hewllett Packard Enterprise z dnia 31 października
2018 roku (wraz z pełnomocnictwem 2 karty).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i przedstawione przez uczestnika postępowania
odwoławczego:


(dowód nr 3) – Oferta handlowa NTT system z dnia 21 marca 2018 roku (1 karta),


(dowód nr 4) – oferta cenowa Przełączników rdzeniowych (5 kart tajemnica
przedsiębiorstwa),


(dowód nr 5) – oferta cenowa Przełącznika rdzeniowego ze strony internetowej -
sklep internetowy (3 karty)

VI.
W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła:

Dla rozpoznania zarzutów podniesionych w tej sprawie odwoławczej i skierowanych
do rozpoznania w przedmiotowej spr
awie odwoławczej kluczowe znaczenie ma wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 roku sygn. akt KIO 1650/18. Zgodnie
z tym wyrokiem Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1
p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. .
W uzasadnieniu
powyższego orzeczenie Izba wskazała między innymi:
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., postawiony jako zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., p
omimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. (…)
Następnie, w ocenie Izby, postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przez
zamawiającego, w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18,
zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny (vide pkt V istotnych
okoliczności), dotyczyło pozycji 4 formularza ofertowego przystępującego – 2 sztuk
przełącznika rdzeniowego HPE za cenę 17 280,00 zł, których cena wydała się
zamawiającemu rażąco niska w stosunku co cen rynkowych produktu, w korelacji
z wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.
Na tak sformułowane wezwanie przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia,
obejmujące czynniki, które pozwoliły mu zaoferować cenę na skalkulowanym poziomie –
w szczególności w zakresie warunków współpracy z dostawcami. Wątpliwość
zamawiającego, co do zawartości pozycji 4 z załącznika 1a i pozycji 4 tabeli cenowej
przystępującego z oferty, została przez przystępującego wyjaśniona - przystępujący
stwierdził, że skalkulował część elementów z pozycji 4 tabeli cenowej w pozycji 8 tabeli,
na co jego zdaniem pozwalała treść dokumentacji. Rzeczone składniki cenowe zostały przez
przystępującego podane. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym do ich treści dowodem,
w postaci oferty od kontrahenta przystępującego z elementami pozycji 4 i 8 formularza
cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności).
Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że wywody stron o ogólnych,
lakonicznych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie sprawy. Ponadto, wbrew twierdzeniom stron, wyjaśnienia

odnoszą się również do elementów instalacyjnych przełączników rdzeniowych, co wynika
bezpośrednio z ich treści, a także zawierają odpowiedź na wątpliwości zamawiającego,
zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec
czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Tym niemniej, biorąc pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że na przystępującym ciążył
obowiązek jeszcze bardziej szczegółowego, niż przedłożone, wyjaśnienia pozycji 8
formularza cen
owego, to w ocenie Izby zamawiający swoje wątpliwości w tym zakresie
powinien przystępującemu przedstawić i zamiast dokonywać wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, kontynuować postępowanie wyjaśniające. Wezwanie do wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny o
ferty rodziło po stronie przystępującego obowiązek wyjaśnienia
aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowaną przez niego pozycję 4 formularza
ofertowego i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.
Przystępujący, w ocenie składu orzekającego, uczynił zadość treści wezwania, a w sytuacji,
gdy zamawiający uznał, że pozycja 8 formularza ofertowego dotyczące instalacji i
konfiguracji, w tym elementy instalacyjne z pozycji 4 i inne elementy z pozycji 8, wymagają
dalszego doprecyzowania, to zamawiający miał obowiązek - ze względu na doniosłe skutki,
jakie może wywołać procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny w postaci odrzucenia oferty -
postępowanie wyjaśniające kontynuować. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
skierowanego wezwania, przeciwnie
– treść wezwanie do złożenia wyjaśnień powinna
pozwolić wykonawcy na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które
łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty.
Zamawiający przekonywał, że z treści wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie określić i
porównać cen pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej w stosunku do
złożonej oferty, jednakże nie da się nie zauważyć, że zamawiający nie mógł mieć takiej
wiedzy, gdyż o to przystępującego podczas postępowania wyjaśniającego cenę nie zapytał.
W ustalonym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego na podstawie której uwzględnił on
zarzut odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i 90 ust. 3 p.z.p., w sposób
jednoznaczny potwierdza, że zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził postępowanie
wyjaśniające – zamiast dopytać wykonawcę o wątpliwości powstałe po lekturze jego
wyjaśnień przyjęto, że wykonawca miał, w oparciu o art. 90 ust. 2 p.z.p., wątpliwości te
rozwiać, chociaż o nich nie wiedział, gdyż powstały one dopiero w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą.
W dalszej kolejności Izba uznała, że nieuprawnionym jest twierdzenie odwołującego, że
wykonawca winien w postępowaniu wyjaśniającym wykazać cenę całkowitą oferty i
wszystkie elementy mające na nią wpływ, gdyż materię składanych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty wyznacza treść zapytania zamawiającego - skoro zamawiający pytał o
jeden ze składników ceny, nie ma podstaw do żądania od wykonawcy, aby wyjaśnił

wszystkie jej elementy, w szc
zególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art.
90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.
Następnie Izba stwierdziła, że postawione przez odwołującego zarzuty opierające się na
twierdzeniach strony co według odwołującego zostało, a co nie zostało zawarte w ofercie
przystępującego, szczególne w pozycji 4 i 8 kalkulacji cenowej, są błędne i bezpodstawne.
Odwołujący zamiast skupić się na treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w sposób
subiektywny dokonał własnej analizy, co w cenie zdaniem odwołującego przystępujący
wycenił, a czego w cenie nie ujął. Odwołujący w sposób hipotetyczny zakładał i wyliczał
składniki cenowe, na podstawie wartości cen, które sam przyjął. Uszło przy tym uwadze
odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem
w sprawie wiadomym jest co się w pozycjach 4 i 8 formularza ofertowego przystępującego
zawiera i spekulacje odwołującego w tym zakresie nie mogły odnieść pozytywnego skutku.
Zaznaczyć również należy, że założenie odwołującego, że nie można było dokonywać
modyfikacji formularza cenowego nie znalazło potwierdzenia w treści SIWZ, wobec czego
fakt, że w pozycji 4 formularza ofertowego przystępujący nie wycenił składników
instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do
nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał
odwołujący.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego pomija również fakt, że
zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych, zatem można było
zaoferować produkty producenta, bądź zamienniki porównywalnej jakości. Z doświadczenia
życiowego wynika, że produkty oryginalne są droższe, więc o ile odniesienie do cen
przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE
mogłoby być w jakiś sposób uzasadnione, (pomimo, że odwołujący pominął, że każdy
podmiot ma indywidualne uwarunkowania przy kalkulacji ceny oferty), to elementy
instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie
uwzględnił.
Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego, że oferta cenowa przystępującego nie
zawiera wszystkich elementów związanych z przełącznikami rdzeniowymi, wobec braku
wskazania, których to konkretnie według odwołującego elementów ta oferta nie zawiera,
uniemożliwia faktyczną weryfikację tak postawionego zarzutu, ze względu na to, że nie ma
go z czym skonfrontować.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania dokonał
przewalutowania, zgodnie z jego twierdzeni
ami, danych z oferty cenowej przystępującego, z
dolarów amerykańskich na polski złoty, wywodząc, że treść wyjaśnień jest sprzeczna z
treścią oferty cenowej i powoduje wycenę poniżej kosztu zakupu oraz wprost cenę rażąco
niską. Kurs wymiany walut został przyjęty przez odwołującego na dzień sporządzenia

odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że
oferty były przez wykonawców składane do 09.04.2018 r., zatem kalkulacji oferowanych
zamawiającemu przedmiotów odwołujący i inni wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy
wcześniej. Odwołujący przy tym nie zawarł w odwołaniu twierdzeń, które by tłumaczyły
dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.
Jest okolicznością notoryjną, że kursy walut ulegają wahaniom. Zmienność ta jest zjawiskiem
powszechnym i ogólnie znanym, na co wskazują kursy wymiany oferowane przez kantory
czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest fakt, że
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia ofert i
jest to data o kilka miesięcy wcześniejsza, niż przyjęty przez odwołującego do
przewalutowania dzień (złożenia odwołania) powoduje, że twierdzenia odwołującego są
gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy.
Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 3531 k.c. nie prekluduje objęcia
kursu przeliczenia waluty uzgodnieniami kontrahentów stosunku cywilnego. Tak jak rabat,
marża czy termin realizacji świadczenia, kurs po jakim zostanie zapłacona cena jest kwestią
uzgodnień stron umowy. Odwołujący zatem nie może skutecznie powołać się na błędne
przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego leżały u
podstaw przyjęcia konkretnego kursu w odniesieniu do konkretnej umowy cywilnoprawnej.
Nie sposób przy tym nie zauważyć, że informacji takich (odnośnie indywidualnych warunków
stosunków cywilnoprawnych pomiędzy przystępującym, a jego kontrahentami) nie uzyskał w
postępowaniu zamawiający – w związku z tym, wszelkie twierdzenia co do źródła obliczenia
kursów walutowych obracają się w sferze hipotez, nie zaś faktów – co prowadzić musi do
negatywnej oceny staranności zamawiającego w zakresie procesu pozyskiwania informacji
na potrzeby oceny realności zaoferowanej przez przystępującego ceny.
Dziwi zatem, że przeliczenia wartości z oferty cenowej przystępującego z dolarów
amerykańskich na polski złoty dokonał również zamawiający. Dokonana przez
zamawiającego „kalkulacja” uprawdopodobniła, że przyjęty przez przystępującego kurs jest
okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.
Izba zweryfikowała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie i doszła do przekonania, że
na dzień wyrokowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie stwierdzić, jaką wartość
kurs
u do przeliczenia przyjął przystępujący w swojej ofercie, ani nawet, czy była to jedna
wartość czy więcej i z czego one wynikały. Na stronie 13 wyjaśnień, na którą powołał się
zamawiający, przystępujący użył w złożonych wyjaśnieniach trybu przypuszczającego,
poprzez sformułowanie „powstałaby” kwota, co wskazuje, że brak jest podstaw do uznania
za uprawnioną jednoznaczną interpretację zamawiającego. Skoro w wyjaśnieniach sposobu
kalkulacji ceny co do przeliczenia wartości został przez przystępującego użyty tryb
przypuszczający, to w ocenie Izby tym bardziej wyjaśnienia wymagało, co konkretnie

przystępujący twierdzi w tym przedmiocie – zwłaszcza, że zamawiający z wyjaśnień tych
wyciągał dalej idące wnioski w zakresie, o który nie pytał. Zamawiający tymczasem te
nasuwające się wątpliwości, znajdujące się poza przedmiotem, który wyjaśniał, postanowił
sam rozstrzygnąć - najpierw na korzyść, a następnie na niekorzyść przystępującego.

Pismem z dnia 28 września 2018 roku Zamawiający wezwał OPTeam do złożenia
wyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny oraz doprecyzowania wyjaśnień złożonych w dniu 25
07 2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający wzywa do:
1.
Jednoznacznego wskazania jaka jest wartość (cena brutto) oferowanych elementów
instalacyjnych przełącznika rdzeniowego HPE 570040XG z poz. 4 Formularza
ofertowego, które wykonawca zawarł w poz. 8 Instalacja i konfiguracja, tj.:

Szyny,


Wkładki SFP+,

Kable,

Wentylatory,

Zasilacze,

Wymagane instalacje i gwarancje.
2. Jednoznacznego wskazania zasad i kursu wy
miany walut (dolarów amerykańskich na
złoty polski) na jakich wykonawca oraz kontrahent od którego została pozyskana
oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz konkretnego wskazania kursu
przyjętego przez wykonawcę do wyceny swojej oferty.
3. Wskazania,
które elementy oferty handlowej odnoszą się do przełącznika
rdzeniowego HPE 570040XG wraz z elementami instalacyjnymi.
Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w powyższym zakresie, ponieważ na podstawie
pierwotnie złożonych wyjaśnień nie posiada wiążących i kompletnych informacji.

Pismem z dnia 4 października 2018 roku OPTeam złożył wyjaśnienia w zakresie określonym
w wezwaniu:
1.
W pozy. 8 „Instalacja i konfiguracja” zostały zawarte pozycje instalacyjne dla pozycji
nr 4 „Przełącznik rdzeniowy” (zaoferowany przełącznik HPE 570040XG)
o sumarycznej wartości brutto 27 783,04 zł (policzono po kursie średnim NBP 1 USD
– 3,4224 zł z dnia otrzymania oferty handlowej tj. 04.04.2018).
Przedstawiono szczegółową wycenę w tabeli poszczególnych pozycji instalacyjnych.
2. Do wy
ceny oferty został przyjęty kurs 1 USD – 3,4224 zł z dnia wystawienia oferty
kontrahenta tj. 04.04.2018 rok. Wykonawca będzie rozliczał się z kontrahentem
po tym samym kursie.

3.
Poniżej wymieniamy pozycje oferty handlowej, które odnoszą się do przełącznika
rdzeniowego wraz z elementami instalacyjnymi.
W tym miejscu w wyjaśnieniach zamieszczona została Tabela zawierająca nazwy elementów
instalacyjnych z oferty handlowej oraz ilości (szt.).

Izba zważyła, co następuje:

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień elementów ceny oferty (pismo z dnia 28 września 2018 roku) mając na uwadze,
że wezwanie to było dokonane jako uzupełnienie wcześniej złożonych przez OPTeam
wyjaśnień (pismo z dnia 25 lipca 2018 roku). Działania Zamawiającego stanowiły
kontynuacje podjętych czynności wyjaśniających, a mających na celu wyjaśnienie ceny
oferty OPTeam dla zaoferowanych przełączników rdzeniowych. Zgodnie z uzasadnieniem
orzeczenia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18, Izba stwie
rdziła, że wyjaśnienia z dnia
25 lipca 2018 roku były precyzyjne, jasne i nie można było uznać, że były lakoniczne (z
wyroku sygn. akt KIO 1650/18
– (…) Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych
podstaw prawnych, na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący
nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i
gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. (…) że ani zamawiający, ani odwołujący nie
wykazali, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest nierealna, nierynkowa czy rażąco
niska. Uz
upełnienie wyjaśnień – bo o takim mogła być mowa na tym etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia – oraz do takiego zobowiązała Izba Zamawiającego
nie dotyczyło czegokolwiek, w tym nie dotyczyło informacji na jakie wskazywał Odwołujący
lecz jednoznacznie podawało zakres elementów, które mają zostać wyjaśnione,
a to wynikało z uzasadnienia wyroku. Niezasadna jest argumentacja Odwołującego zawarta
w odwołaniu, że Zamawiający miał wezwać do złożenia ponownych wyjaśnień, bowiem
Zamawiający miał wezwać do uzupełnienia, doprecyzowania. Takie postępowanie jak
sugeruje Odwołujący naruszałoby zasady prawa zamówień publicznych i stawiało w innej
pozycji wykonawcę uprawniając go do złożenia, złożonych już wcześniej, wyjaśnień
elementów ceny oferty. Składanie wyjaśnień w zakresie poszczególnych elementów ceny
oferty nie jest działaniem dowolnym, a w szczególności, gdy dotyczy wyjaśnień
uzupełniających winno szczegółowo odnosić się do wezwania. Każdorazowo wykonawca
musi odpowiedzieć na zapytania Zamawiającego natomiast to po jego stronie pozostaje
kwestia dowodowa oraz argumentacja jaką chce przedstawić. Natomiast brak w złożonych
wyjaśnieniach informacji, w zakresie o jaki nie pytał Zamawiający nie może być poczytywany
jako brak wyjaśnień lecz ten element wyjaśnień, który np. wykonawca winien doprecyzować.
Taka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,

a wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2018 roku, zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia 5 września 2018
roku miały zostać doprecyzowane. Doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyć miało informacji
jakie
wpływały na wycenę przełączników rdzeniowych z pozycji 4 Formularza Ofertowego,
a
dotyczących ich elementów instalacyjnych, które zostały ujęte w pozycji 8 Formularza
Ofertowego (z wyroku sygn. akt KIO 1650/18
– (…) Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań
ze strony zamawiającego, umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim
poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia zamawiającego na tyle precyzyjnego
materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź
rażąco niskiej procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.) Podkreślenia
wymaga w tym miejscu, że Odwołujący sam w złożonym odwołaniu potwierdził wielokrotnie,
że w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 roku OPTeam wskazał, że elementy instalacyjne dla
przełącznika rdzeniowego zostały wycenione w pozycji 8 Formularza Ofertowego. Izba
również zaznacza, że w sprawie KIO 1650/18 Zamawiający uwzględnił część zarzutów
odwołania odnośnie rażąco niskiej ceny ale Izba je oddaliła rozpoznając odwołanie
i nakazując uzupełnienie złożonych wyjaśnień. Dokonanie czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień ceny, jak wskazywał w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przez ponowne
wzywanie do wyjaśnień tego co wpłynęło na cenę przełączników rdzeniowych wskazaną w
pozycji 4 Formularza Ofertowego
stanowiłoby kolejne, nieuprawnione wezwanie w tym
samym
zakresie. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia w zakresie pozycji 4 Formularza
Oferty zostały złożone 25 lipca 2018 roku i w tym zakresie ocenione przez Izbę. Izba w
wyroku sygn. akt KIO 1650/18 jednoznacznie wskazała, że OPTeam prawidłowo dokonał
wyjaśnień w zakresie do jakiego był wzywany. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 192 ust.
3 pkt 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na powyżej przedstawione uzasadnienie
jest niezasadny. Dodać należy w tym miejscu, że uzasadnienie odwołania skupia również
swoją uwagę nadal na pozycji 4 Formularza Ofertowego czyli przełącznikach rdzeniowych,
natomiast w tym zakresie Izba już wyrzekła w sprawie o sygn. akt KIO1650/18, stwierdzając,
że wyjaśnienia są rzetelne i poparte dowodem, a jedynie zakres elementów instalacyjnych
dla przełączników rdzeniowych ujęty w pozycji nr 8 podlegał wyjaśnieniu zgodnie z wyrokiem
Izby.
Należy mieć na uwadze, że to wartość pozycji 4 Formularza Ofertowego była
kwestionowana w kalkulacji oferty we wcześniejszym odwołaniach i to ta wartość była
wyjaśniona w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18.
Zamawiający wykonał wyrok Izby z dnia 5 września 2018 roku sygn. akt KIO 1650/18
i wezwał prawidłowo do uzupełnienie wyjaśnień w zakresie jaki nie był przez niego
wyjaśniany na wcześniejszym etapie postępowania tj. do wyjaśnienia ceny elementów
instalacyjnych przełączników rdzeniowych z pozycji 4 Formularza Ofertowego, które ujęte
zostały w pozycji 8 Formularza Ofertowego – Instalacja i konfiguracja. Izba podkreśla,
że Odwołujący w argumentacji zawartej w odwołaniu nie odniósł się do ww. orzeczenia Izby

przez odniesienie się do treści, które nakazywałby wzywanie do ponownego składania
wyjaśnień w zakresie elementów, które wyjaśnione już były (dotyczy to pozycji 4 Formularza
Ofertowego).
Jednocześnie Odwołujący przyznaje, że Zamawiający wezwał (między innymi)
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen elementów instalacyjnych dla przełączników
rdzeniowych z pozycji 4, które zawarte zostały w pozycji 8 Formularza Ofertowego.
Potwierdził zatem prawidłowość dokonania czynności Zamawiającego. Izba zaznacza
również, że Zamawiający nie wskazuje dowodów jakie wykonawcy mają składać wraz
z wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty, to zawsze jest decyzja wykonawcy
składającego wyjaśnienia, bowiem gdyby przyjąć jak wskazał w odwołaniu Odwołujący, że
Zamawiający powinien sprecyzować dowody jakich oczekuje, to postawiłby Zamawiający
warunki jakich nie przewiduje ustawa.

Prawidłowe skonstruowane wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień elementów ceny
oferty w zakresie elementów instalacyjnych przełączników rdzeniowych jakie zostały ujęte
przez OPTeam w pozycji 8 Formularza Oferty pozwoliły na ocenę realności zaoferowanej
ceny. Zdaniem Izby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień OPTeam
i uznał, że oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Izba podkreśla, że niesłusznie w odwołaniu wskazuje Odwołujący, że wyjaśnienia z dnia
4 października 2018 roku stanowiły „powtórne wyjawienia”. Wyjaśnienia te bowiem były
kontynuacją wcześniej przeprowadzonych wyjaśnień, które zostały ocenione już
we wcześniejszym orzeczeniu Izby i dotyczyły elementów, które nie były wcześniej
wyjaśniane, a o których informację powzięto na podstawie wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018
roku.
Izba zaznacza, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie zakwestionował realności kwot
jakie zostały wykazane w wyjaśnienia z dnia 4 października 2018 roku przez OPTeam
za
poszczególne wymagane przez Zamawiającego elementy instalacyjne dla przełączników
rd
zeniowych z pozycji 4, a ujętych w pozycji 8 Formularza Ofertowego – natomiast właśnie
te elementy instalacyjne były wyjaśniane. Izba zaznacza, że już na etapie spraw o sygn. akt
KIO 1650/18 Odwołujący podnosił argumentację odnoszącą się do realności kwoty jaka
pozostaje w pozycji 8 po odliczeniu wartości elementów instalacyjnych ujętych w tej pozycji,
a dotyczących przełączników rdzeniowych. Podkreślenia wymaga również, że sam
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania dostrzegł, że wyjaśnienia dotyczyły elementów
instalacyjnych przełącznika rdzeniowego.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje

w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – czemu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy – OPTeam, w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, złożył wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2018 roku oraz ich uzupełnienie
za dnia 4 października 2018 roku. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił
wykonawca na wezwanie Zamawiającego powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Należy
podkreślić, że wyjaśnienia jakie składał w tym postępowaniu wykonawca stanowiły
odpowiedzi na konkretne pytania Zamawiającego. Nadal aktualność swą zachowuje
stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izb
y i sądów powszechnych
wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie
elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez
Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne
stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy
złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały
możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze
obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje
swoją aktualność wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,
że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej
zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez
orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie
obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu,
że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi
to wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W tym postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego od pierwszego już odwołania poddawane ocenie były
elementy istotne dla wyceny oferty czyli przełączniki rdzeniowe oraz elementy instalacyjne
dla tych przełączników. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy
sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę
i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i

przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie
m
ożna natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień
wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
składane przez OPTeam są: po pierwsze - odpowiedzią na konkretne wątpliwości
Zamawiającego, po drugie – są precyzyjne i jednoznaczne, po trzecie – zostały poparte
stosownymi dowodami. Izba podkreśla, że dokonując oceny czynności Zamawiającego
odnoszącej się do oceny złożonych wyjaśnień oraz oferty uwzględnia powyższe przy tejże
ocenie.
W ocenie Izby, Zamawiający, który wzywał do złożenia wyjaśnień w sposób jednoznaczny
zakreślił te elementy, które podał w wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 roku OPTeam.
Odwołujący nie przedstawiając żadnej argumentacji faktycznej co do realności wyceny
elementów instalacyjnych dla przełączników rdzeniowych, które zostały ujęte
w pozycji 8 Formularza Ofertowego, potwierdził, że zasadności tej wyceny nie kwestionuje.
Izba podkreśla, że w zakresie ceny przełącznika rdzeniowego wraz z elementami
i
nstalacyjnymi OPTeam w złożonych wyjaśnienia w dniu 25 lipca 2018 roku przedstawił
ofertę kontrahenta, która potwierdza realność zaoferowanych cen Zamawiającemu.
W ocenie Izby dowody jakie przedstawił Odwołujący w trakcie rozprawy nie wykazują,
że oferta handlowa jaka stała się podstawą kalkulacji ceny oferty OPTeam jest
niewiarygodna, nierealna. W przedstawionym oświadczeniu (dowód nr 2) Hewllett Packard
Enterprise z dnia 31 października 2018 roku brak jest wskazania faktycznych partnerów
handlowych, dl
a których oferta - o założeniach jak w tym oświadczeniu - została
przygotowana.
Słusznie również wskazał OPTeam, że brak jest w oświadczeniu informacji
o
cenie jaka została zaoferowana przez Hewllett Packard Enterprise partnerowi handlowemu
OPTeaz. Jednoc
ześnie Izba również dostrzegła, że pełnomocnictwo jakie zostało załączone
do tego oświadczenia nie uprawnia do jego podpisania – tym samym, oświadczenie jakie
zostało złożone Izba traktuje jako podpisane przez osobę nieuprawnioną do jego wiążącego
złożenia. Pełnomocnictwo to upoważnia do reprezentowania Hewllett Packard Enterprise
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, czyli
do reprezentacji Hewllett Packard Enterprise przez Zamawiającym w czynnościach
podejmowanych w post
ępowaniu. Odwołujący nie wykazał w żaden inny sposób, że Pan R.
G.
jest umocowany do składania wiążących oświadczeń w imieniu Hewllett Packard
Enterprise.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego skupiającej swoją uwagę na tym, że wartość
z pozycji 8
– Instalacja i konfiguracja w kwocie 25 352,96 złotych brutto, która pozostała
po odliczeniu elementów instalacyjnych dla przełączników rdzeniowych (27 738,04 zł brutto)
nie pokrywa kosztów pozostałych elementów jakie w ocenie Odwołującego winny być ujęte

w tej pozycji jest niezasadna. W ocenie Izby Oferta_30032018 z dnia 30 marca 2018 roku
od firmy Veracomp spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dowód nr 1) oraz uzasadnienie
Odwołującego zawarte w komentarzu do tego dowodu i przedstawione na rozprawie jest
niezasadne. Argumentacja Odwołującego jest oparta na schemacie, że wszystkie elementy
instalacyjne musiały zostać ujęte przez OPTeam w pozycji 8 Formularza Ofertowego – ale
nie wykazał Odwołujący dlaczego tak ma być. Wyjaśnienie, że wynika to z tego, że elementy
instalacyjne przełączników rdzeniowych zostały ujęte w tej pozycji jest w ocenie Izby
niezasadne oraz niewystarczające, jak również zupełnie niczym niepoparte. Jest to tylko
stanowisko Odwołujące utworzone w ocenie Izby na potrzeby tego postępowania
odwoławczego. Cała argumentacja oparta na dowodzie nr 1 jest oparta na założeniu, które
nie ma żadnego źródła w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak również
w stanowisku OPTeaz zawartym w złożonych wyjaśnieniach. Wręcz przeciwnie, OPTeam
wykazał, że w zależności od poszczególnych przedmiotów oferowanych w tym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego elementy instalacyjne mogą być wyceniane w ramach
tego przedmiotu
– i tak właśnie jest w przypadku Serwera NTT Tytan (dowód nr 3), gdzie
w jego wycenie,
przedstawionej na rozprawie jako dowód jawny, ujęte zostały elementy
instalacyjne, które stanowią komponenty ceny serwera. Izba podkreśla, że dowód ten nie był
kwestionowany ani podważany przez Odwołującego. Tym samym, podstawa uzasadnienia
dla nierealności ceny w pozycji 8 po odliczeniu przedstawionej w wyjaśnieniach elementów
ceny, ceny za elementy instalacyjne dla przełączników rdzeniowych została w ocenie Izby
skutecznie
wzruszona przez uczestnika postępowania odwoławczego – tym samym nie
sposób przyjąć, że kwota 25 352,96 złotych brutto w pozycji 8 Formularza Ofertowego, która
obejmowała nieujęte w innych miejscach oferty elementy instalacyjne jest nierealna,
nierzetelna i rażąco niska. Założenie na jakim opiera swoją argumentację Odwołujący
tj. założenie, że wszystkie elementy instalacyjne wymagane przez Zamawiającego zostały
zawarte w pozycji 8 Formularza Ofertowego jest niezasadne i niczym nieudowodnione,
a nawet niewykazane; Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób, że takie właśnie
założenie jest właściwe dla oceny oferty OPTeam. Dodatkowo Izba podkreśla, że sam
Odwołujący pismem z dnia 25 kwietnia 2018 roku potwierdził Zamawiającemu, że w cenie
ryczałtowej złożonej oferty uwzględnił dwie pozycje tj. szafy rack wraz z elementami
montażowymi i listwami zasilającymi oraz wszelkie niezbędne dodatkowe elementy
jak macierz spełniające rolę quorum. To potwierdza, że również sam Odwołujący ujmował
w cenie ryczałtowej elementy oferty (nie wyszczególniający ich w ofercie), tym samym
przyznając, że nie muszą być one ujęte w określonym miejscu Formularza Ofertowego.
Odwołujący nie wykazał, że „logika” do której się odwoływał w komentarzu do dowodu nr 1
wymuszała na OPTeam ujmowanie wszystkich elementów instalacyjnych w pozycji
8 F
ormularza Ofertowego. Rozciąganie takiego twierdzenia na inne pozostałe elementy tylko

dlatego, że elementy instalacyjne dla przełączników rdzeniowych z pozycji 4 zostały ujęte
w pozycji 8 Formularza Ofertowego ni
e zostało przez Odwołującego wykazane w żaden
sposób. W ocenie Izby, mając na uwadze działanie Odwołującego w postępowaniu
o zamówienie wyżej wymienione, argumentacja poczyniona na rozprawie i w komentarzu
załączonym do dowodu nr 1 (jak również w odwołaniu) jest argumentacją przedstawioną
na pot
rzeby tego odwołania i nie znajduje uzasadnienia w żadnym stanowisku
Zamawiającego, w tym dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i jak
również w stanowisku OPTeam zawartym w złożonych wyjaśnieniach jak i przedstawionym
na rozprawie. I
zba zaznacza również, że umknęło uwadze Odwołującego przy tak
budowanej argumentacji, że nie wszystkie elementy instalacyjne przełącznika rdzeniowego
zostały wycenione w pozycji 8 Formularza Ofertowego, bowiem niektóre z wymaganych
przez Zamawiające elementów wycenione są w ramach pozycji 4 Formularza Cenowego,
co jednoznacznie wynika ze złożonych wyjaśnień OPTeam – to również potwierdza,
że „logika”, na której oparł swoje twierdzenia Odwołujący jest niewłaściwa, bowiem
to również wykazuje, że nie wszystkie elementy instalacyjne OPTeam ujął w pozycji 8
Formularza Ofertowego.
W zakresie wyjaśnienia pozycji 4 Formularza Ofertowego OPTeam
poczynił wyjaśnienia pismem z dnia 25 lipca 2018 roku oraz w tym zakresie Zamawiający
nie wzywał do składania dodatkowych wyjaśnień. Zarzut odwołania odnoszący się do ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do elementu istotnego
jakim jest pozycja 4
– przełączniki rdzeniowe Formularza Ofertowego uzasadnił Odwołujący
w odwołaniu odnosząc się do jakiś wcześniej niesprecyzowanych stanowisk. Izba zaznacza,
że postępowanie odwoławcze prowadzone w rozpoznaniu tej sprawy nie stanowi kontynuacji
innego,
wcześniej prowadzonego postępowania odwoławczego, które zakończyło się
wyrokiem (niezaskarżonym do sądu okręgowego). Obecne postępowanie odwoławcze
stanowi odrębny, inny, samodzielny byt tym samym odwoływanie się do stanowisk
prezentowanych „wcześniej” nie jest wystarczające dla uzasadnienia podnoszonego zarzutu.
W takich przypadkach, gdy Odwołujący pragnie odnosić się do jakiejś (w tym wypadku
nieokreślonej) argumentacji winien wskazać w sposób jednoznaczny do czego się odnosi,
do jakiego pisma, stanowiska itp. ze skonkretyzowaniem miejsc w jakich są zawarte wraz
z wniesieniem o załączenie ich w poczet materiału dowodowego w sprawie.
W rozpoznawanym wypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją, Odwołujący nie
wskazuje do jakich stanowisk referuje. Izba musiałaby dokonać samodzielnego
poszukiwania uzasadnienia dla podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, a to jest
niedopuszczalne,
bowiem
Izba nie może znajdować uzasadnienia faktycznego
dla podnoszonego naruszenia przepisów czy to przez uzupełnienie argumentacji faktycznej
w trakcie rozprawy czy też przez samodzielne poszukiwanie argumentacji we wcześniej
prezentowanej, a nie wnioskowanej do tego postępowania odwoławczego argumentacji.

O
rzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Z
godnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to
nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego
złożenia środka zaskarżenia (wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III
CSK 156/14; por. także orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.).

W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. Odwołujący wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 lipca 2018 roku
przedstawił ofertę kontrahenta, która potwierdzała realność zaoferowanej ceny. Również
w trakcie rozprawy przedstawił ofertę (dowód nr 4), która obrazuje poziom cen
zaoferowanych w postępowaniu. OPTeam wskazał również, że z dowodu tego wynika, że
cena przełączników rdzeniowych przed wszczęciem postępowania, koniec roku 2017 była
niższa niż ta, która wynika z oświadczenia Hewllett Packard Enterprise złożonego na
rozpr
awie przez Odwołującego (dowód nr 2). Stanowisko OPTeam potwierdza również
dowód nr 5. Wskazać należy również, że pozycja 4 w ofercie OPTeam to 1,08% wartości
całej oferty, w ofercie Odwołującego to 13,05%, a DECSOFT 3,13%, oraz MATIC 3,95% -
przy czym pod
kreślić należy, że są to oferty zbudowane na tym samym sprzęcie Hewllett
Packard Enterprise.
Izba zaznacza, że cena przełączników rdzeniowych była kwestionowana
we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym (KIO 1650/18), a ocena zarzutów odwołania
nie dała Izbie podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę istotnego
elementu jakim były przełączniki rdzeniowe. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił
żadnej argumentacji w zakresie pozycji 4 Formularza Ofertowego jaka byłaby wynikiem
wyjaśnień złożonych za pismem z dnia 4 października 2018 roku.

W wyroku
sygn. akt KIO 1650/18 czytamy, że Izba zweryfikowała wyjaśnienia
przystępującego w tym zakresie i doszła do przekonania, że na dzień wyrokowania, na ich
podstawie nie można jednoznacznie stwierdzić, jaką wartość kursu do przeliczenia przyjął
przystępujący w swojej ofercie, ani nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one
wynikały (…) a Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ocenie Izby, powinny były
zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w wyjaśnieniach,(…) co do kursu wymiany dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został
przez przystępującego przyjęty. Wykonują powyższy wyrok, Zamawiającym w wezwaniu
do wyjaśnień z dnia 28 września 2018 roku wezwał do „jednoznacznego wskazania zasad
i kursu wymiany walut (dolarów amerykańskich na złoty polski) na jakich wykonawca oraz
kontrahent, od którego została pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz
konkretnego wskazania kursu p
rzyjętego przez wykonawcę do wyceny swojej oferty”.
OPTeam na tak sk
onstruowane wezwanie wyjaśnił, że „do wyceny oferty został przyjęty kurs
1 USD
– 3,4224 zł z dnia wystawienia oferty kontrahenta tj. 04.04.2018 rok. Wykonawca
będzie rozliczał się z kontrahentem po tym samym kursie”. OPTeam zatem zadość uczynił
wezwaniu Zamawiającego i jednoznacznie określił zarówno datę kursu jak i wartość kursu,
po którym przeliczona zostanie wartość oferty. Jednoznaczne wezwanie Zamawiającego
dało podstawę do jednoznacznej odpowiedzi OPTeam, tym samym dopiero na tym etapie
została w sposób jednoznaczny podana ta informacja, na której potrzebę jednoznacznego
podania w wyroku sygn. akt KIO 1650/18 wskazywała Izba. Na tą jednoznaczność
oświadczenia zawartego w wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 roku również
w odwołaniu wskazuje Odwołujący. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający tylko raz wezwał
do złożenia wyjaśnienia w zakresie zasad i kursu wymiany walut na jakich wykonawca oraz
kontrahent, od którego została pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz
konkretnego wskazania kursu przyjętego przez wykonawcę do wyceny swojej oferty. Izba
podkreśla, że Odwołujący nie zakwestionował wskazanego kursu i daty, tym samym Izba
przyjęła, że kurs dolara jakiego przyjęcie wskazał Odwołujący na wskazany dzień nie był
kwestionowany przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, który co należy podkreślić
winien wykazać ich zasadność stanowią jedynie polemikę z niedookreślonymi podanymi
wcześniej przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień informacjami i w żaden sposób nie
odnoszą się do tego, co zawarte jest w wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 roku.
Jednocześnie Izba podkreśla, że w orzeczeniu z dnia 5 września 2018 roku Izba dokonała
oceny podniesionej w tym zakresie prze
z Odwołującego na wcześniejszym etapie
argumentacji
i wskazała na konieczność dokładnego wyjaśnienia – co też Zamawiający
uczynił. Natomiast w odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego braku złożenia
przez OPTeam dowodu na okoliczność, którą wykonawca oświadczył Izba wyjaśnia,
że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska,

a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Przypomnieć należy, że Odwołujący nie kwestionował treści złożonego oświadczenie,
jak również nie podawał w wątpliwość realności informacji przedstawionych przez OPTeam
w piśmie z dnia 4 października 2018 roku. Odwołujący nie wykazał, że fakt przyjęcia przez
OPTeam i jego kontrahenta do rozliczeń pomiędzy nimi kursu dolara z dnia wystawienia
oferty musiał być stwierdzony umową, porozumieniem. Należy mieć również na uwadze,
że oświadczenie wykonawcy, o ile uznawał za niewłaściwe, nierealne, nieprawdzie
Odwołujący powinien był kwestionować – tego nie uczynił. Odwołujący w zasadzie
w odwołaniu jedynie zaznaczył, że w tym zakresie nie został przedstawiony żaden dowód
przez OPTeam, ale jednocześnie nie podnosił argumentacji, która wyjaśniałaby jakie
znaczenie, bądź jaki brak powoduje nieprzedstawienie dowodu wraz z wyjaśnieniami
i w jakim zakresie powoduje, że wyjaśnienia te są niezasadne, niewiarygodne, niezasadne.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych. Iz
ba nie stwierdziła zasadności któregokolwiek z podniesionych w odwołaniu
zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie tym samym nie doszło
w ocenie Izby do naruszenia ustawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie