rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2293/18
KIO 2293/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z sie
dzibą w Warszawie (Lider) oraz
(2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner
konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą
w
Niepołomicach
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z sie
dzibą w Warszawie (Lider) oraz
(2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner
konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą
w
Niepołomicach
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze z uwagi na wycofanie przez Odwołującego
zarzutów w zakresie naruszenia:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 14 ust.
1 ustawy Pzp i art. 95 do 109 Kodeksu cywilnego co do zabezpieczenia oferty
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej;
b) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez uznanie, że „kontynuacja” projektowania odnosiła
się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej;
c) art. 24 ust. 1 pkt 12 usta
wy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykazanie zakresu podziału prac wykonywanych
w ramach zadania referencyjnego przez poszczególnych członków konsorcjum
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp -
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania
wielobranżowej
budowlanej
dokumentacji
projektowej
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości co najmniej 1 km
i nakazuje
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie konsorcjum
Eurovia w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P
zp do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do złożonego wykazu i referencji;
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione.
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą
w Niepołomicach i:
5.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja
PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE
„KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), tytułem
wpisu od odwołania,
6.
zasądza od Zamawiającego - Gminy Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach na
rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie,
Litwa (Partner konsorcjum),
kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Prz
ewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
sygn. akt KIO 2293/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 listopada 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „p.z.p”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI”
z
siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum) dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie, którego przedmiotem jest. „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic
w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy
Inwestycyjnej z sieci
ą dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża)” prowadzi przez
Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach (dalej jako „Zamawiający”).
O
dwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego:
I.
dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska
SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner)
(dalej jako „Konsorcjum Eurovia”)
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
II.
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo niewniesienia przez tego
wykonawcę wadium, względnie wniesienia wadliwego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej udzielonej przez podmiot (Maxima Trade Sp. z o.o. Sp.
k.) niebędący
zakładem ubezpieczeń;
III.
zaniechania badania i oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
IV.
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eurovia Polska z p
ostępowania z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności
technicznych tj. wykonania
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert
wielobranżowej
budowlanej
dokumentacji
projektowej
budowy/rozbudowy/
przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów
mostowych (o klasie obciążenia A oraz zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A);
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 6 p.z.p.
w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. 95-109 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
Eurovia pomimo wniesienia przez tego wykonawcę wadliwego wadium
obejmującej połowę kwoty wadium w postaci gwarancji sporządzonej na papierze firmowym
Ergo Hestia, ale wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp.
k. we własnym imieniu,
która to spółka nie jest zakładem ubezpieczeń a w konsekwencji wystawiona gwarancja nie
jest gwarancją ubezpieczeniową.
II.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. przez uznanie, że Konsorcjum Eurovia
wykazało spełnienie warunków określonych w:
i.
pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
„SIWZ”), zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację
projektową budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej)
o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), w ramach którego
to wymogu konsorcjum Eurovia
wskazało na zadanie pn.: „Kontynuacja projektowania
i budowa drogi ekspresowej S-
19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów
Południe (Kielanówka) z węzłem”:
(a)
tymczasem zadanie to obejmowało jedynie „kontynuację” projektowania i budowy
(
a zatem nie obejmowało całej, kompletnej wielobranżowej budowlanej dokumentacji
projektowej) oraz dokumentacja ta została wykonana w okresie wcześniejszym niż 3 lata od
daty upływu terminu składania ofert, to jest przed 3.10.2015 r., gdyż dla tego projektu
decyzja ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) została uzyskana
w dniu 15.05.2015 r., a realizacje projektów wykonawczych zakończono w czerwcu 2015 r.,
a co za tym idzie, to wówczas zakończono proces projektowania i rozpoczęto proces
realizacji robót (pierwsze wpisy z dziennika budowy dot. realizacji robót pochodzą z czerwca
2015 r.);
(b)
a jednocześnie Konsorcjum Eurovia nie wykazała jaki zakres prac był przypisany
spółce Eurovia Polska S.A. w ramach konsorcjum składającego się ze spółek Eurovia Polska
S.A. oraz Warbud S.A., które realizowało to zadanie, a tym samym czy posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego;
ii.
pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej
jedne roboty budowlane polegające na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi
(klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia
A), gdy tymczas
em załączone do oferty dokumenty dotyczące realizacji zadania
pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz - Wolbrom” nie
potwierdzają realizacji obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
III.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
p
ostępowania, gdy tymczasem Konsorcjum Eurovia przedstawiło Zamawiającemu
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia;
IV.
art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wnosił o:
i.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia;
(b)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
(c)
odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia z p
ostępowania względnie wykluczenie
wykonawcy Konsorcjum Eurovia;
(d)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ii.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym,
iii.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w p.z.p., odrzuciłby ofertę Konsorcjum Eurovia w konsekwencji, oferta
Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu
w dniu 26 października 2018 r., co oznacza, że odwołanie zostało złożone w ustawowym
terminie.
Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu w wymaganej wysokości oraz
dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest
budowa obwodnic Podłęża w ramach zadania budowy obwodnicy Niepołomic i Podłęża
w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy
Inwestycyjnej z siecią dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża). Postępowanie
prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 145-333155.
Wśród warunków udziału w postępowaniu (pkt 6.2 SIWZ) Zamawiający postawił
wymogi odnoszące się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) i 1 b)
SIWZ):
„6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki:
(…) 2 Zdolność techniczna lub zawodowa
o
udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za
spełniony poprzez wykazanie, iż:
1) Wykonawca, w okresie ostatnich:
a)
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) wielobranżową
budowlaną dokumentację projektową budowy rozbudowy przebudowy odbudowy drogi (klasy
G lu
b wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
b)
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował, co najmniej
1
(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie rozbudowie przebudowie
odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych
(o klasie obciążenia A)”.
Warunkiem udziału w postępowaniu było również wniesienie przez wykonawców
wadium, zgodnie z pkt 13 SIWZ.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wpłynęły trzy oferty:
(a)
Konsorcjum Eurovia -
53 447 722,59 zł brutto;
(b)
Konsorcjum Trakcja -
69 600 000,00 zł brutto;
(c)
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o.
i INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. -
85 291 077,00 zł brutto.
W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, w formie
wiadomości e-mail, o wyborze oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM EUROVIA W OPARCIU
O ART. 89 UST. 1 PKT 7B P.Z.P.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Eurovia przedstawiło wadliwie sporządzony
dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej połowę wymaganego wadium, a co za
tym idzie oferta wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona i winna zostać
odrzucona.
Zamawiający w pkt 13 SIWZ wskazał, iż oferta wykonawcy musi być zabezpieczona
wadium w wysokości 600.000,00 zł oraz określił dopuszczalne formy wnoszenia wadium -
gwarancja ubezpieczeniowa, gwarancja bankowa, poręczenie bankowe, poręczenie
spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, w pieniądzu lub w poręczeniach
udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Do oferty Konsorcjum Eurovia załączono dwa dokumenty gwarancji mające stanowić
wadium, były to 1) gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r.
(dalej jako „Gwarancja”) oraz 2) gwarancja wadialną nr 871/2018/FIN udzieloną przez
Societe Generale S.A.
Oddział w Polsce, obie na kwotę po 300.000 PLN.
Zdaniem Odwołującego, pierwsza ze wskazanych gwarancji została sporządzona
wadliwie, a w konsekwencji nie stanowi ona skutecznie udzielonej gwarancji
ubezpieczeniowej, o której mowa w pkt. 13 SIWZ.
Z
godnie z art. 4 ust. 2 pkt. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej
do czynności ubezpieczeniowych zastrzeżonych wyłącznie dla zakładów ubezpieczeń należy
m.in. zwieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Innymi słowy gwarancji
ubezpieczeniowej może udzielić jedynie podmiot będący zakładem ubezpieczeń.
W przypadku, gdy jakikolwiek podmiot prawa cywilnego działa w imieniu i na rzecz (jako
pełnomocnik) zakładu ubezpieczeń, to dla skuteczności składanego oświadczenia woli
konieczn
e jest ujawnienie pełnomocnictwa, czyli wyraźne wskazanie, iż działa on w imieniu
i na rzecz oznaczonego zakładu ubezpieczeń. W przypadku, gdy dany podmiot nie ujawni
działania jako pełnomocnik mamy do czynienia z tzw. pełnomocnictwem tajnym, które nie
wy
wołuje skutku prawnego dla mocodawcy (tu zakładu ubezpieczeń). Rozstrzygająca jest tu
okoliczność, czy dany broker dopełnił obowiązku ujawnienia, iż działa jako pełnomocnik, nie
zaś to, czy w chwili składania oświadczenia posiadał stosowne umocowanie.
Kwestionowana przez O
dwołującego gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861
z dnia 27 września 2018 r. została sporządzona na papierze firmowym opatrzonym logo oraz
danymi rejestrowymi Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Hestia”). Pod treścią gwarancji jako pieczęć gwaranta
odciśnięto pieczęć Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. i podpis złożył Prezes Zarządu Maxima
Trade Sp. z o.o. G.N.
. Należy zaakcentować, iż w treści gwarancji nr 903012784861 z nie
wskaz
ano, iż podpisując ten dokument G.N. lub Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. działają w
imieniu
i
na
rzecz
Ergo
Hestia
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w Sopocie. Oznacza to, iż Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. wystawiając gwarancję działała we
własnym imieniu lub jako tzw. pełnomocnik tajny (wówczas także złożone oświadczenie
o udzieleniu gwarancji nie mają skutku wobec Hestia S.A.).
Ten błąd formalny zbiega się z niejasną treścią gwarancji, bowiem podpisujący nie
tylko nie ujawnił, iż działa w imieniu i na rzecz Hestia S.A., lecz niektóre fragmenty wskazują,
iż to podpisujący zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do wypłacenia
Zmawiającemu kwoty gwarancji. Pod treścią Gwarancji w miejscu oznaczonym jako „pieczęć
Gwaranta” odciśnięto nie pieczęć Hestia lecz pieczęć Maxima Trade sp. z o.o. sp. k.
i złożono podpis Prezesa Zarządu Grzegorza Nachmana. Nad tym podpisem widnieje
stwierdzenie:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu
kwoty [...]” oraz „Niniejsza gwarancja jest ważna od [...]” i wskazanie daty wystawienia
gwarancji. Skoro podpisujący składa oświadczenie w pierwszej osobie i nie wskazuje na
działanie w imieniu i na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, to tym bardziej brak podstaw do
uznania, iż ich złożone oświadczenie wywołało skutek wobec Hestii S.A.
Jak wskazuje się w doktrynie „Pełnomocnictwo tajne to pełnomocnictwo nieujawnione
wobec osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli. Chodzi tu więc o przypadek, gdy
pełnomocnik zataja przed osobą trzecią fakt działania w cudzym mieniu (i osobę
mocodawcy).
Takie działanie pełnomocnika nie wywoła skutków prawnych dla mocodawcy
(tak też A. Szpunar, Stanowisko, s. 21; J. Fabian, Pełnomocnictwo, s. 85; A. Piekarski,
w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 238; A. Szpunar, Udzielenie pełnomocnictwa, s. 29; S.
Rudnicki, w: Komentarz do KC, Ks. I, 2006, s. 400). W jego wyniku skutki prawne nastąpią
po stronie osoby działającej. Wystąpi ona wówczas w roli zastępcy pośredniego” (tak też .
Fabian, Pełnomocnictwo, s. 88; M. Piekarski, w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 239; S.
Grzybowski, w: System prawa cywilnego, t. I, wyd. I, s. 618; M. Bączyk, Skutki, s. 103 i 105;
B. Gawlik, w:
System, t. I, wyd. II, s. 760)”
Zgodnie z zasadą jawności przedstawicielstwa, przedstawiciel powinien ujawnić
w czyim im
ieniu działa, aby czynność prawna przez niego dokonana wywołała skutki dla
reprezentowanego. Skuteczność działania pełnomocnika uzależniona jest zatem od
poinformowania osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli, że czyni to w imieniu
określonego mocodawcy.
P
owyższe stanowisko jest również w pełni podzielane w judykaturze (tak wyrok SN
z dnia 8 maja 2001 roku, IV CKN 359/00; wyroki
: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
13.06.2014 r., I ACa 1554/13 oraz Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14.06.2017 r.,
I ACa 205/17).
Tym samym konieczną przesłanką skuteczności działania przedstawiciela dla jego
mocodawcy jest wyraźne ujawnienie, że działa on w imieniu reprezentowanego. Skoro
Maxima Trade sp. z o.o. sp. k nie ujawnił, że działa jako pełnomocnik Hestia, to tym samym
należy przyjąć, że skutki prawne gwarancji dotyczyć mogą tylko Maxima Trade sp. z o.o. sp.
k. Innymi słowy, fakt nieujawnienia działania w cudzym imieniu powoduje, że Gwarancja
została wystawiona nie w imieniu Hestia, lecz w imieniu Maxima Trade sp. z o.o. sp. k.
O wadliwości gwarancji wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. świadczy
ponadto już proste porównanie z treścią gwarancji wystawionej przez Societe Generale.
Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w świetle treści gwarancji oraz poglądów
doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że gwarancja została wystawiona w imieniu Maxima
Trade Sp. z o.o. Sp. k., a taki dokument w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową.
Z
godnie z art. 4 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej
i asekuracyjnej, do czynności ubezpieczeniowych należy między innymi zawieranie umów
gwarancji ubezpieczeniowych. Tego typu czynności (tzw. czynności ubezpieczeniowe sensu
stricto) mogą być wykonywane jedynie bezpośrednio przez zakłady ubezpieczeń lub zakłady
reasekuracji. Z kolei stosownie do art. 6 tej ustawy zakład ubezpieczeń może wykonywać
działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej, towarzystwa ubezpieczeń
wzajemnych albo spółki europejskiej.
Uwzględniając powyższe, Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. nie jest podmiotem
uprawnionym do wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych (nie jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, a wystawca gwarancji nie gwarantuje, że będzie ona miała taką samą
płynność jak gwarancja ubezpieczeniowa), a co za tym idzie przedstawiona przez
Konsorcjum Eurovia g
warancja w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową i nie może
stanowić wadium. W konsekwencji należy przyjąć, że oferta Konsorcjum Eurovia nie została
zabezpieczona zgodnie z wymaganiami Zamawi
ającego i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Co warte
podkreślenia, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że
zaistnienie określonych w nim przesłanek obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2016 roku, KIO 2370/16).
Na marginesie Odw
ołujący zwrócił uwagę, że w odróżnieniu od dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokument wadium nie
podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem)
definitywnie skutkuje odrzuceniem ofe
rty wykonawcy w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia
22 grudnia 2017 r., KIO 2593/17, wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 roku, KIO 144/15, wyrok
KIO z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16).
NIESPEŁNIENIE
PRZEZ
KONSORCJUM
EUROVIA
WARUNKÓW
POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 A) SIWZ -
DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY
Odwołujący wskazał, że w sprawie zaistniały również przesłanki uzasadniające
wykluczenie Konsorcjum Eurovia z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku
opisanego w petitum odwołania, wobec czego Zamawiający winien wykluczyć tego
wykonawcę z postępowania.
W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich trzech lat
wykonawca wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy drogi
klasy S o długości ponad 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A w ramach
zamówienia „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł
Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin
realizacji przypadał w okresie 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że powyższy projekt obejmuje
kontynuację projektowania i budowy, a co za tym idzie Eurovia kończyła prace projektowe po
innym podmiocie (wcześniejszym wykonawcy projektu). Jak wynika ze strony internetowej
GDDKiA
, proces projektowania dla przedmiotowej inwestycji rozpoczął się już przed 2008 r.,
a w 2010 r. inny wykonawca (Krakowskie Biuro Projektowe Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp.
z o.o.) przygotowało Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy oraz Dokumentację
Przetargową. Biorąc pod uwagę fakt, że umowę z Eurovia Polska podpisano w dniu
9 kwietnia 2014 r., oczywistym jest, że Eurovia nie wykonała w ciągu: „trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A)” (jak wymaga SIWZ) lecz
jedynie ewentualnie część tej dokumentacji. Powyższe potwierdza treść ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, z którego wynika, że przedmiot
zamówienia obejmował nie sporządzenie nowej dokumentacji, lecz kontynuację
projektowania i optymalizację istniejącej dokumentacji projektowej.
Należy zauważyć również, że Konsorcjum Eurovia Polska S.A. i Nowak - Mosty
sp. z o.o. ten wskazał cały okres realizacji inwestycji 2014 - 2017. Tymczasem z treści
decyzji o zezwoleniu n
a realizację inwestycji drogowej (ZRID) oraz dziennika budowy
przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że decyzja ZRID została wydana w dniu 15.05.2015
r., a zatem dokumentacja projektowa musiała zostać wykonana przed tą datą.
Co istotne, zgodnie z art. 11d ust. 1 pkt 5) Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych,
do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołącza się cztery egzemplarze projektu budowlanego,
co prowadzi do oczywistego
wniosku, że etap projektowania został zakończony dużo
wcześniej przed 15 maja 2015 r., kiedy to wydano decyzję ZRID.
Z treści dziennika budowy wynika ponadto, że w czerwcu 2015 r. przejęto teren
budowy i rozpoczęto prace budowlane, co oznacza, że najpóźniej wówczas wszystkie prace
związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej musiały być zakończone.
Jak wynika z kalendarium inwestycji (http://www.s 19swiIcza-rzeszow-pld.pl/
w zakładce Kalendarium), złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych, szczegółowych
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót, a co za tym idzie zakończenie okresu
projektowania, nastąpiło w dniu 09.06.2015 r., a więc ponad trzy lata wcześniej niż termin
składania ofert w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SIWZ dokumentacja projektowa miała być wykonana
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a termin ten upływał 3
października 2018 roku, to wykonanie przez wykonawcę dokumentacji projektowej przed
15.05.2015 r., a najpóźniej do czerwca 2015 r. nastąpiło wcześniej niż maksymalnie 3 lata
przed 3 października 2018 r. W konsekwencji, bezspornym jest zdaniem Odwołującego, że
Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W nauce prawa podkreśla się, iż przepis ten stanowi obowiązkową przesłankę wykluczenia.
Innymi słowy, jej zaistnienie powoduje, że wykonawca musi zostać wyeliminowany
z postępowania. Co warte podkreślenia, ciężar udowodnienia spełnienia wymogów udziału
w postępowaniu spoczywa na wykonawcy.
Ponadto, jak wynika z dokumentacji, zadanie wskazane przez Konsorcjum Eurovia
realizowane było ramach konsorcjum, w którego skład wchodziły spółki Eurovia Polska S.A.
oraz WARBUD S.A.
Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia nie wynika, jaki zakres
prac przypadał na rzecz spółki Eurovia Polska S.A. w ramach realizacji wspomnianego
zadania, a
tym samym czy spełnia warunki w zakresie doświadczenia polegającego na
projektowaniu zarówno:
(a)
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km jak i
(b)
obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
W kontekście powyższej części zarzutu istotny jest bowiem wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.(sygn. C-387/14). W tej sprawie,
TSUE stanęło przed oceną, czy wykonawca, który bierze samodzielnie udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może polegać na doświadczeniu
grupy wykonawców (konsorcjum), której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. TSUE w pkt 62 i 63
wyroku stwierdziło, że „[...] gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej g
rupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie
podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie
przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę
wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”.
Ostatecznie TSUE stanęło na stanowisko, że „[...] art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art.
48 u
st. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art.
2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Powyższe stanowisko TSUE znalazło odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (tak KIO w: wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2571/17; wyroku KIO
z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
568/18)
Podsumowując Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że Konsorcjum Eurovia nie
wykaz
ało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2 tabela pkt 2
ppkt 1 a) SIWZ. Obiektywnie świadczą o tym moment zakończenia projektowania robót
budowlanych na 3 lata przed terminem składania ofert w postępowaniu, jak i zakres prac
obejm
ujący tylko część, a nie całość dokumentacji oraz nie wskazał jaki zakres prac został
mu przypisany w ramach konsorcjum realizującego to zadanie, a tym samym jakie nabył
realne d
oświadczenie dot. projektowania.
Dodatkowo zaznaczono, że z informacji widniejących na stronie GDDKiA dot. zadania
referencyjnego
wynika, że prace projektowe wykonywały firmy takie jak: Pracownia
Inżynierska Klotoida sp. z o.o. sp. k., Wolmost sp. z o.o. oraz Mosty Gdańsk sp. z o.o.
Powyższe potwierdza informacja wynikająca z decyzji ZRID, zgodnie z którą projekt
budowlany został opracowany przez mgr. inż. H.P., który jest pracownikiem Pracowni
Inżynierskiej Klotoida sp. z o.o. sp. k.
NIESPEŁNIENIE
PRZEZ
KONSORCJUM
EUROVIA
WARUNKÓW
POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 B) SIWZ -
DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY
Z kolei zgodnie z 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ
ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
Również w tym przypadku zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia
powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich pięciu lat
wykonawca, wykonał w ramach zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783
na odcinku Olkusz
– Wolbrom” przebudowę drogi klasy G o długości ponad 1 km i obiektu
mostowego o klasie obciążenia A.
Wykonawca przedstawił również poświadczenie wydane przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie z dnia 4 lutego 2015 roku, rzekomo potwierdzające zakres
realizowanych przez Eurovia Polska S.A. robót na przedmiotowej inwestycji.
Podkreślić należy, iż z żadnego z powyższych dokumentów nie wynika, aby Eurovia
Polska S.A. zrealizowała roboty związane z obiektem mostowym o klasie obciążenia A.
Przedstawione dokumenty wskazują, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło w dużej mierze
robót drogowych, natomiast roboty mostowe miały charakter raczej poboczny, dotyczyły one
mostu na cieku Biała Przemsza (o rozpiętości L=12,0m) i polegały one na wymianie jego
pomostu.
Jak wynika z dokumentacji projektowej załączonej do dokumentacji przetargowej dla
niniejszego zamówienia mamy do czynienia z obiektem mostowym o rozpiętości L=143.68
m, czyli ponad dziesięciokrotnie dłuższym niż referencyjny obiekt na doświadczenie
w wykonaniu,
którego powołało się Konsorcjum.
Nadmienić należy również, że w ofercie nie przedstawiono doświadczenia
konsorcjanta - Nowak - Mosty sp. z o.o. w zakresie przedmiotowej inwestycji.
Uwzględniając powyższe, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum Eurovia wykazało
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
w realizacji obiektów mostowych.
Reasumując, Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego, a co za tym idzie powinno zostać
wykluczone przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu.
ZANIECHANIE WYKLUCZENIA KONSORCJUM EUROVIA POLSKA Z UWAGI NA
WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD
Nie ulega
zdaniem Odwołującego wątpliwości, że przedstawiając Zamawiającemu
informacje nieprawdziwe, mające znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu, Konsorcjum Eurovia doprowadziło do ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i tym samym, co najmniej w sposób niedbały lub
lekkomyślny, przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. Zachowanie to
wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp i stanowiło podstawę do
wykluczenia Konsorcjum Eurovia.
Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
(a)
przedstawione
przez
wykonawcę
informacje
muszą
być
informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
(b)
są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków
(art
. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp);
(c)
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), wzgl
ędnie lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza sferą jakichkolwiek wątpliwości
pozostaje ziszczenie się przesłanki, o której mowa w lit. b powyżej (informacje, o których
mowa
dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na
„wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp wymaga, aby
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości
zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc
wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce,
podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu.
Podkreślenia wymaga, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do
czynienia w tej
sprawie. Konsorcjum Eurovia oświadczyło w treści JEDZ, że posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Informacja ta, w ocenie Odwołującego, okazała się nieprawdziwa.
Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej
wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub
niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo,
będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy
stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że Konsorcjum Eurovia działało
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć z art.
24 ust.
1 pkt 16 Pzp (jako pojęć zawierających się w lekkomyślności i niedbalstwie): „Analiza
norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17”.
Jak wynika z orzecznictwa,
zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek
starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym
z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych
na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku
możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom
Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe
wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie
może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim
zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który
prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca
przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje.
Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie
może podlegać dyskusji”.
W wyroku z dnia 12 maja 2017 r.15 Izba stwierdza:
„Ponieważ do czynności
zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p.
przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r.16: „Wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega
najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób
postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na
porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej
staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania
z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika,
którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na
poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń
i konkretnych okoliczności”.
Na gruncie przepisów ustawy Pzp jednym z fundamentalnych obowiązków
wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To właśnie na tej
podstawie zamawiający podejmuje decyzję o możliwości dopuszczenia wykonawcy do
realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, że wywiązanie się przez wykonawcę z
obowiązków w tym zakresie musi być rozpatrywane przez pryzmat przywołanej powyżej
należytej staranności. Do analogicznych wniosków doszła w swoich orzeczeniach Izba:
w wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18, Sygn. KIO 782/17, wyrok z dnia 4 maja
2017 r., sygn. KIO 734/17).
Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum Eurovia nie wywiązało
się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty.
W opinii Odwołującego, działania Konsorcjum Eurovia zdają się nosić znamiona nie tylko
lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego
w błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Tytułem przykładu, trudno przypuszczać,
że Konsorcjum Eurovia nie miało wiedzy, iż etap projektowania w zakresie zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4)
bez
węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem” został zakończony wcześniej
niż 3 lata liczone wstecz od terminu składania ofert w postępowaniu, skoro projekt
budowlany stanowi element konieczny wniosku składanego w celu uzyskania decyzji ZRID.
Niem
niej, dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia Konsorcjum Eurovia
z p
ostępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania.
Po przeprowa
dzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym
materiale dowodowym, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierow
ała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eurovia i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu)
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie posiada interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i nie jest w stanie uzyskać
przedmiotow
ego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia
przeznaczył kwotę 53 447 722,59 zł podczas, gdy oferta Odwołującego opiewa na kwotę
69 600
000,00 zł. Zamawiający oświadczył także, że podana na sfinansowanie kwota ma
wartość maksymalną i nie może ulec zwiększeniu.
Po pierwsze Izba wskazuje, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia
w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem
terminu złożenia odwołania. Wszelkie inne okoliczności podnoszone przez Zamawiającego
dotyczą natomiast przesłanek unieważnienia postępowania w przyszłości, pozostają bez
wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Ponadto twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie
on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są jedynie
jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę
okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na
obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie
postępowania na korzyść Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Eurovia Polska SA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia i nie dopuściła wykonawcy jako
Przystępującego po stronie Zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie opozycję
zgłoszoną przez Odwołującego. Powodem niedopuszczenia wykonawcy do postępowania
odwoławczego był brak zgodności podmiotowej między wykonawcą, który składał ofertę
w postępowaniu – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o.
(Partner)
(dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) siedzibą dla Lidera w Bielanach Wrocławskich,
a wykonawcą, który złożył przystąpienie – Eurovia Polska SA jako podmiot działający we
własnym imieniu. .
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości, jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił brak
interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Jak podkreślał
Zamawiający cena oferty Odwołującego znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i kwota ta nie zostanie podwyższona,
o czym Odwołujący był kilkukrotnie informowany. Co do pozostałych zarzutów wskazywał, że
są one bezpodstawne.
Na rozprawie
Odwołujący wycofał część zarzutów związanych z kwestionowaniem
zabezpieczenia oferty konsorcjum Eurovia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.
Wycofano
również zarzut związany z potwierdzeniem spełniania warunku wykonania
dokumentacji
projektowej w tym zakresie, że zadanie referencyjne miało jedynie charakter
kontynuacji projektowania
dokumentacji, podczas gdy warunek dotyczył wykonania w całości
wielobranżowej dokumentacji budowlanej. Odwołujący uznał, iż wyjaśniono że dokumentacja
w
ramach tego zadania mogła być wykonywana od początku. Wycofano także zarzut, że
z treści złożonych dokumentów dla zadania referencyjnego nie wynikał podział zadań
pomiędzy członków konsorcjum firmy Eurovia i Warbud. W tym zakresie Izba nie orzekała co
do
zarzutów i postępowanie umorzyła.
Izba ustaliła, że Odwołujący w treści odwołania prawidłowo przywołał zapisy SIWZ
odnoszące się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, a także okoliczności
wynikające z treści oferty konsorcjum Eurovia, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w części,
gdzi
e wskazywano na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
posiadania doświadczenia zawodowego przez konsorcjum Eurovia w zakresie projektowania
dokumentacji.
Zamawiający ustalił, że wykonawca musiał posiadać doświadczenie zawodowe
w p
ostaci wykonania co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji
projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości 1 km
i obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
Konsorcjum Eurovia posiadanie niezbędnego doświadczenia wykazywało przez
powołanie się na zadanie „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19,
odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”,
którego termin realizacji w Wykazie prac określono na 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017
roku.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż żadna ze Stron postępowania
odwoławczego nie kwestionowała, że zadanie referencyjne realizowane było w trybie
„zaprojektuj i wybuduj”. Taka formuła ma to do siebie, że wyróżnić można z łatwością dwa
etapy: pierwszy odnoszący się do zaprojektowania danej inwestycji (czyli stworzenia
dokumentacji) i etap drugi, w którym następuje realizacja prac budowlanych. Ze złożonych
przez konsorcjum Eurovia dokumentów w postaci poświadczeń należytego wykonania
zadania nie wynika w jakim okresie realizowany był etap projektowania. Referencje odnoszą
się do całokształtu prac na zadaniu. Także daty wskazane w referencjach odnoszą się do
wszystkich etapów inwestycji, a więc etapu projektowania i etapu robót budowlanych, bez
szczegółowego ich rozróżnienia. Zamawiający nie uzyskał od wykonawcy – konsorcjum
Eurovia
– żadnych dokumentów, które potwierdzałyby czasookres wykonywania prac
projektowania.
Odwołujący poprzez przedstawiony materiał dowodowy związany z realizacją
zadania referencyjnego uprawdopodobnił, że prace projektowe wykonywane były w innych
niż wskazane w Wykazie prac datach, a Zamawiający nie ustalił rzeczywistego czasu
wykonywania dokumentacji projektowej, co
potwierdzać miało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie zbadał, czy prace projektowe w rozumieniu ustalonego
warunku udziału zakończyły się w przeciągu trzech lat przed upływem terminu składania
ofert.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że formuła „zaprojektuj
i wybuduj” oznacza, że prac projektowych nie zakończył moment wydania decyzji ZRID,
bowiem projektant w dalszym ciągu uczestniczy w realizacji zadania oraz podejmuje szereg
czynności związanych z projektowaniem i sprawuje nadzór autorski. Warunkiem
Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji co najmniej jednej wielobranżowej
budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi
o określonej długości i klasie. Pojęcie „wielobranżowa budowlana dokumentacja projektowa”
jest pojęciem zakresowo zrozumiałym dla profesjonalisty. Istnieją przepisy prawa, które
szczegółowo zakreślają formę i zakres projektu budowlanego. Jako przykład można wskazać
art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2010, Nr 243, poz. 1623 ze zmianami), gdzie
zaznaczono, że szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego określa w drodze
rozporządzenia wykonawczego do ustawy minister właściwy do spraw budownictwa,
gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej.
Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego
(t.j. Dz.U. z 2018, poz. 1935
), określa szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego,
stanowiącego podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ograniczając
zakresu opracowań projektowych w stadiach poprzedzających opracowanie projektu
budowlanego, wykonywanych równocześnie, w szczególności projektu technologicznego
oraz na potrzeby związane z wykonywaniem robót budowlanych.
Projekt budowlany powinien zawierać:
1)
projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie,
obejmujący; określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących
i projektowanych obiektów budowlach, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub
oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem
charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów,
w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich;
2) projekt architektoniczno
– budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję
obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane
niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do
otoczenia, a w stosunku do określonych ustawą obiektów budowlanych opis dostępności dla
osób niepełnosprawnych;
3)
stosownie do potrzeb: oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych
o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach
przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych,
elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych oraz stosownie do potrzeb
oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną
zgodnie z przepisami o drogach publicznych,
4)
w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz
geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych.
Jak wskazywał Odwołujący na zadaniu referencyjnym kamień milowy nr 2 odnosił się
do dostarczenia kompletnej dokumentacji budowlanej, projektów wykonawczych, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarów dla całego odcinka drogi. A więc
wszelkie inne czynności projektowe, wykonywane w trakcie robót budowlanych, czy po
uzyskaniu decyzji zezwalających na podjęcie robót budowlanych nie mieszczą się w definicji
wykonania „dokumentacji projektowej” przyjętej w SIWZ przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie jak sprawowanie nadzoru autorskiego, są to
nowe, odrębne czynności w zakresie projektowania. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie określił warunku jako udział w procesie projektowania, ale jako
dostarczenie wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej. Sam więc Zamawiający
niejako zawęził zakres przedmiotowym, który potwierdzał będzie posiadanie odpowiedniego
doświadczenia zawodowego. Konsorcjum Eurovia z kolei powoływało się na wykonanie
dokumentacji projektowej na zlecenie ówczesnego zamawiającego na nowo, choć nazwa
zadania wskazywała na kontynuację zamówienia. Jednakże z dokumentów złożonych
zamawiającemu taka okoliczność w żaden sposób nie wynika. Tym samym, Izba uznała
zarzut za potwierdzony, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części. Zauważyć
jed
nak należy, że sam fakt częściowego potwierdzenia się zarzutu nie oznacza, że zaistniały
przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Złożone dotychczas
dokumenty, ani nie zaprzeczają możliwości wykonania kompletnej dokumentacji projektowej
w wymaganym przez Zamawiającego okresie, ani tej tezy nie potwierdzają. Sam Odwołujący
uprawdopodobnił jedynie okoliczność, że zaprojektowanie dokumentacji nie odbywało się
w okresie wskazanym w Wykazie, nie udowodnił jednak ponad wszelką wątpliwość, że miało
miejsce w okresie, na który wskazywały złożone pod odwołaniem dokumenty. Tym samym
zaniechanie Zamawiającego polega na tym, że pomimo tego, że powinien powziąć
wątpliwości, co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał
wezwania Konsorcjum Eurovia
do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów
lub też zaniechał wyjaśnienia tych okoliczności samodzielnie u ówczesnego zamawiającego.
W konsekwencji Z
amawiający dopuścił do oceny ofert wykonawcę niezweryfikowanego pod
kątem spełniania warunków udziału. Zamawiający miał tez możliwość skonfrontować
dokumenty konsorcjum Eurovia z informacjami posiadanymi przez inwestora zadania
referencyjnego, z której to możliwości Zamawiający również nie skorzystał. Na obecny etapie
postępowania nie można jednoznacznie ustalić czy wybrany wykonawca podlega
wykluczeniu i ocenić czy złożył nieprawdziwe informację. Z tego względu nie można w pełni
zadość uczynić żądaniu Odwołującego i konieczne jest nakazanie Zamawiającemu zbadania
rzeczywistego st
anu faktycznego, który wystąpił w toku realizacji zadania referencyjnego.
Następnie, Odwołujący zarzucał brak wykazania spełnienia warunku udziału co
najmniej
jednej
roboty
budowlanej
polegającej
na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi klasy G l
ub wyższej o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż odwołanie nie zawierało zarzutu, że
pracą referencyjną miało być zadanie, na którym realizowano więcej niż jeden obiekt
mostow
y. Argumentacja taka ze strony Odwołującego pojawiła się dopiero na rozprawie, co
w ocenie składu orzekającego Izby stanowi niedozwolone rozszerzenie zarzutu, a tym
samym pozostaje poza kognicją Izby związaną zakresem odwołania. Ale nawet gdyby
przyjąć, że z odwołania można wyczytać takie stanowisko Strony Odwołującej, to w ocenie
Izby użycie liczby mnogiej w sformułowaniu „obiekty mostowe” związane jest jedynie ze
składnią zdania. Innymi słowy, zdaniem Izby, wystarczającym do potwierdzenia spełnienia
warun
ku wystarczające było wskazanie zadania, na którym wykonany został przynajmniej
jeden obiekt mostowy o klasie obciążenia A.
Przechodząc do rozważenia, czy zadaniem referencyjnym „Przebudowa drogi
wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom” konsorcjum Eurovia potwierdziło
spełnienie warunku, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Konsorcjum Eurovia w JEDZ
oraz przez złożenie Wykazu prac potwierdziło, że prace o zakresie zakwalifikowanym jako
przebudowa
obiektu mostowego na cieku Biała Przemsza wykonywane były na obiekcie
o klasie obciążenia A. Dodatkowo informację tę Zamawiający potwierdził u zarządcy drogi –
Zarządu Dróg w Krakowie. Złożone potwierdzenie należytego wykonania zadania określało
zakres wykonanych prac. Jak powszechnie wiadomym, zarówno na podstawie opinii
doktryny i orzecznictwa, referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zamówienia. Ich rolą nie jest potwierdzanie zakresu rodzajowego prac, czy też klasy obiektu.
Dane wymagane warunkiem potwierdzone zostały przez złożenie dodatkowych oświadczeń.
Natomiast nie jest rolą Odwołującego kwestionowanie na podstawie wyszczególnionego
zakresu wykonanych prac w referencjach,
charakteru i rodzaju elementów składających się
na zadanie inwestycyjne. To sam z
arządca drogi określił, że prace przyjęły zakres
odpowiadający przebudowie obiektu mostowego i tak je zakwalifikował. Bez znaczenia dla
wykazania spełnienia warunku pozostaje, czy wykonywane na obiekcie roboty miały
marginalny zakres przedmiotowy, chociażby z tego powodu, że Zamawiający minimalnego
zakresu nie wskazał.
Za chybione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Eurovia, które przedstawiło Zamawiającemu
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełniania warunków udziału.
W tym zakresie
Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał
odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym
w ofercie
konsorcjum Eurovia, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że konsorcjum Eurovia,
działając co najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd
i dopro
wadzić do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli ze złożonych
dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wynikała klasa obiektu
mostowego, czy też nie określono wprost dat wykonywania usługi projektowania
dokumentacji budowlanej, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy
Zamawiający winien umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie
wątpliwości, przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także
samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji
o potwierdzenie zawartych w dokumentach informacji. W postępowaniu będącym
przedmiotem kontroli ze strony Izby Zamawiający skorzystał z takiej możliwości po
wniesieniu odwołania. Choć czynność ta ma charakter następczy, po dokonaniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie można pominąć uzyskanych informacji i poczynionych
w toku tej czynności ustaleń. Z danych przedstawionych Zamawiającemu jasno i niezbicie
wynika potwierdzenie klasy obciążenia obiektu mostowego. Natomiast w przypadku usługi
wykonania dokumentacji projektowej, w ofercie i złożonych dokumentach nie przedstawiono
informacji, których stan obiegałby od rzeczywistości. Daty wykonywania zadania
referencyjnego
w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia pokrywają się z datami
wskazanymi przez konsorcjum Eurovia w Wykazie
. Przy czym wyjaśnienia wymaga, w jakich
datach dla zadania z Wykazu
miał miejsce etap projektowania dokumentacji budowlanej.
Natomiast zaakceptowanie przez Zamawiaj
ącego informacji przedstawionych przez
konsorcjum Eurovia wynikało z przyjętej interpretacji zapisów SIWZ, gdzie zaakceptowano
szerokie spojrzenie na proces projektowania dokumentacji budowlanej. Z takim ujęciem
i rozumieniem warunku nie sposób się jednak zgodzić, co wywodzono w niniejszym
orzeczeniu, bowiem zapisy
SIWZ zakładały rozumienie tego pojęcia sensu stricto.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowić czynność badania i oceny ofert, w ramach której należy
wezwać Wykonawcę konsorcjum Eurovia do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
dodatkowych wyjaśnień przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp co do
jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zmianami) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się koszty wpisu oraz zastępstwa
procesowego na podstawie rachunków przedstawionych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze z uwagi na wycofanie przez Odwołującego
zarzutów w zakresie naruszenia:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 14 ust.
1 ustawy Pzp i art. 95 do 109 Kodeksu cywilnego co do zabezpieczenia oferty
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej;
b) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez uznanie, że „kontynuacja” projektowania odnosiła
się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej;
c) art. 24 ust. 1 pkt 12 usta
wy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez wykazanie zakresu podziału prac wykonywanych
w ramach zadania referencyjnego przez poszczególnych członków konsorcjum
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp -
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania
wielobranżowej
budowlanej
dokumentacji
projektowej
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości co najmniej 1 km
i nakazuje
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie konsorcjum
Eurovia w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy P
zp do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do złożonego wykazu i referencji;
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione.
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą
w Niepołomicach i:
5.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja
PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE
„KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), tytułem
wpisu od odwołania,
6.
zasądza od Zamawiającego - Gminy Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach na
rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie,
Litwa (Partner konsorcjum),
kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Prz
ewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
sygn. akt KIO 2293/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 listopada 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „p.z.p”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI”
z
siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum) dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie, którego przedmiotem jest. „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic
w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy
Inwestycyjnej z sieci
ą dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża)” prowadzi przez
Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach (dalej jako „Zamawiający”).
O
dwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego:
I.
dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska
SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner)
(dalej jako „Konsorcjum Eurovia”)
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
II.
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo niewniesienia przez tego
wykonawcę wadium, względnie wniesienia wadliwego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej udzielonej przez podmiot (Maxima Trade Sp. z o.o. Sp.
k.) niebędący
zakładem ubezpieczeń;
III.
zaniechania badania i oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
IV.
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eurovia Polska z p
ostępowania z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności
technicznych tj. wykonania
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert
wielobranżowej
budowlanej
dokumentacji
projektowej
budowy/rozbudowy/
przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów
mostowych (o klasie obciążenia A oraz zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A);
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 6 p.z.p.
w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. 95-109 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
Eurovia pomimo wniesienia przez tego wykonawcę wadliwego wadium
obejmującej połowę kwoty wadium w postaci gwarancji sporządzonej na papierze firmowym
Ergo Hestia, ale wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp.
k. we własnym imieniu,
która to spółka nie jest zakładem ubezpieczeń a w konsekwencji wystawiona gwarancja nie
jest gwarancją ubezpieczeniową.
II.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. przez uznanie, że Konsorcjum Eurovia
wykazało spełnienie warunków określonych w:
i.
pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
„SIWZ”), zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację
projektową budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej)
o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), w ramach którego
to wymogu konsorcjum Eurovia
wskazało na zadanie pn.: „Kontynuacja projektowania
i budowa drogi ekspresowej S-
19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów
Południe (Kielanówka) z węzłem”:
(a)
tymczasem zadanie to obejmowało jedynie „kontynuację” projektowania i budowy
(
a zatem nie obejmowało całej, kompletnej wielobranżowej budowlanej dokumentacji
projektowej) oraz dokumentacja ta została wykonana w okresie wcześniejszym niż 3 lata od
daty upływu terminu składania ofert, to jest przed 3.10.2015 r., gdyż dla tego projektu
decyzja ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) została uzyskana
w dniu 15.05.2015 r., a realizacje projektów wykonawczych zakończono w czerwcu 2015 r.,
a co za tym idzie, to wówczas zakończono proces projektowania i rozpoczęto proces
realizacji robót (pierwsze wpisy z dziennika budowy dot. realizacji robót pochodzą z czerwca
2015 r.);
(b)
a jednocześnie Konsorcjum Eurovia nie wykazała jaki zakres prac był przypisany
spółce Eurovia Polska S.A. w ramach konsorcjum składającego się ze spółek Eurovia Polska
S.A. oraz Warbud S.A., które realizowało to zadanie, a tym samym czy posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego;
ii.
pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej
jedne roboty budowlane polegające na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi
(klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia
A), gdy tymczas
em załączone do oferty dokumenty dotyczące realizacji zadania
pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz - Wolbrom” nie
potwierdzają realizacji obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
III.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
p
ostępowania, gdy tymczasem Konsorcjum Eurovia przedstawiło Zamawiającemu
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia;
IV.
art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wnosił o:
i.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia;
(b)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
(c)
odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia z p
ostępowania względnie wykluczenie
wykonawcy Konsorcjum Eurovia;
(d)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ii.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym,
iii.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w p.z.p., odrzuciłby ofertę Konsorcjum Eurovia w konsekwencji, oferta
Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu
w dniu 26 października 2018 r., co oznacza, że odwołanie zostało złożone w ustawowym
terminie.
Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu w wymaganej wysokości oraz
dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest
budowa obwodnic Podłęża w ramach zadania budowy obwodnicy Niepołomic i Podłęża
w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy
Inwestycyjnej z siecią dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża). Postępowanie
prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 145-333155.
Wśród warunków udziału w postępowaniu (pkt 6.2 SIWZ) Zamawiający postawił
wymogi odnoszące się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) i 1 b)
SIWZ):
„6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki:
(…) 2 Zdolność techniczna lub zawodowa
o
udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za
spełniony poprzez wykazanie, iż:
1) Wykonawca, w okresie ostatnich:
a)
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) wielobranżową
budowlaną dokumentację projektową budowy rozbudowy przebudowy odbudowy drogi (klasy
G lu
b wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
b)
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował, co najmniej
1
(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie rozbudowie przebudowie
odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych
(o klasie obciążenia A)”.
Warunkiem udziału w postępowaniu było również wniesienie przez wykonawców
wadium, zgodnie z pkt 13 SIWZ.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wpłynęły trzy oferty:
(a)
Konsorcjum Eurovia -
53 447 722,59 zł brutto;
(b)
Konsorcjum Trakcja -
69 600 000,00 zł brutto;
(c)
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o.
i INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. -
85 291 077,00 zł brutto.
W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, w formie
wiadomości e-mail, o wyborze oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM EUROVIA W OPARCIU
O ART. 89 UST. 1 PKT 7B P.Z.P.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Eurovia przedstawiło wadliwie sporządzony
dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej połowę wymaganego wadium, a co za
tym idzie oferta wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona i winna zostać
odrzucona.
Zamawiający w pkt 13 SIWZ wskazał, iż oferta wykonawcy musi być zabezpieczona
wadium w wysokości 600.000,00 zł oraz określił dopuszczalne formy wnoszenia wadium -
gwarancja ubezpieczeniowa, gwarancja bankowa, poręczenie bankowe, poręczenie
spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, w pieniądzu lub w poręczeniach
udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Do oferty Konsorcjum Eurovia załączono dwa dokumenty gwarancji mające stanowić
wadium, były to 1) gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r.
(dalej jako „Gwarancja”) oraz 2) gwarancja wadialną nr 871/2018/FIN udzieloną przez
Societe Generale S.A.
Oddział w Polsce, obie na kwotę po 300.000 PLN.
Zdaniem Odwołującego, pierwsza ze wskazanych gwarancji została sporządzona
wadliwie, a w konsekwencji nie stanowi ona skutecznie udzielonej gwarancji
ubezpieczeniowej, o której mowa w pkt. 13 SIWZ.
Z
godnie z art. 4 ust. 2 pkt. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej
do czynności ubezpieczeniowych zastrzeżonych wyłącznie dla zakładów ubezpieczeń należy
m.in. zwieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Innymi słowy gwarancji
ubezpieczeniowej może udzielić jedynie podmiot będący zakładem ubezpieczeń.
W przypadku, gdy jakikolwiek podmiot prawa cywilnego działa w imieniu i na rzecz (jako
pełnomocnik) zakładu ubezpieczeń, to dla skuteczności składanego oświadczenia woli
konieczn
e jest ujawnienie pełnomocnictwa, czyli wyraźne wskazanie, iż działa on w imieniu
i na rzecz oznaczonego zakładu ubezpieczeń. W przypadku, gdy dany podmiot nie ujawni
działania jako pełnomocnik mamy do czynienia z tzw. pełnomocnictwem tajnym, które nie
wy
wołuje skutku prawnego dla mocodawcy (tu zakładu ubezpieczeń). Rozstrzygająca jest tu
okoliczność, czy dany broker dopełnił obowiązku ujawnienia, iż działa jako pełnomocnik, nie
zaś to, czy w chwili składania oświadczenia posiadał stosowne umocowanie.
Kwestionowana przez O
dwołującego gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861
z dnia 27 września 2018 r. została sporządzona na papierze firmowym opatrzonym logo oraz
danymi rejestrowymi Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna
z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Hestia”). Pod treścią gwarancji jako pieczęć gwaranta
odciśnięto pieczęć Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. i podpis złożył Prezes Zarządu Maxima
Trade Sp. z o.o. G.N.
. Należy zaakcentować, iż w treści gwarancji nr 903012784861 z nie
wskaz
ano, iż podpisując ten dokument G.N. lub Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. działają w
imieniu
i
na
rzecz
Ergo
Hestia
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w Sopocie. Oznacza to, iż Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. wystawiając gwarancję działała we
własnym imieniu lub jako tzw. pełnomocnik tajny (wówczas także złożone oświadczenie
o udzieleniu gwarancji nie mają skutku wobec Hestia S.A.).
Ten błąd formalny zbiega się z niejasną treścią gwarancji, bowiem podpisujący nie
tylko nie ujawnił, iż działa w imieniu i na rzecz Hestia S.A., lecz niektóre fragmenty wskazują,
iż to podpisujący zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do wypłacenia
Zmawiającemu kwoty gwarancji. Pod treścią Gwarancji w miejscu oznaczonym jako „pieczęć
Gwaranta” odciśnięto nie pieczęć Hestia lecz pieczęć Maxima Trade sp. z o.o. sp. k.
i złożono podpis Prezesa Zarządu Grzegorza Nachmana. Nad tym podpisem widnieje
stwierdzenie:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu
kwoty [...]” oraz „Niniejsza gwarancja jest ważna od [...]” i wskazanie daty wystawienia
gwarancji. Skoro podpisujący składa oświadczenie w pierwszej osobie i nie wskazuje na
działanie w imieniu i na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, to tym bardziej brak podstaw do
uznania, iż ich złożone oświadczenie wywołało skutek wobec Hestii S.A.
Jak wskazuje się w doktrynie „Pełnomocnictwo tajne to pełnomocnictwo nieujawnione
wobec osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli. Chodzi tu więc o przypadek, gdy
pełnomocnik zataja przed osobą trzecią fakt działania w cudzym mieniu (i osobę
mocodawcy).
Takie działanie pełnomocnika nie wywoła skutków prawnych dla mocodawcy
(tak też A. Szpunar, Stanowisko, s. 21; J. Fabian, Pełnomocnictwo, s. 85; A. Piekarski,
w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 238; A. Szpunar, Udzielenie pełnomocnictwa, s. 29; S.
Rudnicki, w: Komentarz do KC, Ks. I, 2006, s. 400). W jego wyniku skutki prawne nastąpią
po stronie osoby działającej. Wystąpi ona wówczas w roli zastępcy pośredniego” (tak też .
Fabian, Pełnomocnictwo, s. 88; M. Piekarski, w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 239; S.
Grzybowski, w: System prawa cywilnego, t. I, wyd. I, s. 618; M. Bączyk, Skutki, s. 103 i 105;
B. Gawlik, w:
System, t. I, wyd. II, s. 760)”
Zgodnie z zasadą jawności przedstawicielstwa, przedstawiciel powinien ujawnić
w czyim im
ieniu działa, aby czynność prawna przez niego dokonana wywołała skutki dla
reprezentowanego. Skuteczność działania pełnomocnika uzależniona jest zatem od
poinformowania osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli, że czyni to w imieniu
określonego mocodawcy.
P
owyższe stanowisko jest również w pełni podzielane w judykaturze (tak wyrok SN
z dnia 8 maja 2001 roku, IV CKN 359/00; wyroki
: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
13.06.2014 r., I ACa 1554/13 oraz Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14.06.2017 r.,
I ACa 205/17).
Tym samym konieczną przesłanką skuteczności działania przedstawiciela dla jego
mocodawcy jest wyraźne ujawnienie, że działa on w imieniu reprezentowanego. Skoro
Maxima Trade sp. z o.o. sp. k nie ujawnił, że działa jako pełnomocnik Hestia, to tym samym
należy przyjąć, że skutki prawne gwarancji dotyczyć mogą tylko Maxima Trade sp. z o.o. sp.
k. Innymi słowy, fakt nieujawnienia działania w cudzym imieniu powoduje, że Gwarancja
została wystawiona nie w imieniu Hestia, lecz w imieniu Maxima Trade sp. z o.o. sp. k.
O wadliwości gwarancji wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. świadczy
ponadto już proste porównanie z treścią gwarancji wystawionej przez Societe Generale.
Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w świetle treści gwarancji oraz poglądów
doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że gwarancja została wystawiona w imieniu Maxima
Trade Sp. z o.o. Sp. k., a taki dokument w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową.
Z
godnie z art. 4 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej
i asekuracyjnej, do czynności ubezpieczeniowych należy między innymi zawieranie umów
gwarancji ubezpieczeniowych. Tego typu czynności (tzw. czynności ubezpieczeniowe sensu
stricto) mogą być wykonywane jedynie bezpośrednio przez zakłady ubezpieczeń lub zakłady
reasekuracji. Z kolei stosownie do art. 6 tej ustawy zakład ubezpieczeń może wykonywać
działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej, towarzystwa ubezpieczeń
wzajemnych albo spółki europejskiej.
Uwzględniając powyższe, Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. nie jest podmiotem
uprawnionym do wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych (nie jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, a wystawca gwarancji nie gwarantuje, że będzie ona miała taką samą
płynność jak gwarancja ubezpieczeniowa), a co za tym idzie przedstawiona przez
Konsorcjum Eurovia g
warancja w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową i nie może
stanowić wadium. W konsekwencji należy przyjąć, że oferta Konsorcjum Eurovia nie została
zabezpieczona zgodnie z wymaganiami Zamawi
ającego i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Co warte
podkreślenia, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że
zaistnienie określonych w nim przesłanek obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2016 roku, KIO 2370/16).
Na marginesie Odw
ołujący zwrócił uwagę, że w odróżnieniu od dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokument wadium nie
podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem)
definitywnie skutkuje odrzuceniem ofe
rty wykonawcy w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia
22 grudnia 2017 r., KIO 2593/17, wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 roku, KIO 144/15, wyrok
KIO z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16).
NIESPEŁNIENIE
PRZEZ
KONSORCJUM
EUROVIA
WARUNKÓW
POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 A) SIWZ -
DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY
Odwołujący wskazał, że w sprawie zaistniały również przesłanki uzasadniające
wykluczenie Konsorcjum Eurovia z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku
opisanego w petitum odwołania, wobec czego Zamawiający winien wykluczyć tego
wykonawcę z postępowania.
W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich trzech lat
wykonawca wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy drogi
klasy S o długości ponad 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A w ramach
zamówienia „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł
Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin
realizacji przypadał w okresie 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że powyższy projekt obejmuje
kontynuację projektowania i budowy, a co za tym idzie Eurovia kończyła prace projektowe po
innym podmiocie (wcześniejszym wykonawcy projektu). Jak wynika ze strony internetowej
GDDKiA
, proces projektowania dla przedmiotowej inwestycji rozpoczął się już przed 2008 r.,
a w 2010 r. inny wykonawca (Krakowskie Biuro Projektowe Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp.
z o.o.) przygotowało Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy oraz Dokumentację
Przetargową. Biorąc pod uwagę fakt, że umowę z Eurovia Polska podpisano w dniu
9 kwietnia 2014 r., oczywistym jest, że Eurovia nie wykonała w ciągu: „trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A)” (jak wymaga SIWZ) lecz
jedynie ewentualnie część tej dokumentacji. Powyższe potwierdza treść ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, z którego wynika, że przedmiot
zamówienia obejmował nie sporządzenie nowej dokumentacji, lecz kontynuację
projektowania i optymalizację istniejącej dokumentacji projektowej.
Należy zauważyć również, że Konsorcjum Eurovia Polska S.A. i Nowak - Mosty
sp. z o.o. ten wskazał cały okres realizacji inwestycji 2014 - 2017. Tymczasem z treści
decyzji o zezwoleniu n
a realizację inwestycji drogowej (ZRID) oraz dziennika budowy
przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że decyzja ZRID została wydana w dniu 15.05.2015
r., a zatem dokumentacja projektowa musiała zostać wykonana przed tą datą.
Co istotne, zgodnie z art. 11d ust. 1 pkt 5) Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych,
do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołącza się cztery egzemplarze projektu budowlanego,
co prowadzi do oczywistego
wniosku, że etap projektowania został zakończony dużo
wcześniej przed 15 maja 2015 r., kiedy to wydano decyzję ZRID.
Z treści dziennika budowy wynika ponadto, że w czerwcu 2015 r. przejęto teren
budowy i rozpoczęto prace budowlane, co oznacza, że najpóźniej wówczas wszystkie prace
związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej musiały być zakończone.
Jak wynika z kalendarium inwestycji (http://www.s 19swiIcza-rzeszow-pld.pl/
w zakładce Kalendarium), złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych, szczegółowych
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót, a co za tym idzie zakończenie okresu
projektowania, nastąpiło w dniu 09.06.2015 r., a więc ponad trzy lata wcześniej niż termin
składania ofert w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SIWZ dokumentacja projektowa miała być wykonana
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a termin ten upływał 3
października 2018 roku, to wykonanie przez wykonawcę dokumentacji projektowej przed
15.05.2015 r., a najpóźniej do czerwca 2015 r. nastąpiło wcześniej niż maksymalnie 3 lata
przed 3 października 2018 r. W konsekwencji, bezspornym jest zdaniem Odwołującego, że
Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W nauce prawa podkreśla się, iż przepis ten stanowi obowiązkową przesłankę wykluczenia.
Innymi słowy, jej zaistnienie powoduje, że wykonawca musi zostać wyeliminowany
z postępowania. Co warte podkreślenia, ciężar udowodnienia spełnienia wymogów udziału
w postępowaniu spoczywa na wykonawcy.
Ponadto, jak wynika z dokumentacji, zadanie wskazane przez Konsorcjum Eurovia
realizowane było ramach konsorcjum, w którego skład wchodziły spółki Eurovia Polska S.A.
oraz WARBUD S.A.
Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia nie wynika, jaki zakres
prac przypadał na rzecz spółki Eurovia Polska S.A. w ramach realizacji wspomnianego
zadania, a
tym samym czy spełnia warunki w zakresie doświadczenia polegającego na
projektowaniu zarówno:
(a)
budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km jak i
(b)
obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
W kontekście powyższej części zarzutu istotny jest bowiem wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.(sygn. C-387/14). W tej sprawie,
TSUE stanęło przed oceną, czy wykonawca, który bierze samodzielnie udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może polegać na doświadczeniu
grupy wykonawców (konsorcjum), której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. TSUE w pkt 62 i 63
wyroku stwierdziło, że „[...] gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej g
rupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie
podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie
przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę
wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”.
Ostatecznie TSUE stanęło na stanowisko, że „[...] art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art.
48 u
st. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art.
2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Powyższe stanowisko TSUE znalazło odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (tak KIO w: wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2571/17; wyroku KIO
z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
568/18)
Podsumowując Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że Konsorcjum Eurovia nie
wykaz
ało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2 tabela pkt 2
ppkt 1 a) SIWZ. Obiektywnie świadczą o tym moment zakończenia projektowania robót
budowlanych na 3 lata przed terminem składania ofert w postępowaniu, jak i zakres prac
obejm
ujący tylko część, a nie całość dokumentacji oraz nie wskazał jaki zakres prac został
mu przypisany w ramach konsorcjum realizującego to zadanie, a tym samym jakie nabył
realne d
oświadczenie dot. projektowania.
Dodatkowo zaznaczono, że z informacji widniejących na stronie GDDKiA dot. zadania
referencyjnego
wynika, że prace projektowe wykonywały firmy takie jak: Pracownia
Inżynierska Klotoida sp. z o.o. sp. k., Wolmost sp. z o.o. oraz Mosty Gdańsk sp. z o.o.
Powyższe potwierdza informacja wynikająca z decyzji ZRID, zgodnie z którą projekt
budowlany został opracowany przez mgr. inż. H.P., który jest pracownikiem Pracowni
Inżynierskiej Klotoida sp. z o.o. sp. k.
NIESPEŁNIENIE
PRZEZ
KONSORCJUM
EUROVIA
WARUNKÓW
POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 B) SIWZ -
DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY
Z kolei zgodnie z 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ
ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A).
Również w tym przypadku zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia
powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich pięciu lat
wykonawca, wykonał w ramach zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783
na odcinku Olkusz
– Wolbrom” przebudowę drogi klasy G o długości ponad 1 km i obiektu
mostowego o klasie obciążenia A.
Wykonawca przedstawił również poświadczenie wydane przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie z dnia 4 lutego 2015 roku, rzekomo potwierdzające zakres
realizowanych przez Eurovia Polska S.A. robót na przedmiotowej inwestycji.
Podkreślić należy, iż z żadnego z powyższych dokumentów nie wynika, aby Eurovia
Polska S.A. zrealizowała roboty związane z obiektem mostowym o klasie obciążenia A.
Przedstawione dokumenty wskazują, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło w dużej mierze
robót drogowych, natomiast roboty mostowe miały charakter raczej poboczny, dotyczyły one
mostu na cieku Biała Przemsza (o rozpiętości L=12,0m) i polegały one na wymianie jego
pomostu.
Jak wynika z dokumentacji projektowej załączonej do dokumentacji przetargowej dla
niniejszego zamówienia mamy do czynienia z obiektem mostowym o rozpiętości L=143.68
m, czyli ponad dziesięciokrotnie dłuższym niż referencyjny obiekt na doświadczenie
w wykonaniu,
którego powołało się Konsorcjum.
Nadmienić należy również, że w ofercie nie przedstawiono doświadczenia
konsorcjanta - Nowak - Mosty sp. z o.o. w zakresie przedmiotowej inwestycji.
Uwzględniając powyższe, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum Eurovia wykazało
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
w realizacji obiektów mostowych.
Reasumując, Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego, a co za tym idzie powinno zostać
wykluczone przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu.
ZANIECHANIE WYKLUCZENIA KONSORCJUM EUROVIA POLSKA Z UWAGI NA
WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD
Nie ulega
zdaniem Odwołującego wątpliwości, że przedstawiając Zamawiającemu
informacje nieprawdziwe, mające znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu, Konsorcjum Eurovia doprowadziło do ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i tym samym, co najmniej w sposób niedbały lub
lekkomyślny, przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. Zachowanie to
wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp i stanowiło podstawę do
wykluczenia Konsorcjum Eurovia.
Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
(a)
przedstawione
przez
wykonawcę
informacje
muszą
być
informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
(b)
są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków
(art
. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp);
(c)
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), wzgl
ędnie lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza sferą jakichkolwiek wątpliwości
pozostaje ziszczenie się przesłanki, o której mowa w lit. b powyżej (informacje, o których
mowa
dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na
„wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp wymaga, aby
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości
zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc
wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce,
podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu.
Podkreślenia wymaga, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do
czynienia w tej
sprawie. Konsorcjum Eurovia oświadczyło w treści JEDZ, że posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Informacja ta, w ocenie Odwołującego, okazała się nieprawdziwa.
Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej
wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub
niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo,
będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy
stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że Konsorcjum Eurovia działało
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć z art.
24 ust.
1 pkt 16 Pzp (jako pojęć zawierających się w lekkomyślności i niedbalstwie): „Analiza
norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17”.
Jak wynika z orzecznictwa,
zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek
starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym
z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych
na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku
możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom
Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe
wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie
może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim
zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który
prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca
przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje.
Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie
może podlegać dyskusji”.
W wyroku z dnia 12 maja 2017 r.15 Izba stwierdza:
„Ponieważ do czynności
zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p.
przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r.16: „Wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega
najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób
postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na
porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej
staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania
z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika,
którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na
poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń
i konkretnych okoliczności”.
Na gruncie przepisów ustawy Pzp jednym z fundamentalnych obowiązków
wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To właśnie na tej
podstawie zamawiający podejmuje decyzję o możliwości dopuszczenia wykonawcy do
realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, że wywiązanie się przez wykonawcę z
obowiązków w tym zakresie musi być rozpatrywane przez pryzmat przywołanej powyżej
należytej staranności. Do analogicznych wniosków doszła w swoich orzeczeniach Izba:
w wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18, Sygn. KIO 782/17, wyrok z dnia 4 maja
2017 r., sygn. KIO 734/17).
Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum Eurovia nie wywiązało
się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty.
W opinii Odwołującego, działania Konsorcjum Eurovia zdają się nosić znamiona nie tylko
lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego
w błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Tytułem przykładu, trudno przypuszczać,
że Konsorcjum Eurovia nie miało wiedzy, iż etap projektowania w zakresie zadania
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4)
bez
węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem” został zakończony wcześniej
niż 3 lata liczone wstecz od terminu składania ofert w postępowaniu, skoro projekt
budowlany stanowi element konieczny wniosku składanego w celu uzyskania decyzji ZRID.
Niem
niej, dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia Konsorcjum Eurovia
z p
ostępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania.
Po przeprowa
dzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym
materiale dowodowym, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierow
ała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eurovia i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu)
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie posiada interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i nie jest w stanie uzyskać
przedmiotow
ego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia
przeznaczył kwotę 53 447 722,59 zł podczas, gdy oferta Odwołującego opiewa na kwotę
69 600
000,00 zł. Zamawiający oświadczył także, że podana na sfinansowanie kwota ma
wartość maksymalną i nie może ulec zwiększeniu.
Po pierwsze Izba wskazuje, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia
w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem
terminu złożenia odwołania. Wszelkie inne okoliczności podnoszone przez Zamawiającego
dotyczą natomiast przesłanek unieważnienia postępowania w przyszłości, pozostają bez
wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Ponadto twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie
on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są jedynie
jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę
okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na
obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie
postępowania na korzyść Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Eurovia Polska SA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia i nie dopuściła wykonawcy jako
Przystępującego po stronie Zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie opozycję
zgłoszoną przez Odwołującego. Powodem niedopuszczenia wykonawcy do postępowania
odwoławczego był brak zgodności podmiotowej między wykonawcą, który składał ofertę
w postępowaniu – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o.
(Partner)
(dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) siedzibą dla Lidera w Bielanach Wrocławskich,
a wykonawcą, który złożył przystąpienie – Eurovia Polska SA jako podmiot działający we
własnym imieniu. .
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości, jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił brak
interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Jak podkreślał
Zamawiający cena oferty Odwołującego znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i kwota ta nie zostanie podwyższona,
o czym Odwołujący był kilkukrotnie informowany. Co do pozostałych zarzutów wskazywał, że
są one bezpodstawne.
Na rozprawie
Odwołujący wycofał część zarzutów związanych z kwestionowaniem
zabezpieczenia oferty konsorcjum Eurovia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.
Wycofano
również zarzut związany z potwierdzeniem spełniania warunku wykonania
dokumentacji
projektowej w tym zakresie, że zadanie referencyjne miało jedynie charakter
kontynuacji projektowania
dokumentacji, podczas gdy warunek dotyczył wykonania w całości
wielobranżowej dokumentacji budowlanej. Odwołujący uznał, iż wyjaśniono że dokumentacja
w
ramach tego zadania mogła być wykonywana od początku. Wycofano także zarzut, że
z treści złożonych dokumentów dla zadania referencyjnego nie wynikał podział zadań
pomiędzy członków konsorcjum firmy Eurovia i Warbud. W tym zakresie Izba nie orzekała co
do
zarzutów i postępowanie umorzyła.
Izba ustaliła, że Odwołujący w treści odwołania prawidłowo przywołał zapisy SIWZ
odnoszące się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, a także okoliczności
wynikające z treści oferty konsorcjum Eurovia, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w części,
gdzi
e wskazywano na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
posiadania doświadczenia zawodowego przez konsorcjum Eurovia w zakresie projektowania
dokumentacji.
Zamawiający ustalił, że wykonawca musiał posiadać doświadczenie zawodowe
w p
ostaci wykonania co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji
projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości 1 km
i obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
Konsorcjum Eurovia posiadanie niezbędnego doświadczenia wykazywało przez
powołanie się na zadanie „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19,
odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”,
którego termin realizacji w Wykazie prac określono na 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017
roku.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż żadna ze Stron postępowania
odwoławczego nie kwestionowała, że zadanie referencyjne realizowane było w trybie
„zaprojektuj i wybuduj”. Taka formuła ma to do siebie, że wyróżnić można z łatwością dwa
etapy: pierwszy odnoszący się do zaprojektowania danej inwestycji (czyli stworzenia
dokumentacji) i etap drugi, w którym następuje realizacja prac budowlanych. Ze złożonych
przez konsorcjum Eurovia dokumentów w postaci poświadczeń należytego wykonania
zadania nie wynika w jakim okresie realizowany był etap projektowania. Referencje odnoszą
się do całokształtu prac na zadaniu. Także daty wskazane w referencjach odnoszą się do
wszystkich etapów inwestycji, a więc etapu projektowania i etapu robót budowlanych, bez
szczegółowego ich rozróżnienia. Zamawiający nie uzyskał od wykonawcy – konsorcjum
Eurovia
– żadnych dokumentów, które potwierdzałyby czasookres wykonywania prac
projektowania.
Odwołujący poprzez przedstawiony materiał dowodowy związany z realizacją
zadania referencyjnego uprawdopodobnił, że prace projektowe wykonywane były w innych
niż wskazane w Wykazie prac datach, a Zamawiający nie ustalił rzeczywistego czasu
wykonywania dokumentacji projektowej, co
potwierdzać miało spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie zbadał, czy prace projektowe w rozumieniu ustalonego
warunku udziału zakończyły się w przeciągu trzech lat przed upływem terminu składania
ofert.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że formuła „zaprojektuj
i wybuduj” oznacza, że prac projektowych nie zakończył moment wydania decyzji ZRID,
bowiem projektant w dalszym ciągu uczestniczy w realizacji zadania oraz podejmuje szereg
czynności związanych z projektowaniem i sprawuje nadzór autorski. Warunkiem
Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji co najmniej jednej wielobranżowej
budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi
o określonej długości i klasie. Pojęcie „wielobranżowa budowlana dokumentacja projektowa”
jest pojęciem zakresowo zrozumiałym dla profesjonalisty. Istnieją przepisy prawa, które
szczegółowo zakreślają formę i zakres projektu budowlanego. Jako przykład można wskazać
art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2010, Nr 243, poz. 1623 ze zmianami), gdzie
zaznaczono, że szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego określa w drodze
rozporządzenia wykonawczego do ustawy minister właściwy do spraw budownictwa,
gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej.
Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25
kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego
(t.j. Dz.U. z 2018, poz. 1935
), określa szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego,
stanowiącego podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ograniczając
zakresu opracowań projektowych w stadiach poprzedzających opracowanie projektu
budowlanego, wykonywanych równocześnie, w szczególności projektu technologicznego
oraz na potrzeby związane z wykonywaniem robót budowlanych.
Projekt budowlany powinien zawierać:
1)
projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie,
obejmujący; określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących
i projektowanych obiektów budowlach, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub
oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem
charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów,
w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich;
2) projekt architektoniczno
– budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję
obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane
niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do
otoczenia, a w stosunku do określonych ustawą obiektów budowlanych opis dostępności dla
osób niepełnosprawnych;
3)
stosownie do potrzeb: oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych
o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach
przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych,
elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych oraz stosownie do potrzeb
oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną
zgodnie z przepisami o drogach publicznych,
4)
w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz
geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych.
Jak wskazywał Odwołujący na zadaniu referencyjnym kamień milowy nr 2 odnosił się
do dostarczenia kompletnej dokumentacji budowlanej, projektów wykonawczych, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarów dla całego odcinka drogi. A więc
wszelkie inne czynności projektowe, wykonywane w trakcie robót budowlanych, czy po
uzyskaniu decyzji zezwalających na podjęcie robót budowlanych nie mieszczą się w definicji
wykonania „dokumentacji projektowej” przyjętej w SIWZ przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie jak sprawowanie nadzoru autorskiego, są to
nowe, odrębne czynności w zakresie projektowania. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie określił warunku jako udział w procesie projektowania, ale jako
dostarczenie wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej. Sam więc Zamawiający
niejako zawęził zakres przedmiotowym, który potwierdzał będzie posiadanie odpowiedniego
doświadczenia zawodowego. Konsorcjum Eurovia z kolei powoływało się na wykonanie
dokumentacji projektowej na zlecenie ówczesnego zamawiającego na nowo, choć nazwa
zadania wskazywała na kontynuację zamówienia. Jednakże z dokumentów złożonych
zamawiającemu taka okoliczność w żaden sposób nie wynika. Tym samym, Izba uznała
zarzut za potwierdzony, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części. Zauważyć
jed
nak należy, że sam fakt częściowego potwierdzenia się zarzutu nie oznacza, że zaistniały
przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Złożone dotychczas
dokumenty, ani nie zaprzeczają możliwości wykonania kompletnej dokumentacji projektowej
w wymaganym przez Zamawiającego okresie, ani tej tezy nie potwierdzają. Sam Odwołujący
uprawdopodobnił jedynie okoliczność, że zaprojektowanie dokumentacji nie odbywało się
w okresie wskazanym w Wykazie, nie udowodnił jednak ponad wszelką wątpliwość, że miało
miejsce w okresie, na który wskazywały złożone pod odwołaniem dokumenty. Tym samym
zaniechanie Zamawiającego polega na tym, że pomimo tego, że powinien powziąć
wątpliwości, co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał
wezwania Konsorcjum Eurovia
do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów
lub też zaniechał wyjaśnienia tych okoliczności samodzielnie u ówczesnego zamawiającego.
W konsekwencji Z
amawiający dopuścił do oceny ofert wykonawcę niezweryfikowanego pod
kątem spełniania warunków udziału. Zamawiający miał tez możliwość skonfrontować
dokumenty konsorcjum Eurovia z informacjami posiadanymi przez inwestora zadania
referencyjnego, z której to możliwości Zamawiający również nie skorzystał. Na obecny etapie
postępowania nie można jednoznacznie ustalić czy wybrany wykonawca podlega
wykluczeniu i ocenić czy złożył nieprawdziwe informację. Z tego względu nie można w pełni
zadość uczynić żądaniu Odwołującego i konieczne jest nakazanie Zamawiającemu zbadania
rzeczywistego st
anu faktycznego, który wystąpił w toku realizacji zadania referencyjnego.
Następnie, Odwołujący zarzucał brak wykazania spełnienia warunku udziału co
najmniej
jednej
roboty
budowlanej
polegającej
na
budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi klasy G l
ub wyższej o długości co
najmniej 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż odwołanie nie zawierało zarzutu, że
pracą referencyjną miało być zadanie, na którym realizowano więcej niż jeden obiekt
mostow
y. Argumentacja taka ze strony Odwołującego pojawiła się dopiero na rozprawie, co
w ocenie składu orzekającego Izby stanowi niedozwolone rozszerzenie zarzutu, a tym
samym pozostaje poza kognicją Izby związaną zakresem odwołania. Ale nawet gdyby
przyjąć, że z odwołania można wyczytać takie stanowisko Strony Odwołującej, to w ocenie
Izby użycie liczby mnogiej w sformułowaniu „obiekty mostowe” związane jest jedynie ze
składnią zdania. Innymi słowy, zdaniem Izby, wystarczającym do potwierdzenia spełnienia
warun
ku wystarczające było wskazanie zadania, na którym wykonany został przynajmniej
jeden obiekt mostowy o klasie obciążenia A.
Przechodząc do rozważenia, czy zadaniem referencyjnym „Przebudowa drogi
wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom” konsorcjum Eurovia potwierdziło
spełnienie warunku, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Konsorcjum Eurovia w JEDZ
oraz przez złożenie Wykazu prac potwierdziło, że prace o zakresie zakwalifikowanym jako
przebudowa
obiektu mostowego na cieku Biała Przemsza wykonywane były na obiekcie
o klasie obciążenia A. Dodatkowo informację tę Zamawiający potwierdził u zarządcy drogi –
Zarządu Dróg w Krakowie. Złożone potwierdzenie należytego wykonania zadania określało
zakres wykonanych prac. Jak powszechnie wiadomym, zarówno na podstawie opinii
doktryny i orzecznictwa, referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zamówienia. Ich rolą nie jest potwierdzanie zakresu rodzajowego prac, czy też klasy obiektu.
Dane wymagane warunkiem potwierdzone zostały przez złożenie dodatkowych oświadczeń.
Natomiast nie jest rolą Odwołującego kwestionowanie na podstawie wyszczególnionego
zakresu wykonanych prac w referencjach,
charakteru i rodzaju elementów składających się
na zadanie inwestycyjne. To sam z
arządca drogi określił, że prace przyjęły zakres
odpowiadający przebudowie obiektu mostowego i tak je zakwalifikował. Bez znaczenia dla
wykazania spełnienia warunku pozostaje, czy wykonywane na obiekcie roboty miały
marginalny zakres przedmiotowy, chociażby z tego powodu, że Zamawiający minimalnego
zakresu nie wskazał.
Za chybione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Eurovia, które przedstawiło Zamawiającemu
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełniania warunków udziału.
W tym zakresie
Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał
odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym
w ofercie
konsorcjum Eurovia, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że konsorcjum Eurovia,
działając co najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd
i dopro
wadzić do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli ze złożonych
dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wynikała klasa obiektu
mostowego, czy też nie określono wprost dat wykonywania usługi projektowania
dokumentacji budowlanej, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy
Zamawiający winien umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie
wątpliwości, przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także
samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji
o potwierdzenie zawartych w dokumentach informacji. W postępowaniu będącym
przedmiotem kontroli ze strony Izby Zamawiający skorzystał z takiej możliwości po
wniesieniu odwołania. Choć czynność ta ma charakter następczy, po dokonaniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie można pominąć uzyskanych informacji i poczynionych
w toku tej czynności ustaleń. Z danych przedstawionych Zamawiającemu jasno i niezbicie
wynika potwierdzenie klasy obciążenia obiektu mostowego. Natomiast w przypadku usługi
wykonania dokumentacji projektowej, w ofercie i złożonych dokumentach nie przedstawiono
informacji, których stan obiegałby od rzeczywistości. Daty wykonywania zadania
referencyjnego
w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia pokrywają się z datami
wskazanymi przez konsorcjum Eurovia w Wykazie
. Przy czym wyjaśnienia wymaga, w jakich
datach dla zadania z Wykazu
miał miejsce etap projektowania dokumentacji budowlanej.
Natomiast zaakceptowanie przez Zamawiaj
ącego informacji przedstawionych przez
konsorcjum Eurovia wynikało z przyjętej interpretacji zapisów SIWZ, gdzie zaakceptowano
szerokie spojrzenie na proces projektowania dokumentacji budowlanej. Z takim ujęciem
i rozumieniem warunku nie sposób się jednak zgodzić, co wywodzono w niniejszym
orzeczeniu, bowiem zapisy
SIWZ zakładały rozumienie tego pojęcia sensu stricto.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowić czynność badania i oceny ofert, w ramach której należy
wezwać Wykonawcę konsorcjum Eurovia do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
dodatkowych wyjaśnień przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp co do
jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zmianami) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się koszty wpisu oraz zastępstwa
procesowego na podstawie rachunków przedstawionych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
