rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2336/18
KIO 2336/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerżach Górnych
przy udziale
wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerżach Górnych
przy udziale
wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Doosan Babcock Energy Polska Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 2336/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.
„Modernizacja kotła bloku nr 7, 2, 1 – odpowiednio w 2018, 2019 i 2020 r.” (nr ref. KZP-
PT.2103.2.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 28 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 164-375710.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 13 listopada 2018 r. wykonawca
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Zakładów Remontowych
Energetyki Katowice S.A. (dalej „ZRE Katowice S.A.”) lub też odrzucenia oferty złożonej w ww.
postępowaniu przez spółkę ZRE Katowice S.A., co do której istniały podstawy do jej
wykluczenia oraz która była niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wybór złożonej oferty ww. podmiotu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b pkt. 2 w zw. z art. 38 Ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie wykluczenia ZRE Katowice S.A. ze względu na niewykazanie warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII. Pkt. 7.1.2. Części I SIWZ
(zmienionych w ram
ach wyjaśnień treści SIWZ udzielonych w dniu 25 września 2018 r. -
odpowiedź na pytanie 93) poprzez przedstawienie przez ZRE Katowice S.A. niezgodnej
z
wymaganiami Zamawiającego polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zdolność
finansową ZRE Katowice S.A., obejmującą swym zakresem oprócz ZRE Katowice S.A.
także inne podmioty, której łączna wartość w odniesieniu do wszystkich wskazanych w niej
podmiotów wynosi 25.000000,00 zł, co nie daje zabezpieczenia w odniesieniu do ZRE
Katowice S.A. na poziomie ww. kwoty
, co było warunkiem składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez Zamawiającego,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona
wykluczenia wykonawcy ZRE Katowice S.A., ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy ZRE
Katowice S.A. oraz o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów znajdujących
się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielonych przez Zamawiającego w dniu 25 września 2018 r., oferty złożonej
w postępowaniu przez ZRE Katowice S.A., a także dokumentów przedłożonych przez ZRE
Katowice S.A. w piśmie datowanym na 24 października 2018 r. na wezwanie Zamawiającego
z dnia 22 października 2018 r.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania ponieważ
złożył w postępowaniu ofertę, która stanowiła drugą najkorzystniejszą ofertę. Tym samym
o
drzucenie oferty złożonej przez ZRE Katowice S.A. leży w interesie Odwołującego
zwiększając jego szanse na uzyskanie zamówienia. Po odrzuceniu oferty ZRE Katowice S.A.,
oferta złożona przez Odwołującego stanowiłaby bowiem ofertę najkorzystniejszą.
Jednocze
śnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku
o sygn. C -
131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest
konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość
uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b pkt. 2
w
zw. z art. 38 Ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż z Rozdziału VII SIWZ pkt. 7.1.2. wynika,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej - wykonawca spełni warunek
jeżeli wykaże, że posiada dostęp do środków finansowych lub zdolność kredytową,
odpowiednią do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej: 30 000 000,00 zł netto
oraz jest ubezp
ieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 40 000 000,00 zł netto. Przy czym
Zamawiający udzielając w dniu 25 września 2018 r. odpowiedzi na pytania wykonawców,
w trybie art. 38 Ustawy Pzp
, w ramach odpowiedzi na pytanie 93 dokonał zmiany ww. kwoty
wskazując kwotę minimum 25 000 000,00 zł netto. Analogiczne warunki odnośnie do sumy
ubezpieczenia, a następnie zmiany dotyczące ubezpieczenia zostały zawarte we wzorze
umowy dołączonym do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż ZRE Katowice S.A. do oferty dołączyło polisę ubezpieczeniową
o wartości 25 000 000,00 zł, jednakże obejmującą ubezpieczeniem oprócz ww. spółki także
ZRE Katowice Serwis Sp. z o.o., Turbolab-Diagnostyka Turbin sp. z o.o
., Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice Spółka Akcyjna Oddział w Winnersh, Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice Spółka Akcyjna Podruźnica Servisni centar. Przedmiotowa polisa ma potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Przedstawiona polisa powinna bowiem
opiewać na kwotę nie mniejszą niż 25 000 000,00 zł, co należy zdaniem Odwołującego uznać
za wątpliwe w przypadku ZRE Katowice S.A., gdyż z uwagi na objęcie ubezpieczeniem
większej ilości podmiotów wymaganie stawiane przez Zamawiającego nie może zostać
uznane za spełnione. Polisa przedłożona przez ZRE Katowice S.A. siłą rzeczy nie
odzwierciedla sytuacji ekonomicznej i
finansowej tej spółki, ale grupy podmiotów, z których
jedynie ZRE Katowice S.A. ubiega się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018 r., KIO 2647/17, w którym
wskazano, iż celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest
wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj.
wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty
składki ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego na podstawie przedstawionego dokumentu
nie można zatem uznać, że ZRE Katowice S.A. samodzielnie spełnia wymagania
Zamawiającego ponieważ na jego podstawie można ustalić sytuację ekonomiczną i finansową
podmiotów objętych ubezpieczeniem, która nie jest i nie może być równoważna z sytuacją
ekonomiczną i finansową ZRE Katowice S.A. Jest to tym bardziej istotne, że przedłożona
polisa została wystawiona na minimalną kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Można
zatem poddać w wątpliwość, że ZRE Katowice S.A. samodzielnie byłaby w stanie wykazać
w
tym zakresie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
finansowej i ekonomicznej. Z pewnością natomiast przedłożona polisa nie świadczy
o
spełnieniu stawianych wykonawcom wymagań dotyczących sytuacji finansowej lub
ekonomicznej. Taki stan rzeczy świadczy o braku wypełnienia przez ZRE Katowice S.A.
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powodując wątpliwości co do sytuacji
ekonomicznej i finansowej ww. wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo Izby wskazujące, iż interpretacja warunków
udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki
służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 162/17). To na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż
spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 Ustawy Pzp oraz nie podlega wykluczeniu
z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 tej ustawy. Zasadą - przyjętą nowelizacją z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 206. poz. 1591) i obowiązującą - jest obowiązek
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, poprzez składane
dowody w postaci m. in. poświadczeń należytego wykonania zamówień. Zatem ciężar
dowodzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
wykonawcy
(wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r., KIO 1714/17). W ocenie Odwołującego
i
nterpretując warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu poprzez kryterium celu, którym
będzie tutaj ustalenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy należy uznać, iż ww.
polisa nie odpowiada wymaganiom Zama
wiającego, a tym samym ZRE Katowice S.A. nie
udowodniła, iż spełnia warunki niezbędne do ubiegania się o zamówienie, jednocześnie nie
podlegając wykluczeniu.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w cz. III SIWZ (Wzorze umowy)
§ 10 pkt. 5 dodatkowo precyzuje, że w przypadku wykonawców działających wspólnie
(w
ramach np. konsorcjum) wymóg dotyczący sumy gwarancyjnej i zakresu ubezpieczenia OC
odnosi się do każdego ze wspólnie działających wykonawców z osobna, tzn. każdy z nich
zobowiązany jest do posiadania ochrony w zakresie odpowiedzialności cywilnej z wymaganą
sumą gwarancyjną oraz zakresem, co można również odnieść do niniejszej sytuacji, gdzie
w
przypadku zawierania polisy obejmującej kilka podmiotów kwota ubezpieczenia powinna
stanowić wielokrotność kwoty 25 000 000,00 zł, nie zaś jej równowartość.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy uznać, że przedstawiona
polisa nie spełnia wymagania Zamawiającego, gdyż zgodnie z nimi to wykonawca winien być
ubezpieczony na kwotę 25 000 000,00 zł nie zaś grupa podmiotów, w szczególności gdy nie
uczestniczą one w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co jednoznacznie powinno prowadzić do wykluczenia spółki ZRE
Katowice S.A. z prowadzonego postępowania, czego Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie uczynił naruszając tym przepisy Ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zasady
prowadzenia postępowania określone w ww. przepisie nakładają na Zamawiającego
obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie
różnych wymagań w odniesieniu do poszczególnych wykonawców składających oferty
w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
w
sposób specjalny potraktował ZRE Katowice S.A. nie stosując do tego Wykonawcy
wymagań sformułowanych w SIWZ oraz w ramach odpowiedzi na pytanie 93 udzielonej przez
Zamawiającego w dniu 25 września 2018 r., które powinno mieć moc wiążącą w odniesieniu
do
wszystkich wykonawców. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia
6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18
, gdzie wskazano, iż SIWZ jest podstawowym
dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którym zamawiający i wykonawcy
ubieg
ający się o udzielenie zamówienia są związani. Zamawiający nie może po otwarciu ofert
odstępować od swoich wymagań, gdyż powinien ich bezwzględnie przestrzegać. Wymagają
tego zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wybiórcze traktowanie poszczególnych
Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wszystkich
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.
Mając na względzie, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób
odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia - wyeliminowanie z postępowania
oferty obecnie najkorzystniejszej na skutek orzeczenia KIO powodowałoby, iż wynik przetargu
pozostawałby otwarty, oferta Odwołującego jest zaś ofertą drugą pod względem uzyskanej
punktacji.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez Odwołującego
wypełnione.
Na posiedzeniu w dniu 23 listopada
2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przez wykonawc
ę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach
(dalej jako „Przystępujący’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia i jej
modyfikacje,
pytania kierowane przez wykonawców w zakresie treści SIWZ i odpowiedzi
udzielone przez Zamawiającego, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego,
oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego w dniu 26 października 2018 r.
(w
tym polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej), informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 listopada
2018 roku.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego
na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika stan faktyczny sprawy nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pierwotnym brzmieniem punktu 7.1.2.2.
Rozdział VII Część I SIWZ –
Instrukcja Dla Wykonawców („IDW”) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub
finansowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: posiada dostęp do środków
finansowych lub zdolność kredytową odpowiednią do wykonania przedmiotowego zamówienia
co najmniej: 30 000
000,00 zł netto. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia informację może złożyć jeden lub kilka podmiotów łącznie
spełniających powyższy warunek (pkt 7.1.2.2.1); jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
40 000
000,00 zł netto (punkt 7.1.2.2.2). W punkcie 9.4. Rozdział IX Część I SIWZ – IDW
Zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, w tym zgodnie z punktem 9.4.6.2
dla warunku, o którym mowa w punkcie 7.1.2.2.2. IDW, dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego.
W Części III SIWZ – Wzór umowy, § 10 ust. 1 wskazano, iż „Wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ogólnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytuły
wykonywanej działalności z sumą ubezpieczenia nie niższą niż 30 000 000,00 zł (słownie:
trzydzieści milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Kopia
polisy ubezpieczeniowej stanowi załącznik nr 5 do Umowy. Ilekroć w zdaniu poprzedzającym
jest mowa o sumie ubezpieczenia (sumach ubezpieczenia) należy je każdorazowo
interpretować w odniesieniu do jednego i wszystkich zdarzeń w okresie ubezpieczenia.” Z kolei
w § 10 ust. 5 Wzoru umowy wskazano, iż w odniesieniu do wykonawców działających wspólnie
(w ramach np. konsorcjum) wymóg dotyczący ubezpieczenia OC powinien zostać spełniony
w
następujący sposób: „5.1. W przypadku zawarcia jednostkowego ubezpieczenia OC
przeznaczonego wyłącznie do ochrony szkód związanych z realizacją umowy, zawartego na
okres realizacji umowy przedłużony o cały podstawowy okres gwarancji i rękojmi, którym
objęci byliby także wszyscy wspólnie działający wykonawcy jako ubezpieczeni – wymóg
dotyczący wysokości sumy gwarancyjnej stosuje się do jednostkowej umowy ubezpieczenia;
5.2. W innym przypadku wymóg dotyczący sumy gwarancyjnej i zakresu ubezpieczenia OC
dotyczy każdego ze wspólnie działających Wykonawców z osobna, tzn. każdy z nich
zobowiązany jest do posiadania ochrony w zakresie odpowiedzialności cywilnej z wymaganą
sumą gwarancyjną oraz zakresem.” W § 10 ust. 7 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązał
wykonawcę do dostarczenia mu dokumentu ubezpieczenia wraz z mającymi do nich
zastosowanie warunkami, potwierdzające, że wymagane ubezpieczenia zostały zawarte i są
obowiązujące wraz z dowodami, że są prawidłowo opłacane, nie później niż 14 dni
kalendarzowych przed planowanym terminem przekazania placu budowy.
W dniu 25 września 2018 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania
wykonawców co do treści SIWZ, w tym na pytanie nr 93 dotyczące Rozdziału VII pkt 1.2.2.2
SIWZ Część I – IDW, które brzmiało: „Jako warunek udziału w postępowaniu wymagana jest
polisa OC na kwotę minimum 40 000 000,00 PLN. Proponujemy zmniejszyć sumę
ubezpieczenia do 25 000
000,00 PLN.” W odpowiedzi Zamawiający oświadczył, iż dokona
stosownej zmiany SIWZ, o której to zmianie poinformował wykonawców pismem z dnia 25
września 2018 r. W efekcie punkt 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW, Rozdział VII otrzymał
brzmienie: „jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 25 000 000,00 zł netto.”
Analogicznie zmieniono brzmienie Części III SIWZ – Wzór umowy - § 10 „Ubezpieczenie” ust.
1 otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ogólnego ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej z tytuły wykonywanej działalności z sumą ubezpieczenia nie
niższą niż 25 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) na jedno i wszystkie
zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Kopia polisy ubezpieczeniowej stanowi załącznik nr 5 do
Umowy. Ilekroć w zdaniu poprzedzającym jest mowa o sumie ubezpieczenia (sumach
ubezpieczenia) należy je każdorazowo interpretować w odniesieniu do jednego i wszystkich
zdarzeń w okresie ubezpieczenia.”
W postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców, w tym oferta Odwołującego
i
Przystępującego, o czym Zamawiający powiadomił w informacji o otwarciu ofert z dnia 12
października 2018 r. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
51 081
900,00 zł, a Przystępujący za cenę brutto 47 933 100,00 zł. Obaj wykonawcy
zaoferow
ali taki sam termin gwarancji, który był drugim, oprócz ceny, kryterium oceny ofert.
Trzeci wykonawca zaoferował cenę najwyższą przy takim samym okresie gwarancji.
Na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2018 r. do złożenia oświadczeń
lub dokumen
tów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym do
złożenia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego,
Przystępujący w dniu 26 października 2018 r. złożył polisę ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej nr PO/00777705/2017. W treści polisy jako ubezpieczający wskazany został
Przystępujący. Jako ubezpieczonych wskazano kolejno: Przystępującego, ZRE Katowice
Serwis Sp. z o.o., Turbolab-
Diagnostyka Turbin Sp. z o.o., Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. Oddział w Winnersh, Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Podruznica
Servisni centar (Oddział). Dodatkowym lokalnym ubezpieczonym był Euroenergetika d.o.o.
Okres ubezpieczenia
określono od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r. Suma
ubezpieczenia określona została na kwotę 25 000 000 PLN na jeden i wszystkie wypadki.
Wraz z polisą Przystępujący złożył Aneks z dnia 26 września 2018 r. przedłużający jej ważność
do dnia 30 listopada 2018 r.
W dniu 31
października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej
– oferty Przystępującego, która spełnia wszystkie wymogi SIWZ
i
uzyskała najwyższą liczbę punktów w świetle kryteriów oceny ofert. Drugą w kolejności, pod
kątem liczby uzyskanych punktów w kryteriach oceny ofert, była oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 38 Ustawy
Pzp
Izba uznała za bezzasadny. Odwołujący wywodził niespełnienie przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW
wyłącznie z faktu, iż z polisy OC złożonej przez Przystępującego wynikało objęcie
ubezpieczeniem kilku podmiotów, z których tylko Przystępujący brał udział w postępowaniu.
Okoliczność objęcia ubezpieczeniem również innych podmiotów niż Przystępujący była
w
postępowaniu bezsporna i wynikała wprost z treści polisy OC złożonej przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego. Natomiast w ocenie Izby okoliczność ta
samoistnie
nie przesądzała o tym, iż Przystępujący nie jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę wymaganą w SIWZ. Z treści polisy OC wynikało, iż suma
gwarancyjna określona na 25 000 000 zł, to suma na jeden i wszystkie wypadki. Oznacza to,
że każdy ubezpieczony (z zastrzeżeniem ewentualnych sublimitów) pozostaje ubezpieczony
na cała sumę gwarancyjną. Odwołujący nie wskazywał, aby w treści polisy zostały
sformułowane jakiekolwiek sublimity tudzież inne ograniczenia sumy gwarancyjnej
w
odniesieniu do Przystępującego.
Równie istotna w tym kontekście jest okoliczność, iż w treści warunku udziału
w po
stępowaniu Zamawiający nie zawarł ograniczenia, iż wykonawca posiadać musi polisę
OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi.
Wobec niepostawienia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań co do
możliwości skorzystania przez wykonawcę na zasadzie wyłączności z sumy ubezpieczenia,
nie stanowi powodu dla kwestionowania tej polisy OC fakt objęcia sumą ubezpieczenia
dodatkowo innych podmiotów (por m.in. wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO
1059/18, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 179/15).
Z treści punktu 7.1.2.2.2
Części I SIWZ – IDW wynikał jedynie obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
OC w określonym zakresie i w określonej wysokości. Bardziej szczegółowe wymogi w zakresie
ubezpieczenia
OC Zamawiający określił w § 10 Wzoru umowy, jednakże dotyczyły one
ubezpieczenia wymaganego na etapie realizacji umowy
, nie zaś dokumentu ubezpieczenia
składanego przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
tym drugim przypadku przedstawiany Zamawiającemu dokument ubezpieczenia siłą rzeczy
nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, lecz potwierdzeniu, że wykonawca posiada
ubezpieczenie OC w wysokości określonej przez Zamawiającego, a przez to znajduje się
w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17. W konsekwencji nie zasługuje
na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego przedstawiana na rozprawie odnośnie
hipotetycznej możliwości częściowej konsumpcji polisy, tym bardziej, że możliwość częściowej
konsumpcji polisy występuje także w przypadku, gdy polisą objęty jest tylko jeden podmiot
ubezpieczony. Z uwagi na
rozróżnienie ubezpieczenia OC wymaganego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu od ubezpieczenia OC niezbędnego na etapie realizacji
umowy
oraz inny cel, jakiemu służy złożenie tych dokumentów, nie są zasadne także
twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim powołuję się on na § 10 ust. 5 Wzoru umowy,
w którym Zamawiający przewidział obowiązek w przypadku wykonawców działających
wspólnie, aby każdy z nich posiadał ochronę w zakresie odpowiedzialności cywilnej
z
wymaganą sumą gwarancyjną oraz zakresem.
Izba wskazuje także, iż Odwołujący nie konstruował jakichkolwiek dalszych zarzutów
odnośnie złożonej przez Przystępującego polisy OC, w tym co do wysokości sumy
gwarancyjnej czy zakresu ubezpieczonej działalności. W treści odwołania Odwołujący nie
podnosił także zarzutów dotyczących nieopłacenia polisy OC przez Przystępującego,
w
związku z czym przedstawiana przez niego w tym zakresie podczas rozprawy argumentacja
nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy rozstrzygnięciu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba j
est związana zarzutami odwołania i rozstrzyga wyłącznie w ich granicach,
dlatego tak istotną wagę ma prawidłowe skonstruowanie zarzutów, nie można bowiem
rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie terminu na wniesienie
odwołania. Niezależnie od powyższego, Przystępujący na rozprawie przedstawił dowody na
okoliczność opłacenia polisy OC, co dodatkowo czyniło stanowisko Odwołującego
bezzasadnym.
W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
określonego w punkcie 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW, co powoduje, że stawiane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i powiązanych przepisów nie
potwierdzi
ły się. W konsekwencji nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 7
ust. 1, który Odwołujący opierał na tożsamych okolicznościach stanu faktycznego. Na gruncie
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie sposób przyznać racji Odwołującemu
jakoby Zamawiający stosował różne wymagania do poszczególnych wykonawców i w sposób
specjalny potraktował Przystępującego. Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Przystępującego w taki sposób, jaki wynikał z treści SIWZ.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Doosan Babcock Energy Polska Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 2336/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.
„Modernizacja kotła bloku nr 7, 2, 1 – odpowiednio w 2018, 2019 i 2020 r.” (nr ref. KZP-
PT.2103.2.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 28 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 164-375710.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 13 listopada 2018 r. wykonawca
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Zakładów Remontowych
Energetyki Katowice S.A. (dalej „ZRE Katowice S.A.”) lub też odrzucenia oferty złożonej w ww.
postępowaniu przez spółkę ZRE Katowice S.A., co do której istniały podstawy do jej
wykluczenia oraz która była niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wybór złożonej oferty ww. podmiotu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b pkt. 2 w zw. z art. 38 Ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie wykluczenia ZRE Katowice S.A. ze względu na niewykazanie warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII. Pkt. 7.1.2. Części I SIWZ
(zmienionych w ram
ach wyjaśnień treści SIWZ udzielonych w dniu 25 września 2018 r. -
odpowiedź na pytanie 93) poprzez przedstawienie przez ZRE Katowice S.A. niezgodnej
z
wymaganiami Zamawiającego polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zdolność
finansową ZRE Katowice S.A., obejmującą swym zakresem oprócz ZRE Katowice S.A.
także inne podmioty, której łączna wartość w odniesieniu do wszystkich wskazanych w niej
podmiotów wynosi 25.000000,00 zł, co nie daje zabezpieczenia w odniesieniu do ZRE
Katowice S.A. na poziomie ww. kwoty
, co było warunkiem składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez Zamawiającego,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona
wykluczenia wykonawcy ZRE Katowice S.A., ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy ZRE
Katowice S.A. oraz o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów znajdujących
się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielonych przez Zamawiającego w dniu 25 września 2018 r., oferty złożonej
w postępowaniu przez ZRE Katowice S.A., a także dokumentów przedłożonych przez ZRE
Katowice S.A. w piśmie datowanym na 24 października 2018 r. na wezwanie Zamawiającego
z dnia 22 października 2018 r.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania ponieważ
złożył w postępowaniu ofertę, która stanowiła drugą najkorzystniejszą ofertę. Tym samym
o
drzucenie oferty złożonej przez ZRE Katowice S.A. leży w interesie Odwołującego
zwiększając jego szanse na uzyskanie zamówienia. Po odrzuceniu oferty ZRE Katowice S.A.,
oferta złożona przez Odwołującego stanowiłaby bowiem ofertę najkorzystniejszą.
Jednocze
śnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku
o sygn. C -
131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest
konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość
uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b pkt. 2
w
zw. z art. 38 Ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż z Rozdziału VII SIWZ pkt. 7.1.2. wynika,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej - wykonawca spełni warunek
jeżeli wykaże, że posiada dostęp do środków finansowych lub zdolność kredytową,
odpowiednią do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej: 30 000 000,00 zł netto
oraz jest ubezp
ieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 40 000 000,00 zł netto. Przy czym
Zamawiający udzielając w dniu 25 września 2018 r. odpowiedzi na pytania wykonawców,
w trybie art. 38 Ustawy Pzp
, w ramach odpowiedzi na pytanie 93 dokonał zmiany ww. kwoty
wskazując kwotę minimum 25 000 000,00 zł netto. Analogiczne warunki odnośnie do sumy
ubezpieczenia, a następnie zmiany dotyczące ubezpieczenia zostały zawarte we wzorze
umowy dołączonym do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż ZRE Katowice S.A. do oferty dołączyło polisę ubezpieczeniową
o wartości 25 000 000,00 zł, jednakże obejmującą ubezpieczeniem oprócz ww. spółki także
ZRE Katowice Serwis Sp. z o.o., Turbolab-Diagnostyka Turbin sp. z o.o
., Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice Spółka Akcyjna Oddział w Winnersh, Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice Spółka Akcyjna Podruźnica Servisni centar. Przedmiotowa polisa ma potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Przedstawiona polisa powinna bowiem
opiewać na kwotę nie mniejszą niż 25 000 000,00 zł, co należy zdaniem Odwołującego uznać
za wątpliwe w przypadku ZRE Katowice S.A., gdyż z uwagi na objęcie ubezpieczeniem
większej ilości podmiotów wymaganie stawiane przez Zamawiającego nie może zostać
uznane za spełnione. Polisa przedłożona przez ZRE Katowice S.A. siłą rzeczy nie
odzwierciedla sytuacji ekonomicznej i
finansowej tej spółki, ale grupy podmiotów, z których
jedynie ZRE Katowice S.A. ubiega się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018 r., KIO 2647/17, w którym
wskazano, iż celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest
wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj.
wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty
składki ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego na podstawie przedstawionego dokumentu
nie można zatem uznać, że ZRE Katowice S.A. samodzielnie spełnia wymagania
Zamawiającego ponieważ na jego podstawie można ustalić sytuację ekonomiczną i finansową
podmiotów objętych ubezpieczeniem, która nie jest i nie może być równoważna z sytuacją
ekonomiczną i finansową ZRE Katowice S.A. Jest to tym bardziej istotne, że przedłożona
polisa została wystawiona na minimalną kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Można
zatem poddać w wątpliwość, że ZRE Katowice S.A. samodzielnie byłaby w stanie wykazać
w
tym zakresie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
finansowej i ekonomicznej. Z pewnością natomiast przedłożona polisa nie świadczy
o
spełnieniu stawianych wykonawcom wymagań dotyczących sytuacji finansowej lub
ekonomicznej. Taki stan rzeczy świadczy o braku wypełnienia przez ZRE Katowice S.A.
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powodując wątpliwości co do sytuacji
ekonomicznej i finansowej ww. wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo Izby wskazujące, iż interpretacja warunków
udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki
służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 162/17). To na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż
spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 Ustawy Pzp oraz nie podlega wykluczeniu
z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 tej ustawy. Zasadą - przyjętą nowelizacją z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 206. poz. 1591) i obowiązującą - jest obowiązek
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, poprzez składane
dowody w postaci m. in. poświadczeń należytego wykonania zamówień. Zatem ciężar
dowodzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
wykonawcy
(wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r., KIO 1714/17). W ocenie Odwołującego
i
nterpretując warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu poprzez kryterium celu, którym
będzie tutaj ustalenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy należy uznać, iż ww.
polisa nie odpowiada wymaganiom Zama
wiającego, a tym samym ZRE Katowice S.A. nie
udowodniła, iż spełnia warunki niezbędne do ubiegania się o zamówienie, jednocześnie nie
podlegając wykluczeniu.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w cz. III SIWZ (Wzorze umowy)
§ 10 pkt. 5 dodatkowo precyzuje, że w przypadku wykonawców działających wspólnie
(w
ramach np. konsorcjum) wymóg dotyczący sumy gwarancyjnej i zakresu ubezpieczenia OC
odnosi się do każdego ze wspólnie działających wykonawców z osobna, tzn. każdy z nich
zobowiązany jest do posiadania ochrony w zakresie odpowiedzialności cywilnej z wymaganą
sumą gwarancyjną oraz zakresem, co można również odnieść do niniejszej sytuacji, gdzie
w
przypadku zawierania polisy obejmującej kilka podmiotów kwota ubezpieczenia powinna
stanowić wielokrotność kwoty 25 000 000,00 zł, nie zaś jej równowartość.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego należy uznać, że przedstawiona
polisa nie spełnia wymagania Zamawiającego, gdyż zgodnie z nimi to wykonawca winien być
ubezpieczony na kwotę 25 000 000,00 zł nie zaś grupa podmiotów, w szczególności gdy nie
uczestniczą one w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co jednoznacznie powinno prowadzić do wykluczenia spółki ZRE
Katowice S.A. z prowadzonego postępowania, czego Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie uczynił naruszając tym przepisy Ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zasady
prowadzenia postępowania określone w ww. przepisie nakładają na Zamawiającego
obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie
różnych wymagań w odniesieniu do poszczególnych wykonawców składających oferty
w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
w
sposób specjalny potraktował ZRE Katowice S.A. nie stosując do tego Wykonawcy
wymagań sformułowanych w SIWZ oraz w ramach odpowiedzi na pytanie 93 udzielonej przez
Zamawiającego w dniu 25 września 2018 r., które powinno mieć moc wiążącą w odniesieniu
do
wszystkich wykonawców. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia
6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18
, gdzie wskazano, iż SIWZ jest podstawowym
dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którym zamawiający i wykonawcy
ubieg
ający się o udzielenie zamówienia są związani. Zamawiający nie może po otwarciu ofert
odstępować od swoich wymagań, gdyż powinien ich bezwzględnie przestrzegać. Wymagają
tego zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wybiórcze traktowanie poszczególnych
Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wszystkich
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.
Mając na względzie, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób
odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia - wyeliminowanie z postępowania
oferty obecnie najkorzystniejszej na skutek orzeczenia KIO powodowałoby, iż wynik przetargu
pozostawałby otwarty, oferta Odwołującego jest zaś ofertą drugą pod względem uzyskanej
punktacji.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez Odwołującego
wypełnione.
Na posiedzeniu w dniu 23 listopada
2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przez wykonawc
ę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach
(dalej jako „Przystępujący’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia i jej
modyfikacje,
pytania kierowane przez wykonawców w zakresie treści SIWZ i odpowiedzi
udzielone przez Zamawiającego, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego,
oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego w dniu 26 października 2018 r.
(w
tym polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej), informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 listopada
2018 roku.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego
na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika stan faktyczny sprawy nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pierwotnym brzmieniem punktu 7.1.2.2.
Rozdział VII Część I SIWZ –
Instrukcja Dla Wykonawców („IDW”) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub
finansowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: posiada dostęp do środków
finansowych lub zdolność kredytową odpowiednią do wykonania przedmiotowego zamówienia
co najmniej: 30 000
000,00 zł netto. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia informację może złożyć jeden lub kilka podmiotów łącznie
spełniających powyższy warunek (pkt 7.1.2.2.1); jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
40 000
000,00 zł netto (punkt 7.1.2.2.2). W punkcie 9.4. Rozdział IX Część I SIWZ – IDW
Zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, w tym zgodnie z punktem 9.4.6.2
dla warunku, o którym mowa w punkcie 7.1.2.2.2. IDW, dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego.
W Części III SIWZ – Wzór umowy, § 10 ust. 1 wskazano, iż „Wykonawca zobowiązany
jest do posiadania ogólnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytuły
wykonywanej działalności z sumą ubezpieczenia nie niższą niż 30 000 000,00 zł (słownie:
trzydzieści milionów złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Kopia
polisy ubezpieczeniowej stanowi załącznik nr 5 do Umowy. Ilekroć w zdaniu poprzedzającym
jest mowa o sumie ubezpieczenia (sumach ubezpieczenia) należy je każdorazowo
interpretować w odniesieniu do jednego i wszystkich zdarzeń w okresie ubezpieczenia.” Z kolei
w § 10 ust. 5 Wzoru umowy wskazano, iż w odniesieniu do wykonawców działających wspólnie
(w ramach np. konsorcjum) wymóg dotyczący ubezpieczenia OC powinien zostać spełniony
w
następujący sposób: „5.1. W przypadku zawarcia jednostkowego ubezpieczenia OC
przeznaczonego wyłącznie do ochrony szkód związanych z realizacją umowy, zawartego na
okres realizacji umowy przedłużony o cały podstawowy okres gwarancji i rękojmi, którym
objęci byliby także wszyscy wspólnie działający wykonawcy jako ubezpieczeni – wymóg
dotyczący wysokości sumy gwarancyjnej stosuje się do jednostkowej umowy ubezpieczenia;
5.2. W innym przypadku wymóg dotyczący sumy gwarancyjnej i zakresu ubezpieczenia OC
dotyczy każdego ze wspólnie działających Wykonawców z osobna, tzn. każdy z nich
zobowiązany jest do posiadania ochrony w zakresie odpowiedzialności cywilnej z wymaganą
sumą gwarancyjną oraz zakresem.” W § 10 ust. 7 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązał
wykonawcę do dostarczenia mu dokumentu ubezpieczenia wraz z mającymi do nich
zastosowanie warunkami, potwierdzające, że wymagane ubezpieczenia zostały zawarte i są
obowiązujące wraz z dowodami, że są prawidłowo opłacane, nie później niż 14 dni
kalendarzowych przed planowanym terminem przekazania placu budowy.
W dniu 25 września 2018 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania
wykonawców co do treści SIWZ, w tym na pytanie nr 93 dotyczące Rozdziału VII pkt 1.2.2.2
SIWZ Część I – IDW, które brzmiało: „Jako warunek udziału w postępowaniu wymagana jest
polisa OC na kwotę minimum 40 000 000,00 PLN. Proponujemy zmniejszyć sumę
ubezpieczenia do 25 000
000,00 PLN.” W odpowiedzi Zamawiający oświadczył, iż dokona
stosownej zmiany SIWZ, o której to zmianie poinformował wykonawców pismem z dnia 25
września 2018 r. W efekcie punkt 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW, Rozdział VII otrzymał
brzmienie: „jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 25 000 000,00 zł netto.”
Analogicznie zmieniono brzmienie Części III SIWZ – Wzór umowy - § 10 „Ubezpieczenie” ust.
1 otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ogólnego ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej z tytuły wykonywanej działalności z sumą ubezpieczenia nie
niższą niż 25 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) na jedno i wszystkie
zdarzenia w okresie ubezpieczenia. Kopia polisy ubezpieczeniowej stanowi załącznik nr 5 do
Umowy. Ilekroć w zdaniu poprzedzającym jest mowa o sumie ubezpieczenia (sumach
ubezpieczenia) należy je każdorazowo interpretować w odniesieniu do jednego i wszystkich
zdarzeń w okresie ubezpieczenia.”
W postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców, w tym oferta Odwołującego
i
Przystępującego, o czym Zamawiający powiadomił w informacji o otwarciu ofert z dnia 12
października 2018 r. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
51 081
900,00 zł, a Przystępujący za cenę brutto 47 933 100,00 zł. Obaj wykonawcy
zaoferow
ali taki sam termin gwarancji, który był drugim, oprócz ceny, kryterium oceny ofert.
Trzeci wykonawca zaoferował cenę najwyższą przy takim samym okresie gwarancji.
Na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2018 r. do złożenia oświadczeń
lub dokumen
tów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym do
złożenia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego,
Przystępujący w dniu 26 października 2018 r. złożył polisę ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej nr PO/00777705/2017. W treści polisy jako ubezpieczający wskazany został
Przystępujący. Jako ubezpieczonych wskazano kolejno: Przystępującego, ZRE Katowice
Serwis Sp. z o.o., Turbolab-
Diagnostyka Turbin Sp. z o.o., Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. Oddział w Winnersh, Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Podruznica
Servisni centar (Oddział). Dodatkowym lokalnym ubezpieczonym był Euroenergetika d.o.o.
Okres ubezpieczenia
określono od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r. Suma
ubezpieczenia określona została na kwotę 25 000 000 PLN na jeden i wszystkie wypadki.
Wraz z polisą Przystępujący złożył Aneks z dnia 26 września 2018 r. przedłużający jej ważność
do dnia 30 listopada 2018 r.
W dniu 31
października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej
– oferty Przystępującego, która spełnia wszystkie wymogi SIWZ
i
uzyskała najwyższą liczbę punktów w świetle kryteriów oceny ofert. Drugą w kolejności, pod
kątem liczby uzyskanych punktów w kryteriach oceny ofert, była oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 38 Ustawy
Pzp
Izba uznała za bezzasadny. Odwołujący wywodził niespełnienie przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW
wyłącznie z faktu, iż z polisy OC złożonej przez Przystępującego wynikało objęcie
ubezpieczeniem kilku podmiotów, z których tylko Przystępujący brał udział w postępowaniu.
Okoliczność objęcia ubezpieczeniem również innych podmiotów niż Przystępujący była
w
postępowaniu bezsporna i wynikała wprost z treści polisy OC złożonej przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego. Natomiast w ocenie Izby okoliczność ta
samoistnie
nie przesądzała o tym, iż Przystępujący nie jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę wymaganą w SIWZ. Z treści polisy OC wynikało, iż suma
gwarancyjna określona na 25 000 000 zł, to suma na jeden i wszystkie wypadki. Oznacza to,
że każdy ubezpieczony (z zastrzeżeniem ewentualnych sublimitów) pozostaje ubezpieczony
na cała sumę gwarancyjną. Odwołujący nie wskazywał, aby w treści polisy zostały
sformułowane jakiekolwiek sublimity tudzież inne ograniczenia sumy gwarancyjnej
w
odniesieniu do Przystępującego.
Równie istotna w tym kontekście jest okoliczność, iż w treści warunku udziału
w po
stępowaniu Zamawiający nie zawarł ograniczenia, iż wykonawca posiadać musi polisę
OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi.
Wobec niepostawienia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań co do
możliwości skorzystania przez wykonawcę na zasadzie wyłączności z sumy ubezpieczenia,
nie stanowi powodu dla kwestionowania tej polisy OC fakt objęcia sumą ubezpieczenia
dodatkowo innych podmiotów (por m.in. wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO
1059/18, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 179/15).
Z treści punktu 7.1.2.2.2
Części I SIWZ – IDW wynikał jedynie obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
OC w określonym zakresie i w określonej wysokości. Bardziej szczegółowe wymogi w zakresie
ubezpieczenia
OC Zamawiający określił w § 10 Wzoru umowy, jednakże dotyczyły one
ubezpieczenia wymaganego na etapie realizacji umowy
, nie zaś dokumentu ubezpieczenia
składanego przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
tym drugim przypadku przedstawiany Zamawiającemu dokument ubezpieczenia siłą rzeczy
nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, lecz potwierdzeniu, że wykonawca posiada
ubezpieczenie OC w wysokości określonej przez Zamawiającego, a przez to znajduje się
w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17. W konsekwencji nie zasługuje
na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego przedstawiana na rozprawie odnośnie
hipotetycznej możliwości częściowej konsumpcji polisy, tym bardziej, że możliwość częściowej
konsumpcji polisy występuje także w przypadku, gdy polisą objęty jest tylko jeden podmiot
ubezpieczony. Z uwagi na
rozróżnienie ubezpieczenia OC wymaganego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu od ubezpieczenia OC niezbędnego na etapie realizacji
umowy
oraz inny cel, jakiemu służy złożenie tych dokumentów, nie są zasadne także
twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim powołuję się on na § 10 ust. 5 Wzoru umowy,
w którym Zamawiający przewidział obowiązek w przypadku wykonawców działających
wspólnie, aby każdy z nich posiadał ochronę w zakresie odpowiedzialności cywilnej
z
wymaganą sumą gwarancyjną oraz zakresem.
Izba wskazuje także, iż Odwołujący nie konstruował jakichkolwiek dalszych zarzutów
odnośnie złożonej przez Przystępującego polisy OC, w tym co do wysokości sumy
gwarancyjnej czy zakresu ubezpieczonej działalności. W treści odwołania Odwołujący nie
podnosił także zarzutów dotyczących nieopłacenia polisy OC przez Przystępującego,
w
związku z czym przedstawiana przez niego w tym zakresie podczas rozprawy argumentacja
nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy rozstrzygnięciu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba j
est związana zarzutami odwołania i rozstrzyga wyłącznie w ich granicach,
dlatego tak istotną wagę ma prawidłowe skonstruowanie zarzutów, nie można bowiem
rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie terminu na wniesienie
odwołania. Niezależnie od powyższego, Przystępujący na rozprawie przedstawił dowody na
okoliczność opłacenia polisy OC, co dodatkowo czyniło stanowisko Odwołującego
bezzasadnym.
W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
określonego w punkcie 7.1.2.2.2 Części I SIWZ – IDW, co powoduje, że stawiane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i powiązanych przepisów nie
potwierdzi
ły się. W konsekwencji nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 7
ust. 1, który Odwołujący opierał na tożsamych okolicznościach stanu faktycznego. Na gruncie
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie sposób przyznać racji Odwołującemu
jakoby Zamawiający stosował różne wymagania do poszczególnych wykonawców i w sposób
specjalny potraktował Przystępującego. Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Przystępującego w taki sposób, jaki wynikał z treści SIWZ.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2330/18 z dnia 2018-11-28
