rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2327/18
KIO 2327/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Safety Security
Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu,
Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą
w
Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Zakłady
Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Art-Security sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego,
2.
wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Safety Security
Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu,
Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą
w
Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Zakłady
Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Art-Security sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego,
2.
wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2327/18
Uzasadnienie
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Całodobowa ochrona osób i mienia w Oddziałach Spółki Miejskich Zakładów Autobusowych
sp. z o.o.,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-333027.
10 października 2018 r. Zamawiający, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadził aukcję elektroniczną. 31 października 2018 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty
złożonej przez wykonawcę CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Wykonawca C”). W tym samym dniu Odwołujący otrzymał również pismo
Zamawiającego zawierające oświadczenie, że nie zamierza powtórzyć aukcji elektronicznej.
13 listopada br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Impel
Safety Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A.
z
siedzibą w Zielonej Górze, w którym zaskarżono przebieg aukcji elektronicznej oraz wybór
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. art. 91a ust. 2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91a ust. 3, art. 91b ust. 2 pkt 2, art. 91c ust. 1 oraz
art. 91d ust. 1 Pzp
przez przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej niezgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), postanowieniami regulaminu aukcji oraz zaproszeniem do udziału
w
aukcji, w szczególności przez wprowadzenie przez Zamawiającego w
formularzach aukcji błędnych stawek za roboczogodzinę, co uniemożliwiło
Odwołującemu dokonywanie właściwych postąpień i udziału w aukcji;
3. art. 91 ust 1 Pzp przez wadli
wy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia aukcji elektronicznej z dnia 10 października 2018 r.;
3.
powtórzenia aukcji elektronicznej na zasadach określonych w SIWZ i regulaminie
aukcji;
4.
dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w razie jego
uwzględnienia oferta Odwołującego może stanowić ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Skoro Zamawiający przewidział prowadzenie aukcji elektronicznej i gdyby aukcja została
przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi zasadami, to Odwołujący mógłby w niej
uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący wskazał, że podstawę prawną do przeprowadzenia aukcji elektronicznej
stanowi Regulamin Aukcji na całodobową ochronę osób i mienia w Oddziałach Spółki
Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o., zwany dalej „Regulaminem”.
Zgodnie z § 6 ust. 1 Regulaminu „wartością licytowaną na Aukcji będzie wartość brutto
w zł”. Zauważyć należy, że w treści Regulaminu Zamawiający nawet pogrubił zwrot
„wartość brutto w zł”, zapewne w celu formalnego podkreślenia kluczowych zasad
prowadzenia aukcji, jak również w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych
w
ykonawców, co do charakteru stawek za roboczogodzinę ujętych w formularzu aukcji.
W § 6 ust. 6 Regulaminu Zamawiający postanowił, że „aukcja elektroniczna odbywać
się będzie według reguły zniżkowej aukcji angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta
zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od obecnie prowadzącej oferty.
Aukcja
rozpoczyna się od wartości oferty cenowej złożonej przez Wykonawców do
postępowania przetargowego. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia
uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej”.
W SIWZ,
w Rozdziale 14 „Aukcja elektroniczna”, w pkt 10 Zamawiający postanowił,
że „Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę do momentu zamknięcia aukcji
zobowiązany jest w ciągu 3 dni po zakończeniu aukcji przesłać na adres Zamawiającego
podpisany przez osoby upoważnione aktualny formularz ofertowy, który stanowi załącznik nr 8
do SIWZ. Wartość brutto oferty na przesłanym formularzu ofertowym musi być równa,
lub w przypa
dku gdy nie ma takiej możliwości, ze względu na obliczenia matematyczne –
niższa niż ostatnia złożona przez Wykonawcę w toku aukcji”.
Mimo jedno
znacznego brzmienia § 6 ust. 1 Regulaminu w trakcie postępowania
aukcyjnego w formularzu aukcji Zamawiający wprowadził w formularzu aukcji nieprawidłową
wartość stawki za roboczogodzinę, tj. wartość netto 22,90 zł, przeniesioną z formularza oferty
wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o.,
zamiast wartości brutto 28,16 zł.
W celu wyjaśniania okoliczności sprawy Odwołujący w trakcie aukcji, w dniu 10
października 2018 r., niezwłocznie skontaktował się zarówno z Zamawiającym
(3-krotnie, telefonicznie),
jak również z przedstawicielami platformy zakupowej. Odwołujący
poinformował o błędzie i prosił o formalne potwierdzenie jak ma traktować stawki z formularza
aukcyjnego. Odwołujący nie uzyskał żadnej wiążącej wykładni ze strony Zamawiającego,
gdyż zarówno przedstawiciel Zamawiającego, jak również osoby z platformy zakupowej nie
wiedziały, co zrobić w takiej sytuacji. Informacje od Zamawiającego były ponadto sprzeczne,
gdyż m.in. Zamawiający raz zapewniał Odwołującego o unieważnieniu aukcji, a następnie
oświadczył, że nie widzi konieczności powtórzeniu aukcji. W tym czasie aukcja zakończyła się
bez postąpień. Odwołujący zarzuca w tym zakresie Zamawiającemu brak jakiejkolwiek
inicjatywy proceduralnej w celu usunięcia błędu w formularzu aukcji.
W dniu
11 października 2018 r. Odwołujący wystąpił z formalnym wnioskiem do
Zamawiającego o powtórzenie aukcji elektronicznej. W odpowiedzi z dnia 31 października
2018
r. Zamawiający stwierdził, że w trakcie aukcji nie wystąpiła żadna awaria systemu
platformy. Zamawiający potwierdził, że w formularzach aukcyjnych pojawiły się stawki netto,
jednakże Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób, dlaczego to nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że występując do Zamawiającego z pismem z dnia
11
października 2018 r., nie znał powodów, dla których w formularzach nie pojawiły się
wartości brutto. Zakładając, że system informatyczny działa bezawaryjnie, w tych formularzach
winny pojawić się wartości brutto, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 1 Regulaminu.
Skoro
pojawiły się w formularzach inne wartości, należało uznać, że albo doszło do błędu
informatycznego w rozumieniu art. 91d ust. 1 Pzp (awarii systemu),
albo do błędu ludzkiego.
Zamawiający w swojej odpowiedzi zaniechał jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii i nie
wyjaśnił z jakich powodów w formularzu pojawiły się stawki netto. Z nieznanych Odwołującemu
powodów Zamawiający najwyraźniej uznał, że najważniejszy aspekt prowadzonej aukcji
elektronicznej tj. prawidłowość stawek wyjściowych do kolejnych postąpień, oraz okoliczność
wprowadzenia błędnych stawek nie wymagają szerszego komentarza. Z tych względów
Odwołujący nie ma wiedzy, co było w istocie przyczyną błędu. Z perspektywy Odwołującego
nie można zatem wykluczyć okoliczności wynikających z przepisu art. 91d ust. 1 Pzp. Z całą
pewnością podkreślić należy, że były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, nie zaś
po s
tronie któregokolwiek z wykonawców. Mimo to Zamawiający zasugerował w piśmie z dnia
31
października 2018 r., że odpowiedzialność za taki stan jest związana z brakiem udziału
wykonawcy w testowej wersji aukcji elektronicznej i zaniechaniem przez w
ykonawcę
w
stosownym czasie wnoszenia uwag i zastrzeżeń do formularzy aukcji.
Odnosząc się do tej kwestii, Odwołujący podkreślił, że udział w testowej aukcji nie był
obowiązkowy. Tym samym nieobecność konkretnego wykonawcy na testowej aukcji nie
sanuje żadnych błędów wynikłych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Innymi
słowy, brak udziału wykonawcy w aukcji nie powoduje zmiany kwalifikacji czynności
Zamawiającego i nie powoduje, że błędy Zamawiającego przestają być błędami, a procedura
wadliwa staje się procedurą prawidłową. Wyciąganie na obecnym etapie przez
Zamawiającego negatywnych skutków dla Odwołującego z uwagi na brak udziału w testowej
aukcji jest zupełnie bezzasadne, a argumentacja Zamawiającego całkowicie chybiona.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi z dnia 31 października 2018 r.
stwierdził, że podanie stawek netto zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie
spowodowało braku możliwości wzięcia udziału w aukcji.
Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Na gruncie
formalnym wskazać należy, że Zamawiający, decydując się na publikację postanowień SIWZ
oraz R
egulaminu i zaproszenia do udziału w aukcji, składa konkretne zobowiązania co do
zasad procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza,
że Zamawiający jest bezwzględnie związany treścią tych dokumentów na gruncie art. 91a ust.
2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91b ust. 2 pkt 2 oraz art. 91c ust. 1 Pzp.
Po złożeniu ofert Zamawiający nie może modyfikować raz ustalonych zasad procedury.
Za
mawiający nie może również oświadczać, że nie zamierza respektować tych postanowień,
gdyż takie deklaracje rażąco naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji
w P
ostępowaniu, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno wszak uznać, że brak
przestrzegania
przez Zamawiającego własnych reguł postępowania, które Zamawiający sam
przecież sobie narzucił, nie miało wpływu na przebieg i wynik aukcji, a tym samym
konsekwentnie, że nie ma wpływu na wynik postępowania przetargowego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może twierdzić, że podanie stawek netto
zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie spowodowało braku możliwości wzięcia
udziału w aukcji.
Podkreślić należy, że brak pewności po stronie wykonawcy, czy kwota 22,90 zł
z formularza aukcji jest wed
ług Zamawiającego stawką netto czy brutto, ma istotne znaczenie
dla całego procedowania aukcji elektronicznej. Każdy wykonawca musi mieć pełną wiedzę
o
zasadach prowadzenia aukcji bez żadnych niejasności i niedomówień, w jakim zakresie
będzie dokonywać kolejnych postąpień. To kluczowy i zdaje się oczywisty aspekt strategii
aukcyjnej w procesie decyzyjnym po stronie w
ykonawcy, który w sposób racjonalny musi
reagować na kolejne postąpienia, jeżeli zamierza złożyć rzetelną ofertę i uzyskać zamówienie
publiczne
. Racjonalność decyzyjna wykonawcy musi opierać się nie na przypuszczeniach
w
ykonawcy co do hipotetycznej oceny sytuacji i zachowania Zamawiającego, tylko na
twardych konkretach, potwierdzonych autorytatywnie przez Zamawiającego, który jest
gospodarzem i
organizatorem postępowania przetargowego.
Podkreślić należy, że z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny
dotyczący kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł.
brutto.
Należy również zauważyć, że w postępowaniu aukcyjnym postąpienia dokonują
wykonawcy w trybie art. 91c ust. 1 Pzp
, a nie Zamawiający, który inicjując aukcję elektroniczną
wprowadzi
ł jednostronnie stawkę 22,90 zł, przez co dokonał niedopuszczalnej ingerencji
w
ocenę ofert na gruncie przepisu art. 91a ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał de facto
pierwszego postąpienia w aukcji. W konsekwencji kluczowym argumentem zarzutu
Odwołującego wobec Zamawiającego na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest kwestia
ograniczenia przez Zamawiającego uprawnienia wykonawcy do dokonywania postąpień.
Zamawiający wprowadzając „z urzędu” stawkę 22,90 zł, zamiast prawidłowej 28,16 zł, wyłączył
w sposób jednoznaczny możliwość złożenia postąpienia w przedziale między kwotą 22,90 zł
a kwotą 28,16 zł. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca mógł zgodnie z regulaminem aukcji
(por. 6 ust. 4 Regulaminu
– postąpienie wynosi 0,10 zł) zaproponować stawkę brutto np. m.in.
27,00 zł, 26,00 zł, 25,00 zł, 24,00 zł, 23,00 zł, jednakże wskutek błędu Zamawiającego
Odwołujący z niewiadomych powodów został pozbawiony tego uprawnienia.
Zgodnie z pkt 14 zaproszenia do aukcji elektronicznej
– aukcja elektroniczna zostanie
powtórzona jedynie w wypadku niemożliwości jej przeprowadzenia z winy Operatora lub
Zamawiającego, co w niniejszym przypadku - jak Odwołujący wykazał w odwołaniu – oznacza,
że obowiązek Zamawiającego powtórzenia aukcji w Postępowaniu w pełni zaktualizował się.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z
następującym uzasadnieniem.
Na wstępie Zamawiający oświadczył, że podczas przeprowadzonej w dniu
10
października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu platformy,
na której aukcja miała miejsce.
Zamawiający podał, że w dniu 4 października 2018 r. przesłał wszystkim wykonawcom
biorącym udział w Postepowaniu zaproszenie do aukcji elektronicznej. Platforma zakupowa
eB2B, która została poproszona o przeprowadzenie aukcji, w tym samym dniu o godz. 14:01,
przesłała do wszystkich zainteresowanych stron wiadomość o testowej aukcji elektronicznej,
która odbyła się w dniu 5 października 2018 r. Aukcja testowa miała na celu zapoznanie się
z
mechanizmami działania platformy, w tym ze składaniem postąpień w trakcje jej trwania.
Od
5 do 10 października br. każdy z wykonawców miał możliwość zgłoszenia uwag do
przebiegu aukcji testowej, zapytań w jaki sposób składać kolejne postąpienia, co nie miało
miejsca (
część wykonawców nawet nie przeprowadziła aukcji testowej). Zamawiający dla
potrz
eb prawidłowo przeprowadzonego Postępowania specjalnie przygotował aukcję testową,
żeby nie było problemów podczas aukcji elektronicznej.
Każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze sposobem prowadzenia aukcji
zawartym w treści zaproszenia przekazanego wszystkim wykonawcom, a w szczególności
w
treści Regulaminu będącego załącznikiem do zaproszenia. Czas jaki Zamawiający dał
w
ykonawcom na zapoznanie się z zasadami przeprowadzonego postępowania dawał
możliwość złożenia jakichkolwiek uwag, wątpliwości, zastrzeżeń. Odwołujący nie skorzystał
z tej drogi. R
ównież aukcja testowa nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do jej
przebiegu.
Odnosząc się do zarzutu wpisania do formularza aukcji błędnych stawek za
roboczogodzinę Zamawiający stwierdził, że na stronie aukcji elektronicznej dla zostały
wprowadzone ceny za 1 rbg
z formularzy ofertowych, które wykonawcy złożyli w dniu
10
września 2018 r. Nie prawdą jest, że tylko wartość stawki za roboczogodzinę z oferty
Wykonawcy C
była podana jako kwota brutto. Platforma zakupowa dla wszystkich
w
ykonawców zgłoszonych do przeprowadzenia aukcji podała ceny netto za roboczogodzinę z
formularzy ofertowych. Podanie stawki netto zamiast brutto, nie wpływa na przebieg aukcji.
Ponadto Zamawiający zauważył, że zgodnie z postanowieniami zaproszenia do aukcji
elektroniczne
j, przesłanego do Odwołującego w dniu 4 października 2018 r., tu cytat,
„Warunkiem udziału w aukcji jest podpisanie i wczytanie do systemu aukcyjnego podpisanego
Regulamin
u Aukcji przed jej rozpoczęciem. Wysłane dokumenty muszą być odpowiedniej
jakości minimum 180 dpi skan w odcieniach szarości (umożliwiające bezproblemowe
odczytanie treści zawartej w dokumencie) w formacie PDF (skan). Dokumenty należy
umieszczać na platformie https://eb2b.pl/, w sekcji Załączniki postępowania”.
Zamawiający podkreślił, że informował Odwołującego, że podczas przeprowadzonej
w dniu
10 października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu
platformy, na której rzeczowa aukcja miała miejsce. Zgodnie z art. 91d Pzp: „W przypadku gdy
awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu
awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu”.
Z
amawiający wezwał eB2B Service sp. z o.o. sp. k. – podmiot świadczący na rzecz
Zamawiającego usługi prowadzania platformy elektronicznej do obsługi systemu zamówień
publicznych
– do przesłania informacji w tej sprawie. Z udzielonych na piśmie wyjaśnień
wynika, że w toku spornej aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu, a jedynie do braku
postąpień cenowych po stronie wykonawców poprawnie zalogowanych do systemu
aukcyjnego.
Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem awarii systemu teleinformatycznego, zgodnie
ze stanowiskami doktryny,
należy rozumieć, zdarzenia techniczne o charakterze
zewnętrznym, przedstawiając cytaty z komentarzy do Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Art-Security
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL
sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, MJK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego;
2. Wykonawca C
– po stronie Zamawiającego.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Tym samym opozycja Odwołującego przeciw przystąpieniu Wykonawcy C została oddalona
wobec nie uprawdopodobnienia braku interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego. Nie mogła być uznana za skuteczną wskazana za podstawę opozycji
okoliczność, że Wykonawca C nie posiada wiedzy niezbędnej do rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania z uwagi na fakt, że nie jest organizatorem Postępowania, czy nie brał udziału
w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy oferta Wy
konawcy C została wybrana,
jako najkorzystniejsza, podmiot ten ma oczywisty interes w oddale
niu odwołania.
W piśmie procesowym z 26 listopada 2018 r. Wykonawca C (dalej również
„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania, uzasadniając jak niżej.
Zdaniem Wykonawcy C
nie doszło w toku aukcji przeprowadzonej w dniu
10
października 2018 r. do zarzucanych w odwołaniu nieprawidłowości, w szczególności zaś
do uniemożliwienia dokonywania wykonawcom postąpień w jej toku w zakresie, który miałby
jakiko
lwiek wpływ na konkurencyjność Postępowania oraz naruszenie zasady równego
traktowania w
ykonawców. Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, mógł bowiem,
wbrew twierdzeniom zawartym w o
dwołaniu, dokonywać postąpień.
W ocenie Przystępującego brak jest podstaw do zastosowania art. 91d ust. 1 Pzp.
W
istocie brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że wystąpiła awaria systemu
w
rozumieniu tego przepisu. Co więcej, by Zamawiający mógł w ogóle sięgnąć po możliwość
kontynuowania aukcji w trybie art. 91d ust. 1 Pzp
musi wystąpić awaria systemu
teleinformatycznego, i to awaria tego rodzaju, która spowoduje przerwanie aukcji
elektronicznej. Wedle wiedzy Wykonawcy C
do takiej awarii nie doszło. Zatem stan faktyczny
opisany przez Odwołującego jest rodzajowo odmienny od materii objętej dyspozycją ww.
przepisu, co skutkuje wadliwością przywołanej przez Odwołującego podstawy prawnej.
W istocie kluczową dla oceny zasadności, czy też raczej bezzasadności wniesionego
o
dwołania, jest ocena skutków zamieszczenia w formularzu aukcji „Ceny wywoławczej równej
cenie najkorzystniejszej oferty złożonej w formie pisemnej” w kwocie netto. W tym zakresie
twierdzenia Odwołującego dotyczące skutków takiego działania Zamawiającego są
gołosłowne i nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. W szczególności
twierdzenie,
że „z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący
kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto” nie
znajduje żadnego uzasadnienia w tej dokumentacji. Zasadniczą kwestią jest możliwość
uznania przez Odwołującego (przy założeniu racjonalności działań Odwołującego), że cena
wywoławcza zamieszczona w formularzu aukcji, w wysokości 22,90 zł mogłaby być uznana za
kwotę brutto.
Oczywistym dla Przystępującego było (wobec jawności złożonych ofert), że wartością
początkową dla dokonywania postąpień była kwota 22,90 zł i była to kwota netto z najniższej
złożonej oferty – w tym przypadku oferty Wykonawcy C.
Tym samym nawet potwierdzenie,
że Zamawiający zamieścił jako wyjściową kwotę
netto zamiast kwoty brutto pozostawało bez wpływu na konkurencyjność prowadzonej aukcji,
tj. wszyscy wykonawcy mogli dokonywać postąpień, zaś ich brak należy tłumaczyć biernością
nie za
ś wadliwością przebiegu aukcji.
Wbrew stanowisku Odwołującego każdy z wykonawców mógł zapoznać się
z
warunkami aukcji, w tym również z danymi przyjętymi w formularzu aukcji, w szczególności
z
ceną wywoławczą. Wykonawcy mogli zapoznać się z przebiegiem aukcji w drodze
zapewnionego przez Zamawiającego z wyprzedzeniem dostępu do platformy
(przy
wprowadzonych już parametrach tożsamych z parametrami z aukcji elektronicznej) –
tzw. aukcji testowej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 31 października 2018 r.
Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości. Z pewnością nieuprawnionym jest twierdzenie,
że Odwołujący mógł mieć wątpliwość, czy kwota 22,90 zł była wartością „brutto, czy też „netto”.
Znajomość stawek z ofert pozostałych wykonawców nie pozwalała na powstanie jakichkolwiek
wątpliwości w tym zakresie.
Nie sposób dać wiary Odwołującemu, że wobec kształtu Postępowania i jawności ofert
Odwołujący mógł powziąć w ogóle wątpliwość dotyczącą charakteru ceny wywoławczej (tj. czy
była to stawka netto czy brutto). Przedsiębiorca, wobec którego należy przyjąć powszechnie
obowiązujący wzorzec profesjonalisty nie mógł mieć wątpliwości, że cena jest ceną netto
i w taki sposób przeprowadzona zostaje aukcja.
Nieuchronną zaś konsekwencją poczynienia powyższych ustaleń, jest konstatacja,
że zamieszczenie ceny wywoławczej w wartości „netto” pozostaje bez wpływu na zachowanie
uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy
aukcji działali w tych samych warunkach i na
równych prawach. Wobec faktu, że możliwe było dokonywanie postąpień przy niebudzącym
wątpliwości charakterze licytowanej kwoty przebieg aukcji nie wypaczył reguł postępowania
przetargowego, doprowadzając Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
Zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej – pisma z 4 października
2018 r.;
3. Regulaminu;
4.
Wniosku Odwołującego o powtórzenie aukcji – pisma z 11 października 2018 r. wraz
z odpowiedzią Zamawiającego – pisma z 31 października 2018 r.;
5. Raportu z przebiegu aukcji
– dokument z 11 października 2018 r.;
6.
Oświadczenia eB2B sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (podmiot prowadzący
platformę, na której odbyła się kwestionowana aukcja elektroniczna) –
pisma z 31 października 2018 r.;
7. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
– pisma z 31 października
2018 r.
Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez Strony
postępowania odwoławczego adekwatnie do treści ww. dokumentów, w związku z czym nie
wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.
Jakkolwiek Od
wołujący w treści odwołania przytoczył szereg przepisów,
których naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, to przyczyną wszystkich stwierdzonych
uchybień było zaniechanie unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenia z uwagi na
awarię systemu teleinformatycznego, która uniemożliwiła Odwołującemu wzięcie udziału
w
aukcji. W tym kontekście chybione były zarzuty naruszenia art. 91a ust. 2a pkt 1, 3-5,
art. 91a ust. 3 i art. 91b ust. 2 Pzp
, które odnoszą się bądź to do obligatoryjnych elementów
SIWZ (o
głoszenia o zamówieniu) w przypadku wykorzystania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia aukcji elektronicznej, bądź do kryteriów oceny ofert, czy minimalnych wartości
postąpień w jej toku. Żaden z tych przepisów nie jest, zdaniem składu orzekającego,
rele
wantny do oceny, czy w toku aukcji doszło do awarii systemu teleinformatycznego,
przy
użyciu którego była ona prowadzona.
Clou
aukcji elektronicznej Ustawodawca zawarł w art. 91c Pzp. Z ust. 1 tego przepisu,
którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu wynika, że wykonawca w trakcie
aukcji,
za pomocą formularza zamieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składa
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ergo zasadność zarzutu
opartego na podstawie komentowanej regulacji wymaga wykazania, że przeprowadzona
aukcja nie odpowiadała opisanym w nim warunkom, przykładowo, że udostępniony
wykonawcy
formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych do złożenia postąpienia
danych. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Z oświadczenia podmiotu
prowadzącego platformę, na której odbyła się aukcja (pismo eB2B sp. z o.o. sp.k.
z 31 października 2018 r.) wynika, że nie odnotowano problemów z dostępem do platformy,
co nie było kwestionowane w odwołaniu. Skoro zatem Odwołujący miał dostęp do platformy i
jej funkcjonalności, w tym możliwość składania postąpień, lecz tego nie uczynił (vide raport
z
przebiegu aukcji z 11 października 2018 r.), oznacza to, że samodzielnie zaniechał udziału
w aukcji. Tym samym omawiany zarzut nie potwierdził się.
Z opisanym powyżej zagadnieniem związany jest kolejny zarzut (naruszenie art. 91d
ust. 1 Pzp), oparty na twierdzeniu o zaistnieniu awarii systemu teleinformatycznego,
uniemożliwiającej Odwołującemu wzięcie udziału w aukcji. Abstrahując od tego, że w świetle
przywołanego przepisu skutkiem awarii musi być przerwanie aukcji, do czego nie doszło,
a
nadto, że z opisanych wcześniej przyczyn twierdzenie o braku możliwości udziału w aukcji
jest nieuzasadnione, to przywołana w odwołaniu okoliczność nie mieści się w pojęciu awarii.
Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia do formularza
aukcji nieprawidłowych stawek za roboczogodzinę z uprzednio złożonych przez wykonawców
formularzy ofertowych (kwoty netto, w miejsce kwot brutto), w tym w zakresie ceny
wywoławczej (zob. § 6 ust. 1 i 3 Regulaminu). Izba zgodziła się jednak z Zamawiającym,
że owa omyłka nie uniemożliwiła wzięcia udziału, bądź kontynuowania aukcji, czego dowodem
była próba złożenia postąpienia przez przystępujące po stronie Odwołującego konsorcjum.
Zdaniem składu orzekającego awarię systemu teleinformatycznego należy wiązać
z
nieprawidłowościami w jego działaniu, których efektem jest brak po stronie wykonawcy
możliwości prawidłowego korzystania z funkcjonalności systemu, co nie miało miejsca
w przedmiotowej sprawie.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 Pzp także
podlegał oddaleniu.
Izba uznała, że Odwołujący bezskutecznie podnosił brak wiedzy co do źródła
pochodzenia wskazanej w formularzu aukcji kwoty, ponieważ nawet pobieżna lektura
formularza ofertowego Przystępującego prowadzi do wniosku, że kwotą wprowadzoną do
formularza elektronicznego była stawka netto za roboczogodzinę, oferowana przez
Wykonawcę C. Nie przekonał składu orzekającego również argument o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). W świetle
powyższych ustaleń wykonawcy mogli konkurować ze sobą składając postąpienia w toku
aukcji, natomiast okoliczność wprowadzenia niewłaściwej kwoty wyjściowej w równym stopniu
dotyczyła wszystkich uczestników Postępowania. Tym samym wybór oferty Wykonawcy C był
prawidłowy i nie stanowił naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Niezależnie od przedstawionych zapatrywań nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący
nie
wyjaśnił jaki wpływ na wynik Postępowania miały (mogły mieć) zarzucane Zamawiającemu
uchybienia. Nie wyczerpuje
owego wyjaśnienia lakoniczne stwierdzenie, że „[…]z oczywistych
względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący kolejnych postąpień przy stawce
22,90
zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto[…]” (odwołanie, str. 6),
zwłaszcza w sytuacji, w której w toku aukcji nie dokonał żadnego postąpienia, mimo istnienia
takiej możliwości.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodnicz
ący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2327/18
Uzasadnienie
Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Całodobowa ochrona osób i mienia w Oddziałach Spółki Miejskich Zakładów Autobusowych
sp. z o.o.,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-333027.
10 października 2018 r. Zamawiający, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadził aukcję elektroniczną. 31 października 2018 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty
złożonej przez wykonawcę CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Wykonawca C”). W tym samym dniu Odwołujący otrzymał również pismo
Zamawiającego zawierające oświadczenie, że nie zamierza powtórzyć aukcji elektronicznej.
13 listopada br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Impel
Safety Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A.
z
siedzibą w Zielonej Górze, w którym zaskarżono przebieg aukcji elektronicznej oraz wybór
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. art. 91a ust. 2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91a ust. 3, art. 91b ust. 2 pkt 2, art. 91c ust. 1 oraz
art. 91d ust. 1 Pzp
przez przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej niezgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), postanowieniami regulaminu aukcji oraz zaproszeniem do udziału
w
aukcji, w szczególności przez wprowadzenie przez Zamawiającego w
formularzach aukcji błędnych stawek za roboczogodzinę, co uniemożliwiło
Odwołującemu dokonywanie właściwych postąpień i udziału w aukcji;
3. art. 91 ust 1 Pzp przez wadli
wy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia aukcji elektronicznej z dnia 10 października 2018 r.;
3.
powtórzenia aukcji elektronicznej na zasadach określonych w SIWZ i regulaminie
aukcji;
4.
dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w razie jego
uwzględnienia oferta Odwołującego może stanowić ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Skoro Zamawiający przewidział prowadzenie aukcji elektronicznej i gdyby aukcja została
przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi zasadami, to Odwołujący mógłby w niej
uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący wskazał, że podstawę prawną do przeprowadzenia aukcji elektronicznej
stanowi Regulamin Aukcji na całodobową ochronę osób i mienia w Oddziałach Spółki
Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o., zwany dalej „Regulaminem”.
Zgodnie z § 6 ust. 1 Regulaminu „wartością licytowaną na Aukcji będzie wartość brutto
w zł”. Zauważyć należy, że w treści Regulaminu Zamawiający nawet pogrubił zwrot
„wartość brutto w zł”, zapewne w celu formalnego podkreślenia kluczowych zasad
prowadzenia aukcji, jak również w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych
w
ykonawców, co do charakteru stawek za roboczogodzinę ujętych w formularzu aukcji.
W § 6 ust. 6 Regulaminu Zamawiający postanowił, że „aukcja elektroniczna odbywać
się będzie według reguły zniżkowej aukcji angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta
zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od obecnie prowadzącej oferty.
Aukcja
rozpoczyna się od wartości oferty cenowej złożonej przez Wykonawców do
postępowania przetargowego. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia
uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej”.
W SIWZ,
w Rozdziale 14 „Aukcja elektroniczna”, w pkt 10 Zamawiający postanowił,
że „Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę do momentu zamknięcia aukcji
zobowiązany jest w ciągu 3 dni po zakończeniu aukcji przesłać na adres Zamawiającego
podpisany przez osoby upoważnione aktualny formularz ofertowy, który stanowi załącznik nr 8
do SIWZ. Wartość brutto oferty na przesłanym formularzu ofertowym musi być równa,
lub w przypa
dku gdy nie ma takiej możliwości, ze względu na obliczenia matematyczne –
niższa niż ostatnia złożona przez Wykonawcę w toku aukcji”.
Mimo jedno
znacznego brzmienia § 6 ust. 1 Regulaminu w trakcie postępowania
aukcyjnego w formularzu aukcji Zamawiający wprowadził w formularzu aukcji nieprawidłową
wartość stawki za roboczogodzinę, tj. wartość netto 22,90 zł, przeniesioną z formularza oferty
wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o.,
zamiast wartości brutto 28,16 zł.
W celu wyjaśniania okoliczności sprawy Odwołujący w trakcie aukcji, w dniu 10
października 2018 r., niezwłocznie skontaktował się zarówno z Zamawiającym
(3-krotnie, telefonicznie),
jak również z przedstawicielami platformy zakupowej. Odwołujący
poinformował o błędzie i prosił o formalne potwierdzenie jak ma traktować stawki z formularza
aukcyjnego. Odwołujący nie uzyskał żadnej wiążącej wykładni ze strony Zamawiającego,
gdyż zarówno przedstawiciel Zamawiającego, jak również osoby z platformy zakupowej nie
wiedziały, co zrobić w takiej sytuacji. Informacje od Zamawiającego były ponadto sprzeczne,
gdyż m.in. Zamawiający raz zapewniał Odwołującego o unieważnieniu aukcji, a następnie
oświadczył, że nie widzi konieczności powtórzeniu aukcji. W tym czasie aukcja zakończyła się
bez postąpień. Odwołujący zarzuca w tym zakresie Zamawiającemu brak jakiejkolwiek
inicjatywy proceduralnej w celu usunięcia błędu w formularzu aukcji.
W dniu
11 października 2018 r. Odwołujący wystąpił z formalnym wnioskiem do
Zamawiającego o powtórzenie aukcji elektronicznej. W odpowiedzi z dnia 31 października
2018
r. Zamawiający stwierdził, że w trakcie aukcji nie wystąpiła żadna awaria systemu
platformy. Zamawiający potwierdził, że w formularzach aukcyjnych pojawiły się stawki netto,
jednakże Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób, dlaczego to nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że występując do Zamawiającego z pismem z dnia
11
października 2018 r., nie znał powodów, dla których w formularzach nie pojawiły się
wartości brutto. Zakładając, że system informatyczny działa bezawaryjnie, w tych formularzach
winny pojawić się wartości brutto, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 1 Regulaminu.
Skoro
pojawiły się w formularzach inne wartości, należało uznać, że albo doszło do błędu
informatycznego w rozumieniu art. 91d ust. 1 Pzp (awarii systemu),
albo do błędu ludzkiego.
Zamawiający w swojej odpowiedzi zaniechał jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii i nie
wyjaśnił z jakich powodów w formularzu pojawiły się stawki netto. Z nieznanych Odwołującemu
powodów Zamawiający najwyraźniej uznał, że najważniejszy aspekt prowadzonej aukcji
elektronicznej tj. prawidłowość stawek wyjściowych do kolejnych postąpień, oraz okoliczność
wprowadzenia błędnych stawek nie wymagają szerszego komentarza. Z tych względów
Odwołujący nie ma wiedzy, co było w istocie przyczyną błędu. Z perspektywy Odwołującego
nie można zatem wykluczyć okoliczności wynikających z przepisu art. 91d ust. 1 Pzp. Z całą
pewnością podkreślić należy, że były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, nie zaś
po s
tronie któregokolwiek z wykonawców. Mimo to Zamawiający zasugerował w piśmie z dnia
31
października 2018 r., że odpowiedzialność za taki stan jest związana z brakiem udziału
wykonawcy w testowej wersji aukcji elektronicznej i zaniechaniem przez w
ykonawcę
w
stosownym czasie wnoszenia uwag i zastrzeżeń do formularzy aukcji.
Odnosząc się do tej kwestii, Odwołujący podkreślił, że udział w testowej aukcji nie był
obowiązkowy. Tym samym nieobecność konkretnego wykonawcy na testowej aukcji nie
sanuje żadnych błędów wynikłych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Innymi
słowy, brak udziału wykonawcy w aukcji nie powoduje zmiany kwalifikacji czynności
Zamawiającego i nie powoduje, że błędy Zamawiającego przestają być błędami, a procedura
wadliwa staje się procedurą prawidłową. Wyciąganie na obecnym etapie przez
Zamawiającego negatywnych skutków dla Odwołującego z uwagi na brak udziału w testowej
aukcji jest zupełnie bezzasadne, a argumentacja Zamawiającego całkowicie chybiona.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi z dnia 31 października 2018 r.
stwierdził, że podanie stawek netto zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie
spowodowało braku możliwości wzięcia udziału w aukcji.
Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Na gruncie
formalnym wskazać należy, że Zamawiający, decydując się na publikację postanowień SIWZ
oraz R
egulaminu i zaproszenia do udziału w aukcji, składa konkretne zobowiązania co do
zasad procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza,
że Zamawiający jest bezwzględnie związany treścią tych dokumentów na gruncie art. 91a ust.
2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91b ust. 2 pkt 2 oraz art. 91c ust. 1 Pzp.
Po złożeniu ofert Zamawiający nie może modyfikować raz ustalonych zasad procedury.
Za
mawiający nie może również oświadczać, że nie zamierza respektować tych postanowień,
gdyż takie deklaracje rażąco naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji
w P
ostępowaniu, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno wszak uznać, że brak
przestrzegania
przez Zamawiającego własnych reguł postępowania, które Zamawiający sam
przecież sobie narzucił, nie miało wpływu na przebieg i wynik aukcji, a tym samym
konsekwentnie, że nie ma wpływu na wynik postępowania przetargowego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może twierdzić, że podanie stawek netto
zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie spowodowało braku możliwości wzięcia
udziału w aukcji.
Podkreślić należy, że brak pewności po stronie wykonawcy, czy kwota 22,90 zł
z formularza aukcji jest wed
ług Zamawiającego stawką netto czy brutto, ma istotne znaczenie
dla całego procedowania aukcji elektronicznej. Każdy wykonawca musi mieć pełną wiedzę
o
zasadach prowadzenia aukcji bez żadnych niejasności i niedomówień, w jakim zakresie
będzie dokonywać kolejnych postąpień. To kluczowy i zdaje się oczywisty aspekt strategii
aukcyjnej w procesie decyzyjnym po stronie w
ykonawcy, który w sposób racjonalny musi
reagować na kolejne postąpienia, jeżeli zamierza złożyć rzetelną ofertę i uzyskać zamówienie
publiczne
. Racjonalność decyzyjna wykonawcy musi opierać się nie na przypuszczeniach
w
ykonawcy co do hipotetycznej oceny sytuacji i zachowania Zamawiającego, tylko na
twardych konkretach, potwierdzonych autorytatywnie przez Zamawiającego, który jest
gospodarzem i
organizatorem postępowania przetargowego.
Podkreślić należy, że z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny
dotyczący kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł.
brutto.
Należy również zauważyć, że w postępowaniu aukcyjnym postąpienia dokonują
wykonawcy w trybie art. 91c ust. 1 Pzp
, a nie Zamawiający, który inicjując aukcję elektroniczną
wprowadzi
ł jednostronnie stawkę 22,90 zł, przez co dokonał niedopuszczalnej ingerencji
w
ocenę ofert na gruncie przepisu art. 91a ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał de facto
pierwszego postąpienia w aukcji. W konsekwencji kluczowym argumentem zarzutu
Odwołującego wobec Zamawiającego na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest kwestia
ograniczenia przez Zamawiającego uprawnienia wykonawcy do dokonywania postąpień.
Zamawiający wprowadzając „z urzędu” stawkę 22,90 zł, zamiast prawidłowej 28,16 zł, wyłączył
w sposób jednoznaczny możliwość złożenia postąpienia w przedziale między kwotą 22,90 zł
a kwotą 28,16 zł. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca mógł zgodnie z regulaminem aukcji
(por. 6 ust. 4 Regulaminu
– postąpienie wynosi 0,10 zł) zaproponować stawkę brutto np. m.in.
27,00 zł, 26,00 zł, 25,00 zł, 24,00 zł, 23,00 zł, jednakże wskutek błędu Zamawiającego
Odwołujący z niewiadomych powodów został pozbawiony tego uprawnienia.
Zgodnie z pkt 14 zaproszenia do aukcji elektronicznej
– aukcja elektroniczna zostanie
powtórzona jedynie w wypadku niemożliwości jej przeprowadzenia z winy Operatora lub
Zamawiającego, co w niniejszym przypadku - jak Odwołujący wykazał w odwołaniu – oznacza,
że obowiązek Zamawiającego powtórzenia aukcji w Postępowaniu w pełni zaktualizował się.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z
następującym uzasadnieniem.
Na wstępie Zamawiający oświadczył, że podczas przeprowadzonej w dniu
10
października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu platformy,
na której aukcja miała miejsce.
Zamawiający podał, że w dniu 4 października 2018 r. przesłał wszystkim wykonawcom
biorącym udział w Postepowaniu zaproszenie do aukcji elektronicznej. Platforma zakupowa
eB2B, która została poproszona o przeprowadzenie aukcji, w tym samym dniu o godz. 14:01,
przesłała do wszystkich zainteresowanych stron wiadomość o testowej aukcji elektronicznej,
która odbyła się w dniu 5 października 2018 r. Aukcja testowa miała na celu zapoznanie się
z
mechanizmami działania platformy, w tym ze składaniem postąpień w trakcje jej trwania.
Od
5 do 10 października br. każdy z wykonawców miał możliwość zgłoszenia uwag do
przebiegu aukcji testowej, zapytań w jaki sposób składać kolejne postąpienia, co nie miało
miejsca (
część wykonawców nawet nie przeprowadziła aukcji testowej). Zamawiający dla
potrz
eb prawidłowo przeprowadzonego Postępowania specjalnie przygotował aukcję testową,
żeby nie było problemów podczas aukcji elektronicznej.
Każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze sposobem prowadzenia aukcji
zawartym w treści zaproszenia przekazanego wszystkim wykonawcom, a w szczególności
w
treści Regulaminu będącego załącznikiem do zaproszenia. Czas jaki Zamawiający dał
w
ykonawcom na zapoznanie się z zasadami przeprowadzonego postępowania dawał
możliwość złożenia jakichkolwiek uwag, wątpliwości, zastrzeżeń. Odwołujący nie skorzystał
z tej drogi. R
ównież aukcja testowa nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do jej
przebiegu.
Odnosząc się do zarzutu wpisania do formularza aukcji błędnych stawek za
roboczogodzinę Zamawiający stwierdził, że na stronie aukcji elektronicznej dla zostały
wprowadzone ceny za 1 rbg
z formularzy ofertowych, które wykonawcy złożyli w dniu
10
września 2018 r. Nie prawdą jest, że tylko wartość stawki za roboczogodzinę z oferty
Wykonawcy C
była podana jako kwota brutto. Platforma zakupowa dla wszystkich
w
ykonawców zgłoszonych do przeprowadzenia aukcji podała ceny netto za roboczogodzinę z
formularzy ofertowych. Podanie stawki netto zamiast brutto, nie wpływa na przebieg aukcji.
Ponadto Zamawiający zauważył, że zgodnie z postanowieniami zaproszenia do aukcji
elektroniczne
j, przesłanego do Odwołującego w dniu 4 października 2018 r., tu cytat,
„Warunkiem udziału w aukcji jest podpisanie i wczytanie do systemu aukcyjnego podpisanego
Regulamin
u Aukcji przed jej rozpoczęciem. Wysłane dokumenty muszą być odpowiedniej
jakości minimum 180 dpi skan w odcieniach szarości (umożliwiające bezproblemowe
odczytanie treści zawartej w dokumencie) w formacie PDF (skan). Dokumenty należy
umieszczać na platformie https://eb2b.pl/, w sekcji Załączniki postępowania”.
Zamawiający podkreślił, że informował Odwołującego, że podczas przeprowadzonej
w dniu
10 października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu
platformy, na której rzeczowa aukcja miała miejsce. Zgodnie z art. 91d Pzp: „W przypadku gdy
awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu
awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu”.
Z
amawiający wezwał eB2B Service sp. z o.o. sp. k. – podmiot świadczący na rzecz
Zamawiającego usługi prowadzania platformy elektronicznej do obsługi systemu zamówień
publicznych
– do przesłania informacji w tej sprawie. Z udzielonych na piśmie wyjaśnień
wynika, że w toku spornej aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu, a jedynie do braku
postąpień cenowych po stronie wykonawców poprawnie zalogowanych do systemu
aukcyjnego.
Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem awarii systemu teleinformatycznego, zgodnie
ze stanowiskami doktryny,
należy rozumieć, zdarzenia techniczne o charakterze
zewnętrznym, przedstawiając cytaty z komentarzy do Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Art-Security
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL
sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, MJK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego;
2. Wykonawca C
– po stronie Zamawiającego.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Tym samym opozycja Odwołującego przeciw przystąpieniu Wykonawcy C została oddalona
wobec nie uprawdopodobnienia braku interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego. Nie mogła być uznana za skuteczną wskazana za podstawę opozycji
okoliczność, że Wykonawca C nie posiada wiedzy niezbędnej do rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania z uwagi na fakt, że nie jest organizatorem Postępowania, czy nie brał udziału
w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy oferta Wy
konawcy C została wybrana,
jako najkorzystniejsza, podmiot ten ma oczywisty interes w oddale
niu odwołania.
W piśmie procesowym z 26 listopada 2018 r. Wykonawca C (dalej również
„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania, uzasadniając jak niżej.
Zdaniem Wykonawcy C
nie doszło w toku aukcji przeprowadzonej w dniu
10
października 2018 r. do zarzucanych w odwołaniu nieprawidłowości, w szczególności zaś
do uniemożliwienia dokonywania wykonawcom postąpień w jej toku w zakresie, który miałby
jakiko
lwiek wpływ na konkurencyjność Postępowania oraz naruszenie zasady równego
traktowania w
ykonawców. Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, mógł bowiem,
wbrew twierdzeniom zawartym w o
dwołaniu, dokonywać postąpień.
W ocenie Przystępującego brak jest podstaw do zastosowania art. 91d ust. 1 Pzp.
W
istocie brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że wystąpiła awaria systemu
w
rozumieniu tego przepisu. Co więcej, by Zamawiający mógł w ogóle sięgnąć po możliwość
kontynuowania aukcji w trybie art. 91d ust. 1 Pzp
musi wystąpić awaria systemu
teleinformatycznego, i to awaria tego rodzaju, która spowoduje przerwanie aukcji
elektronicznej. Wedle wiedzy Wykonawcy C
do takiej awarii nie doszło. Zatem stan faktyczny
opisany przez Odwołującego jest rodzajowo odmienny od materii objętej dyspozycją ww.
przepisu, co skutkuje wadliwością przywołanej przez Odwołującego podstawy prawnej.
W istocie kluczową dla oceny zasadności, czy też raczej bezzasadności wniesionego
o
dwołania, jest ocena skutków zamieszczenia w formularzu aukcji „Ceny wywoławczej równej
cenie najkorzystniejszej oferty złożonej w formie pisemnej” w kwocie netto. W tym zakresie
twierdzenia Odwołującego dotyczące skutków takiego działania Zamawiającego są
gołosłowne i nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. W szczególności
twierdzenie,
że „z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący
kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto” nie
znajduje żadnego uzasadnienia w tej dokumentacji. Zasadniczą kwestią jest możliwość
uznania przez Odwołującego (przy założeniu racjonalności działań Odwołującego), że cena
wywoławcza zamieszczona w formularzu aukcji, w wysokości 22,90 zł mogłaby być uznana za
kwotę brutto.
Oczywistym dla Przystępującego było (wobec jawności złożonych ofert), że wartością
początkową dla dokonywania postąpień była kwota 22,90 zł i była to kwota netto z najniższej
złożonej oferty – w tym przypadku oferty Wykonawcy C.
Tym samym nawet potwierdzenie,
że Zamawiający zamieścił jako wyjściową kwotę
netto zamiast kwoty brutto pozostawało bez wpływu na konkurencyjność prowadzonej aukcji,
tj. wszyscy wykonawcy mogli dokonywać postąpień, zaś ich brak należy tłumaczyć biernością
nie za
ś wadliwością przebiegu aukcji.
Wbrew stanowisku Odwołującego każdy z wykonawców mógł zapoznać się
z
warunkami aukcji, w tym również z danymi przyjętymi w formularzu aukcji, w szczególności
z
ceną wywoławczą. Wykonawcy mogli zapoznać się z przebiegiem aukcji w drodze
zapewnionego przez Zamawiającego z wyprzedzeniem dostępu do platformy
(przy
wprowadzonych już parametrach tożsamych z parametrami z aukcji elektronicznej) –
tzw. aukcji testowej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 31 października 2018 r.
Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości. Z pewnością nieuprawnionym jest twierdzenie,
że Odwołujący mógł mieć wątpliwość, czy kwota 22,90 zł była wartością „brutto, czy też „netto”.
Znajomość stawek z ofert pozostałych wykonawców nie pozwalała na powstanie jakichkolwiek
wątpliwości w tym zakresie.
Nie sposób dać wiary Odwołującemu, że wobec kształtu Postępowania i jawności ofert
Odwołujący mógł powziąć w ogóle wątpliwość dotyczącą charakteru ceny wywoławczej (tj. czy
była to stawka netto czy brutto). Przedsiębiorca, wobec którego należy przyjąć powszechnie
obowiązujący wzorzec profesjonalisty nie mógł mieć wątpliwości, że cena jest ceną netto
i w taki sposób przeprowadzona zostaje aukcja.
Nieuchronną zaś konsekwencją poczynienia powyższych ustaleń, jest konstatacja,
że zamieszczenie ceny wywoławczej w wartości „netto” pozostaje bez wpływu na zachowanie
uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy
aukcji działali w tych samych warunkach i na
równych prawach. Wobec faktu, że możliwe było dokonywanie postąpień przy niebudzącym
wątpliwości charakterze licytowanej kwoty przebieg aukcji nie wypaczył reguł postępowania
przetargowego, doprowadzając Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
Zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej – pisma z 4 października
2018 r.;
3. Regulaminu;
4.
Wniosku Odwołującego o powtórzenie aukcji – pisma z 11 października 2018 r. wraz
z odpowiedzią Zamawiającego – pisma z 31 października 2018 r.;
5. Raportu z przebiegu aukcji
– dokument z 11 października 2018 r.;
6.
Oświadczenia eB2B sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (podmiot prowadzący
platformę, na której odbyła się kwestionowana aukcja elektroniczna) –
pisma z 31 października 2018 r.;
7. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
– pisma z 31 października
2018 r.
Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez Strony
postępowania odwoławczego adekwatnie do treści ww. dokumentów, w związku z czym nie
wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.
Jakkolwiek Od
wołujący w treści odwołania przytoczył szereg przepisów,
których naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, to przyczyną wszystkich stwierdzonych
uchybień było zaniechanie unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenia z uwagi na
awarię systemu teleinformatycznego, która uniemożliwiła Odwołującemu wzięcie udziału
w
aukcji. W tym kontekście chybione były zarzuty naruszenia art. 91a ust. 2a pkt 1, 3-5,
art. 91a ust. 3 i art. 91b ust. 2 Pzp
, które odnoszą się bądź to do obligatoryjnych elementów
SIWZ (o
głoszenia o zamówieniu) w przypadku wykorzystania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia aukcji elektronicznej, bądź do kryteriów oceny ofert, czy minimalnych wartości
postąpień w jej toku. Żaden z tych przepisów nie jest, zdaniem składu orzekającego,
rele
wantny do oceny, czy w toku aukcji doszło do awarii systemu teleinformatycznego,
przy
użyciu którego była ona prowadzona.
Clou
aukcji elektronicznej Ustawodawca zawarł w art. 91c Pzp. Z ust. 1 tego przepisu,
którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu wynika, że wykonawca w trakcie
aukcji,
za pomocą formularza zamieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego
wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składa
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ergo zasadność zarzutu
opartego na podstawie komentowanej regulacji wymaga wykazania, że przeprowadzona
aukcja nie odpowiadała opisanym w nim warunkom, przykładowo, że udostępniony
wykonawcy
formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych do złożenia postąpienia
danych. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Z oświadczenia podmiotu
prowadzącego platformę, na której odbyła się aukcja (pismo eB2B sp. z o.o. sp.k.
z 31 października 2018 r.) wynika, że nie odnotowano problemów z dostępem do platformy,
co nie było kwestionowane w odwołaniu. Skoro zatem Odwołujący miał dostęp do platformy i
jej funkcjonalności, w tym możliwość składania postąpień, lecz tego nie uczynił (vide raport
z
przebiegu aukcji z 11 października 2018 r.), oznacza to, że samodzielnie zaniechał udziału
w aukcji. Tym samym omawiany zarzut nie potwierdził się.
Z opisanym powyżej zagadnieniem związany jest kolejny zarzut (naruszenie art. 91d
ust. 1 Pzp), oparty na twierdzeniu o zaistnieniu awarii systemu teleinformatycznego,
uniemożliwiającej Odwołującemu wzięcie udziału w aukcji. Abstrahując od tego, że w świetle
przywołanego przepisu skutkiem awarii musi być przerwanie aukcji, do czego nie doszło,
a
nadto, że z opisanych wcześniej przyczyn twierdzenie o braku możliwości udziału w aukcji
jest nieuzasadnione, to przywołana w odwołaniu okoliczność nie mieści się w pojęciu awarii.
Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia do formularza
aukcji nieprawidłowych stawek za roboczogodzinę z uprzednio złożonych przez wykonawców
formularzy ofertowych (kwoty netto, w miejsce kwot brutto), w tym w zakresie ceny
wywoławczej (zob. § 6 ust. 1 i 3 Regulaminu). Izba zgodziła się jednak z Zamawiającym,
że owa omyłka nie uniemożliwiła wzięcia udziału, bądź kontynuowania aukcji, czego dowodem
była próba złożenia postąpienia przez przystępujące po stronie Odwołującego konsorcjum.
Zdaniem składu orzekającego awarię systemu teleinformatycznego należy wiązać
z
nieprawidłowościami w jego działaniu, których efektem jest brak po stronie wykonawcy
możliwości prawidłowego korzystania z funkcjonalności systemu, co nie miało miejsca
w przedmiotowej sprawie.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 Pzp także
podlegał oddaleniu.
Izba uznała, że Odwołujący bezskutecznie podnosił brak wiedzy co do źródła
pochodzenia wskazanej w formularzu aukcji kwoty, ponieważ nawet pobieżna lektura
formularza ofertowego Przystępującego prowadzi do wniosku, że kwotą wprowadzoną do
formularza elektronicznego była stawka netto za roboczogodzinę, oferowana przez
Wykonawcę C. Nie przekonał składu orzekającego również argument o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). W świetle
powyższych ustaleń wykonawcy mogli konkurować ze sobą składając postąpienia w toku
aukcji, natomiast okoliczność wprowadzenia niewłaściwej kwoty wyjściowej w równym stopniu
dotyczyła wszystkich uczestników Postępowania. Tym samym wybór oferty Wykonawcy C był
prawidłowy i nie stanowił naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Niezależnie od przedstawionych zapatrywań nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący
nie
wyjaśnił jaki wpływ na wynik Postępowania miały (mogły mieć) zarzucane Zamawiającemu
uchybienia. Nie wyczerpuje
owego wyjaśnienia lakoniczne stwierdzenie, że „[…]z oczywistych
względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący kolejnych postąpień przy stawce
22,90
zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto[…]” (odwołanie, str. 6),
zwłaszcza w sytuacji, w której w toku aukcji nie dokonał żadnego postąpienia, mimo istnienia
takiej możliwości.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodnicz
ący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
