rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2196/18
KIO 2196/18
KIO 2197/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Bartosz Stankiewicz, Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Bartosz Stankiewicz, Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt
KIO 2196/18),
B. w dniu 26
października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt
KIO 2197/18),
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu,
przy udziale:
1. Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2. SALINI POLSK
A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
3.
PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
4.
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
5.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 po
stronie O
dwołującego
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
oraz przy udziale:
1. Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18 po
stronie Odwołującego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt
KIO 2196/18),
B. w dniu 26
października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt
KIO 2197/18),
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu,
przy udziale:
1. Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2. SALINI POLSK
A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
3.
PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
4.
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
5.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 po
stronie O
dwołującego
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
oraz przy udziale:
1. Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18 po
stronie Odwołującego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie (sygn. akt KIO 2196/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Opolu
dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków
Kontraktu
przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
2.
Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2197/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Opolu
dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków
Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Str
ony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2196/18),
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2197/18),
3
.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Autostrad Oddział w Opolu na rzecz Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO
2196/18)
oraz kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2197/18).
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetar
gu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień
publicznych
pod nazwą:
1.
„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Olesna w ciągu drogi krajowej nr 11 (S11)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-449784 (sygn. akt KIO
2196/18);
2.
Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu
drogi krajowej nr 45”
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16
października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-
449795 (sygn. akt KIO 2197/18).
Powyższe postępowania prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, według przepisów o wartości przekraczającej kwoty, o których mowa w
rozporządzeniu wydanym na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, właściwych dla
robót budowlanych.
W dniu
26 października 2018 r. odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dwa odwołania (tożsame w swojej treści lecz dotyczące różnych, wskazanych
wyżej postępowań o udzielenie zamówień publicznych) na treść Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w części obejmującej projekty przyszłych umów o
zamówienia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine
w zakresie postanowienia „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony
wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC.”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w
treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
s
połecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do
sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z
art. 14 i 13
9 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy
poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej
Strony wyłączają stosowanie art. 357 1KC, art. 358 1 § 3 KC, art. 632 § 2 KC".
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
we wniesieniu odwołań. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w
trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia
niniejszych odwołań, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowych i
zgodnych z PZP ofert
, podczas gdy Odwołujący posiada wymagane w postępowaniach
kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie, kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego.
Odwołujący zamierza złożyć oferty w postępowaniach, a tym samym ma realne szanse
na realizację zamówień. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszych jego ofert Odwołujący
będzie zobowiązany do podpisania umów oraz realizacji zamówień zgodnie z ich warunkami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, chociaż w swojej treści są one niezgodna z
powołanymi wyżej przepisami. Treść umów, jaką opracował Zamawiający narusza przepisy
PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący przywołał stanowiska Izby
wyrażone w wyroku z dnia 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10 oraz w wyroku z dnia
30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
W uzasadnieniu
obu odwołań Odwołujący wskazał, co następuje.
Kwestionowanymi p
rzez Odwołującego postanowieniami obu projektów przyszłych
umów Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art
. 632 § 2 k.c. w ramach stosunków zobowiązaniowych, jakie zostaną nawiązane w
wy
niku rozstrzygnięcia niniejszych postępowań. Przepisy te stanowią podstawę żądania
sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia
sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z
powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z
nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy.
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze
zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej
zmiany siły nabywczej pieniądza.
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby
wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w
wyroku, poprzedzonym
procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do
wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane,
zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o
roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny.
Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią,
zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których
przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie
Pzp ewentualna rewizja,
czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą
na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy idzie o umowy o wykonanie
zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych.
Przepisy art. 357
1
,358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do
przewidzenia.
Odwołujący wskazał, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają
obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i przywołał stanowisko Sądu
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Najwyższego wyrażone w wyroku z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06), gdzie wskazano,
że klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i
wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po
zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne,
że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi
umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny.
Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A.Kidyby). Dynamika zmian
społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do
powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy
zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa
podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe"
jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-
gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c. powin
ien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy
pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego
zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część
ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.), jak i prze
pisów
pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę
sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata
przy spełnieniu świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną
zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie
jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany
może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania
stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność
okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji
przepis art. 357
1
k.c. nal
eży stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy
zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących
podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie
zastosowan
ie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art. 632 § 2
k.c.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Odwołujący podkreślił, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do
przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności.
Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie
świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu,
a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań -
cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków nie określa zmiany w
indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w
zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności
zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron {por.
wyrok SN z dnia 7 maja 1993 rI CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381). Istotna zmiana ob
owiązujących
przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub
społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10).
Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalność!
związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem
zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych
nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do
zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub
okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W
tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych
zawieranych w trybie ustawy Pzp
jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
pr
zetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z
realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisaneg
o przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp, w
szczególności art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w
oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności,
mo
żliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zaskarżonym, postanowieniom umów Zamawiający
stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały
przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie p
rzedmiotu zamówienia. Oczekuje tym
samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na
etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 §
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez
stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy
na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc
Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych,
to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom
wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to, zdaniem Odwołującego, do
założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca
ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach.
W powyższym zakresie zasadne są więc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w
obu postępowaniach swojej pozycji dominującej i skonstruowania umów, które naruszają
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane działanie
Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez
Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami
niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie
oferty.
Odwołujący wskazał, iż znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
O
dwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym
pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie
powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania
warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej
umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania
o udzieleni
e zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie
ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony
mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie
obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w
postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki
przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w
realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę
sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do, ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO
892/15).
Ponadto Odwołujący przywołał pogląd wskazany w wyroku Izby z 17.03.2017r., sygn.
KIO 409/17.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność
świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego
ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w
cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym
samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje,
które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Podkreślenia wymaga ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic
stantibus prowadzi w rzeczywist
ości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet
do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie
bowie
m z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy
spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w
swej istocie pozbawienie prawa do sądu.
W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenia umowne należy ocenić jako
nieskuteczne z
punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353 1 k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą
k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też
należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353 1 k.c.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia
społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
i społeczne. W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują
zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy.
Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie
zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie
Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w
ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się
sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl
którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może
korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie
umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego
z
a zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia
projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności należy Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia
dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy, ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji
oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o
analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się
do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie powyższej argumentacji. Zapewni to nie tylko
Odwołującemu, ale i pozostałym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienia
warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad ko
nkurencyjności, w oparciu o
opis
przedmiotu zamówienia, dający szansę na złożenie konkurencyjnych i porównywalnych
ofert.
Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 15.02.2018r. (KIO 173/18), w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyroku z 08.08.2018r.
(KIO 1436) oraz w wyroku z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został
zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
W dniu 30 października 2018 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po
stronie Odwołującego:
1.
Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
3.
PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
4.
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
5.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 oraz:
1.
Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18.
W dniu 7 listopada 2018
r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami, oraz wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości
prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje
każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej
szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawcy: Mota – Engil Cetral Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie,
SALINI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Warszawie,
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
skutecznie zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w charakterze uczestników
postępowania.
Dowód złożony przez Przystępującego Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie w postaci opinii prawnej złożonej na okoliczność wykazania charakteru prawnego
przepisów, których stosowanie zamierza wyłączyć Zamawiający, Izba potraktowała jako
stanowisko własne tego Przystępującego.
Izba w
pierwszej kolejności ustaliła, że z dokumentacji obu postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, wynika że we wzorach umowy zawarte zostały postanowienia
Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o następującej treści:
Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu Usunięto całą treść Subklauzuli
13.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
I. Waloryzacja
Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen,
nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych
wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli -
nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]
oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli
wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki cen obiektów mostowych (Wm)
publikowane
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem
GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne,
najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za
który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych
Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn)
wyliczony według wzoru:
Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/100, gdzie:
Pn -
współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania
do wszystkich kwot;
Wd -
wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB
2111: droga ekspresowa
– droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w
Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia;
Wm -
wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB
2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro”
belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia.
Z powodu braku aktualnych wsk
aźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS
odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy
wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z
opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione
było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.
W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art.
357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC.
Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie Zamawiający chce uchylić, dotyczą
sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na
etapie zawierania umowy
, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami, czy stratą dla jednej
ze stron.
Zgodnie z art. 357
¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 k.c., w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Natomiast art. 632
§ 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania
umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Ws
kazane wyżej regulacje przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze,
które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w ich treści
przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w
okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowy charakter
przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość
modyfikacji za
wartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ,
jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do
nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
S
kład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela dotychczas prezentowane w
orzecznictwie Izby stanowisko o dyspozytywnym charakterze
przedmiotowych norm, na który
zwrócił uwagę Zamawiający. Z tego powodu Izba nie dopatrzyła się w działaniu
Zamawiającego naruszenia art. 353
1
k.c., wyrażającego zasadę swobody umów.
Dyspozytywny charakter omawianych
norm, w ocenie składu orzekającego, nie uprawnia
jednak
Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który
odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd
stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do
przewidzenia w chwili zawierania umowy.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w
systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to
Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony w zasadzie do jednostronnego kszta
łtowania warunków umowy o zamówienie
publiczne.
W konsekwencji wykonawcy mają ograniczony wpływ na kształt postanowień
umownych
, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim
stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można
bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia
sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Tym samym, w ocenie składu
orzekającego, wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku
prawnego
przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie
jego pozycji, a w konsekwencji stanowi o naruszeniu przepisu art. 5 k.c.
Uzasadnienia dla odebrania wykonawcy
uprawnienia do uregulowania przez sąd
stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Warunkach
Kontraktu
przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki między stronami
w przypadku ich powstania. Jak wskaza
no powyżej, wyłączone klauzule dotyczą sytuacji
nadzwyczajnych
, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie zawierania umowy.
Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez
Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych
okoliczności. Natomiast istotą przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest
możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do
indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku. Innymi słowy: umowna klauzula
waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres
regulacji niż przepisy art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Klauzula ta ma
zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego
ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę
modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych
i nieuregulowanych w umowie.
Izba orzekając w przedmiotowej sprawie miała również na względzie okoliczność, iż w
obecnych realiach etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od momentu
złożenia oferty, a więc dokonania wyceny realizacji danego zamówienia, do czasu zawarcia
umowy o zamówienie nierzadko trwa od kilku do nawet kilkunastu miesięcy. Do tego należy
doliczyć okres samej realizacji zamówienia, który przy tak dużych i skomplikowanych
przedmiotach,
jak te realizowane przez Zamawiającego trwa nierzadko kilka lat. Biorąc
chociażby pod uwagę realia przedmiotowych postępowań nie sposób nie dostrzec, że sam
okres realizacji obu zamówień, których dotyczy sprawa odwoławcza zaplanowany został przez
Zamawiającego w przedziale od minimum 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, jednak nie
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
dłużej niż 39 miesięcy (vide: pkt 6 SIWZ dla obu postępowań). Dodając do powyższego
dynamikę zmian na rynku robót budowlanych (chociażby w zakresie cen materiałów), nie
sposób zgodzić się z Zamawiającym, że samo oparcie się na postanowieniach w zakresie
waloryzacji umownej proponowanych przez Zamawiającego we wzorach umowy, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości powołania się na sporne klauzule, jest rozwiązaniem
zmierzającym do terminowej realizacji przedmiotu umowy.
W tym miejscu Izba
chciałaby też odnieść się do argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego podczas rozprawy, zgodnie z którą skoro Zamawiający wyłączył stosowanie
kwestionowanych przepisów, to tym samym nie oczekuje od wykonawców skalkulowania w
cenie oferty ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia. Z takim stanowiskiem zgodzić się jest
o tyle ciężko, że w ocenie składu orzekającego sama okoliczność, iż wyłączenie stosowania
omawianych regulacji nie sprawi,
że takie okoliczności nie wystąpią w przyszłości i tym samym
zignorowanie faktu ich wystąpienia będzie możliwe i nie zagrozi realizacji zamówień. Z tego
powodu skład orzekający w przedmiotowej sprawie odwoławczej podziela wypowiadany
dotychczas w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym odebranie wykonawcy uprawnienia
do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia
okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje
wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są
w stanie określić. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3
k.c., art. 632 § 2 k.c. są nieprzewidywalne, to trudno w tym zakresie mówić o realnym
uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Tym
samym wykonawcy przygotowując oferty będą w całkiem odmienny i nierealny sposób
kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie nieporównywalnych ofert albo
ofert ze znacznie zawyżonym poziomem cen. Nie można bowiem wykluczyć, że zostaną
złożone oferty nieuwzględniające w ogóle takiego ryzyka. Nałożenie na wykonawców
obow
iązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi,
w ocenie Izby, o niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia,
dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten zobowiązuje
Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach
kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkure
ncji w ten sposób, że może wpływać na krąg wykonawców, którzy będą mogli sobie
pozwolić na złożenie oferty w postępowaniach ograniczając go do wykonawców posiadających
znaczne rezerwy finansowe,
pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, ponieważ tacy wykonawcy będą
mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem,
zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 58 k.c.,
gdyż nie ziściły się przesłanki opisane w art. 58 k.c., które wskazywałyby na nieważność
czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem ze stosowania
przepisów art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi na dyspozytywny charakter
ww. przepisów.
W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty
i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz
§ 3 pkt 2) ppkt b), § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1. U
względnia odwołanie (sygn. akt KIO 2196/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Opolu
dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków
Kontraktu
przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
2.
Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2197/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Opolu
dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków
Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Str
ony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2196/18),
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2197/18),
3
.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Autostrad Oddział w Opolu na rzecz Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO
2196/18)
oraz kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2197/18).
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetar
gu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień
publicznych
pod nazwą:
1.
„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Olesna w ciągu drogi krajowej nr 11 (S11)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-449784 (sygn. akt KIO
2196/18);
2.
Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu
drogi krajowej nr 45”
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16
października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-
449795 (sygn. akt KIO 2197/18).
Powyższe postępowania prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, według przepisów o wartości przekraczającej kwoty, o których mowa w
rozporządzeniu wydanym na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, właściwych dla
robót budowlanych.
W dniu
26 października 2018 r. odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dwa odwołania (tożsame w swojej treści lecz dotyczące różnych, wskazanych
wyżej postępowań o udzielenie zamówień publicznych) na treść Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w części obejmującej projekty przyszłych umów o
zamówienia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine
w zakresie postanowienia „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony
wyłączają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC.”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w
treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
s
połecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do
sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z
art. 14 i 13
9 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy
poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej
Strony wyłączają stosowanie art. 357 1KC, art. 358 1 § 3 KC, art. 632 § 2 KC".
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
we wniesieniu odwołań. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w
trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia
niniejszych odwołań, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowych i
zgodnych z PZP ofert
, podczas gdy Odwołujący posiada wymagane w postępowaniach
kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie, kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego.
Odwołujący zamierza złożyć oferty w postępowaniach, a tym samym ma realne szanse
na realizację zamówień. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszych jego ofert Odwołujący
będzie zobowiązany do podpisania umów oraz realizacji zamówień zgodnie z ich warunkami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, chociaż w swojej treści są one niezgodna z
powołanymi wyżej przepisami. Treść umów, jaką opracował Zamawiający narusza przepisy
PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący przywołał stanowiska Izby
wyrażone w wyroku z dnia 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10 oraz w wyroku z dnia
30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
W uzasadnieniu
obu odwołań Odwołujący wskazał, co następuje.
Kwestionowanymi p
rzez Odwołującego postanowieniami obu projektów przyszłych
umów Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art
. 632 § 2 k.c. w ramach stosunków zobowiązaniowych, jakie zostaną nawiązane w
wy
niku rozstrzygnięcia niniejszych postępowań. Przepisy te stanowią podstawę żądania
sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia
sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z
powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z
nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy.
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze
zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej
zmiany siły nabywczej pieniądza.
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby
wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w
wyroku, poprzedzonym
procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do
wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane,
zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o
roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny.
Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią,
zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których
przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie
Pzp ewentualna rewizja,
czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą
na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy idzie o umowy o wykonanie
zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych.
Przepisy art. 357
1
,358
1
k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do
przewidzenia.
Odwołujący wskazał, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają
obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i przywołał stanowisko Sądu
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Najwyższego wyrażone w wyroku z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06), gdzie wskazano,
że klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i
wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po
zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne,
że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi
umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny.
Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A.Kidyby). Dynamika zmian
społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do
powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy
zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa
podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe"
jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-
gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c. powin
ien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy
pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego
zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część
ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.), jak i prze
pisów
pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę
sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata
przy spełnieniu świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną
zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie
jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany
może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania
stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność
okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji
przepis art. 357
1
k.c. nal
eży stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy
zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących
podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie
zastosowan
ie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c. oraz art. 632 § 2
k.c.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Odwołujący podkreślił, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do
przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności.
Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie
świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu,
a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań -
cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków nie określa zmiany w
indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w
zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności
zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron {por.
wyrok SN z dnia 7 maja 1993 rI CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381). Istotna zmiana ob
owiązujących
przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub
społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10).
Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalność!
związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem
zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych
nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do
zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub
okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W
tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych
zawieranych w trybie ustawy Pzp
jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
pr
zetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z
realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisaneg
o przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp, w
szczególności art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w
oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności,
mo
żliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Odwołujący stoi na stanowisku, że zaskarżonym, postanowieniom umów Zamawiający
stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały
przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie p
rzedmiotu zamówienia. Oczekuje tym
samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na
etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357
1
k.c., 358
1
k.c. czy 632 §
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez
stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy
na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc
Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych,
to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom
wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to, zdaniem Odwołującego, do
założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca
ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach.
W powyższym zakresie zasadne są więc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w
obu postępowaniach swojej pozycji dominującej i skonstruowania umów, które naruszają
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane działanie
Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez
Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami
niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie
oferty.
Odwołujący wskazał, iż znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
O
dwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym
pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie
powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania
warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej
umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania
o udzieleni
e zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie
ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony
mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie
obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w
postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki
przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w
realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę
sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do, ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO
892/15).
Ponadto Odwołujący przywołał pogląd wskazany w wyroku Izby z 17.03.2017r., sygn.
KIO 409/17.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność
świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego
ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w
cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym
samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje,
które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Podkreślenia wymaga ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic
stantibus prowadzi w rzeczywist
ości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet
do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie
bowie
m z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy
spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w
swej istocie pozbawienie prawa do sądu.
W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenia umowne należy ocenić jako
nieskuteczne z
punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353 1 k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą
k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też
należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353 1 k.c.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia
społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
i społeczne. W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują
zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy.
Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie
zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie
Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w
ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się
sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl
którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może
korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień
publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie
umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego
z
a zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia
projektu umowy.
Z daleko idącej ostrożności należy Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia
dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy, ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji
oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o
analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się
do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie powyższej argumentacji. Zapewni to nie tylko
Odwołującemu, ale i pozostałym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienia
warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad ko
nkurencyjności, w oparciu o
opis
przedmiotu zamówienia, dający szansę na złożenie konkurencyjnych i porównywalnych
ofert.
Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 15.02.2018r. (KIO 173/18), w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyroku z 08.08.2018r.
(KIO 1436) oraz w wyroku z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został
zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
W dniu 30 października 2018 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po
stronie Odwołującego:
1.
Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
3.
PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
4.
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
5.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 oraz:
1.
Mota
– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie,
2.
Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18.
W dniu 7 listopada 2018
r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami, oraz wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości
prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje
każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej
szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawcy: Mota – Engil Cetral Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie,
SALINI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Warszawie,
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
skutecznie zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w charakterze uczestników
postępowania.
Dowód złożony przez Przystępującego Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie w postaci opinii prawnej złożonej na okoliczność wykazania charakteru prawnego
przepisów, których stosowanie zamierza wyłączyć Zamawiający, Izba potraktowała jako
stanowisko własne tego Przystępującego.
Izba w
pierwszej kolejności ustaliła, że z dokumentacji obu postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, wynika że we wzorach umowy zawarte zostały postanowienia
Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o następującej treści:
Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu Usunięto całą treść Subklauzuli
13.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
I. Waloryzacja
Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen,
nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych
wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli -
nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]
oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli
wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki cen obiektów mostowych (Wm)
publikowane
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem
GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne,
najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za
który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych
Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn)
wyliczony według wzoru:
Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/100, gdzie:
Pn -
współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania
do wszystkich kwot;
Wd -
wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB
2111: droga ekspresowa
– droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w
Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia;
Wm -
wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB
2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro”
belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia.
Z powodu braku aktualnych wsk
aźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS
odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy
wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z
opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione
było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.
W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art.
357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC.
Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie Zamawiający chce uchylić, dotyczą
sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na
etapie zawierania umowy
, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami, czy stratą dla jednej
ze stron.
Zgodnie z art. 357
¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 k.c., w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Natomiast art. 632
§ 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania
umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Ws
kazane wyżej regulacje przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze,
które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w ich treści
przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w
okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowy charakter
przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość
modyfikacji za
wartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ,
jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do
nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
S
kład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela dotychczas prezentowane w
orzecznictwie Izby stanowisko o dyspozytywnym charakterze
przedmiotowych norm, na który
zwrócił uwagę Zamawiający. Z tego powodu Izba nie dopatrzyła się w działaniu
Zamawiającego naruszenia art. 353
1
k.c., wyrażającego zasadę swobody umów.
Dyspozytywny charakter omawianych
norm, w ocenie składu orzekającego, nie uprawnia
jednak
Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który
odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd
stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do
przewidzenia w chwili zawierania umowy.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w
systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to
Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony w zasadzie do jednostronnego kszta
łtowania warunków umowy o zamówienie
publiczne.
W konsekwencji wykonawcy mają ograniczony wpływ na kształt postanowień
umownych
, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim
stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można
bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia
sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Tym samym, w ocenie składu
orzekającego, wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku
prawnego
przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie
jego pozycji, a w konsekwencji stanowi o naruszeniu przepisu art. 5 k.c.
Uzasadnienia dla odebrania wykonawcy
uprawnienia do uregulowania przez sąd
stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Warunkach
Kontraktu
przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki między stronami
w przypadku ich powstania. Jak wskaza
no powyżej, wyłączone klauzule dotyczą sytuacji
nadzwyczajnych
, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie zawierania umowy.
Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez
Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych
okoliczności. Natomiast istotą przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest
możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do
indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku. Innymi słowy: umowna klauzula
waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres
regulacji niż przepisy art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Klauzula ta ma
zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego
ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę
modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych
i nieuregulowanych w umowie.
Izba orzekając w przedmiotowej sprawie miała również na względzie okoliczność, iż w
obecnych realiach etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od momentu
złożenia oferty, a więc dokonania wyceny realizacji danego zamówienia, do czasu zawarcia
umowy o zamówienie nierzadko trwa od kilku do nawet kilkunastu miesięcy. Do tego należy
doliczyć okres samej realizacji zamówienia, który przy tak dużych i skomplikowanych
przedmiotach,
jak te realizowane przez Zamawiającego trwa nierzadko kilka lat. Biorąc
chociażby pod uwagę realia przedmiotowych postępowań nie sposób nie dostrzec, że sam
okres realizacji obu zamówień, których dotyczy sprawa odwoławcza zaplanowany został przez
Zamawiającego w przedziale od minimum 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, jednak nie
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
dłużej niż 39 miesięcy (vide: pkt 6 SIWZ dla obu postępowań). Dodając do powyższego
dynamikę zmian na rynku robót budowlanych (chociażby w zakresie cen materiałów), nie
sposób zgodzić się z Zamawiającym, że samo oparcie się na postanowieniach w zakresie
waloryzacji umownej proponowanych przez Zamawiającego we wzorach umowy, przy
jednoczesnym wyłączeniu możliwości powołania się na sporne klauzule, jest rozwiązaniem
zmierzającym do terminowej realizacji przedmiotu umowy.
W tym miejscu Izba
chciałaby też odnieść się do argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego podczas rozprawy, zgodnie z którą skoro Zamawiający wyłączył stosowanie
kwestionowanych przepisów, to tym samym nie oczekuje od wykonawców skalkulowania w
cenie oferty ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia. Z takim stanowiskiem zgodzić się jest
o tyle ciężko, że w ocenie składu orzekającego sama okoliczność, iż wyłączenie stosowania
omawianych regulacji nie sprawi,
że takie okoliczności nie wystąpią w przyszłości i tym samym
zignorowanie faktu ich wystąpienia będzie możliwe i nie zagrozi realizacji zamówień. Z tego
powodu skład orzekający w przedmiotowej sprawie odwoławczej podziela wypowiadany
dotychczas w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym odebranie wykonawcy uprawnienia
do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia
okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje
wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są
w stanie określić. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3
k.c., art. 632 § 2 k.c. są nieprzewidywalne, to trudno w tym zakresie mówić o realnym
uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Tym
samym wykonawcy przygotowując oferty będą w całkiem odmienny i nierealny sposób
kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie nieporównywalnych ofert albo
ofert ze znacznie zawyżonym poziomem cen. Nie można bowiem wykluczyć, że zostaną
złożone oferty nieuwzględniające w ogóle takiego ryzyka. Nałożenie na wykonawców
obow
iązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi,
w ocenie Izby, o niejednoznacznym i
niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia,
dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten zobowiązuje
Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach
kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkure
ncji w ten sposób, że może wpływać na krąg wykonawców, którzy będą mogli sobie
pozwolić na złożenie oferty w postępowaniach ograniczając go do wykonawców posiadających
znaczne rezerwy finansowe,
pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, ponieważ tacy wykonawcy będą
mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem,
zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 58 k.c.,
gdyż nie ziściły się przesłanki opisane w art. 58 k.c., które wskazywałyby na nieważność
czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem ze stosowania
przepisów art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi na dyspozytywny charakter
ww. przepisów.
W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty
i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 2196/18
KIO 2197/18
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz
§ 3 pkt 2) ppkt b), § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
