rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2337/18
KIO 2337/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL
- BUD -
TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 2337/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obiekt Prinz
Schonaich i Warsztat Elektryczny - wykonanie prac budowlanych, konserwatorskich wraz
z zagospodarowaniem terenu
w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie
poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska", znak sprawy ZP/21/MGW/2018.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2018 r., za numerem 2018/S 146-333571.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej
„ustawą pzp”).
W dniu 13 listopada
2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Sosnowcu
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechania poprawienia oferty
Odwołującego z uwagi na omyłki w kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie
Terenu, Mur Oporowy -
Etap 1, które są możliwe do poprawienia, a z ostrożności procesowej
ewentualnie od zaniechania
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz od
zaniechania
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
możliwe jest poprawienie omyłek w ofercie - kosztorysie ofertowym dla branży
Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
, poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy -
Etap 1, co doprowadziłoby do zgodności oferty z SIWZ, a z ostrożności procesowej art. 87 ust.
1 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania na okoliczności wskazane
w
odwołaniu, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert, poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, z ostrożności
ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione
zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby
oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby sklasyfikowana jako najkorzystniejsza
w p
ostępowaniu. Zatem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący ma
realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący narażony jest
na poniesienie szkod
y w postaci nieuzyskania danego zamówienia i nieosiągnięcie zysku, jaki
został założony w związku z uzyskaniem niniejszego zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że powziął informację o czynności Zamawiającego w dniu
31
października 2018 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma datowanego na
dzień 30 października 2018 roku stanowiącego zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 14 ust. 2
ustawy pzp
Odwołujący pozostaje uprawniony do wniesienia odwołania w terminie 10 dni, tj.
do dnia 13 listopada 2018 roku włącznie (z uwagi na dni ustawowo wolne od pracy), a tym
samym termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący wskazał,
że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych obejmujących rewitalizację i udostępnienie poprzemysłowego dziedzictwa
Górnego Śląska na przykładzie Kopalni Królowa Luiza w Zabrzu obejmującą swoim zakresem
zmianę sposobu użytkowania obiektów, z podziałem na 3 etapy: Etap I (obejmujący zakres
podstawowy), Etap II
(objęty zakresem Opcji Nr 1) oraz Etap III (objęty zakresem Opcji Nr 2).
Zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny", podstawą obliczenia ceny
ofertowej winny być Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego. Jednocześnie,
obliczenie ceny winno być dokonane przez wykonawcę poprzez sporządzenie Kosztorysów
ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie
z
instrukcją Zamawiającego Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych
jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych.
Zamawiający, prowadząc postępowanie,
dołączył do dokumentacji postępowania kosztorysy ofertowe oraz przedmiary robót, zarówno
w formacie PDF, jak i w formacie ATH (zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIWZ), które wykonawcy zobowiązani byli
wypełnić i załączyć wraz z ofertą.
Zamawiający przewidział kosztorysowy sposób zapłaty
wynagrodzenia.
W dniu 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiarów
robót, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej przedmiarów robót w formacie ATH (plik
w formacie „edytowalnym", który służył do przygotowania kosztorysów ofertowych) dla
następujących pozycji dla branż: Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 1 oraz
Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 2: dla Etapu I -
usunięto przedmiary: „04.Mur
oporowy-
prz.ath", „Niecka_mur oporowy" i zastąpiono je przedmiarem „04.Mur oporowy etap
l.ath"; dla Etapu II -
usunięto przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath" i zastąpiono przedmiarem:
„04.Mur oporowy etap 2.ath”. Jak się okazało już po terminie złożenia ofert: przedmiar dla
Etapu 2 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap 2.ath wprowadzony przez Zamawiającego
zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był poprawny i odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF
stanowiącym załącznik do SIWZ; przedmiar dla Etapu 1 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy
etap l.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był błędny, nie
odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIWZ. Co szczególnie
istotne w przedmiotowej sprawie, prawidłowe przedmiary robót dla branży Zagospodarowanie
Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1 (plik o nazwie: 04.Mur oporowy-prz-etap I.PDF) i Etapu 2
(plik o nazwie: Mur oporowy-prz-
etap II.PDF) są identyczne co do zakresu robót (określają
takie same pozycje przedmiarow
e), a różnicą się jedynie ilością robót do wykonania,
oznaczonych w przedmiarze.
Odwołujący przygotowując ofertę wycenił i dołączył do oferty:
dla Etapu I -
kosztorys przygotowany w oparciu o przedmiar robót w formacie ATH zmieniony
przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap l.ath, dla Etapu
II -
kosztorys przygotowany w oparciu przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez
Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap 2.ath. Zamawiający,
w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego poinformował, że złożony przez Wykonawcę
Kosztorys ofertowy dla Etapu 1 stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIWZ określonej
w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty
Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym - Mur oporowy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie określonym w Przedmiarze robót - Prace remontowo- konserwatorskie
-
mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można uznać za inną
omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z taką konstatacją Zamawiającego, która
doprowadziła do odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego mamy bowiem do czynienia
z „klasyczną" omyłką, polegającą na dołączeniu do oferty, na skutek błędu samego
Zamawiającego, który w zmianie SIWZ z 22 sierpnia 2018 r.; zamieścił na swojej stronie
internetowej błędny kosztorys w formacie ATH dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur
Oporowy dla Etapu 1, który to kosztorys został następnie wyceniony przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, omyłka ta mogła być w prosty sposób skorygowana i poprawiona
przez Zamawiającego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego. Co równie
istotne,
Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do wykonania przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, która
opisuje przedmiot świadczenia, a nie tylko i wyłącznie załączonym do oferty kosztorysem
(wykonanym na podstawie przedmiaru rob
ót). Wprowadzenie do ustawy pzp przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3
miało przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane
ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy
rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie
dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie
pozycji kosztorysowych, co nie jest kwestionowane w orzecznictwie KIO. Zmiany w tych
dokumentach
są zresztą chyba najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3. Przyczyną tego jest niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów,
zawierających setki i tysiące pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym, niewielkie w swej
treści, ale bardzo niekorzystne w skutkach dla zamawiającego, dały początek nowelizacji
przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt 3 . Jak wynika z uzasadnienia do projektu
u
stawy nowelizującej przepisy ustawy pzp intencją ustawodawcy było właśnie umożliwienie
zamawiającym dokonywanie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Zamawiający powinien ustalić zatem, w pierwszej
kolejności, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma w ogóle charakter
o
myłki, czy też nieusuwalnego, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
merytorycznego b
łędu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał takiej czynności,
mając ku temu ustawowe możliwości. Zamawiający nie zwrócił się o złożenie wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp
, w zakresie treści złożonej oferty, co mogłoby pomóc
Zamawiającemu prawidłowo ocenić ofertę Odwołującego. Niemniej jednak, poprawienie
kosztorysów złożonych przez Odwołującego nie nastręczałoby Zamawiającemu żadnych
t
rudności z uwagi na fakt, że wszelkie niezbędne dane znajdują się w innym kosztorysie
Odwołującego, mianowicie w „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143
oferty Odwołującego), który określa taki sam zakres rzeczowy robót, co prawidłowy kosztorys
i przedmiar dla „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1". Skoro zatem zakres
rzeczowy robót określony i wyceniony według cen jednostkowych przez Odwołującego
w ofercie -
„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty
Od
wołującego) (kolumny: „1 L.p.", „2 Podstawa wyceny", „3 Opis") odpowiada zakresowi
rzeczowemu określonemu w kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" to
Zamawiający, na podstawie treści oferty Odwołującego tj. „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 2" (str. 141-
143 oferty Odwołującego) mógł i powinien dokonać poprawienia
oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap
1", przykładowo w ten sposób, że: skoro przedmiary dla branży „Zagospodarowanie terenu -
Mur oporowy Etap 1" oraz „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" są identyczne co
do zakresu rzeczowego robót, to do wyceny robót „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy
Etap 1" Zamawiający przyjmie identyczny zakres rzeczowy robót oraz ceny jednostkowe
zaoferowane przez Odwołującego zgodnie z kosztorysem „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 2" w kolumnie: 6 „Cena zł" (str. 141-143 oferty Odwołującego); ceny
jednostkowe z kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna:
6
„Cena zł") zostaną zastosowane do obliczenia wartości łącznych danych pozycji kosztorysu
oraz ceny całkowitej zakresu robót określonym w prawidłowym kosztorysie
„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1"; łączna cena danych pozycji
kosztorysowych
kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna
7
„Wartość zł 5x6") zostanie obliczona jako iloczyn cen jednostkowych z kosztorysu
„„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") oraz ilości
przedmiarowych
wskazanych w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 1" (kolumna 5 „Ilość"). Przeliczone wartości poszczególnych pozycji kosztorysu
(kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostaną zsumowane w celu ustalenia całkowitej wartości robót
kosztorysowych bez podatku VAT.
Ustalona w powyższy sposób całkowita wartości robót
kosztorysowych bez podatku VAT zostanie podstawiona do tabeli: Zestawienie kosztorysów
ofertowych (str. 5 oferty Odwołującego), część: Zabrze Wolności - Wartość Inwestycji Etap 1,
pozycja nr 4. Zagospodarowanie Terenu -
Mur oporowy Etap 1" w poniższy sposób, co
pozwala również na ustalenie całkowitej wartości robót za Etap 1 (wartość netto ustalona po
zsumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysowych), wartość podatku VAT zgodnie
z
formularzem ofertowym według stawki 23%, co pozwala na ustalenie wartości brutto) oraz
całkowitej wartości robót łącznie dla Etapu 1, Etapu 2 i Etapu 3. Zamawiający mógł bez trudu
dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie danych zawartych
w
ofercie Odwołującego, bez konieczności poszukiwania ich poprzez zwracanie się
o
wyjaśnienia do Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 października
2013 r., sygn. akt KIO 2365/13, KIO 2370/13.
Odnosząc się do uzasadnienia prawnego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zobowiązany jest poprawić w ofercie Odwołującego tzw. inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty (a dodatkowo niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego). Przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
mówi wprost o tym, że po spełnieniu dwóch zawartych w nim
przesłanek, Zamawiający nie tyle ma prawo, co jest zobowiązany dokonać poprawki
zidentyfikowanej niezgodności. Przesłanki, o których mowa powyżej, mówią o tym, że (i)
zauważona nieprawidłowość musi mieć charakter omyłki oraz (ii) poprawienie niezgodności
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie budzi wątpliwości w ocenie Odwołującego,
że nawet przyjmując założenie o zaistniałej niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ,
wskazane przesłanki zostały spełnione w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co powinno
skutkować poprawieniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do omyłkowego charakteru
nieprawidłowości Odwołujący zaznaczył, że co do zasady, wskazane pojęcie nie powinno być
interpretowane zawężająco. Oczywistym jest, że omyłka nie może być konsekwencją
celoweg
o działania ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO 47/09). Omyłkę należy jednak rozumieć nie tylko jako omyłkę techniczną (pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń czy wartości), ale jako wszelkie niezgodności treści oferty
wykonawcy, który się ich dopuszcza działając w przekonaniu, że składa oświadczenie w pełni
zg
odne z treścią SIWZ. Spełnienie drugiej przesłanki wyznacza nieostre pojęcie
„niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Posługując się pojęciem nieostrym
Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić
w wynik
u poprawienia omyłek. Sformułowanie to może budzić pewne wątpliwości, ponieważ
trudno jest jednoznacznie wskazać gdzie leży granica między istotnymi a nieistotnymi
zmianami w treści oferty. W związku z powyższym granicę tę każdorazowo należy odnieść do
dan
ych okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się, np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się nawet do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09. Odwołujący
z
aznaczył, że ewentualna korekta w zakresie kosztorysów ofertowych, nie może być uznana
za istotną ingerencję w treść oferty Odwołującego. Ewentualne zmiany miałyby na tyle
marginalny charakter, że nie można by mówić w takiej sytuacji o powstaniu całkiem nowego
oświadczenia woli (zmiana ceny całkowitej z kwoty 24.848.992,87 zł na 25.041.664,18 zł, to
jest o kwotę 192.671,31 zł, czyli o 0,78% pierwotnej wartości). Wobec czego, nieuprawnione
byłoby twierdzenie, jakoby poprawienie omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
prowadziło do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24
października 2012 r., sygn. akt KIO 2200/12. Przy czym o istotności zmiany treści oferty
każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens
i
znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w
poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany
wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje
występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zarówno zakres zmian, które powinny zostać wykonane w kosztorysie
Odwołującego został już w ofercie przewidziany - możliwy do ustalenia na podstawie oferty
Odwołującego, jak i wartość tych zmian jest marginalna, zatem Zamawiający miał obowiązek
dokonać poprawy omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Jednocześnie istnieją uzasadnione podstawy do przyjęcia, że Odwołujący dopuścił się
w
zakresie powyższego niezamierzonej omyłki, która wynikała z przekazania przez
Zamawiającego błędnego przedmiaru w formacie ATH dla Etapu I, co nie zmienia faktu, że
Odwołujący zaoferował całość przedmiotu zamówienia a także prawidłowo wycenił oferowane
świadczenie. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które nie zapewnia
wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający miał wszelkie dane ku temu, aby dokonać samodzielnie poprawy oferty
Odwołującego w zakresie jednego z kosztorysów ofertowych. Nie czyniąc tego, Zamawiający
na
ruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia oferty
Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 825/13 oraz
wyrok z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1127/10.
Z ostrożności procesowej,
Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści
złożonej oferty przez Odwołującego, to mógł skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień,
przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp
i w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego dokonać
odpowiedniej poprawy jego oferty.
Zamawiający jednak takiej czynności również nie dokonał.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący wskazał,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego
przepisu „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia" jednoznacznie
nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie
KIO poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego,
które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zo
bowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym
w
SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W przedmiotowym p
ostępowaniu Odwołujący popełnił kwalifikującą się do poprawienia
omyłkę w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą. Wyspecyfikowane przez
Zamawiającego, pominięte pozycje w kosztorysie Odwołującego, można było „naprawić"
poprzez ich przekalkul
owanie z kosztorysu ofertowego dla Etapu 2, który obejmuje identyczny
zakres rzeczowy robót. Zamawiający miał zatem solidne podstawy do uznania, że owe
pominięte pozycje zostały uwzględnione w odpowiedni sposób, i - co istotne - wycenione
w
kosztorysach przez Odwołującego. W warunkach wynagrodzenia kosztorysowego ma to
o
tyle znaczenie, że o rzeczywistym, należnym wynagrodzeniu wykonawcy decyduje liczba
rzeczywiście wykonanych robót, których ceny zaoferowane przez wykonawcę mają
zasadn
icze znaczenie dla ustalenia jego wynagrodzenia. Stąd też, wszystkie te elementy były
dost
ępne Zamawiającemu wraz z ofertą Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia
29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
Zamawiającego Odwołujący podkreślił - zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem
Izby -
iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogłoby skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp i prowadzić by
mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Tym
samym sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
winna nastąpić dopiero po
wyczerpaniu dozwolonych prawem możliwości zmierzających chociażby do wyjaśnienia oferty
w celu ustalenia jej zgodności z SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający
każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winien -
po pierwsze -
uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ, a następnie
rozważyć możliwość poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. W niniejszym p
ostępowaniu Zamawiający takich czynności nie wykonał, a przez to nie
jest możliwe twierdzenie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ, przez
co należałoby ją odrzucić.
W odniesieniu do zarzutu 3 odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
w niniejszym p
ostępowaniu niesłusznie pozbawił go szansy zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz realizacji tej umowy. Podkreślił, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert
te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowa
niem ma być oparta na informacjach
(oświadczeniach), wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym postępowaniu
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i nie dokonując wyboru najkorzystniejszej jego
ofe
rty, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
o
których to zasadach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp.
W dniu 23 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą
w Katowicach. Na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach spełniało wymogi formalne określone
w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach stał się uczestnikiem postępowania po
stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na
rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na trzy Etapy, przy czym
Etap I stanowił zamówienie podstawowe (gwarantowane), natomiast Etapy II i III zostały objęte
prawem opcji (pkt 4.1.1. - 4.1.3. SIWZ).
Zlecenie na realizację zakresu robót objętych prawem
opcji następować będzie w drodze pisemnego powiadomienia w ramach zawartej umowy (pkt
4.3. SIWZ).
Na ofertę składać miały się m.in. Kosztorysy ofertowe - 28 kosztorysów Etapu I, 7 kosztorysów
Etapu II i 7 kosztorys Etapu III sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie
Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami
Rozdziału 14 SIWZ. (12.3.2. SIWZ).
W pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu ustalenia ceny:
14.1. Podstawą obliczenia ceny ofertowej są Przedmiary robót opracowane przez
Zamawiającego zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załączniki Nr 1 do SIWZ. 14.2. Obliczenia ceny oferty Wykonawca dokonuje poprzez
sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez
Zamawiającego stanowiących załącznik Nr 1 do SIWZ. 14.3. Kosztorysy ofertowe należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej,
jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych,
z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT).
14.3.2. Cena jednostkowa […]
uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu
technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową
oraz koszty pośrednie i zysk. 14.3.3. Ceny jednostkowe […] przyjmowane do kalkulacji
uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.4. Ceny jednostkowe
[…] nie mogą uwzględniać krotności wykonania określonej pozycji przedmiaru robót. 14.4.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić przy zachowaniu następujących założeń: 14.4.1.
W
kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. 14.4.2.
Poszczególne pozycje przedmiarów robót należy wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym
w przedmiarach robót. 14.4.3. W kosztorysie ofertowym nie może wprowadzać żadnych
pozycji dodatkowych. 14.4.4. W kosztorysie ofertowym można wprowadzić własną numerację
pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót.
Do porównania i oceny ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto całości
zamówienia, tj. Etapu I — zakresu podstawowego, Etapu II- zakresu objętego Opcją Nr 1,
Etapu III -
zakresu objętego Opcją Nr 2 (pkt 14.9 SIWZ).
Zgodnie z § 22 załącznika nr 3 do SIWZ (wzór umowy) wynagrodzenie miało charakter
kosztorysowy.
Za ostateczną wartość wykonanych robót budowlanych (ostateczne
wynagrodzenie WYKONAWCY) Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych,
u
stalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru obmiarów
i odpowiadających im określonych Umową i Ofertą cen jednostkowych (pkt 22.1.3. SIWZ).
W formularzu ofertowym wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: oferuję/my
wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia [w tym miejscu wskazać należało ceny ofertowe dla całego
Etapu I, II i III],
Oświadczam (-y), że powyższa cena wynika z zawartego w ofercie Kosztorysu
ofertowego i zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, jakie ponosi
Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty.
Zawiadomieniem nr 1 z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ
w zakresie pkt 15 -
kryteria oceny ofert. Ustalone zostały trzy kryteria oceny ofert: Cena Etap
I - zakres podstawowy -
waga 56 %, Cena Etapy II i III łącznie - zakresy objęte prawem opcji
- waga 4 % oraz okres gwarancji na roboty budowlane - waga 40%.
Ustalono, że przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur
oporowy)
w formacie pdf nie podlegały zmianom do terminu składania ofert. Przedmiary te
przewidywały identyczny przedmiotowo zakres robót, natomiast różne ilości obmiarowe.
Przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
w
formacie ath nie odpowiadały przedmiarom w formacie pdf, dlatego też Zamawiający
Zawiadomieniem nr 2 z dnia 22 sierp
nia 2018 r. dokonał zmiany SIWZ w załącznikach do
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonych na stronie internetowej
w formacie ath, w
następujący sposób: 1. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap I: 1.1.
usuwa się przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath” i przedmiar „Niecka mur oporowy” , 1.2.
wprowadza się przedmiar „04.Mur oporowy etap l.ath” stanowiący załącznik do niniejszego
zawiadomienia, 2. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap II: usuwa się przedmiar
„04.Mur oporowy-prz.ath ” i zastępuje się go przedmiarem „04.Mur oporowy-prz-etap 2.ath”
stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia. 3. W wypadku wątpliwości treść
przedmiarów w wersji pdf należy traktować jako nadrzędną wobec przedmiarów w wersji ath,
które należy traktować jedynie jako pomocnicze. Dla Etapu I przedmiaru - Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy,
Zamawiający załączył do pisma - Zawiadomienia nr 2 przedmiar
w
formacie ath, który nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf.
Izba ustaliła, że zakres przedmiotowy kosztorysów ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
złożonych przez Odwołującego nie jest tożsamy, przy
czym treść kosztorysu ofertowego dla Etapu I jest niezgodna z treścią przedmiaru w pliku pdf.
W kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur
oporowy)
dokonano różnego oszacowania tożsamych prac np. poz. 6 d.l: koszt składowania
i utylizacji ziemi i gruzu, cena jednostkowa w Etapie I: 119,68
zł, cena jednostkowa w Etapie
II: 91,87
zł.
Odwołujący do oferty dołączył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
o innej treści niż stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ przedmiar dla tej branży w formacie pdf,
a zgodnej z
treścią przedmiaru zamieszczonego przez Zamawiającego w formacie ath. Dla
Etapu II (Mur oporowy)
Odwołujący złożył kosztorys zgodny z przedmiarem robót
zamieszczonym przez Zamawiającego w formacie pdf.
Złożony przez Odwołującego kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
był identyczny przedmiotowo - ten sam zakres robót - jak złożony przez Odwołującego wraz
z
ofertą kosztorys dla Etapu III - Ściana oporowa. Dla tożsamych prac Odwołujący zaoferował
różne ceny jednostkowe np. poz. 1.d.1.: Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za
pomocą spycharek, grubość warstwy do 15 cm, cena jednostkowa w Etapie I: 3,96 zł, cena
jednostkowa w Etapie III:
0,70 zł. Łącznie w 5 pozycjach w Etapie III Odwołujący zaoferował
niższe ceny jednostkowe niż dla Etapu I za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych
19 p
ozycjach wyższe ceny jednostkowe.
Złożone przez Przystępującego kosztorysy ofertowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu.
Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
zawierały różne ceny jednostkowe dla identycznego
przedmiotowo
zakresu robót np. poz. 14.d.1. Spoinowanie murów z kamienia łamanego
z
wykuciem […], cena jednostkowa w Etapie I: 180,77 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 151,44
zł. Łącznie w 9 pozycjach Przystępujący zaoferował inne ceny jednostkowe w Etapie I i II dla
tożsamego zakresu prac.
Pismem z dnia 30
października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał: W pkt 12.3.2. SIWZ Zamawiający określił, że na wartość
oferty składają się kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na
podstawie
Przedmiarów
robót
opracowanych
przez
Zamawiającego,
zgodnie
z
postanowieniami Rozdziału 14 SIWZ. W pkt 14.4.1. SIWZ Zamawiający wskazał, że
w
kosztorysach ofertowych nie może być pominięta żadna pozycja przedmiaru robót. Treść
kosztorysów ofertowych stanowi w przedmiotowym postępowaniu treść oferty co do rodzaju
i
ilości robót budowlanych, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca. W przedmiarze
robót Prace remontowo - konserwatorskie - mur Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót opisach jako [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść
przedmiaru robót, który został dołączony do SIWZ w formacie pdf.] W złożonym przez
Konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych ŚLĄSK Spółka z o.o. z Sosnowca (Oferta Nr 3) w ofercie Kosztorysie Ofertowym
-
Mur oporowy Wykonawca przedstawił zakres i wycenę robót co ilości pozycji
przedmiarowych, opisu pozycji przedmiarowych or
az ilości jednostek przedmiarowych
oferując wykonanie niżej wymienionych robót: [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść
załączonego przez Odwołującego nieprawidłowego kosztorysu].
Złożony przez Wykonawcę
Kosztorys ofertowy stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIWZ określonej
w
szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty
Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym Mur oporowy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie określonym w Przedmiarze robót — Prace remontowo -
konserwatorskie - mur. Wykazanej
wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ nie można uznać
za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty, której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych.
W uzasadnieniu prawny
m odrzucenia Zamawiający wskazał:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Okoliczność, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) nieodpowiadający treści SIWZ (niezgodny z przedmiarem w formacie
pdf)
była bezsporna pomiędzy Stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż załączony do
SIWZ przedmiar dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath był
nieprawidłowy i nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf.
Zarzut naruszenia art
. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie potwierdził się.
W pierwsze
j kolejności wskazać należy, że Zamawiający poprawia w ofercie:
inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia
w
ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać
z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09)
przepis powyższy został
wprowadzony:
w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia
zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może
być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień
publicznych". Brak jest definicji legalnej
omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego
znaczenia.
Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza
niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku
języka polskiego PWN oznacza mylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi
regułami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy
uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie
poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę
wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto
również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty
z
treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie
o
zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia
omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do
wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2753/12).
Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie
pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy
pop
rawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka
dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzon
ego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2018). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.,
kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków
w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
P
oprawiając omyłki w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę.
W terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia wykonawca jest uprawniony wyrazić
sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany. Jeśli wykonawca
nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że
przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany dokonać
poprawienia w trybie art. 87 u
st. 2 pkt 3 ustawy pzp niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ polegającej na złożeniu wraz z ofertą nieprawidłowego kosztorysu dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
negatywnie z następujących przyczyn.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Odwołujący domagał się poprawienia innej
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze
złożonej przez niego oferty, a mianowicie cen jednostkowych podanych w kosztorysie dla
Etapu II (Mur oporowy) przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla
Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
załączonym do SIWZ w formacie pdf,
którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć.
W ocenie
Izby, Zamawiający nie mógł zastosować powyższego mechanizmu, gdyż jak
wykazało postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, ceny jednostkowe za identyczny
zakres prac mogły się różnić. Zamawiający nie wprowadził w treści SIWZ zasady, zgodnie
z
którą wycena tożsamych prac dla różnych Etapów miałaby być identyczna. Aby uzyskać
zamówienie Wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów. Nie
bez znaczenia w tym kontekście są ustalone przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny
ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga
56 %, dla Etapu II i III -
waga 4 %. Zróżnicowanie cen dla zamówienia gwarantowanego
i
opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców. Co istotne,
argumentacj
a Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny
jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II -
opcjonalnego byłyby
identyczne
dla tożsamego zakresu robót. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji
postępowania - oferty Odwołującego i co wykazał Przystępujący na rozprawie, Odwołujący,
który jak sam stwierdził wyceniał zamówienie pozostając w przekonaniu i świadomości, że
składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym
przez
siebie błędnym kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
i kosztorysie dla Etapu III
(Ściana oporowa). Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu
III (Ściana oporowa) Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla
Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) za ten sam zakres prac, natomiast
w
pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Co więcej, jak Izba ustaliła
w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II
(Mur oporowy) Zamawiający inaczej oszacował identyczny przedmiot zamówienia -
w
kosztorysach inaczej został wyceniony tożsamy zakres prac. Ponadto, jak przyznał
Odwołujący na rozprawie i jak wynika z dokumentacji postępowania, w ofercie
Przystępującego w kosztorysach ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur
oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe
za te same roboty budowlane.
Powyższe okoliczności skutecznie podważają argumentację
przedstawioną przez Odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na
rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych
jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło
nie zostało wskazane przez stronę, że ceny jednostkowe dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) byłyby identyczne.
Zaznaczyć również należy, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym, które zostało przyjęte
w
niniejszym postępowaniu, ustalenie cen jednostkowych ma ogromne znaczenie, gdyż
właśnie po tych cenach będzie dokonywane rozliczenie faktycznie wykonanych robót.
Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność,
że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II
i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie
na wysokość ceny jednostkowej mogły również mieć przyjęte w przedmiarach dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) różne ilości prac do
wykonania. Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do
wykonania w ramach poszczególnych zakresów.
W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres
prac i ceny jakie oferuje wykonawca,
a zatem treść jego oświadczenia woli. Przyjęcie
stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia
woli, k
tóre faktycznie nie zostało przez Wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe
oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Świadczy o tym
również dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie przedstawiający sposób w jaki
Zamawiający mógłby dokonać poprawy kosztorysu. W Tabeli 1 Odwołujący zamieścił
prawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy), w którym
Zamawiający miałby nanieść, poprawić ceny jednostkowe z kosztorysu złożonego przez
Odwołującego dla Etapu II (Mur oporowy) - Tabela 2. Kosztorys zamieszczony w Tabeli 1 nie
został jednak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Nie byłoby to zatem poprawienie
(uzupe
łnienie, dopisanie, nadpisanie) omyłki, ale wykreowanie nowego kosztorysu.
Zamawiający w istocie nie tylko nie posiadał danych (nie mógł ich wywieść z treści oferty), na
podstawie których mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3,
ale nie posiadał również materiału - kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur
oporowy) w brzmieniu określonym przez Zamawiającego w treści SIWZ w przedmiarze
w
formacie pdf, na którym ewentualnych poprawek mógłby dokonać, gdyż taki nie został
złożony wraz z ofertą. Tym samym, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia woli Wykonawcy
w zakresie Etapu I. O
istotności zmiany przesądzają okoliczności konkretnej sprawy, a w tym
przypadku, okoliczność iż wartość ewentualnych zmian wyniosłaby 0,78% ceny całkowitej
oferty i nie miałaby wpływu na ranking ofert, pozostaje irrelewantna dla ustalenia istotności
zmiany.
Przyjęcie za prawidłowe stanowiska podniesionego przez Odwołującego, że wystarczające
jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z
dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy
mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od Zamawiającego
poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią SIWZ) kosztorysów w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp. Oświadczenie woli nie może zostać wykreowane przez Zamawiającego,
a
to po jego stronie leżałoby ustalenie jaka jest treść oferty Odwołującego, gdyż poprawienie
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
dokonuje się bez ingerencji ze strony wykonawcy.
Ponadto, oświadczenie woli zawarte w formularzu ofertowym, na jakie powoływał się
Odwołujący stanowiło o zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, ale na
warunkach określonych przez Wykonawcę. Warunkami tymi były ceny ofertowe wynikające
z
kosztorysów dołączonych do oferty. Skoro dołączony do oferty kosztorys nie odpowiadał
treści SIWZ to znaczy, że Wykonawca złożył oświadczenie woli co do innego niż wymagany
zakres
robót.
Okoliczność, że Zamawiający załączył do SIWZ nieprawidłowy kosztorys dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath, w ocenie Izby, nie uprawnia i nie
stanowi uzasadnienia
do poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ przedmiarów dla Etapu I i II w formacie ath
wskazał, że nadrzędne pozostają przedmiary w formacie pdf a w formacie ath mają wyłącznie
pomocniczy charakter. Wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak
aby
pozostawała ona zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, czego
w
tym wypadku Odwołujący zaniechał.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z tym przepisem
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wy
konawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Co istotne,
wyj
aśnianie treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian
w
złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia
nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w SIWZ dokumenty. Podkreślenia
wymaga, że przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie
na skutek
czynności zamawiającego. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie
niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu
do oferty nowej treści, informacji, której brak było w złożonej przez wykonawcę ofercie.
Tymczasem
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, mają służyć do wyjaśnienia
wątpliwości, które powziął zamawiający.
Istotnie, p
oprawienie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mogłoby zostać
poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Jednak w niniejszej sprawie, ustalenie
przez Zamawiającego cen jednostkowych dla
kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone
negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie
woli Wykonawcy, a zatem do niedozwolonego wprowadzenia
do oferty nowej treści, która
pi
erwotnie się tam nie znajdowała, czyli kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu.
Mur oporow
y) w brzmieniu zgodnym z przedmiarem w formacie pdf. załączonym do SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp.
Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIWZ
to
niezgodno
ść oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy
za
wartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom.
Jak już zostało wskazane treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie,
w jakim Odwołujący złożył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
o
innym zakresie prac niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie pdf.
Dlatego też, Izba uznała, że
Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią
SIWZ, z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Za
mawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.
7 ust. 3 ustawy pzp). Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyni
ku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
koszt
ów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL
- BUD -
TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 2337/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obiekt Prinz
Schonaich i Warsztat Elektryczny - wykonanie prac budowlanych, konserwatorskich wraz
z zagospodarowaniem terenu
w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie
poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska", znak sprawy ZP/21/MGW/2018.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2018 r., za numerem 2018/S 146-333571.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej
„ustawą pzp”).
W dniu 13 listopada
2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Sosnowcu
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechania poprawienia oferty
Odwołującego z uwagi na omyłki w kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie
Terenu, Mur Oporowy -
Etap 1, które są możliwe do poprawienia, a z ostrożności procesowej
ewentualnie od zaniechania
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz od
zaniechania
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
możliwe jest poprawienie omyłek w ofercie - kosztorysie ofertowym dla branży
Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
, poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy -
Etap 1, co doprowadziłoby do zgodności oferty z SIWZ, a z ostrożności procesowej art. 87 ust.
1 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania na okoliczności wskazane
w
odwołaniu, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert, poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, z ostrożności
ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione
zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby
oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby sklasyfikowana jako najkorzystniejsza
w p
ostępowaniu. Zatem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący ma
realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący narażony jest
na poniesienie szkod
y w postaci nieuzyskania danego zamówienia i nieosiągnięcie zysku, jaki
został założony w związku z uzyskaniem niniejszego zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że powziął informację o czynności Zamawiającego w dniu
31
października 2018 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma datowanego na
dzień 30 października 2018 roku stanowiącego zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 14 ust. 2
ustawy pzp
Odwołujący pozostaje uprawniony do wniesienia odwołania w terminie 10 dni, tj.
do dnia 13 listopada 2018 roku włącznie (z uwagi na dni ustawowo wolne od pracy), a tym
samym termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący wskazał,
że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych obejmujących rewitalizację i udostępnienie poprzemysłowego dziedzictwa
Górnego Śląska na przykładzie Kopalni Królowa Luiza w Zabrzu obejmującą swoim zakresem
zmianę sposobu użytkowania obiektów, z podziałem na 3 etapy: Etap I (obejmujący zakres
podstawowy), Etap II
(objęty zakresem Opcji Nr 1) oraz Etap III (objęty zakresem Opcji Nr 2).
Zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny", podstawą obliczenia ceny
ofertowej winny być Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego. Jednocześnie,
obliczenie ceny winno być dokonane przez wykonawcę poprzez sporządzenie Kosztorysów
ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie
z
instrukcją Zamawiającego Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych
jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych.
Zamawiający, prowadząc postępowanie,
dołączył do dokumentacji postępowania kosztorysy ofertowe oraz przedmiary robót, zarówno
w formacie PDF, jak i w formacie ATH (zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIWZ), które wykonawcy zobowiązani byli
wypełnić i załączyć wraz z ofertą.
Zamawiający przewidział kosztorysowy sposób zapłaty
wynagrodzenia.
W dniu 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiarów
robót, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej przedmiarów robót w formacie ATH (plik
w formacie „edytowalnym", który służył do przygotowania kosztorysów ofertowych) dla
następujących pozycji dla branż: Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 1 oraz
Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 2: dla Etapu I -
usunięto przedmiary: „04.Mur
oporowy-
prz.ath", „Niecka_mur oporowy" i zastąpiono je przedmiarem „04.Mur oporowy etap
l.ath"; dla Etapu II -
usunięto przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath" i zastąpiono przedmiarem:
„04.Mur oporowy etap 2.ath”. Jak się okazało już po terminie złożenia ofert: przedmiar dla
Etapu 2 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap 2.ath wprowadzony przez Zamawiającego
zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był poprawny i odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF
stanowiącym załącznik do SIWZ; przedmiar dla Etapu 1 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy
etap l.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był błędny, nie
odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIWZ. Co szczególnie
istotne w przedmiotowej sprawie, prawidłowe przedmiary robót dla branży Zagospodarowanie
Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1 (plik o nazwie: 04.Mur oporowy-prz-etap I.PDF) i Etapu 2
(plik o nazwie: Mur oporowy-prz-
etap II.PDF) są identyczne co do zakresu robót (określają
takie same pozycje przedmiarow
e), a różnicą się jedynie ilością robót do wykonania,
oznaczonych w przedmiarze.
Odwołujący przygotowując ofertę wycenił i dołączył do oferty:
dla Etapu I -
kosztorys przygotowany w oparciu o przedmiar robót w formacie ATH zmieniony
przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap l.ath, dla Etapu
II -
kosztorys przygotowany w oparciu przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez
Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap 2.ath. Zamawiający,
w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego poinformował, że złożony przez Wykonawcę
Kosztorys ofertowy dla Etapu 1 stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIWZ określonej
w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty
Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym - Mur oporowy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie określonym w Przedmiarze robót - Prace remontowo- konserwatorskie
-
mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można uznać za inną
omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z taką konstatacją Zamawiającego, która
doprowadziła do odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego mamy bowiem do czynienia
z „klasyczną" omyłką, polegającą na dołączeniu do oferty, na skutek błędu samego
Zamawiającego, który w zmianie SIWZ z 22 sierpnia 2018 r.; zamieścił na swojej stronie
internetowej błędny kosztorys w formacie ATH dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur
Oporowy dla Etapu 1, który to kosztorys został następnie wyceniony przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, omyłka ta mogła być w prosty sposób skorygowana i poprawiona
przez Zamawiającego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego. Co równie
istotne,
Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do wykonania przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, która
opisuje przedmiot świadczenia, a nie tylko i wyłącznie załączonym do oferty kosztorysem
(wykonanym na podstawie przedmiaru rob
ót). Wprowadzenie do ustawy pzp przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3
miało przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane
ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy
rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie
dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie
pozycji kosztorysowych, co nie jest kwestionowane w orzecznictwie KIO. Zmiany w tych
dokumentach
są zresztą chyba najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3. Przyczyną tego jest niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów,
zawierających setki i tysiące pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym, niewielkie w swej
treści, ale bardzo niekorzystne w skutkach dla zamawiającego, dały początek nowelizacji
przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt 3 . Jak wynika z uzasadnienia do projektu
u
stawy nowelizującej przepisy ustawy pzp intencją ustawodawcy było właśnie umożliwienie
zamawiającym dokonywanie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Zamawiający powinien ustalić zatem, w pierwszej
kolejności, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma w ogóle charakter
o
myłki, czy też nieusuwalnego, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
merytorycznego b
łędu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał takiej czynności,
mając ku temu ustawowe możliwości. Zamawiający nie zwrócił się o złożenie wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp
, w zakresie treści złożonej oferty, co mogłoby pomóc
Zamawiającemu prawidłowo ocenić ofertę Odwołującego. Niemniej jednak, poprawienie
kosztorysów złożonych przez Odwołującego nie nastręczałoby Zamawiającemu żadnych
t
rudności z uwagi na fakt, że wszelkie niezbędne dane znajdują się w innym kosztorysie
Odwołującego, mianowicie w „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143
oferty Odwołującego), który określa taki sam zakres rzeczowy robót, co prawidłowy kosztorys
i przedmiar dla „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1". Skoro zatem zakres
rzeczowy robót określony i wyceniony według cen jednostkowych przez Odwołującego
w ofercie -
„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty
Od
wołującego) (kolumny: „1 L.p.", „2 Podstawa wyceny", „3 Opis") odpowiada zakresowi
rzeczowemu określonemu w kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" to
Zamawiający, na podstawie treści oferty Odwołującego tj. „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 2" (str. 141-
143 oferty Odwołującego) mógł i powinien dokonać poprawienia
oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap
1", przykładowo w ten sposób, że: skoro przedmiary dla branży „Zagospodarowanie terenu -
Mur oporowy Etap 1" oraz „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" są identyczne co
do zakresu rzeczowego robót, to do wyceny robót „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy
Etap 1" Zamawiający przyjmie identyczny zakres rzeczowy robót oraz ceny jednostkowe
zaoferowane przez Odwołującego zgodnie z kosztorysem „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 2" w kolumnie: 6 „Cena zł" (str. 141-143 oferty Odwołującego); ceny
jednostkowe z kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna:
6
„Cena zł") zostaną zastosowane do obliczenia wartości łącznych danych pozycji kosztorysu
oraz ceny całkowitej zakresu robót określonym w prawidłowym kosztorysie
„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1"; łączna cena danych pozycji
kosztorysowych
kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna
7
„Wartość zł 5x6") zostanie obliczona jako iloczyn cen jednostkowych z kosztorysu
„„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") oraz ilości
przedmiarowych
wskazanych w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur
oporowy Etap 1" (kolumna 5 „Ilość"). Przeliczone wartości poszczególnych pozycji kosztorysu
(kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostaną zsumowane w celu ustalenia całkowitej wartości robót
kosztorysowych bez podatku VAT.
Ustalona w powyższy sposób całkowita wartości robót
kosztorysowych bez podatku VAT zostanie podstawiona do tabeli: Zestawienie kosztorysów
ofertowych (str. 5 oferty Odwołującego), część: Zabrze Wolności - Wartość Inwestycji Etap 1,
pozycja nr 4. Zagospodarowanie Terenu -
Mur oporowy Etap 1" w poniższy sposób, co
pozwala również na ustalenie całkowitej wartości robót za Etap 1 (wartość netto ustalona po
zsumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysowych), wartość podatku VAT zgodnie
z
formularzem ofertowym według stawki 23%, co pozwala na ustalenie wartości brutto) oraz
całkowitej wartości robót łącznie dla Etapu 1, Etapu 2 i Etapu 3. Zamawiający mógł bez trudu
dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie danych zawartych
w
ofercie Odwołującego, bez konieczności poszukiwania ich poprzez zwracanie się
o
wyjaśnienia do Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 października
2013 r., sygn. akt KIO 2365/13, KIO 2370/13.
Odnosząc się do uzasadnienia prawnego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zobowiązany jest poprawić w ofercie Odwołującego tzw. inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty (a dodatkowo niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego). Przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
mówi wprost o tym, że po spełnieniu dwóch zawartych w nim
przesłanek, Zamawiający nie tyle ma prawo, co jest zobowiązany dokonać poprawki
zidentyfikowanej niezgodności. Przesłanki, o których mowa powyżej, mówią o tym, że (i)
zauważona nieprawidłowość musi mieć charakter omyłki oraz (ii) poprawienie niezgodności
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie budzi wątpliwości w ocenie Odwołującego,
że nawet przyjmując założenie o zaistniałej niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ,
wskazane przesłanki zostały spełnione w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co powinno
skutkować poprawieniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do omyłkowego charakteru
nieprawidłowości Odwołujący zaznaczył, że co do zasady, wskazane pojęcie nie powinno być
interpretowane zawężająco. Oczywistym jest, że omyłka nie może być konsekwencją
celoweg
o działania ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO 47/09). Omyłkę należy jednak rozumieć nie tylko jako omyłkę techniczną (pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń czy wartości), ale jako wszelkie niezgodności treści oferty
wykonawcy, który się ich dopuszcza działając w przekonaniu, że składa oświadczenie w pełni
zg
odne z treścią SIWZ. Spełnienie drugiej przesłanki wyznacza nieostre pojęcie
„niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Posługując się pojęciem nieostrym
Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić
w wynik
u poprawienia omyłek. Sformułowanie to może budzić pewne wątpliwości, ponieważ
trudno jest jednoznacznie wskazać gdzie leży granica między istotnymi a nieistotnymi
zmianami w treści oferty. W związku z powyższym granicę tę każdorazowo należy odnieść do
dan
ych okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje się, np. możliwość poprawiania treści oferty
odnoszących się nawet do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09. Odwołujący
z
aznaczył, że ewentualna korekta w zakresie kosztorysów ofertowych, nie może być uznana
za istotną ingerencję w treść oferty Odwołującego. Ewentualne zmiany miałyby na tyle
marginalny charakter, że nie można by mówić w takiej sytuacji o powstaniu całkiem nowego
oświadczenia woli (zmiana ceny całkowitej z kwoty 24.848.992,87 zł na 25.041.664,18 zł, to
jest o kwotę 192.671,31 zł, czyli o 0,78% pierwotnej wartości). Wobec czego, nieuprawnione
byłoby twierdzenie, jakoby poprawienie omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
prowadziło do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24
października 2012 r., sygn. akt KIO 2200/12. Przy czym o istotności zmiany treści oferty
każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens
i
znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w
poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany
wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje
występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe
znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zarówno zakres zmian, które powinny zostać wykonane w kosztorysie
Odwołującego został już w ofercie przewidziany - możliwy do ustalenia na podstawie oferty
Odwołującego, jak i wartość tych zmian jest marginalna, zatem Zamawiający miał obowiązek
dokonać poprawy omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Jednocześnie istnieją uzasadnione podstawy do przyjęcia, że Odwołujący dopuścił się
w
zakresie powyższego niezamierzonej omyłki, która wynikała z przekazania przez
Zamawiającego błędnego przedmiaru w formacie ATH dla Etapu I, co nie zmienia faktu, że
Odwołujący zaoferował całość przedmiotu zamówienia a także prawidłowo wycenił oferowane
świadczenie. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które nie zapewnia
wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający miał wszelkie dane ku temu, aby dokonać samodzielnie poprawy oferty
Odwołującego w zakresie jednego z kosztorysów ofertowych. Nie czyniąc tego, Zamawiający
na
ruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia oferty
Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 825/13 oraz
wyrok z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1127/10.
Z ostrożności procesowej,
Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści
złożonej oferty przez Odwołującego, to mógł skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień,
przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp
i w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego dokonać
odpowiedniej poprawy jego oferty.
Zamawiający jednak takiej czynności również nie dokonał.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący wskazał,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego
przepisu „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia" jednoznacznie
nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie
KIO poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego,
które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zo
bowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym
w
SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W przedmiotowym p
ostępowaniu Odwołujący popełnił kwalifikującą się do poprawienia
omyłkę w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą. Wyspecyfikowane przez
Zamawiającego, pominięte pozycje w kosztorysie Odwołującego, można było „naprawić"
poprzez ich przekalkul
owanie z kosztorysu ofertowego dla Etapu 2, który obejmuje identyczny
zakres rzeczowy robót. Zamawiający miał zatem solidne podstawy do uznania, że owe
pominięte pozycje zostały uwzględnione w odpowiedni sposób, i - co istotne - wycenione
w
kosztorysach przez Odwołującego. W warunkach wynagrodzenia kosztorysowego ma to
o
tyle znaczenie, że o rzeczywistym, należnym wynagrodzeniu wykonawcy decyduje liczba
rzeczywiście wykonanych robót, których ceny zaoferowane przez wykonawcę mają
zasadn
icze znaczenie dla ustalenia jego wynagrodzenia. Stąd też, wszystkie te elementy były
dost
ępne Zamawiającemu wraz z ofertą Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia
29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
Zamawiającego Odwołujący podkreślił - zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem
Izby -
iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogłoby skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp i prowadzić by
mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Tym
samym sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
winna nastąpić dopiero po
wyczerpaniu dozwolonych prawem możliwości zmierzających chociażby do wyjaśnienia oferty
w celu ustalenia jej zgodności z SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający
każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winien -
po pierwsze -
uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ, a następnie
rozważyć możliwość poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. W niniejszym p
ostępowaniu Zamawiający takich czynności nie wykonał, a przez to nie
jest możliwe twierdzenie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ, przez
co należałoby ją odrzucić.
W odniesieniu do zarzutu 3 odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
w niniejszym p
ostępowaniu niesłusznie pozbawił go szansy zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz realizacji tej umowy. Podkreślił, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert
te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowa
niem ma być oparta na informacjach
(oświadczeniach), wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym postępowaniu
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i nie dokonując wyboru najkorzystniejszej jego
ofe
rty, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
o
których to zasadach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp.
W dniu 23 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą
w Katowicach. Na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach spełniało wymogi formalne określone
w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach stał się uczestnikiem postępowania po
stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na
rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na trzy Etapy, przy czym
Etap I stanowił zamówienie podstawowe (gwarantowane), natomiast Etapy II i III zostały objęte
prawem opcji (pkt 4.1.1. - 4.1.3. SIWZ).
Zlecenie na realizację zakresu robót objętych prawem
opcji następować będzie w drodze pisemnego powiadomienia w ramach zawartej umowy (pkt
4.3. SIWZ).
Na ofertę składać miały się m.in. Kosztorysy ofertowe - 28 kosztorysów Etapu I, 7 kosztorysów
Etapu II i 7 kosztorys Etapu III sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie
Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami
Rozdziału 14 SIWZ. (12.3.2. SIWZ).
W pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu ustalenia ceny:
14.1. Podstawą obliczenia ceny ofertowej są Przedmiary robót opracowane przez
Zamawiającego zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załączniki Nr 1 do SIWZ. 14.2. Obliczenia ceny oferty Wykonawca dokonuje poprzez
sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez
Zamawiającego stanowiących załącznik Nr 1 do SIWZ. 14.3. Kosztorysy ofertowe należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej,
jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych,
z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT).
14.3.2. Cena jednostkowa […]
uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu
technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową
oraz koszty pośrednie i zysk. 14.3.3. Ceny jednostkowe […] przyjmowane do kalkulacji
uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.4. Ceny jednostkowe
[…] nie mogą uwzględniać krotności wykonania określonej pozycji przedmiaru robót. 14.4.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić przy zachowaniu następujących założeń: 14.4.1.
W
kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. 14.4.2.
Poszczególne pozycje przedmiarów robót należy wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym
w przedmiarach robót. 14.4.3. W kosztorysie ofertowym nie może wprowadzać żadnych
pozycji dodatkowych. 14.4.4. W kosztorysie ofertowym można wprowadzić własną numerację
pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót.
Do porównania i oceny ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto całości
zamówienia, tj. Etapu I — zakresu podstawowego, Etapu II- zakresu objętego Opcją Nr 1,
Etapu III -
zakresu objętego Opcją Nr 2 (pkt 14.9 SIWZ).
Zgodnie z § 22 załącznika nr 3 do SIWZ (wzór umowy) wynagrodzenie miało charakter
kosztorysowy.
Za ostateczną wartość wykonanych robót budowlanych (ostateczne
wynagrodzenie WYKONAWCY) Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych,
u
stalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru obmiarów
i odpowiadających im określonych Umową i Ofertą cen jednostkowych (pkt 22.1.3. SIWZ).
W formularzu ofertowym wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: oferuję/my
wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia [w tym miejscu wskazać należało ceny ofertowe dla całego
Etapu I, II i III],
Oświadczam (-y), że powyższa cena wynika z zawartego w ofercie Kosztorysu
ofertowego i zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, jakie ponosi
Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty.
Zawiadomieniem nr 1 z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ
w zakresie pkt 15 -
kryteria oceny ofert. Ustalone zostały trzy kryteria oceny ofert: Cena Etap
I - zakres podstawowy -
waga 56 %, Cena Etapy II i III łącznie - zakresy objęte prawem opcji
- waga 4 % oraz okres gwarancji na roboty budowlane - waga 40%.
Ustalono, że przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur
oporowy)
w formacie pdf nie podlegały zmianom do terminu składania ofert. Przedmiary te
przewidywały identyczny przedmiotowo zakres robót, natomiast różne ilości obmiarowe.
Przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
w
formacie ath nie odpowiadały przedmiarom w formacie pdf, dlatego też Zamawiający
Zawiadomieniem nr 2 z dnia 22 sierp
nia 2018 r. dokonał zmiany SIWZ w załącznikach do
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonych na stronie internetowej
w formacie ath, w
następujący sposób: 1. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap I: 1.1.
usuwa się przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath” i przedmiar „Niecka mur oporowy” , 1.2.
wprowadza się przedmiar „04.Mur oporowy etap l.ath” stanowiący załącznik do niniejszego
zawiadomienia, 2. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap II: usuwa się przedmiar
„04.Mur oporowy-prz.ath ” i zastępuje się go przedmiarem „04.Mur oporowy-prz-etap 2.ath”
stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia. 3. W wypadku wątpliwości treść
przedmiarów w wersji pdf należy traktować jako nadrzędną wobec przedmiarów w wersji ath,
które należy traktować jedynie jako pomocnicze. Dla Etapu I przedmiaru - Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy,
Zamawiający załączył do pisma - Zawiadomienia nr 2 przedmiar
w
formacie ath, który nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf.
Izba ustaliła, że zakres przedmiotowy kosztorysów ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
złożonych przez Odwołującego nie jest tożsamy, przy
czym treść kosztorysu ofertowego dla Etapu I jest niezgodna z treścią przedmiaru w pliku pdf.
W kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur
oporowy)
dokonano różnego oszacowania tożsamych prac np. poz. 6 d.l: koszt składowania
i utylizacji ziemi i gruzu, cena jednostkowa w Etapie I: 119,68
zł, cena jednostkowa w Etapie
II: 91,87
zł.
Odwołujący do oferty dołączył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
o innej treści niż stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ przedmiar dla tej branży w formacie pdf,
a zgodnej z
treścią przedmiaru zamieszczonego przez Zamawiającego w formacie ath. Dla
Etapu II (Mur oporowy)
Odwołujący złożył kosztorys zgodny z przedmiarem robót
zamieszczonym przez Zamawiającego w formacie pdf.
Złożony przez Odwołującego kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
był identyczny przedmiotowo - ten sam zakres robót - jak złożony przez Odwołującego wraz
z
ofertą kosztorys dla Etapu III - Ściana oporowa. Dla tożsamych prac Odwołujący zaoferował
różne ceny jednostkowe np. poz. 1.d.1.: Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za
pomocą spycharek, grubość warstwy do 15 cm, cena jednostkowa w Etapie I: 3,96 zł, cena
jednostkowa w Etapie III:
0,70 zł. Łącznie w 5 pozycjach w Etapie III Odwołujący zaoferował
niższe ceny jednostkowe niż dla Etapu I za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych
19 p
ozycjach wyższe ceny jednostkowe.
Złożone przez Przystępującego kosztorysy ofertowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu.
Mur oporowy) i II (Mur oporowy)
zawierały różne ceny jednostkowe dla identycznego
przedmiotowo
zakresu robót np. poz. 14.d.1. Spoinowanie murów z kamienia łamanego
z
wykuciem […], cena jednostkowa w Etapie I: 180,77 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 151,44
zł. Łącznie w 9 pozycjach Przystępujący zaoferował inne ceny jednostkowe w Etapie I i II dla
tożsamego zakresu prac.
Pismem z dnia 30
października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał: W pkt 12.3.2. SIWZ Zamawiający określił, że na wartość
oferty składają się kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na
podstawie
Przedmiarów
robót
opracowanych
przez
Zamawiającego,
zgodnie
z
postanowieniami Rozdziału 14 SIWZ. W pkt 14.4.1. SIWZ Zamawiający wskazał, że
w
kosztorysach ofertowych nie może być pominięta żadna pozycja przedmiaru robót. Treść
kosztorysów ofertowych stanowi w przedmiotowym postępowaniu treść oferty co do rodzaju
i
ilości robót budowlanych, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca. W przedmiarze
robót Prace remontowo - konserwatorskie - mur Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót opisach jako [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść
przedmiaru robót, który został dołączony do SIWZ w formacie pdf.] W złożonym przez
Konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych ŚLĄSK Spółka z o.o. z Sosnowca (Oferta Nr 3) w ofercie Kosztorysie Ofertowym
-
Mur oporowy Wykonawca przedstawił zakres i wycenę robót co ilości pozycji
przedmiarowych, opisu pozycji przedmiarowych or
az ilości jednostek przedmiarowych
oferując wykonanie niżej wymienionych robót: [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść
załączonego przez Odwołującego nieprawidłowego kosztorysu].
Złożony przez Wykonawcę
Kosztorys ofertowy stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIWZ określonej
w
szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty
Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym Mur oporowy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie określonym w Przedmiarze robót — Prace remontowo -
konserwatorskie - mur. Wykazanej
wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ nie można uznać
za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty, której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych.
W uzasadnieniu prawny
m odrzucenia Zamawiający wskazał:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Okoliczność, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) nieodpowiadający treści SIWZ (niezgodny z przedmiarem w formacie
pdf)
była bezsporna pomiędzy Stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż załączony do
SIWZ przedmiar dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath był
nieprawidłowy i nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf.
Zarzut naruszenia art
. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie potwierdził się.
W pierwsze
j kolejności wskazać należy, że Zamawiający poprawia w ofercie:
inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia
w
ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać
z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09)
przepis powyższy został
wprowadzony:
w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia
zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może
być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień
publicznych". Brak jest definicji legalnej
omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego
znaczenia.
Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza
niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku
języka polskiego PWN oznacza mylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi
regułami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy
uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie
poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę
wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto
również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty
z
treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie
o
zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia
omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do
wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2753/12).
Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie
pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy
pop
rawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka
dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzon
ego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2018). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.,
kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków
w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
P
oprawiając omyłki w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę.
W terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia wykonawca jest uprawniony wyrazić
sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany. Jeśli wykonawca
nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający odrzuca
jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że
przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany dokonać
poprawienia w trybie art. 87 u
st. 2 pkt 3 ustawy pzp niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ polegającej na złożeniu wraz z ofertą nieprawidłowego kosztorysu dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
negatywnie z następujących przyczyn.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Odwołujący domagał się poprawienia innej
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze
złożonej przez niego oferty, a mianowicie cen jednostkowych podanych w kosztorysie dla
Etapu II (Mur oporowy) przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla
Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
załączonym do SIWZ w formacie pdf,
którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć.
W ocenie
Izby, Zamawiający nie mógł zastosować powyższego mechanizmu, gdyż jak
wykazało postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, ceny jednostkowe za identyczny
zakres prac mogły się różnić. Zamawiający nie wprowadził w treści SIWZ zasady, zgodnie
z
którą wycena tożsamych prac dla różnych Etapów miałaby być identyczna. Aby uzyskać
zamówienie Wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów. Nie
bez znaczenia w tym kontekście są ustalone przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny
ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga
56 %, dla Etapu II i III -
waga 4 %. Zróżnicowanie cen dla zamówienia gwarantowanego
i
opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców. Co istotne,
argumentacj
a Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny
jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II -
opcjonalnego byłyby
identyczne
dla tożsamego zakresu robót. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji
postępowania - oferty Odwołującego i co wykazał Przystępujący na rozprawie, Odwołujący,
który jak sam stwierdził wyceniał zamówienie pozostając w przekonaniu i świadomości, że
składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym
przez
siebie błędnym kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
i kosztorysie dla Etapu III
(Ściana oporowa). Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu
III (Ściana oporowa) Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla
Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) za ten sam zakres prac, natomiast
w
pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Co więcej, jak Izba ustaliła
w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II
(Mur oporowy) Zamawiający inaczej oszacował identyczny przedmiot zamówienia -
w
kosztorysach inaczej został wyceniony tożsamy zakres prac. Ponadto, jak przyznał
Odwołujący na rozprawie i jak wynika z dokumentacji postępowania, w ofercie
Przystępującego w kosztorysach ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur
oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe
za te same roboty budowlane.
Powyższe okoliczności skutecznie podważają argumentację
przedstawioną przez Odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na
rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych
jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło
nie zostało wskazane przez stronę, że ceny jednostkowe dla Etapu I (Zagospodarowanie
terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) byłyby identyczne.
Zaznaczyć również należy, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym, które zostało przyjęte
w
niniejszym postępowaniu, ustalenie cen jednostkowych ma ogromne znaczenie, gdyż
właśnie po tych cenach będzie dokonywane rozliczenie faktycznie wykonanych robót.
Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność,
że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II
i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie
na wysokość ceny jednostkowej mogły również mieć przyjęte w przedmiarach dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) różne ilości prac do
wykonania. Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do
wykonania w ramach poszczególnych zakresów.
W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres
prac i ceny jakie oferuje wykonawca,
a zatem treść jego oświadczenia woli. Przyjęcie
stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia
woli, k
tóre faktycznie nie zostało przez Wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe
oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Świadczy o tym
również dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie przedstawiający sposób w jaki
Zamawiający mógłby dokonać poprawy kosztorysu. W Tabeli 1 Odwołujący zamieścił
prawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy), w którym
Zamawiający miałby nanieść, poprawić ceny jednostkowe z kosztorysu złożonego przez
Odwołującego dla Etapu II (Mur oporowy) - Tabela 2. Kosztorys zamieszczony w Tabeli 1 nie
został jednak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Nie byłoby to zatem poprawienie
(uzupe
łnienie, dopisanie, nadpisanie) omyłki, ale wykreowanie nowego kosztorysu.
Zamawiający w istocie nie tylko nie posiadał danych (nie mógł ich wywieść z treści oferty), na
podstawie których mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3,
ale nie posiadał również materiału - kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur
oporowy) w brzmieniu określonym przez Zamawiającego w treści SIWZ w przedmiarze
w
formacie pdf, na którym ewentualnych poprawek mógłby dokonać, gdyż taki nie został
złożony wraz z ofertą. Tym samym, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia woli Wykonawcy
w zakresie Etapu I. O
istotności zmiany przesądzają okoliczności konkretnej sprawy, a w tym
przypadku, okoliczność iż wartość ewentualnych zmian wyniosłaby 0,78% ceny całkowitej
oferty i nie miałaby wpływu na ranking ofert, pozostaje irrelewantna dla ustalenia istotności
zmiany.
Przyjęcie za prawidłowe stanowiska podniesionego przez Odwołującego, że wystarczające
jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z
dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy
mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od Zamawiającego
poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią SIWZ) kosztorysów w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp. Oświadczenie woli nie może zostać wykreowane przez Zamawiającego,
a
to po jego stronie leżałoby ustalenie jaka jest treść oferty Odwołującego, gdyż poprawienie
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
dokonuje się bez ingerencji ze strony wykonawcy.
Ponadto, oświadczenie woli zawarte w formularzu ofertowym, na jakie powoływał się
Odwołujący stanowiło o zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, ale na
warunkach określonych przez Wykonawcę. Warunkami tymi były ceny ofertowe wynikające
z
kosztorysów dołączonych do oferty. Skoro dołączony do oferty kosztorys nie odpowiadał
treści SIWZ to znaczy, że Wykonawca złożył oświadczenie woli co do innego niż wymagany
zakres
robót.
Okoliczność, że Zamawiający załączył do SIWZ nieprawidłowy kosztorys dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath, w ocenie Izby, nie uprawnia i nie
stanowi uzasadnienia
do poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ przedmiarów dla Etapu I i II w formacie ath
wskazał, że nadrzędne pozostają przedmiary w formacie pdf a w formacie ath mają wyłącznie
pomocniczy charakter. Wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak
aby
pozostawała ona zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, czego
w
tym wypadku Odwołujący zaniechał.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z tym przepisem
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wy
konawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Co istotne,
wyj
aśnianie treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian
w
złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia
nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w SIWZ dokumenty. Podkreślenia
wymaga, że przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie
na skutek
czynności zamawiającego. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie
niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu
do oferty nowej treści, informacji, której brak było w złożonej przez wykonawcę ofercie.
Tymczasem
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, mają służyć do wyjaśnienia
wątpliwości, które powziął zamawiający.
Istotnie, p
oprawienie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mogłoby zostać
poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Jednak w niniejszej sprawie, ustalenie
przez Zamawiającego cen jednostkowych dla
kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp
, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone
negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie
woli Wykonawcy, a zatem do niedozwolonego wprowadzenia
do oferty nowej treści, która
pi
erwotnie się tam nie znajdowała, czyli kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu.
Mur oporow
y) w brzmieniu zgodnym z przedmiarem w formacie pdf. załączonym do SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp.
Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIWZ
to
niezgodno
ść oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy
za
wartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom.
Jak już zostało wskazane treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie,
w jakim Odwołujący złożył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)
o
innym zakresie prac niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze dla Etapu I
(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie pdf.
Dlatego też, Izba uznała, że
Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią
SIWZ, z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Za
mawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.
7 ust. 3 ustawy pzp). Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyni
ku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
koszt
ów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2330/18 z dnia 2018-11-28
