rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2319/18
KIO 2319/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Beata Konik, Daniel Konicz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Beata Konik, Daniel Konicz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i
Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
przy udziale wykonawcy
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2319/18 po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i
Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
przy udziale wykonawcy
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2319/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider]
i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia
Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin tytułem
wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566
Warszawa [lider] i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468
Szczecin
na rzecz zamawiającego Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia
53, 00-
874 Warszawa wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69)
Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”« .
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.08.2018 r. pod nrem 2018/S 155
–356213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub u
stawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 31.10 i 8.11.2018 r. o zamiarze ujawnienia oferty
odwołującego w zakresie nieskutecznie zastrzeżonych stron 13-16 oraz 90-98 oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa i [2] R. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa
6F,
71-468
Szczecin
[zwanymi
dalej
odwołującym],
zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
, wniósł 9.11.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na: odtajnienie
stron 13-16 oraz 90-98 oferty
złożonej przez odwołującego zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa („oferta”) i odwołujący zarzucił niezgodność z prze-
pisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”)
przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego, pomimo, że
odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych stronach oferty nie
mogą być udostępnione oraz wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane
ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji
oraz, że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji;
2) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK przez odtajnienie stron 13-16
oraz 90-
98 oferty odwołującego przez zamawiającego w oparciu o art. 11 ust. 4
UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu przed 4.09.2018 r.,
podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych
czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust.
4 UZNK;
3) art. 7 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie uzasadnienia ww. czynności zamawiającego
w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się konkretnie do uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego
przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości;
2)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na odtajnieniu
stron 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego;
3)
wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że
na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę
prze
dsiębiorstwa odwołującego;
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w tym zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
według norm przepisanych, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Argumentacja
odwołującego
I. Stan faktyczny
Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69) Bielsko-Biała-Ży-
wiec-
Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”.
Odwołujący, składając ofertę, zastrzegł, że informacje i dokumenty zawarte na str. od 12
do 16
– Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 –
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z zasobów przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do
98
– Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(Formularz 3.4
) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
i nie mogą być udostępniane (str. 7-8 oferty, pkt 10).
Ponadto,
odwołujący, wraz z ofertą, złożył Zał. nr 1, w którym uzasadnił, dlaczego ww.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie powinny być
udostępniane. Odwołujący wskazał, zwłaszcza że informacje zawarte w zastrzeżonych
częściach oferty oraz dokumentach załączonych do oferty nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a tym samym nie są one powszechnie znane ani nie są łatwo
dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Ponadto odwołujący
opisał działania, które podjął, w celu zachowania poufności tych informacji, a także wykazał,
że informacje na temat wysoko wykwalifikowanego personelu stanowią najważniejszy kapitał
każdej firmy, a tym samym posiadają wartość gospodarczą.
Pomimo powyższego, zamawiający 31.10.2018 r. poinformował odwołującego o odtaj-
nieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89 oferty
odwołującego, tj. formularza 2.2 – „Kryteria
pozacenowe” w zakresie informacji dotyczących Kryterium Doświadczenie personelu
Konsultanta, „Wykazu osób” oraz zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
zamawiający wskazał m. in., że:
(i)
odwołujący nie wykazał, aby informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa posiadały
wartość gospodarczą;
(ii)
odwołujący nie załączył dowodu potwierdzającego, że dane personelu stale
współpracującego z odwołującym (dane takie jak: najwyższe i unikalne kwalifikacje,
specjalist
yczna wiedza, doświadczenie) nie mogą być udostępniane;
(iii)
sam fakt posiadania doświadczenia nie może być uznany za informację nieujawnioną do
wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie
powoływać;
(iv) samo wym
ienienie narzędzi, z jakich korzysta odwołujący w celu zastrzeżenia informacji
poufnych nie potwierdza, że konkretne informacje, dotyczące osób i ich doświadczenia,
kwalifikacji, są chronione;
(v)
odwołujący nie wykazał faktu podkupowania jego personelu przez podmioty
konkurencyjne i nie przedstawił na to dowodu.
Z
tą argumentacją odwołujący nie zgodził się.
II. Kwestie formalne
1. Interes prawny
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie
i złożył ofertę.
Ponadto,
ujawnienie
przez
zamawiającego
informacji
objętych
tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym odtajnienie informacji na temat wysoko wykwalifikowanego
personelu
odwołującego, może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego.
Informa
cje o wysoko wykwalifikowanym personelu i jego doświadczeniu posiadają
obiektywną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża odwołującego na szkodę.
2. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89
oferty w 31.10.2018 r
. Termin na złożenie odwołania upływa 13.11.2018 r., zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 14 ust. 2 Pzp, art. 115 Kc (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025) w zw. z art. 2
ustawy z dnia 7 listopada 2018 r. o ustanowien
iu Święta Narodowego z okazji Setnej
Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2117)
oraz w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
, a zatem termin ten został zachowany.
3. Wpis
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r., poz. 972)
wpis od przedmiotowego odwołania wynosi 15.000,00 zł i został uiszczony 5.11.2018 r. na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
III. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy
Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba
, na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność
rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona
informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż
informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.
Z uwagi na fakt, że przedmiotem postępowania są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, chronione na podstawie przepisów UZNK, uzasadnione jest rozpoznanie
odwołania na rozprawie niejawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca
nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz jeżeli wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
Pzp
, tj. nazwy (firmy) wykonawcy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
A contrario, pozosta
łe informacje, w tym informacje dotyczące personelu, jego
doświadczenia i kwalifikacji, mogą zostać zastrzeżone. Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2015
r., sygn. akt KIO 1401/15
: „… art. 86 ust. 4 Pzp wymienia enumeratywnie elementy, jakie
w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone. […]. Ustawodawca […] a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa […], jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert […], zastrzegł, że nie mogą być one [informacje]
ud
ostępniane”.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK (w brzmieniu
nadanym ustawą zmieniającą od 4 września 2018 r.), odwołujący rozumie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
W związku z tym odwołujący uważa, że w celu skutecznego zachowania w poufności
informacji przekazywanych przez wykonawcę w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego niezbędne jest:
1) zastrzeżenie w ofercie, że dane informacje nie mogą być udostępniane;
2) wykazanie, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 2 UZNK, a w tym
wykazanie, że:
a)
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub posiadające wartość gospodarczą,
b)
informacje te nie są powszechnie znane lub nie są łatwo dostępne dla osób
zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji,
c)
wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji.
1. Brak możliwości udostępnienia informacji
Zastrzeżenie, że informacje nie mogą być udostępniane
Pierwszą przesłanką skutecznego zastrzeżenia poufności informacji przekazywanych
w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie,
że informacje te nie mogą być udostępniane.
Odwołujący na str. 7-8 oferty (pkt 10) wskazał, że informacje i dokumenty zawarte na str.
od 12 do 16
– Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 –
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 98 –
Wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(Formularz 3.4
) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane.
Na obecnym etapie
odwołujący wskazuje, że co najmniej str. 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego nie mogą być udostępnione, ponieważ zawierają informacje o wysoko
wykwalifikowanym personelu
odwołującego i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w ofercie skutecznie zastrzegł, że ww. informacje nie mogą być
udostępniane, a tym samym spełnił pierwszą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3
Pzp.
Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa
Drugą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. art. 11 ust. 2 UZNK.
Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 1, w którym odwołujący szeroko uzasadnił,
dlaczego informacje znajdujące się na str. 12-16, 88-89 oraz 90-98 oferty odwołującego
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego, zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie
są wystarczające, a tym samym, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez odwołującego i w związku z tym zamawiający postanowił odtajnić
ww. strony oferty
odwołującego, przez co naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK.
a) wykazanie nie stanowi dowodu
Zdaniem
zamawiającego, określenie „wykazać”, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp, oznacza coś
więcej niż tylko wyjaśnić. W związku z powyższym, zamawiający zarzucił m.in., że
odwołujący nie załączył do oferty dowodu potwierdzającego, że dane dotyczące personelu,
takie jak najwyższe i unikalne kwalifikacje, specjalistyczna wiedza oraz doświadczenie nie
mogą być ujawniane, jak również, że odwołujący nie przedstawił dowodów na to, aby
rzeczywiście spotkał się z praktyką podkupowania jego personelu.
Z orzecznictwa KIO wynika natomiast, wbrew stanowisku
zamawiającego, że dla
wykazania, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie jest
wymagane przedstawienie konkretnych dowodów. Np. wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1015/17.
Zdaniem odwołującego oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą
którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową
argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. W art. 8 ust. 3
Pzp
obowiązek dowodzenia nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów Pzp
nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz
„udowodnić”. Podobnie KIO przyjęła w wyr. z 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 496/18.
Z związku z tym, należy uznać, że zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 8
ust. 3 Pzp
, wymagając od odwołującego przedstawienia dowodu potwierdzającego, że dane
dotyczące personelu nie mogą być ujawniane oraz dowodów na praktykę podkupowania
jego personelu.
Faktem notoryjnym jest, że osoby posiadające wysokie kwalifikacje i doświadczenie są
„rozchwytywane na rynku”, „podkupowane”, a przez samo pozyskanie ich danych
osobowych, takich jak imię i nazwisko, możliwe jest następnie uzyskanie informacji na temat
ich kwalifikacji i doświadczenia. Natomiast bez tych podstawowych danych, konkurenci nie
są w stanie ustalić, z kim współpracuje odwołujący.
Jak stanowi art. 190 ust. 5 Pzp
, fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie
wymagają dowodu. W związku z powyższym, również na podstawie tego przepisu,
zamawiający nie był uprawniony do wymagania od odwołującego przedstawienia dowodów
co do okoliczności stanowiący fakt notoryjny, powszechnie znany na rynku projektowania
i nadzorowania robót budowlanych.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Pzp również przez błędną
wykładnię tego przepisu i wymaganie od odwołującego przedstawienia dowodów na to, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
b) wartość gospodarcza informacji
Odwołujący wskazał, że w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, uregulowanej w art. 11
ust. 2 UZNK
, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić informacje (1) techniczne, (2)
technologiczne, (3) organizacyjne przedsiębiorstwa lub (4) posiadające wartość
gospodarczą. Wystarczające jest wykazanie jednej z czterech cech tych informacji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że informacje zawarte na str. 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego posiadają wartość gospodarczą, co wykazał w Zał. 1 do oferty. Odwołujący
wskazał, że wysoko wykwalifikowany potencjał kadrowy stanowi najważniejszy kapitał każdej
firm
y doradczej, a ujawnienie listy trudnodostępnych ekspertów i pracowników zaoszczędza
konkurentom kosztów takich poszukiwań. Podkreślić należy, że odwołujący, w celu
pozyskania ekspertów posiadających bogate doświadczenie oraz spełniających kryteria
określone w SIWZ, musiał przeprowadzić długotrwałe i kosztowne poszukiwania oraz
procesy rekrutacyjne, co również potwierdza, że informacje o tego typu ekspertach posiadają
wartość gospodarczą.
Pomimo tego
zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej tych
informacji w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje stanowiące pewną
ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez
np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z utrwalonej już linii orzeczniczej
KIO
wynika, że informacje dotyczące personelu, kwalifikacji i doświadczenia posiadają
wartość gospodarczą. Podobnie wyrok KIO z 9 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2024/16,
wyrok z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10 czy wyrok z 17 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 2745/17.
c) poufność informacji
Kolejna przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK jest to, że informacje zastrzeżone nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Zamawiający oparł swoje stanowisko na przepisie art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed
zmianą ustawy, tj. przed dniem 4 września 2018 r., wskazując, że jedną z przesłanek definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieujawnienie informacji do wiadomości publicznej, czym
naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK. Zgodnie bowiem z obecnym
brzmieniem przepisu art. 11 ust. 2 UZNK
przesłanka ta dotyczy informacji, które nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Zamawiający twierdzi, że sam fakt posiadania doświadczenia przez personel
odwołującego nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób,
skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać.
Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Zgodnie z Regulaminem Pracy
AECOM [dalej
współwykonawca A], pracownicy współwykonawcy A są zobowiązani do
zachowania w poufności informacji związanych z wykonywaną pracą. Także w Kodeksie
postępowania współwykonawcy A zastrzeżono, że pracownicy nie mogą, nawet po
rozwiązaniu stosunku zatrudnienia, udostępniać poufnych informacji biznesowych
współwykonawcy A przyszłemu pracodawcy. Co więcej, zgodnie z Kodeksem postępowania
współwykonawcy A, ww. informacje nie mogą być udostępnianie nie tylko podmiotom
postronnym, ale nawet współpracownikom, którzy nie mają uzasadnionej potrzeby
służbowej, by wejść w ich posiadanie.
Również u współwykonawcy DIM [dalej współwykonawcy D] wprowadzone są procedury
zapewniające dostęp do zastrzeżonych informacji jedynie określonym osobom, którym
informacje te są niezbędne np. do przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Procedury te zapewniają ograniczenie dostępu do ww. informacji
oraz określają zasady obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej i zewnętrznej.
Ponadto w umowach z personelem oraz kontrahentami znajdują się klauzule zobowiązujące
te podmioty do zachowania poufności i nierozpowszechniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa współwykonawcy D.
Z tego
– zdaniem odwołującego – wynika, że zastrzeżone informacje pozostają
dostępne dla bardzo wąskiej grupy podmiotów i odwołujący decyduje o tym, komu te dane są
udostępniane. Oznacza to, że krąg podmiotów, które mają dostęp do tych informacji, jest
ograniczony i kontrolowany przez
odwołującego. Pozyskanie informacji o osobach
pracujących bądź współpracujących z odwołującym, a zwłaszcza o wykwalifikowanych
ekspertach, nie jest tym samym możliwe w sposób dowolny dla każdego zainteresowanego.
Tym samym,
odwołujący nie może zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał,
aby zastrzeżone informacje pozostawały dostępne dla wąskiej grupy osób. Podobnie wyrok
KIO z 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 570/18.
Odwołujący uznał, że faktem notoryjnym jest, że okoliczności pozyskiwania i nawią-
zywania współpracy z wykwalifikowaną kadrą nie są informacjami jawnymi, a w związku
z tym nie wymaga to dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że przesłana braku powszechności lub
łatwości pozyskania zastrzeżonych informacji przez osoby zajmujące się tego rodzaju
informacjami, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, również jest spełniona. Tym samym,
zamawiający błędnie przyjął, że informacje o doświadczeniu personelu odwołującego mogą
być ujawnione.
d) podjęcie działań przez odwołującego
Ostatnią przesłanką, zdaniem odwołującego, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, jest
wykazanie działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty w sposób szczegółowy opisał podejmowane
przez
odwołującego działania zapobiegające zapoznaniu się przez osoby nieuprawnione
z dokumentami i informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego,
zdaniem
zamawiającego, bez wpływu na ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest
wymienienie przez
odwołującego narzędzi z jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony,
bowiem, według zamawiającego, nie wynika z tego, że to właśnie konkretne informacje,
dotyczące osób i ich doświadczenia oraz kwalifikacji są chronione.
Odwołujący z powyższym się nie zgodził. Zgodnie z pkt 1.4 lit. e Regulaminu Pracy
współwykonawcy A, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji współwykonawcy A, a w tym informacji dotyczących zagadnień
technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrud-
nieniem, a więc również informacji dotyczących personelu, jego kwalifikacji i doświadczenia.
Ponadto
u współwykonawcy A obowiązuje Kodeks postępowania współwykonawcy A,
w którym to kodeksie m. in. wskazano, że aktywami niematerialnymi współwykonawcy A są
informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje
finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez współwykonawcę A w ra-
mach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania współwykonawcy A
zakazane jest ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest
to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami współwykonawcy A, traktowane są
również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich
współpracujących z współwykonawcą A.
Także u współwykonawcy D istnieją procedury ograniczonego dostępu do informacji
poufnych oraz informacji stan
owiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Współwykonawca D,
zarówno w umowach ze swoim personelem, jak i kontrahentami zawiera klauzule poufności
oraz sankcje za ich naruszenie.
Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez przedsiębiorcę w celu
zachow
ania poufności mogą mieć zarówno postać zabezpieczeń fizycznych, jak i zabez-
pieczeń prawnych. Środki prawne to między innymi stosowanie klauzul poufności w umo-
wach z kontrahentami lub pracownikami, wprowadzenie odpowiednich procedur obiegu
dokumentów, oświadczenia o poufności dotyczące wysyłanych dokumentów.
Oznacza to, że środki prawne wprowadzone przez odwołującego stanowią działania
podjęte w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że
zamawiający niesłusznie uznał, że odwołujący nie wykazał działań, które podjął w celu
zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Błędne uzasadnienie czynności podjętych przez zamawiającego
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest
zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją
środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności.
Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania
i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania
zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach
podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych
samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie
ofert.
Tymczasem, zdaniem
odwołującego, pismo zamawiającego z 31.10.2018 r. skierowane
do
odwołującego, w którym to piśmie zamawiający uzasadnił przyczyny odtajnienia str.
12-16, 88-89 i 90-
98 oferty odwołującego wymogów tych nie spełnia.
O
dwołujący stwierdził, że uzasadnienie prawne stanowiska zamawiającego zostało
oparte
o treść art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. przed 4.09. 2018 r.
Ponadto również część uzasadnienia dotycząca podstaw faktycznych jest nieprawidłowa
i nieprzejrzysta. W tym zakresie
odwołujący wskazuje m.in., że:
a)
zamawiający wskazał, że „za błędne należy uznać przyjęcie, że z samego faktu
uznania przez
wykonawcę danej informacji za organizacyjną czy handlową wynika jej
wartość gospodarcza”, podczas gdy odwołujący w zał. nr 1 do oferty nie odnosił się
w ogóle do kwestii organizacyjnych czy handlowych, bo wywodził, że tajemnica
przedsiębiorstwa wynika z faktu, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą, a nie organizacyjną lub handlową;
b)
odwołujący nie użył w zał. nr 1 do oferty „argumentu o podkupowaniu”, na który
powołuje się zamawiający na str. 3 swojego pisma z 31.10.2018 r.;
c)
odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego na str. 3 pisma z 31.10.2018 r., nie
ograniczył się do „wymienienia katalogu środków z jakich korzysta w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji”, lecz opisał szczegółowo postanowienia
Regulaminu Pracy
współwykonawcy A, Kodeksu postępowania współwykonawcy A
oraz postanowień umów zawieranych pomiędzy współwykonawcą D a pracownikami
i kontrahentami;
d)
zamawiający stwierdził, że: „argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być również wskazanie, że dany przedsiębiorca jest
podmiotem prywatnym i w związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje”,
podczas gdy
odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty takiego argumentu w ogóle nie
użył.
W opinii
zamawiającego, wyjaśnienia odwołującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego zarzut ten jest nieuzasadniony, biorąc zwłaszcza
pod uwagę, że to zamawiający sporządził swoje stanowisko w sposób lakoniczny i ogólny,
opierając się najprawdopodobniej na wzorze stosowanym w stosunku do wszystkich
wykonawców. Zamawiający nie odniósł się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego
i zawartego w
Zał. nr 1 do oferty, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
V. Podsumowanie
Podsumowując odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego polegającego
odtajnieniu str. 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego zostały podjęte wbrew postanowieniom
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
, a tym samym powinny zostać unieważnione.
Bogate orzecznictwo KIO
potwierdza, że dane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z ich kwalifikacjami i doświadczeniem zasługują na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny podlegać odtajnieniu ani ujawnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.11.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.11.2018
r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22,
03-
236 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
21.11.2018 r. odwołujący złożył opozycję do przystąpienia stwierdzając, że brak jest
wykazania interesu przystępującego do przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba
oddaliła opozycję, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego nie ma wykazywać interesu do przystąpienia po stronie
zamawiającego, ale cyt. »interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje« i jest to pojęcie znacznie szersze, a temu wykazaniu sprostał przystępujący.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.11.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
23.11.2018 r., po zamknięciu rozprawy, odwołujący złożył »Wniosek o otwarcie rozprawy
na nowo i przeprowadzenie dowodów« i w tym samym dniu zamawiający złożył »Odpowiedź
na wniosek odwołującego«. Po przeanalizowaniu tych pism Izba stwierdza, że odwołujący
przed otwarciem rozprawy miał dostęp i wgląd do ofert pozostałych wykonawców, na które to
oferty odwołujący powoływał się w celu otwarcia rozprawy na nowo. Ponadto odwołujący nie
sygnalizował jakichkolwiek trudności w dostępie do tych dokumentów, mimo że fakt wglądu
do ofert pozostałych wykonawców był omawiany na rozprawie, cyt. z protokołu
»ZAMAWIAJĄCY [stwierdził, że – przyp. Izby] Odwołujący otrzymał wgląd do wszystkich
innych ofert, w tym do informacji personalnych, a sam za
mierza te informacje pozostawić w
utajnieniu. ODWOŁUJĄCY zareagował, że pozostałe oferty nie były zastrzeżone«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem. Izba dopuściła ponadto dowody złożone przez strony:
A)
odwołującego:
1) dowód nr 1 artykuł z Internetu »Brakuje inżynierów« na wykazanie braku inżynierów
na rynku;
2) dowód nr 2 wyciąg z oferty odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na
wykazanie, że zastrzeganie jawności dokumentów w ofertach jest standardowym
działaniem odwołującego;
3) dowody nr 3a i 3b fragmenty ofert, gdzie odwołujący zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa na wykazanie, że jest to standardowe działanie odwołującego;
B zamawiającego:
4) dowód nr 4 oferta odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na
wykazanie, że różnice w składzie wykazanych osób w obu postępowaniach nie są
istotne.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r.
poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”) – przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego, pomimo że odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych
stronach oferty nie mogą być udostępnione oraz odwołujący wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji,
a także że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności
tych informacji i zarzut drugi
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4
UZNK przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego przez zamawiającego
w oparciu o art. 11 ust.
4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu sprzed
4.09.2018 r., podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych
czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 4 UZNK
– nie mogą zostać uwzględnione.
Na wstępie Izba stwierdza, że informacje o dwóch osobach z zastrzeżonych wykazów
zostały wcześniej ujawnione. Informacje ujawnione we wcześniejszym postępowaniu
zamówieniowym w Krakowie w pełni odpowiadają informacjom, które zostały objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa
w
rozpoznawanym
postępowaniu
zamówieniowym
w Kato
wicach. Zdaniem Izby okoliczność, że pewna informacja (tu – fakt współpracy z odwo-
łującym osób , których personalia i doświadczenie zawodowe zostały objęte tajemnicą
prz
edsiębiorstwa) przedostały się do przestrzeni publicznej wyłącza w odniesieniu do tych
informacji
możliwość ich dalszego zastrzegania.
Także Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Dla
odwołującego wartość gospodarcza wyraża się stwierdzeniem, że na rynku
jest niedobór inżynierów, w związku z czym istnieje obawa podkupienia pracowników, na co
o
dwołujący dowodów nie przedstawił. Zwłaszcza dowód nr 1 nie odnosi się do inżynierów
budownictwa, a odnosi się do pracowników innych specjalności. Poza tym dowód nr 1 odnosi
się do Polski, jednak nie ma w zamówieniu żadnego zastrzeżenia, że zamówienie mogą
wykonywać wyłącznie obywatele Rzeczypospolitej. Czyli powoływany przez odwołującego
niedobór pracowników, należałoby oceniać w szerszym kontekście (europejskim, a nawet
światowym), ponieważ zamówienie nie jest adresowane wyłącznie do rodzimych
wykonawców. Wskazuje na to m.in. publikacja ogłoszenia o zamówieniu w organie
promulgacyjnym Unii Europejskiej
. Wydaje się, że wartość gospodarczą odwołujący
powinien był wykazywać np. przez podanie liczby zamówień, które odwołujący uzyskał dzięki
zastrzeżonej kadrze i dowiedzenie, że dzięki tym właśnie osobom odwołujący zbudował
i umacnia swoją pozycję rynkową itd., ale odwołujący nawet nic takiego nie próbował
wykazać.
Ponadto
ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o kwalifikacjach
zawodowych
pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po
którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne,
bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem
i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doś-
wiadczeniu zawodowym, wszak to nie s
ą stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się
nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede
wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy
przekazywania
innych profitów wynikających z zatrudnienia. Zgodnie z oświadczeniami
odwołującego, odwołujący zwykle zastrzega informacje o personelu, a mimo to występuje
u odwołującego niepożądana fluktuacja kadr, a więc odwołujący sam zaprzeczył tezie, że
utajnianie informacji o kadrze jest skuteczne, na co
przedstawił dowody 2 i 3. Jednak
odwołujący nie starał się nawet wykazać, że zastrzeganie informacji o personelu w innych
postępowaniach zamówieniowych było skuteczne, gdyż samo zastrzeżenie to dopiero część
procedury,
której zwieńczeniem jest uznanie skuteczności zastrzeżenia przez drugą stronę,
czyli przez zamawiającego.
Także Izba stwierdziła, że zamawiający w § 11 ust. 17 wzoru umowy zastrzegł
wyrażanie zgody na zmiany w zatrudnieniu u wykonawcy, nie ze względu na zamiar
przeciwdziałania tym zmianom, ale ze względu na kontrolowanie poziomu kwalifikacji nowo
zatrudnianych pracowników. Wreszcie odwołujący nie wykazał, że odchodzących 6 pracow-
ni
ków od odwołującego odchodzi od odwołującego ze względu na fakt ujawnienia ich
zatrudnienia u o
dwołującego.
Również Izba musi stwierdzić, że odwołującym jest dwóch współwykonawców i z za-
strzeżenia Izba dowiedziała się (nie wdając się szczegółowo w merytoryczną ocenę jakości
tych informacji) o tym jak się sprawy mają u jednego współwykonawcy (przez omówienie
obowiązujących procedur wewnętrznych, ze wskazaniem na ich fragmenty), podczas gdy
część wystąpień odwołującego poświęcona odpowiednim standardom u drugiego
współwykonawcy była zbyt ogólnego poziomu.
Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że stanowiący o jawności postępowania art. 8 ust.
1 Pzp jest zasadą, którą należy stosować generalnie. Art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie
o u
dzielenie zamówienia jest jawne«. Wyjątkiem od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp
mówiący o możliwości zastrzegania informacji, ale zastrzeżenie może być skuteczne pod
warunkiem spełnienia wymagań zawartych w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp. Art. 8 ust. 3 Pzp
brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Należy dodać, że przepisów stanowiących
o wyjątkach nie można tłumaczyć rozszerzająco, ale należy takie przepisy stosować ściśle.
Cel
em wprowadzenia przepisów art. 8 Pzp było wprowadzenia w zamówieniach publicznych
kontroli rozproszonej,
czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości postępowania
przez innych wykonawców. Dlatego Izba nie może zaakceptować argumentu odwołującego,
że zamawiający chce niezasadnie przerzucić ciężar obowiązku sprawdzenia prawidłowości
ofert na wykonawców. Właśnie taka idea przyświecała ustawodawcy przy wprowadzeniu
m.in. art. 8 Pzp, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania
i w
yrazić swoje uwagi, a nawet złożyć odwołanie do postępowania zamawiającego.
Także Izba z doświadczenia życiowego może stwierdzić, że na każdej budowie jest
ujawnianych wiele informacji o osobach kierujących budową i również na odpowiednich
stronach intern
etowych takie informacje powinny się znajdować, choćby ze względów
bezpieczeństwa i umożliwienia powiadomienia odpowiednich osób w przypadku zaistnienia
sytuacji awaryjnych. Dlatego pokazywanie fragmentów stron internetowych przez
odwołującego bez wskazania na nich odpowiednich informacji o właściwych osobach (m.in.
inżynier kontraktu) nie może być uwzględnione, że jest tak zawsze praktykowane,
a szczególnie, że takie praktyki są prawidłowe.
Wreszcie
Izba rozpoznała zastrzeżenie odwołującego, że zamawiający nieprawidłowo
stosował do procedury zamówieniowej, a w tym do zagadnienia jawności ofert, uregulowania
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu sprzed
nowelizacji tej ustawy, a nie w brzmieniu obowiązującym od nowelizacji, która weszła w życie
4.09
.2018 r. Otóż przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) zostały zmienione przepisami art. 1 ustawy z dnia 5
lipca 2018 r. z o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 1637). Zgodnie z art. 16 ustawy o zmianie ustawy ustawa ta weszła
w życie po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia, a ogłoszenie nastąpiło 27.08.2018 r., czyli
przedmiotowa ustawa weszła w życie 4.09.2018 r. Ponadto w tej ustawie został
zamieszczony art. 15 ust. 1 o treści »Przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i 3-14 w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą stosuje się do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej
wejściu w życie«. W cytowanym art. 15 ust. 1 ustawy nowelizującej została podkreślona
zasada nie retroakcji m.in. znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. W związku z tym, że składanie i otwarcie ofert odbyło
się 19.10.2018 r., na podstawie art. 15 ust. 1 i 16 ustawy nowelizującej, do oferty i jej
ujawnienia należy stosować przepisy w brzmieniu znowelizowanym, nie tak jak to uczynił
zamawiający. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nieprawidłowo do objęcia ofert
tajemnicą przedsiębiorstwa zastosował art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu obowiązującym
w dniu
wszczęcia postępowania, a przepis ten brzmiał »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
handlowe lub
organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Zamawiający nie miał prawa do ofert
złożonych 19.10.2019 r., czyli po 4.09.2018 r. stosować przepisów, które już wtedy nie mogły
mieć mocy obowiązującej. Jednak przepisy pierwotnej i znowelizowanej ustawy nie
odbiegają od siebie w sposób zasadniczy i dlatego powoływanie się przez zamawiającego
na przepisy, które nie miały mocy obowiązującej nie miało w rozpoznawanym przypadku
wpływu na wynik postępowania. Znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 UZNK brzmi »Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego – naruszenia
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu drugiego
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 i ust. 4 UZNK.
W ocenie Izby, zarzut trzeci
– naruszenia art. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie
uzasadnienia ww. czynności zamawiającego w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący
się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko dotyczące zamiaru ujawnienia zastrzeżonych
miejsc oferty odwołującego – zdaniem Izby – w sposób wystarczający, a odwołujący nie
poparł swoich zarzutów ani w odwołaniu, ani na rozprawie w sposób konkretny.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider] i [2] R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa [lider]
i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia
Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin tytułem
wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566
Warszawa [lider] i [2] R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468
Szczecin
na rzecz zamawiającego Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia
53, 00-
874 Warszawa wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69)
Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”« .
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.08.2018 r. pod nrem 2018/S 155
–356213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub u
stawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 31.10 i 8.11.2018 r. o zamiarze ujawnienia oferty
odwołującego w zakresie nieskutecznie zastrzeżonych stron 13-16 oraz 90-98 oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] AECOM Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa i [2] R. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa
6F,
71-468
Szczecin
[zwanymi
dalej
odwołującym],
zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
, wniósł 9.11.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na: odtajnienie
stron 13-16 oraz 90-98 oferty
złożonej przez odwołującego zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa („oferta”) i odwołujący zarzucił niezgodność z prze-
pisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”)
przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego, pomimo, że
odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych stronach oferty nie
mogą być udostępnione oraz wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane
ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji
oraz, że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji;
2) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK przez odtajnienie stron 13-16
oraz 90-
98 oferty odwołującego przez zamawiającego w oparciu o art. 11 ust. 4
UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu przed 4.09.2018 r.,
podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych
czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust.
4 UZNK;
3) art. 7 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie uzasadnienia ww. czynności zamawiającego
w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się konkretnie do uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego
przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości;
2)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na odtajnieniu
stron 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego;
3)
wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że
na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę
prze
dsiębiorstwa odwołującego;
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w tym zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
według norm przepisanych, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Argumentacja
odwołującego
I. Stan faktyczny
Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej SI (dawniej S69) Bielsko-Biała-Ży-
wiec-
Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”.
Odwołujący, składając ofertę, zastrzegł, że informacje i dokumenty zawarte na str. od 12
do 16
– Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 –
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z zasobów przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do
98
– Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(Formularz 3.4
) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
i nie mogą być udostępniane (str. 7-8 oferty, pkt 10).
Ponadto,
odwołujący, wraz z ofertą, złożył Zał. nr 1, w którym uzasadnił, dlaczego ww.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie powinny być
udostępniane. Odwołujący wskazał, zwłaszcza że informacje zawarte w zastrzeżonych
częściach oferty oraz dokumentach załączonych do oferty nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a tym samym nie są one powszechnie znane ani nie są łatwo
dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Ponadto odwołujący
opisał działania, które podjął, w celu zachowania poufności tych informacji, a także wykazał,
że informacje na temat wysoko wykwalifikowanego personelu stanowią najważniejszy kapitał
każdej firmy, a tym samym posiadają wartość gospodarczą.
Pomimo powyższego, zamawiający 31.10.2018 r. poinformował odwołującego o odtaj-
nieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89 oferty
odwołującego, tj. formularza 2.2 – „Kryteria
pozacenowe” w zakresie informacji dotyczących Kryterium Doświadczenie personelu
Konsultanta, „Wykazu osób” oraz zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
zamawiający wskazał m. in., że:
(i)
odwołujący nie wykazał, aby informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa posiadały
wartość gospodarczą;
(ii)
odwołujący nie załączył dowodu potwierdzającego, że dane personelu stale
współpracującego z odwołującym (dane takie jak: najwyższe i unikalne kwalifikacje,
specjalist
yczna wiedza, doświadczenie) nie mogą być udostępniane;
(iii)
sam fakt posiadania doświadczenia nie może być uznany za informację nieujawnioną do
wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie
powoływać;
(iv) samo wym
ienienie narzędzi, z jakich korzysta odwołujący w celu zastrzeżenia informacji
poufnych nie potwierdza, że konkretne informacje, dotyczące osób i ich doświadczenia,
kwalifikacji, są chronione;
(v)
odwołujący nie wykazał faktu podkupowania jego personelu przez podmioty
konkurencyjne i nie przedstawił na to dowodu.
Z
tą argumentacją odwołujący nie zgodził się.
II. Kwestie formalne
1. Interes prawny
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie
i złożył ofertę.
Ponadto,
ujawnienie
przez
zamawiającego
informacji
objętych
tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym odtajnienie informacji na temat wysoko wykwalifikowanego
personelu
odwołującego, może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego.
Informa
cje o wysoko wykwalifikowanym personelu i jego doświadczeniu posiadają
obiektywną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża odwołującego na szkodę.
2. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu str. 12-16, 90-98 oraz 88-89
oferty w 31.10.2018 r
. Termin na złożenie odwołania upływa 13.11.2018 r., zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 14 ust. 2 Pzp, art. 115 Kc (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025) w zw. z art. 2
ustawy z dnia 7 listopada 2018 r. o ustanowien
iu Święta Narodowego z okazji Setnej
Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2117)
oraz w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
, a zatem termin ten został zachowany.
3. Wpis
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r., poz. 972)
wpis od przedmiotowego odwołania wynosi 15.000,00 zł i został uiszczony 5.11.2018 r. na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
III. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy
Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba
, na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność
rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona
informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż
informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.
Z uwagi na fakt, że przedmiotem postępowania są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, chronione na podstawie przepisów UZNK, uzasadnione jest rozpoznanie
odwołania na rozprawie niejawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca
nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz jeżeli wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
Pzp
, tj. nazwy (firmy) wykonawcy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
A contrario, pozosta
łe informacje, w tym informacje dotyczące personelu, jego
doświadczenia i kwalifikacji, mogą zostać zastrzeżone. Podobnie wyrok KIO z 21 lipca 2015
r., sygn. akt KIO 1401/15
: „… art. 86 ust. 4 Pzp wymienia enumeratywnie elementy, jakie
w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone. […]. Ustawodawca […] a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa […], jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert […], zastrzegł, że nie mogą być one [informacje]
ud
ostępniane”.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK (w brzmieniu
nadanym ustawą zmieniającą od 4 września 2018 r.), odwołujący rozumie informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
W związku z tym odwołujący uważa, że w celu skutecznego zachowania w poufności
informacji przekazywanych przez wykonawcę w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego niezbędne jest:
1) zastrzeżenie w ofercie, że dane informacje nie mogą być udostępniane;
2) wykazanie, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 2 UZNK, a w tym
wykazanie, że:
a)
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub posiadające wartość gospodarczą,
b)
informacje te nie są powszechnie znane lub nie są łatwo dostępne dla osób
zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji,
c)
wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji.
1. Brak możliwości udostępnienia informacji
Zastrzeżenie, że informacje nie mogą być udostępniane
Pierwszą przesłanką skutecznego zastrzeżenia poufności informacji przekazywanych
w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie,
że informacje te nie mogą być udostępniane.
Odwołujący na str. 7-8 oferty (pkt 10) wskazał, że informacje i dokumenty zawarte na str.
od 12 do 16
– Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), na str. od 88 do 89 –
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (Formularz 3.2) oraz na str. od 90 do 98 –
Wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
(Formularz 3.4
) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane.
Na obecnym etapie
odwołujący wskazuje, że co najmniej str. 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego nie mogą być udostępnione, ponieważ zawierają informacje o wysoko
wykwalifikowanym personelu
odwołującego i jako takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w ofercie skutecznie zastrzegł, że ww. informacje nie mogą być
udostępniane, a tym samym spełnił pierwszą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3
Pzp.
Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa
Drugą z przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. art. 11 ust. 2 UZNK.
Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 1, w którym odwołujący szeroko uzasadnił,
dlaczego informacje znajdujące się na str. 12-16, 88-89 oraz 90-98 oferty odwołującego
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego, zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie
są wystarczające, a tym samym, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez odwołującego i w związku z tym zamawiający postanowił odtajnić
ww. strony oferty
odwołującego, przez co naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK.
a) wykazanie nie stanowi dowodu
Zdaniem
zamawiającego, określenie „wykazać”, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp, oznacza coś
więcej niż tylko wyjaśnić. W związku z powyższym, zamawiający zarzucił m.in., że
odwołujący nie załączył do oferty dowodu potwierdzającego, że dane dotyczące personelu,
takie jak najwyższe i unikalne kwalifikacje, specjalistyczna wiedza oraz doświadczenie nie
mogą być ujawniane, jak również, że odwołujący nie przedstawił dowodów na to, aby
rzeczywiście spotkał się z praktyką podkupowania jego personelu.
Z orzecznictwa KIO wynika natomiast, wbrew stanowisku
zamawiającego, że dla
wykazania, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie jest
wymagane przedstawienie konkretnych dowodów. Np. wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1015/17.
Zdaniem odwołującego oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą
którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową
argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. W art. 8 ust. 3
Pzp
obowiązek dowodzenia nie został na wykonawców nałożony. W świetle przepisów Pzp
nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz
„udowodnić”. Podobnie KIO przyjęła w wyr. z 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 496/18.
Z związku z tym, należy uznać, że zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni art. 8
ust. 3 Pzp
, wymagając od odwołującego przedstawienia dowodu potwierdzającego, że dane
dotyczące personelu nie mogą być ujawniane oraz dowodów na praktykę podkupowania
jego personelu.
Faktem notoryjnym jest, że osoby posiadające wysokie kwalifikacje i doświadczenie są
„rozchwytywane na rynku”, „podkupowane”, a przez samo pozyskanie ich danych
osobowych, takich jak imię i nazwisko, możliwe jest następnie uzyskanie informacji na temat
ich kwalifikacji i doświadczenia. Natomiast bez tych podstawowych danych, konkurenci nie
są w stanie ustalić, z kim współpracuje odwołujący.
Jak stanowi art. 190 ust. 5 Pzp
, fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie
wymagają dowodu. W związku z powyższym, również na podstawie tego przepisu,
zamawiający nie był uprawniony do wymagania od odwołującego przedstawienia dowodów
co do okoliczności stanowiący fakt notoryjny, powszechnie znany na rynku projektowania
i nadzorowania robót budowlanych.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Pzp również przez błędną
wykładnię tego przepisu i wymaganie od odwołującego przedstawienia dowodów na to, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
b) wartość gospodarcza informacji
Odwołujący wskazał, że w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, uregulowanej w art. 11
ust. 2 UZNK
, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić informacje (1) techniczne, (2)
technologiczne, (3) organizacyjne przedsiębiorstwa lub (4) posiadające wartość
gospodarczą. Wystarczające jest wykazanie jednej z czterech cech tych informacji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że informacje zawarte na str. 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego posiadają wartość gospodarczą, co wykazał w Zał. 1 do oferty. Odwołujący
wskazał, że wysoko wykwalifikowany potencjał kadrowy stanowi najważniejszy kapitał każdej
firm
y doradczej, a ujawnienie listy trudnodostępnych ekspertów i pracowników zaoszczędza
konkurentom kosztów takich poszukiwań. Podkreślić należy, że odwołujący, w celu
pozyskania ekspertów posiadających bogate doświadczenie oraz spełniających kryteria
określone w SIWZ, musiał przeprowadzić długotrwałe i kosztowne poszukiwania oraz
procesy rekrutacyjne, co również potwierdza, że informacje o tego typu ekspertach posiadają
wartość gospodarczą.
Pomimo tego
zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej tych
informacji w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje stanowiące pewną
ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez
np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z utrwalonej już linii orzeczniczej
KIO
wynika, że informacje dotyczące personelu, kwalifikacji i doświadczenia posiadają
wartość gospodarczą. Podobnie wyrok KIO z 9 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2024/16,
wyrok z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1498/10 czy wyrok z 17 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 2745/17.
c) poufność informacji
Kolejna przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK jest to, że informacje zastrzeżone nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Zamawiający oparł swoje stanowisko na przepisie art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed
zmianą ustawy, tj. przed dniem 4 września 2018 r., wskazując, że jedną z przesłanek definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieujawnienie informacji do wiadomości publicznej, czym
naruszył art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4 UZNK. Zgodnie bowiem z obecnym
brzmieniem przepisu art. 11 ust. 2 UZNK
przesłanka ta dotyczy informacji, które nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Zamawiający twierdzi, że sam fakt posiadania doświadczenia przez personel
odwołującego nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób,
skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać.
Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Zgodnie z Regulaminem Pracy
AECOM [dalej
współwykonawca A], pracownicy współwykonawcy A są zobowiązani do
zachowania w poufności informacji związanych z wykonywaną pracą. Także w Kodeksie
postępowania współwykonawcy A zastrzeżono, że pracownicy nie mogą, nawet po
rozwiązaniu stosunku zatrudnienia, udostępniać poufnych informacji biznesowych
współwykonawcy A przyszłemu pracodawcy. Co więcej, zgodnie z Kodeksem postępowania
współwykonawcy A, ww. informacje nie mogą być udostępnianie nie tylko podmiotom
postronnym, ale nawet współpracownikom, którzy nie mają uzasadnionej potrzeby
służbowej, by wejść w ich posiadanie.
Również u współwykonawcy DIM [dalej współwykonawcy D] wprowadzone są procedury
zapewniające dostęp do zastrzeżonych informacji jedynie określonym osobom, którym
informacje te są niezbędne np. do przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Procedury te zapewniają ograniczenie dostępu do ww. informacji
oraz określają zasady obiegu tych informacji w korespondencji wewnętrznej i zewnętrznej.
Ponadto w umowach z personelem oraz kontrahentami znajdują się klauzule zobowiązujące
te podmioty do zachowania poufności i nierozpowszechniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa współwykonawcy D.
Z tego
– zdaniem odwołującego – wynika, że zastrzeżone informacje pozostają
dostępne dla bardzo wąskiej grupy podmiotów i odwołujący decyduje o tym, komu te dane są
udostępniane. Oznacza to, że krąg podmiotów, które mają dostęp do tych informacji, jest
ograniczony i kontrolowany przez
odwołującego. Pozyskanie informacji o osobach
pracujących bądź współpracujących z odwołującym, a zwłaszcza o wykwalifikowanych
ekspertach, nie jest tym samym możliwe w sposób dowolny dla każdego zainteresowanego.
Tym samym,
odwołujący nie może zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał,
aby zastrzeżone informacje pozostawały dostępne dla wąskiej grupy osób. Podobnie wyrok
KIO z 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 570/18.
Odwołujący uznał, że faktem notoryjnym jest, że okoliczności pozyskiwania i nawią-
zywania współpracy z wykwalifikowaną kadrą nie są informacjami jawnymi, a w związku
z tym nie wymaga to dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że przesłana braku powszechności lub
łatwości pozyskania zastrzeżonych informacji przez osoby zajmujące się tego rodzaju
informacjami, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, również jest spełniona. Tym samym,
zamawiający błędnie przyjął, że informacje o doświadczeniu personelu odwołującego mogą
być ujawnione.
d) podjęcie działań przez odwołującego
Ostatnią przesłanką, zdaniem odwołującego, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, jest
wykazanie działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty w sposób szczegółowy opisał podejmowane
przez
odwołującego działania zapobiegające zapoznaniu się przez osoby nieuprawnione
z dokumentami i informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo tego,
zdaniem
zamawiającego, bez wpływu na ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest
wymienienie przez
odwołującego narzędzi z jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony,
bowiem, według zamawiającego, nie wynika z tego, że to właśnie konkretne informacje,
dotyczące osób i ich doświadczenia oraz kwalifikacji są chronione.
Odwołujący z powyższym się nie zgodził. Zgodnie z pkt 1.4 lit. e Regulaminu Pracy
współwykonawcy A, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich
zastrzeżonych informacji współwykonawcy A, a w tym informacji dotyczących zagadnień
technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrud-
nieniem, a więc również informacji dotyczących personelu, jego kwalifikacji i doświadczenia.
Ponadto
u współwykonawcy A obowiązuje Kodeks postępowania współwykonawcy A,
w którym to kodeksie m. in. wskazano, że aktywami niematerialnymi współwykonawcy A są
informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje
finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez współwykonawcę A w ra-
mach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania współwykonawcy A
zakazane jest ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest
to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami współwykonawcy A, traktowane są
również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich
współpracujących z współwykonawcą A.
Także u współwykonawcy D istnieją procedury ograniczonego dostępu do informacji
poufnych oraz informacji stan
owiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Współwykonawca D,
zarówno w umowach ze swoim personelem, jak i kontrahentami zawiera klauzule poufności
oraz sankcje za ich naruszenie.
Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez przedsiębiorcę w celu
zachow
ania poufności mogą mieć zarówno postać zabezpieczeń fizycznych, jak i zabez-
pieczeń prawnych. Środki prawne to między innymi stosowanie klauzul poufności w umo-
wach z kontrahentami lub pracownikami, wprowadzenie odpowiednich procedur obiegu
dokumentów, oświadczenia o poufności dotyczące wysyłanych dokumentów.
Oznacza to, że środki prawne wprowadzone przez odwołującego stanowią działania
podjęte w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że
zamawiający niesłusznie uznał, że odwołujący nie wykazał działań, które podjął w celu
zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Błędne uzasadnienie czynności podjętych przez zamawiającego
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest
zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją
środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności.
Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania
i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania
zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach
podejmowanych przez z
amawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych
samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie
ofert.
Tymczasem, zdaniem
odwołującego, pismo zamawiającego z 31.10.2018 r. skierowane
do
odwołującego, w którym to piśmie zamawiający uzasadnił przyczyny odtajnienia str.
12-16, 88-89 i 90-
98 oferty odwołującego wymogów tych nie spełnia.
O
dwołujący stwierdził, że uzasadnienie prawne stanowiska zamawiającego zostało
oparte
o treść art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. przed 4.09. 2018 r.
Ponadto również część uzasadnienia dotycząca podstaw faktycznych jest nieprawidłowa
i nieprzejrzysta. W tym zakresie
odwołujący wskazuje m.in., że:
a)
zamawiający wskazał, że „za błędne należy uznać przyjęcie, że z samego faktu
uznania przez
wykonawcę danej informacji za organizacyjną czy handlową wynika jej
wartość gospodarcza”, podczas gdy odwołujący w zał. nr 1 do oferty nie odnosił się
w ogóle do kwestii organizacyjnych czy handlowych, bo wywodził, że tajemnica
przedsiębiorstwa wynika z faktu, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą, a nie organizacyjną lub handlową;
b)
odwołujący nie użył w zał. nr 1 do oferty „argumentu o podkupowaniu”, na który
powołuje się zamawiający na str. 3 swojego pisma z 31.10.2018 r.;
c)
odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego na str. 3 pisma z 31.10.2018 r., nie
ograniczył się do „wymienienia katalogu środków z jakich korzysta w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji”, lecz opisał szczegółowo postanowienia
Regulaminu Pracy
współwykonawcy A, Kodeksu postępowania współwykonawcy A
oraz postanowień umów zawieranych pomiędzy współwykonawcą D a pracownikami
i kontrahentami;
d)
zamawiający stwierdził, że: „argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być również wskazanie, że dany przedsiębiorca jest
podmiotem prywatnym i w związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje”,
podczas gdy
odwołujący w Załączniku nr 1 do oferty takiego argumentu w ogóle nie
użył.
W opinii
zamawiającego, wyjaśnienia odwołującego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego zarzut ten jest nieuzasadniony, biorąc zwłaszcza
pod uwagę, że to zamawiający sporządził swoje stanowisko w sposób lakoniczny i ogólny,
opierając się najprawdopodobniej na wzorze stosowanym w stosunku do wszystkich
wykonawców. Zamawiający nie odniósł się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego
i zawartego w
Zał. nr 1 do oferty, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
V. Podsumowanie
Podsumowując odwołujący wskazał, że czynności zamawiającego polegającego
odtajnieniu str. 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego zostały podjęte wbrew postanowieniom
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
, a tym samym powinny zostać unieważnione.
Bogate orzecznictwo KIO
potwierdza, że dane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z ich kwalifikacjami i doświadczeniem zasługują na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny podlegać odtajnieniu ani ujawnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.11.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.11.2018
r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22,
03-
236 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
21.11.2018 r. odwołujący złożył opozycję do przystąpienia stwierdzając, że brak jest
wykazania interesu przystępującego do przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba
oddaliła opozycję, gdyż zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego nie ma wykazywać interesu do przystąpienia po stronie
zamawiającego, ale cyt. »interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje« i jest to pojęcie znacznie szersze, a temu wykazaniu sprostał przystępujący.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.11.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
23.11.2018 r., po zamknięciu rozprawy, odwołujący złożył »Wniosek o otwarcie rozprawy
na nowo i przeprowadzenie dowodów« i w tym samym dniu zamawiający złożył »Odpowiedź
na wniosek odwołującego«. Po przeanalizowaniu tych pism Izba stwierdza, że odwołujący
przed otwarciem rozprawy miał dostęp i wgląd do ofert pozostałych wykonawców, na które to
oferty odwołujący powoływał się w celu otwarcia rozprawy na nowo. Ponadto odwołujący nie
sygnalizował jakichkolwiek trudności w dostępie do tych dokumentów, mimo że fakt wglądu
do ofert pozostałych wykonawców był omawiany na rozprawie, cyt. z protokołu
»ZAMAWIAJĄCY [stwierdził, że – przyp. Izby] Odwołujący otrzymał wgląd do wszystkich
innych ofert, w tym do informacji personalnych, a sam za
mierza te informacje pozostawić w
utajnieniu. ODWOŁUJĄCY zareagował, że pozostałe oferty nie były zastrzeżone«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem. Izba dopuściła ponadto dowody złożone przez strony:
A)
odwołującego:
1) dowód nr 1 artykuł z Internetu »Brakuje inżynierów« na wykazanie braku inżynierów
na rynku;
2) dowód nr 2 wyciąg z oferty odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na
wykazanie, że zastrzeganie jawności dokumentów w ofertach jest standardowym
działaniem odwołującego;
3) dowody nr 3a i 3b fragmenty ofert, gdzie odwołujący zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa na wykazanie, że jest to standardowe działanie odwołującego;
B zamawiającego:
4) dowód nr 4 oferta odwołującego do zamawiającego Oddział w Krakowie na
wykazanie, że różnice w składzie wykazanych osób w obu postępowaniach nie są
istotne.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r.
poz. 419 ze zm.; dalej „UZNK”) – przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-98 oferty
odwołującego, pomimo że odwołujący zastrzegł w ofercie, że informacje zawarte na tych
stronach oferty nie mogą być udostępnione oraz odwołujący wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym posiadają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane ani nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji,
a także że odwołujący podjął działania w celu zachowania poufności
tych informacji i zarzut drugi
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i ust. 4
UZNK przez odtajnienie stron 13-16 oraz 90-
98 oferty odwołującego przez zamawiającego
w oparciu o art. 11 ust.
4 UZNK w brzmieniu przed zmianą ustawy, tj. w brzmieniu sprzed
4.09.2018 r., podczas gdy definicja tajemnicy przedsiębiorstwa w chwili podejmowania tych
czynności, jak i obecnie uregulowana jest w art. 11 ust. 2 UZNK, a nie w art. 11 ust. 4 UZNK
– nie mogą zostać uwzględnione.
Na wstępie Izba stwierdza, że informacje o dwóch osobach z zastrzeżonych wykazów
zostały wcześniej ujawnione. Informacje ujawnione we wcześniejszym postępowaniu
zamówieniowym w Krakowie w pełni odpowiadają informacjom, które zostały objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa
w
rozpoznawanym
postępowaniu
zamówieniowym
w Kato
wicach. Zdaniem Izby okoliczność, że pewna informacja (tu – fakt współpracy z odwo-
łującym osób , których personalia i doświadczenie zawodowe zostały objęte tajemnicą
prz
edsiębiorstwa) przedostały się do przestrzeni publicznej wyłącza w odniesieniu do tych
informacji
możliwość ich dalszego zastrzegania.
Także Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Dla
odwołującego wartość gospodarcza wyraża się stwierdzeniem, że na rynku
jest niedobór inżynierów, w związku z czym istnieje obawa podkupienia pracowników, na co
o
dwołujący dowodów nie przedstawił. Zwłaszcza dowód nr 1 nie odnosi się do inżynierów
budownictwa, a odnosi się do pracowników innych specjalności. Poza tym dowód nr 1 odnosi
się do Polski, jednak nie ma w zamówieniu żadnego zastrzeżenia, że zamówienie mogą
wykonywać wyłącznie obywatele Rzeczypospolitej. Czyli powoływany przez odwołującego
niedobór pracowników, należałoby oceniać w szerszym kontekście (europejskim, a nawet
światowym), ponieważ zamówienie nie jest adresowane wyłącznie do rodzimych
wykonawców. Wskazuje na to m.in. publikacja ogłoszenia o zamówieniu w organie
promulgacyjnym Unii Europejskiej
. Wydaje się, że wartość gospodarczą odwołujący
powinien był wykazywać np. przez podanie liczby zamówień, które odwołujący uzyskał dzięki
zastrzeżonej kadrze i dowiedzenie, że dzięki tym właśnie osobom odwołujący zbudował
i umacnia swoją pozycję rynkową itd., ale odwołujący nawet nic takiego nie próbował
wykazać.
Ponadto
ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji o kwalifikacjach
zawodowych
pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po
którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne,
bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem
i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doś-
wiadczeniu zawodowym, wszak to nie s
ą stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się
nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede
wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy
przekazywania
innych profitów wynikających z zatrudnienia. Zgodnie z oświadczeniami
odwołującego, odwołujący zwykle zastrzega informacje o personelu, a mimo to występuje
u odwołującego niepożądana fluktuacja kadr, a więc odwołujący sam zaprzeczył tezie, że
utajnianie informacji o kadrze jest skuteczne, na co
przedstawił dowody 2 i 3. Jednak
odwołujący nie starał się nawet wykazać, że zastrzeganie informacji o personelu w innych
postępowaniach zamówieniowych było skuteczne, gdyż samo zastrzeżenie to dopiero część
procedury,
której zwieńczeniem jest uznanie skuteczności zastrzeżenia przez drugą stronę,
czyli przez zamawiającego.
Także Izba stwierdziła, że zamawiający w § 11 ust. 17 wzoru umowy zastrzegł
wyrażanie zgody na zmiany w zatrudnieniu u wykonawcy, nie ze względu na zamiar
przeciwdziałania tym zmianom, ale ze względu na kontrolowanie poziomu kwalifikacji nowo
zatrudnianych pracowników. Wreszcie odwołujący nie wykazał, że odchodzących 6 pracow-
ni
ków od odwołującego odchodzi od odwołującego ze względu na fakt ujawnienia ich
zatrudnienia u o
dwołującego.
Również Izba musi stwierdzić, że odwołującym jest dwóch współwykonawców i z za-
strzeżenia Izba dowiedziała się (nie wdając się szczegółowo w merytoryczną ocenę jakości
tych informacji) o tym jak się sprawy mają u jednego współwykonawcy (przez omówienie
obowiązujących procedur wewnętrznych, ze wskazaniem na ich fragmenty), podczas gdy
część wystąpień odwołującego poświęcona odpowiednim standardom u drugiego
współwykonawcy była zbyt ogólnego poziomu.
Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że stanowiący o jawności postępowania art. 8 ust.
1 Pzp jest zasadą, którą należy stosować generalnie. Art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie
o u
dzielenie zamówienia jest jawne«. Wyjątkiem od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp
mówiący o możliwości zastrzegania informacji, ale zastrzeżenie może być skuteczne pod
warunkiem spełnienia wymagań zawartych w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp. Art. 8 ust. 3 Pzp
brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Należy dodać, że przepisów stanowiących
o wyjątkach nie można tłumaczyć rozszerzająco, ale należy takie przepisy stosować ściśle.
Cel
em wprowadzenia przepisów art. 8 Pzp było wprowadzenia w zamówieniach publicznych
kontroli rozproszonej,
czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości postępowania
przez innych wykonawców. Dlatego Izba nie może zaakceptować argumentu odwołującego,
że zamawiający chce niezasadnie przerzucić ciężar obowiązku sprawdzenia prawidłowości
ofert na wykonawców. Właśnie taka idea przyświecała ustawodawcy przy wprowadzeniu
m.in. art. 8 Pzp, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania
i w
yrazić swoje uwagi, a nawet złożyć odwołanie do postępowania zamawiającego.
Także Izba z doświadczenia życiowego może stwierdzić, że na każdej budowie jest
ujawnianych wiele informacji o osobach kierujących budową i również na odpowiednich
stronach intern
etowych takie informacje powinny się znajdować, choćby ze względów
bezpieczeństwa i umożliwienia powiadomienia odpowiednich osób w przypadku zaistnienia
sytuacji awaryjnych. Dlatego pokazywanie fragmentów stron internetowych przez
odwołującego bez wskazania na nich odpowiednich informacji o właściwych osobach (m.in.
inżynier kontraktu) nie może być uwzględnione, że jest tak zawsze praktykowane,
a szczególnie, że takie praktyki są prawidłowe.
Wreszcie
Izba rozpoznała zastrzeżenie odwołującego, że zamawiający nieprawidłowo
stosował do procedury zamówieniowej, a w tym do zagadnienia jawności ofert, uregulowania
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu sprzed
nowelizacji tej ustawy, a nie w brzmieniu obowiązującym od nowelizacji, która weszła w życie
4.09
.2018 r. Otóż przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) zostały zmienione przepisami art. 1 ustawy z dnia 5
lipca 2018 r. z o zmianie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 1637). Zgodnie z art. 16 ustawy o zmianie ustawy ustawa ta weszła
w życie po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia, a ogłoszenie nastąpiło 27.08.2018 r., czyli
przedmiotowa ustawa weszła w życie 4.09.2018 r. Ponadto w tej ustawie został
zamieszczony art. 15 ust. 1 o treści »Przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i 3-14 w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą stosuje się do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej
wejściu w życie«. W cytowanym art. 15 ust. 1 ustawy nowelizującej została podkreślona
zasada nie retroakcji m.in. znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. W związku z tym, że składanie i otwarcie ofert odbyło
się 19.10.2018 r., na podstawie art. 15 ust. 1 i 16 ustawy nowelizującej, do oferty i jej
ujawnienia należy stosować przepisy w brzmieniu znowelizowanym, nie tak jak to uczynił
zamawiający. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający nieprawidłowo do objęcia ofert
tajemnicą przedsiębiorstwa zastosował art. 11 ust. 4 UZNK w brzmieniu obowiązującym
w dniu
wszczęcia postępowania, a przepis ten brzmiał »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
handlowe lub
organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Zamawiający nie miał prawa do ofert
złożonych 19.10.2019 r., czyli po 4.09.2018 r. stosować przepisów, które już wtedy nie mogły
mieć mocy obowiązującej. Jednak przepisy pierwotnej i znowelizowanej ustawy nie
odbiegają od siebie w sposób zasadniczy i dlatego powoływanie się przez zamawiającego
na przepisy, które nie miały mocy obowiązującej nie miało w rozpoznawanym przypadku
wpływu na wynik postępowania. Znowelizowany przepis art. 11 ust. 2 UZNK brzmi »Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego – naruszenia
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu drugiego
– naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 i ust. 4 UZNK.
W ocenie Izby, zarzut trzeci
– naruszenia art. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp przez sporządzenie
uzasadnienia ww. czynności zamawiającego w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący
się konkretnie do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa sporządzonego przez odwołującego i zawartego w zał. nr 1 do oferty nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko dotyczące zamiaru ujawnienia zastrzeżonych
miejsc oferty odwołującego – zdaniem Izby – w sposób wystarczający, a odwołujący nie
poparł swoich zarzutów ani w odwołaniu, ani na rozprawie w sposób konkretny.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
