rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2347/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 listopada
2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018r. przez wykonawcę Agencja
Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Akademię Wojsk Lądowych imienia Generała Tadeusza Kościuszki z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Czajkowskiego 109

przy udziale
wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118 i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego

orzeka:
1A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Impel
Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i odrzucenia ich oferty
1B.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu i:

2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Agencji Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a na
rzecz
STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9 kwotę
4011
zł. 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………..

Członkowie: ………………….

………………….

Sygn. akt KIO 2347/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
ochronę osób i mienia w kompleksach koszarowych AWL we Wrocławiu, Rakowie Wielkim
oraz Szklarskiej Porębie w latach 2019-2021 przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację
Ochronną zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2018r. za numerem 2018/S 147
– 337297.
W dniu
31 października 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie oraz o klasyfikacji wykonawców.
W dniu 13 listopada 2018r. odwołujący – wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia
„GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul.
Tatrzańska 6a wniósł odwołanie. Odwołanie wniósł prezes zarządu upoważniony do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 listopada 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy przez:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stekop S.A.,
2) zaniechanie przez
zamawiającego wykluczenia Wykonawców Stekop S.A. oraz Konsorcjum
Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security
Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k.,
3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm w
składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o. o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp.
z o. o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o. o. sp. k..
za zawierających rażąco niską
cenę,
4) dokonanie ocen ofert niezgodnie z kryteriami SIWZ przez
błędną ocenę kryterium realizacji
usług i przyznanych punktów' dla Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security
Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security
Partner sp. z o.o. sp. k.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. I ustawy
polegającym na wyborze najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy . co skutkuje wzruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw
iązku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na
zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Stekop S.A. oraz Wykonawcę
Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security
Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k.,

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum
Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. /
o.o. sp. k.,
Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę.
4) art. 90 ust. I ustawy przez
zaniechanie zwrócenia się do oferentów składających ofertę o
najniższej cenie o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503
ze zm.) przez pro
wadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie
odrzucenia ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum
Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z
o.o. sp. k., Impel Safety Security Pa
rtner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i niezgodny z
postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert.
3)
wykluczenia Wykonawcy Stekop S.A. oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
4)
wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Impel oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
5)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
6) obc
iążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozpraw.
Odwołujący wskazał, iż w świetle art. 179 ust. 1 ustawy jest osobą legitymowaną do wniesienia
odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego, która nie została w
postępowaniu odrzucona i uzyskała na podstawie kryteriów oceny trzecie miejsce, może być
wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes w uzyskaniu danego zamówienia,
a tym samym możliwość kwestionowania czynności oraz zaniechań zamawiającego jako
niezgodnych z prawem za pomocą środków prawnych przewidzianych ustawą Prawo
zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm: Impel Defender
Security Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety
Security Partner sp. z o.o. sp. k., zwane dalej Konsorcjum Impel, powinni być wykluczeni z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. I pkt 16 bądź na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy.
Wykonawcy w/w w złożonej przez siebie ofercie nie ujawnili faktu istnienia
okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia podlegające ocenie w świetle artykułu
w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy .
Z
amawiający w Rozdziale VII pkt 1.1 SIWZ przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy
tj. wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w' sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zmawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-
4. co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W wyjaśnieniach i modyfikacji treści specyfikacji istotny warunków zamówienia z dnia 5
września 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 10 zmodyfikował zakres możliwości
wykluczenia wykonawcy dodając przesłankę wykluczenia uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt. 2
ustawy,
na podstawie której wykluczeniu podlega wykonawca, którzy w sposób zawiniony
poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosowanych środków dowodowych.
Z
amawiający na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy żądał wraz z ofertą złożenia przez wszystkich
wykonawców oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia JEDZ
oraz oświadczeń niepodlegania wykluczeniu, w tym z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w formie załącznika
nr 2 do SIWZ. W przypadku istnienia przesłanki wykluczenia z w/w przepisu do złożenia
oświadczenia i dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy w zakresie podjętych
środków naprawczych.
Wykonawca Steko
p S.A. oraz członkowie Konsorcjum Impel złożyli oświadczenie według
załącznika nr 2 oraz w jednolitym dokumencie JEDZ wskazując, że wobec nich nie zachodzą
przesłanki wykluczenia.
Natomiast w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zarówno
Wykonawca Stekop S.A. jak i W
ykonawca Konsorcjum Impel z przyczyn leżących po ich
stronie nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zawarte z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
odszkodowania w postaci kar umownych.
Wykonawca Stekop
S.A. zaniechał ujawnienia, iż w ramach realizacji umowy na ochronę
fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Poznaniu, Bukowska 34, 60-811
Poznań, zostało na niego nałożonych 6 kar umownych o
łącznej wysokości 10.100.00 zł.
Treści protokołów z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach: 21 stycznia 2016 r.,
30 marca 2016 r., 12 maja 2016 r., 16 kwietnia 2017 r.. 22 czerwca 2017r. oraz od 4 do 6
kwietnia 2018 r. wskazują na nieprawidłową realizację usług przez Wykonawcę Stekop S.A.

W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono m.in. brak wymaganych dokumentów u
pracowników ochrony, brak dowódcy ochrony w czasie kiedy powinien on pełnić swoje
obowiązki, brak wiedzy na temat zasad użycia broni palnej u pracowników ochrony, brak
drugiego pracownika w; Grupie Interwencyjnej, niepraw
idłowa wyposażenie pracownika Grupy
Interwencyjnej, wyposażenie pracowników w przeterminowane środki ochrony, przekroczenie
dopuszczalnych dobowych norm czasu pracy. Przyczyny
nałożenia kar umownych na
Wykonawcę wskazują na wagę naruszonych przez Wykonawcę obowiązków. Przyczyny
nienależytego wykonania umowy, za które Wykonawca Stekop S.A. został obciążony karami
umownymi ws
kazują na istotny stopień niewywiązania się przez Wykonawcę z przyjętych na
siebie zobowiązań. Zgodnie z wyrokiem KIO 335/18 z dnia 13 marca 2018 r., Iex nr 2505337
sformułowanie „w istotnym stopniu" należy odnieść zarówno co do zakresu umowy, jak i do
znacznego naruszenia postanowień umowy. Niespełnienie przez Wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy
stanowi nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu. Obowiązki, których zaniechał
Wykonawca Stekop S.A. realizując umowę zawartą z 14 Wojskowym Oddziałem
Gospodarczym w Poznaniu stanowią kluczowy element umów, których przedmiotem jest
ochrona fizyczna kompleksów wojskowych. Szczególnie rażącym zaniedbaniem ze strony
Wykonawcy Stekop S.A. była niepełna obsada posterunków oraz dopuszczenie do
wykonywa
nia świadczenia pracowników, którzy nie posiadali wiedzy oraz umiejętności w
zakresie posługiwania się bronią palną. Opierając się na treści protokołów nie sposób się
również zgodzić by przyczyny, dla których kary umowne zostały na Wykonawcę Stekop S.A.
na
łożone leżały po innej stronie niż po stronie samego Wykonawcy, Odwołujący zwrócił
uwagę, że dla zamawiającego zdarzenia, za które naliczane były kary umowne były istotne z
punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. W przeciwnym razie zdarzanie nie byłyby
objęte karami umownymi i nie traktowano by ich jako nienależyte wykonanie zamówienia.
Analizując treści protokołów należy wskazać, że Wykonawca w związku z naruszeniami,
których się dopuścił podlega wykluczeniu również w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 24
ust. 5 pkt. 2 ustawy , która została dodana do SIWZ w drodze wyjaśnień i modyfikacji
dokonanych przez
zamawiającego. Czynności, których zaniechał Wykonawca Stekop S.A.
należy, w ocenie odwołującego, kwalifikować jako poważne naruszenie obowiązków
zawodowych podważających uczciwość Wykonawcy, o czym przede wszystkim świadczy
waga naruszonych obowiązków. Dopuszczenie do pełnienia obowiązków pracowników nie
posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się bronią palną,
wyposażenie tych pracowników w przeterminowane środki ochrony, a także braki w zasobach
ludzkich do wykonywania świadczeń stwarza realne zagrożenie dla dóbr, których ochrona
została wykonawcy powierzona w ramach zawartej umowy, a także wpływa na potencjalne
bezpieczeństwo mienia i osób trzecich. Tym bardziej, że niniejsze zamówienie obejmuje usługi

ochrony wykonywane przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne w obiektach
szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa. Odnosząc się do kwestii
zawinie
nia Wykonawcy to wskazać należy, że wzorzec prawidłowego postępowania
wymagany w danej sytuacji od Wykonawcy winien uwzględniać profesjonalny charakter, w
jakim Wykonawca występuje w obrocie. Wykonawca winien mając na uwadze specyfikę
obiektów, których obrony się podjął, wykazać się wysokim stopniem staranności i nie
dopuszczać do sytuacji, w których w wyniku zaniedbań czy zaniechań mogłoby dojść do
naruszenia lub zagrożenia naruszeniem bezpieczeństwa osób lub mienia.
Wykonawca Stekop S.A. nie ujawnił również okoliczności, iż w ramach umowy na usługi
ochrony fizycznej jednostek i kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu 31
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zgierzu, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz w
wyniku postępowania 2017/S 168-345963 - nr sprawy 60/ZP/17 w okresie od 01.01.2018r do
chwili obecnej został obciążony 5 karami umownymi za nienależyte wykonanie umowy na
łączną kwotę 9.200.00 zł.
Wykonawca Stekop S.A. zataił także okoliczność obciążenia go licznymi karami umownymi w
ramach umowy na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez
specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne realizowanej na rzecz 2 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego we Wrocławiu, ul. Obornicka 100-102. Łączna kwotą, którą Wykonawca
Stekop S.A. został obciążony w ramach umów realizowanych na rzecz w/w zamawiającego w
okresie od 15.12.2017r. do chwili obecnej wynosi 79.000.00 zł ( 97 kar umownych). Z wykazu
kar umownych naliczonych Wykonawcy Stekop S.A. wynika, że Wykonawca w sposób
uporczywy naruszał przyjęte na siebie zobowiązania. Ilość nałożonych kar umownych, ich
wysokość oraz częstotliwość powtarzających się naruszeń tych samych obowiązków podważa
wiarygodność Wykonawcy, a także świadczy o nienależytym wykonaniu umowy w istotnym
stopniu.
Dowody:
- D
okumenty złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności oświadczenie złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. o braku
przesłanek do wykluczenia będące w posiadaniu zamawiającego.
- Pismo nr 867/16 z dnia
10 lutego 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 21
stycznia 2016 r. oraz notą obciążeniową nr 4/FIN/2015,
-
Pismo nr 2493/2016 z dnia 1 I kwietnia 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia
30 marca 2016 r. oraz notą obciążeniowy nr 11/FIN/2015,
-
Pismo nr 3966/16 z dnia 7 czerwca 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 12
maja 2016 r.
oraz notą obciążeniową nr 19/FIN/2015,
-
Pismo nr 3369/17 z dnia 10 maja 2017 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 16
kwi
etnia 2014 r. wraz z notą obciążeniową nr 10/FIN/20I7,

-
Pismo nr 4994/17 z dnia 20 listopada 2017r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia
22 czerwca 2017r. wraz z notą obciążeniową nr 19/FIN/2017.
- Pismo nr 4098/18 z dnia 8 czerwca 2018 r. wraz z
protokołem z czynności kontroli z dnia 4-
6 czerwca 2018 r. wraz z notą obciążeniową nr 1 l/FIN/2018
Pismo nr 11287/18 z dnia 6 listopada 2018 r. Pismo nr 14464/18 z dnia 9 listopada 2018 r.
Do zatajenia okoliczności mogących doprowadzić do wykluczenia doszło także po stronie
Wykonawcy Konsorcjum Impel. Członek konsorcjum Impel Provider Security Partner Sp. z o.o.
Sp.k. -
występując wspólnie z. Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Monitoring Sp. z o.o.
Wykonawca Stekop S.A., jak również Wykonawca Konsorcjum Impel w sposób celowy, a
przynajmniej na skutek lekkomyślności czy niedbalstwa nie przekazał zamawiającemu
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z
amawiający na skutek zatajenia przez w/w wykonawców okoliczności naliczenia kar
umownych w czasie realizacji umowy oraz przyczyn obciążenia takim karami nie miał szans
zweryfikować fakultatywnych podstaw wykluczenia. Na skutek celowego działania
wykonawców bądź co najmniej działania lekkomyślnego czy niedbałego zamawiający nie
zbadał okoliczności, które winny być wzięte pod uwagę przed podjęciem decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W szczególności zamawiający nie dokonał oceny czy przewinienia
objęte karami umownymi mogą mieć istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia,
czy stanowią przesłankę do wykluczenia wykonawcy. W tym sensie zamawiający został
wprowadzony w błąd przez Stekop S.A. i Konsorcjum Impel. Tym bardziej, że winnych takich
samych przypadkac
h, o których istnieniu powziął wiedzę wszczął i przeprowadził procedurę
wyjaśniającą.
Ponadto wskazać należy, że okoliczność zatajania jakichkolwiek informacji mogących być
podstawą do wykluczenia, nie daje podstaw do konwalidowania złożonego oświadczenia i
wzywania do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie lub dowodów na okoliczność podjęcia
jakichkolwiek środków naprawczych, które mogłyby podlegać ocenie przez zamawiającego.
Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4
lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne tj. działanie lekkomyślne, działanie niedbałe. W ocenie odwołującego nie
ulega wątpliwości, że wprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez przekazanie
informacji nieprawdziwej, jak i w następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia)
informacji prawdziwej tj
. zgodnej z rzeczywistością. Zatajenie informacji mogących stanowić
przesłankę wykluczenia należy uznać za działanie co najmniej niedbałe. Wykonawcy przy
składaniu oferty oraz pozostałych dokumentów wymaganych przez zamawiającego w inni
wykazać się należytą starannością mając na uwadze treść art. 355 § 2 k.c. przewidujący

podwyższony miernik staranności dla profesjonalistów. Wykonawcy należytej staranności nie
wykazali, o czym świadczy chociażby fakt. że w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ
zamawiający odniósł się do przesłanek fakultatywnego wykluczenia, co winno skłonić
wykonawców do pogłębionej analizy ewentualnych przypadków, w których mogłyby się
pojawić wątpliwości co do nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Przedmiotem zamówienia Akademii Wojsk Lądowych nr WNP/713/US/2018 są usługi
społeczne w branży ochrony osób i mienia obiektów jednostek organizacyjnych podległych
Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych w rozumieniu Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla
bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U. z 2003 r. Nr 116,
poz. 109
0) i są zaliczone do kategorii i obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i
obronności państwa, dlatego podlegają szczególnej ochronie zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Obrony Narodowej z dnia 10 czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej
(Dz. U. z 2014 r., poz. 1770). Z uwagi na powyższe zamawiający słusznie zastosował
podwyższone wymagania odnośnie kwalifikacji i uprawnień pracowników ochrony, szkoleń czy
wyposażenia. W szczególności, zgodnie z wymogami SIWZ (Rozdział IV ust. 2.4.) pracownicy
ochrony fizycznej muszą spełniać następujące warunki:
1.
posiadać legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej - wszyscy pracownicy
ochrony we wszystkich obiektach oraz koordynator ochrony,
2. pracownicy ochrony fizycznej w kompleksie w
e Wrocławiu i koordynator ochrony, muszą
posiadać poświadczenia bezpieczeństwa osobowego dopuszczające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE" oraz zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony
informacji niejawnych.
3.
posiadać legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni w kompleksie we Wrocławiu.
zamawiający w Rozdziale IV ust. 2.18 SIWZ zastrzegł wymóg zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy) przez Wykonawcę lub Podwykonawców
wszystkich osób bezpośrednio wykonujących czynności pracownika ochrony w obiektach
ob
jętych przedmiotem zamówienia i grup interwencyjnych. Wymóg ten potwierdził także w
odpowiedzi na pytania Wykonawców. Natomiast w ust. 2.25 Rozdziale IV SIWZ zamawiający
nie dopuścił zatrudnienia pracowników ochrony z grupą inwalidzką.
W związku z podwyższonymi wymogami co do kwalifikacji pracowników ochrony, pozyskanie
na terenie, gdzie będzie świadczona usługa, pracowników o tych kwalifikacjach za minimalnym
wynagrodzeniem, nawet powiększonym o dodatkowe wynagrodzenie za godziny nocne ze
względu na dozór całodobowy, jest nierealne. Z badania lokalnego rynku pracy wynika, że dla
pozyskania pracowników do realizacji tego zamówienia należy przewidzieć wynagrodzenie
średnio dla posterunków i stanowisk w wysokości 13 zł netto za godzinę pracy. Średnią stawkę

wy
nagrodzenia 13 zł netto przyjęto na podstawie poziomu wynagrodzeń pracowników ochrony
SUFO na obiektach podobnego typu. a także na podstawie własnych doświadczeń i
rozróżnienia stawek dla poszczególnych stanowisk i związanych z nimi kwalifikacji
określonych w opisie przedmiotu zmówieniu SIWZ tego postępowania. Minimalne
wynagrodzenie nie powinno być niższe niż:
• dla dowódcy zmiany 15 zł/rbh (roboczogodzina) netto,
• dla pracownika ochrony na posterunku z bronią 14 zł /rbh netto.
• dla pracownika ochrony bez broni 13 zł /rbh netto,
• dla dozorcy 10,50 zł /rbh netto,
• dla dowódcy dozorcy 11.00 zł/rbh netto.
Średnia arytmetyczna (łącznego wynagrodzenia pracowników ochrony zgodnie z SIWZ i ilości
stanowisk) to ok. 13 zł/ rbh netto. Przy czym żaden z wykonawców nie może uzyskać
dofinansowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, których to nie mogą zatrudnić przy
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Do niniejszego odwołania odwołujący załączył także szczegółową kalkulację jednostkowych
kosztów pracy pracownika ochrony przy wynagrodzeniu na poziomie 13 zł netto za godzinę z
uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych, które to koszty wynoszą 24,01 zł na jedną
godzinę usługi. Dowodem na rynkowość wynagrodzenia na poziome 13 zł netto za godzinę w
tym
przypadku jest także załączone do niniejszego odwołania pismo pracowników ochrony
obecnie zatrudnionych na ternie Akademii Wojsk Lądowych skierowane do Komendanta-
Rektora w tej sprawie.
Z
amawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Specyfikacji
Technicznej określił niezbędne do realizacji zamówienia środki materiałowe oraz inne
wymagania kosztotwórcze, a w Specyfikacji umundurowania niezbędną odzież itp.
Wykonawcy muszą ponosić także koszty podatku od nieruchomości za udostępnione
powierzchnie
użytkowe części budynków i powierzchni gruntów, a także koszt zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości umowy. Minimalny koszt
jednostkowy z tych tytułów w wysokości co najmniej 0.95 zł/rbh przedstawia załączona tabela.
Powyższe świadczy, że minimalną możliwą do rzetelnego realizacji zamówienia jest stawka
24,96 zł za roboczogodzinę netto. Z tych względów zaoferowane stawki jednostkowe Stekop
S.A. w wysokości 21,80 zl /rbh i Konsorcjum Impel w wysokości 23,23 zł/rbh realnie nie mogą
pokryć kosztów pracy zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i
pozostałych kosztów materiałowych i innych zobowiązań i nie uwzględniają żadnej marży.
Zdaniem
odwołującego, zaproponowane wyżej ceny są poniżej kosztów realizacji zamówienia,
a tym samym same oferty są nierzetelnie i niewiarygodne.
Dowody:
-
kalkulacja jednostkowych kosztów pracy.

-
kalkulacja jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań,
-
pismo pracowników ochrony z 15 października 2018 r.
Reasumując. zamawiający na podstawie badania rynku, na którym ma być świadczona
usługa, określił kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości zamówienia w
wysokości 13.966 106.00 zł brutto tj. 1 1 254 557.72 zł netto, co przy 395.280 godzinach
świadczenia usługi w latach 2019-2021 daje średnia stawkę netto 28,47 zł/godz., której poziom
należy przyjąć jako realny do zrealizowania usługi według wymagań określonych w SIWZ.
Natomiast cena całkowita oferty Stekop S.A. wysokości 10 599 037.95 zł jest o 24,11% niższa
od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego oraz o 18,78% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena całkowita oferty Konsorcjum Impel
w wysokości 11 294 295,90 zł jest o 19,13% niższa od wartości zamówienia ustalonego przez
zamawiającego oraz o 13,45% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Co przy uwzględnieniu okoliczności, że ok. 90% ceny stanowią koszty pracy, wskazuje,
że zamawiający miał obowiązek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i zwrócenia się do
oferentów o udzielenie wyjaśnień, gdyż zachodziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego.
Doda
tkowo odwołujący wskazał, że z opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr
14 XI Zgromadzenia PIO w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony wynika,
że stawka godzinowa usługi z uwzględnieniem tylko minimalnego wynagrodzenia za pracę w
2019 r. realizowanej przez kwalifikowanych pracowników ochrony bez broni powinna być na
poziome 25,30 zł/godz. a z bronią na poziomie 27,60 zł/godz. Istotny jest fakt, że kalkulacja
zamawiającego odpowiada stawkom przyjętym przez Polską Izbę Ochrony.
Dow
ód:
-
Uchwała nr 14 Zgromadzenia Polskiej Izba Ochrony
Zgodnie oficjalnym stanowiskiem Urząd Zamówień Publicznych zawartym w publikacji Opinie
prawne dotyczące Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji „z dniem 28 lipca 2016
r. brzmienie art. 90 ust
awy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 216
4 z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawa ", uległo zmianie w wyniku wejścia w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej: „nowelizacją". Regulacja
prawna zawarta w ww. przepisie została uszczegółowiona oraz, co stanowi konsekwencje
zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte ekonomicznym, odnosi sięobecnie również do kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. I ustawy , jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi
generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do
konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny lub kosztu. Przepis ten -
w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90
ust. I w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych,
matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do
wykonaw
cy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał
obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie
podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność
pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia
dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach
gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia
a
rt. 90 ust. 1 ustawy . nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że
procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia
27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 20 marca 2012 r.
C-599/10). W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15. KIO 1577/15. KIO
1584/15).
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na
wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny. przy czym katalog tych czynników ma
charakter otwarty. Jednocześnie czynniki te mogą (jak np. koszty pracy) stanowić istotną część
składową ceny. budzącą wątpliwości zamawiającego ze względu na swoją szczególnie niską
wartość. Przykładowy charakter wyliczenia oznacza, że zamawiający uprawniony jest również
do żądania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, które wykraczają poza
czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90 ust. 1 ustawy .
Niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym
wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w
szczególności być koszty pracy."
Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku KIO 326/18
z dnia 22 marca 2018 r.

Z
amawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla oceny ofert przewidział dwa
kryteria: cena i doświadczenie przy zastosowaniu wagi cena 80%, doświadczenie 20%. W
Rozdziale XVIII ust. 4 pkt Ad.2) ppkt g SIWZ, zamawiający określił szczegółowo zasady
dotyczące oceny kryterium doświadczenie dla wykonawców występujących wspólnie. W ppkt
g zamawiający określił następującą regułę: „W przypadku Wykonawców występujących
wspólnie. zamawiający określi średnią ilość realizacji przypadających na jednego wykonawcę
(jako średnią arytmetyczną) i tą ilość uwzględni w ocenie, pod warunkiem że Wykonawca w
sposób jednoznaczny wykaże. że wszyscy wykonawcy występujący wspólnie będą
wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalnie do wykazanych
realizacji ".
W niniejszym przetargu wspólnie występuje konsorcjum w składzie: Impel Defender Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Safety Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k. Wykon
awcy biorący udział w konsorcjum Impel przedstawili różne
ilości realizacji. Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. wykonał 13 realizacji.
Natomiast pozostali uczestnicy konsorcjum wykonali po jednej realizacji.
zamawiający
przyznał konsorcjum 10 punktów za kryterium doświadczenie wyliczając niezgodnie z S1WZ
średnią arytmetyczną na 5 realizacji.

W dniu 14 listopada 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 15 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się wykonawca Stekop SA z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości
i wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
z
amawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem
z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14
listopada 2018r.

W dniu 16 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Security
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel
Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali posiadają
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż nie podlegają wykluczeniu i złożyli
ważną ofertę, która może być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie
zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo

z dnia 19 września 2018 r. udzielone przez komplementariusza każdego z członków
konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 listopada 2018r.

W dniu 21 listopada 2018r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,
że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W uzasadnieniu podniósł, że postanowił dokonać
ponownej oceny spe
łniania warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie nie
podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt
21 i 4 ustawy oraz powtórzyć czynność oceny ofert w zakresie istnienia przesłanek rażąco
niskiej ceny. Powodem powtórzenia powyższych czynności są nowe fakty i okoliczności
przedłożone do odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawcy Stekop SA oraz Konsorcjum
Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.
k. i Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. nie ujawnili wszystkich faktów istnienia
okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia w szczególności, że w okresie
ostatnich trzech lat prz
ed upływem terminu składania oferty z przyczyn leżących po ich stronie
nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarte
z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do odszkodowania
w postaci
kar umownych. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów w sposób
oczywisty wynika, że takie przypadki zaistniały. Brak podania istotnych dla oceny wykonawców
informacji powoduje
, że wykonawcy ci powinni być wykluczeniu z postepowania na podstawie
art
. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w związku z postanowieniami siwz.
Zamawiający po analizie w zakresie przesłanek istnienia rażąco niskiej ceny, a w
szczególności opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr 14 XI Zgromadzenia PIO
w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony uznał, że zarzuty odwołującego
zasługują na uwzględnienie. W związku z uwzględnieniem przesłanek wykluczenia
wykonawców Stekop i Konsorcjum Impel oraz przesłanki odrzucenia ich ofert jako
za
wierających rażąco niskie ceny, oferty te nie podlegają ocenie punktowej, a więc zarzut
nienależytej oceny staje się bezprzedmiotowy.
Przystępujący Konsorcjum Impel w dniu 23 listopada 2018r. oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
W dniu 23 listopada 2018r. przystępujący STEKOP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania, oraz o zasądzenie
od odwołującego na rzecz przystępującego STEKOP kosztów postępowania według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Przystępujący Stekop wskazał, że zamawiający w żadnym z dokumentów przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie przewidział możliwości wykluczenia

wykonawców na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień
publicznych.
W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ)
z
amawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy: „którzy
nie podlegają wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 ustawy PZP oraz (dodatkowo
zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy) z art. 24 ust. 5 pkt 1, pkt 4-8 ustawy.
Pytanie nr 10
z dnia 5 września 2018r. brzmiało następująco: wnosimy o wyjaśnienie, czy
z
amawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez
wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy. W związku z tym, to
wykonawca, który zadał pytanie nr 10, popełnił błąd w pytaniu przyjmując, że zamawiający
prze
widział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa
zamówień publicznych. W związku z tak sformułowanym pytaniem wykonawcy,
zamawiaj
ący odpowiedział: „Zamawiający nie przewiduje dokonania zmiany ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie błędnie formułowane przez wykonawcę, wskazał
wyłącznie, że nie wyraża zgody na wykreślenie możliwości wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a nie — jak to twierdzi
odwołujący — że rozszerzył zakres przesłanek wykluczenia z postępowania.
Ponadto, w związku z zadanym pytaniem i udzieloną odpowiedzią zamawiający nie dokonał
żadnej zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana zakresu przesłanek
fakultatywnych wykluczenia z postępowania wymagałaby zaś zmiany treści SIWZ, w
szczególności zapisu Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1. SIWZ. W związku z tym według
przystępującego Stekop uznać należy, że możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie
przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, nie ma
zastosowania w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie mógł więc naruszyć art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych.
W ocenie o
dwołującego rzekomo utajnioną przez przystępującego Stekop okolicznością
mającą uzasadniać jego wykluczenie z postępowania jest, że w okresie ostatnich trzech lat
przed up
ływem terminu składania ofert, przystępujący obciążany był karami umownymi
przez następujących zamawiających:
1
) 14 Wojskowy Odział Gospodarczy w Poznaniu,
2) 2 Wojskowy Oddzia
ł Gospodarczy we Wrocławiu
3) 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu.
Przystępujący Stekop z ostrożności wskazał, że nie dopuścił się żadnego poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych, a w szczególności takich, które podważałyby jego

uczciwość — co jest koniecznym warunkiem zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2
prawa zamówień publicznych.
Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym,
dl
atego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny w odniesieniu do konkretnego stanu
faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału
Sp
rawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C-465/11
(Forpos
ta) Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy
rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się
wykonawca. W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że
należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego
działalności (art. 355 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci
decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od
miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze
stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy
może zostać zakwalifikowanej jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem
winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu — mamy do czynienia z lekkomyślnością,
niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. Dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże
się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
prawa zamówień publicznych, a udowodnienie tej okoliczności spoczywa na zamawiającym.
S
amo nałożenie kary umownej na wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie „nie może powodować uznania, iż wykonawca dopuścił się poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych ”. Gdyby przyjąć — jak wskazuje odwołujący — że
sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych w realizowanej umowie, powoduje
ziszczenie się fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, to w praktyce nie byłoby
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia (co do których nie zachodziłaby wskazane
przesłanka wkluczenia). Nie taki natomiast był cel wprowadzenia regulacji w zakresie
fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania.
Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych, zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4 prawa zamówień publicznych, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania. Przystępujący Stekop powołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt KIO 1992/17. Przystępujący Stekop
podkreślił, że nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania zobowiązania w
istotnym stopniu. Dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie nastąpiło w

istotnym stopniu, znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, ponieważ art. 24
ust. 5 pkt 4 stanowi jego implementację do polskiego porządku prawnego. Jak wynika z art.
57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, istotny stopień niewykonania albo nienależytego
wykonania umowy oznacza znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy.
Po drugie, jedną z okoliczności, która musi zaistnieć, aby wykonawca mógł zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych,
jest rozwiązanie umowy (niewykonanej albo nienależycie wykonanej) lub zasądzenie
odszkodowania. Okoliczność ta nie zachodzi w stosunku do przystępującego Stekop, gdyż:
1)
żadna z umów, na które powołuje się odwołujący, nie została rozwiązana,
2)
w związku z realizacją umów, na które powołuje się odwołujący, nie doszło do
zasądzenia na rzecz zamawiających jakiegokolwiek odszkodowania.
S
amo nałożenie kary umownej i zapłata tej kary przez wykonawcę, nie jest wystarczające
dla zaistnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień
publicznych.
Umowy zawarte z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Poznaniu
W ocenie o
dwołującego poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, jak i
nienależytym wykonaniem zobowiązania w istotnym stopniu, o których mowa powyżej, jest
fakt naliczenia p
rzystępującemu Stekop sześciokrotnie kary umownej w związku z realizacją
dwóch umów na ochronę fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego
O
ddziału Gospodarczego w Poznaniu, na łączną kwotę 10.100,00 zł.
Przystępujący Stekop wykonywał dwie odrębne usługi na rzecz 14 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego (na podstawie dwóch odrębnych umów), a niejedną —jak to wskazuje
o
dwołujący. W związku z tym, wskazane 6 kar umownych o łącznej wartości 10.100,00 zł
dotyczyło dwóch umów, a nie jednej. Potwierdzają to również protokoły załączone przez
o
dwołującego, w których jednoznacznie powołano się na dwie umowy. Przystępujący
realizował na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego:
1)
umowę nr 29/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu kary
umowne w łącznej wysokości 9.100,00 zł,
2)
umowę nr 30/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu karę
umową w wysokości 1.000,00 zł.
Pie
rwsza z umów zawarta z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym (nr 29/W/2015)
obejmowała ochronę kompleksów wojskowych w Biedrusku przy ul. Ogrodowej i poligonu.
Przystępujący Stekop opisał, co wchodzi w skład sił ochronnych ochranianych kompleksów
i jako dow
ód powołał szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań
częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną,

monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 3)
— załącznik nr 5.
Umow
a w/w postępowaniu została zawarta na czas określony, tj. od dnia 1 stycznia 2016 r.
do dnia 30 listopada 2018 r. Wynagrodzenie p
rzystępującego za cały okres realizacji umowy
wynosi 5.760.792,58 zł brutto.
W 12 ust. 1 umowy zostało zawarte postanowienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu
umowy, w
szczególności:
1)
wykonywanie zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;
2)
rażącym niedopełnieniu obowiązków przez pracownika wykonawcy z wszystkimi
konsekwencjami prawnymi w tych przypadkach (np. stwierdzenie przez
z
amawiającego podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku, a
tym samym niedopełnienie przedmiotu umowy nie zapewnienie ciągłości ochrony,
o której mowa w 3 ust. 1 pkt 3 lub powtarzającym się zaniedbywaniu obowiązków
przez w
ykonawcę, stwierdzonym protokołem”.
W 9 ust. 1 umowy
wykonawca zobowiązał się do prowadzenia kontroli w zakresie czynności
ochronnych wykonywanych przez pracowników ochrony minimum 2 razy w miesiącu (w tym
raz w godzinach nocnych) oraz minimum 1 raz na kwartał z udziałem upoważnionego w
umowie przedstawiciela z
amawiającego. Zakres kontroli obejmował m.in. realizację ochrony
zgodnie z „Instrukcją ochrony”, wyciągiem z planu ochrony oraz umową, ukompletowienie
pracowników ochrony, znajomość obowiązków instrukcyjnych i tabelarycznych przez
pracowników ochrony, sprawdzenie uzbrojenia i wyposażenia pracowników, sprawdzenie
działania głupy interwencyjnej i zainstalowanych technicznych urządzeń wspomagających
ochronę fizyczną. Nadto, określone osoby z ramienia zamawiającego mogły wykonywać
doda
tkową kontrolę o każdej porze (par 9 ust. 3).
Jako d
owód powołał umowę nr 29/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 3).
Z kolei umowa nr 30/W/2015 dotyczyła ochrony kompleksów wojskowych w Biedrusku przy
ul. Chludowskiej. Zakres obowiązków wykonawcy wyznaczony był w opisie zadania 4
Szczegółowego Opisu Zamówienia. Wynagrodzenie umowne przystępującego wyniosło
2.414.499,84 zł brutto, a zakres obowiązków wykonawcy był analogiczny jak w przypadku
umowy nr 29/W/2015.
Jako dowód powołał:

umowa nr 30/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 4),
— Szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring
kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 4) —
załącznik nr 5.

Nałożenie przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy na przystępującego Stekop wyżej
wskazanych niewielkich kar umownych, nie świadczy z pewnością o istotnym nienależytym
wykonaniu umowy. Na pokreślenie zasługuje, że zamawiający z umów nr 29/W/2015 i
30/W/2015
— 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie miał żadnych wątpliwości, że usług
była realizowana przez przystępującego należycie. Potwierdza to wystawienie przez 14
Wojskowy Oddział Gospodarczy potwierdzenia prawidłowego wykonania umowy
(referencji). Jak 14 Wojs
kowy Oddział Gospodarczy w potwierdzeniu prawidłowego
wykonania usługi z dnia 13 czerwca 2018 r.: „usługę wykonano w sposób należyty,
terminowo oraz zgodnie z warunkami zawartymi w umowach nr 29/W/15, 30/W/15 z dnia
09.12.2015 r. ".
Jako d
owód powołał: potwierdzenie prawidłowego wykonania umowy z dnia 13.06.2018 r.
(załącznik nr 6) Kary umowne naliczone w trakcie wykonywania umów stanowią jedynie
znikomą część wartości całej umowy.
Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że nie są zgodne z prawdą przywołane w odwołaniu
p
rzejaskrawione twierdzenia, że przystępujący Stekop dopuścił do pełnienia obowiązków
pracowników nie posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się
bronią palną, wyposażył pracowników w przeterminowane środki ochrony czy posiada braki
w zasobach ludzkich, poniewa
ż zdarzenia, na które wskazuje odwołujący miały charakter
incydentalny. z
amawiający nigdy nie stwierdził „braku umiejętności posługiwania się bronią
palną” pracowników przystępującego, a pozostałe uchybienia miały charakter jednostkowy.
Ponadto 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy, nie odstąpił od umowy z przystępującym i nie
naliczył z tego tytułu kary umownej, co potwierdza prawidłowość realizacji umów przez
Przystępującego.
Umowa zawarta z 31 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Zgierzu
Pismo 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie
udzielenia informacji publicznej dotyczącej zamówienia publicznego nr 60/ZP/17 (załączone
do odwołania), nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że przystępujący Stekop w sposób
nienależyty wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Usługi ochrony osób i mienia
na rzecz 31
Wojskowego Oddziału Gospodarczego realizuje kilku wykonawców, w tym
p
rzystępujący Stekop. W piśmie tego zamawiającego nie wskazano w żadnym miejscu, że
kary umowne w łącznej wysokości 9.200,00 zł zostały nałożone na przystępującego Stekop.
31 Wojskowy Oddział Gospodarczy wskazał jedynie, że w ramach umów zawartych w
wyniku przeprowadz
enia postępowania 60/ZP/17 „wystawił 5 not finansowych na kwotę
9200, 00 zł jako kary umowne za nienależyte wykonania umowy. Ww. okresie nie były
zasądzone odszkodowania z powodu nienależytego wykonania umowy”. Z pisma tego
wynika więc, że kary, o których mowa w tym piśmie, dotyczą wszystkich umów, zawartych z

wszy
stkimi wykonawcami, którzy realizują na rzecz 31 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego usługi ochrony osób i mienia, a nie wyłącznie przystępującego Stekop.
Nawet zatem, jeżeli wszystkie kary, o których mowa w piśmie z dnia 6 listopada 2018r.
zostały nałożone na przystępującego, to nie świadczyłoby to o niewykonaniu przez
p
rzystępującego Stekop umowy w istotnym stopniu, czy poważnym naruszeniu obowiązków
zawodowych. Przystępujący zawarł dnia 28 listopada 2017 r. z 31 Wojskowym Oddziałem
Gospodarczy umowę nr 12/31WOG/2017/ZP, na okres od dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 20
grudnia 2019 r. Łączna wartość umowy za okres od 1 grudnia 2017 r. do końca 2018 r.
wynosi 12.256.091,41 zł. Łączna wartość kar umownych określonych w piśmie z dnia 6
listopada 2018 r. w
ynosi zaś 9.200,00 zł, Wartość kar umownych wynosiłaby więc jedynie
0,07% wartości umowy.
Jako d
owód powołał: umowa nr 12/31 WOG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r. (załącznik nr 7).
Umowy zawarte z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym we Wrocławiu
Po pierwsze: o
dwołujący niezgodnie z prawdą twierdzi, że kary umowne zostały naliczone
przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy „w ramach umowy na świadczenie usług ochrony
fizycznej”. Kary szczegółowo wskazane w załączniku do pisma 2 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego z dnia 9 listopa
da 2018 r. (załączonego do odwołania), dotyczą realizacji
nie jednej, lecz
sześciu umów i dotyczą realizacji usług ochrony osób i mienia na
kilkudziesięciu różnych obiektach wojskowych
Dowód:
-
umowa nr 11/201 WW z dnia 14.12.2017 r. (załącznik nr 8),
-
umowa nr 12/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 9),
-
umowa nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 10),
-
umowa nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r. załącznik nr 11),
-
umowa nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r, (załącznik nr 12),
- umowa nr 230
/201 WW z dnia 11.08.2018 r. (załącznik nr 13).
W celu wykazania rzeczywistego zakresu stwierdzonych uchybień oraz porównania wartości
kar umownych do wartości umów zawartych z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym,
p
rzystępujący Stekop przedstawił tabelę — załącznik nr 7 do niniejszego pisma. Dowód:
tabela dotycząca umów zawartych z 2 WOG (załącznik nr 14).
Z powyższego zestawienia wynika, że ciężar uchybień Przystępującego wyrażony
stosunkiem wartości naliczonych kar umownych do całkowitej wartości wynagrodzenia
umownego jest znikomy i wynosi co najwyżej zaledwie 0,37% wartości danej umowy. Co
więcej, w żadnym przypadku 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie rozwiązał umowy z
p
rzystępującym Stekop z uwagi na nienależyte wykonywanie obowiązków przez
przys
tępującego.

2 Wojskowy Oddział Gospodarczy uważa, że usługi są wykonywane przez przystępującego
Stekop
w sposób należyty, co zostało potwierdzone wystawieniem przez tego
zamawiającego poświadczenia wykonania usług (referencji) dnia 10 września 2018 r.
Zgod
nie z treścią poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez 2 Wojskowy Oddział
Gospodarczy: „Usługi określone w wyżej wymienionych umowach są wykonywane należycie.
Współpraca pomiędzy zamawiającym, a firmą STEKOP S. A, przebiega bezkonfliktowo, a na
wy
stępujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reaguje zgodnie z zapisami
umowy”. Dowód: poświadczenie wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. (załącznik nr 15).
W praktyce usług ochroniarskich wystąpienie kar umownych jest okolicznością, której nie da
się uniknąć, w szczególności w sytuacji określenia rygorystycznego katalogu kar umownych
przez zamawiających w umowach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie
wykazał, aby przystępujący Stekop dopuścił się nienależytego wykonania umowy w istotnym
stopniu, jak również poważnie naruszył obowiązki zawodowe.
Brak podstawy do wykluczenia Przystępującego z uwagi na rzekome „utajnienie informacji”
Jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego Stekop nie zachodzą przesłanki
wykluczenia w związku z tym, nie było podstawy do informowania zamawiającego o
powyższym. Oznacza to, że przystępujący nie miał obowiązku wykazywać w JEDZ-u
powyższych informacji, a ich niewykazanie nie stanowiło wprowadzenia zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani nie mogły one mieć
wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zachowanie przystępującego Stekop przybrało
formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co jest niezbędne do spełnienia
się przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 prawa zamówień publicznych.

Zaniechanie odrzucenia oferty p
rzystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz czyn
nieuczciwej konkurencji.
Cena za real
izację przedmiotu zamówienia, jaką zaoferował przystępujący Stekop w jego
ocenie, nie j
est ceną rażąco niską. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w
szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert
złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia.
Porównanie cen ofertowych zaoferowanych przez wykonawców z ceną ofertową
p
rzystępującego Stekop, a także szacunkową wartością zamówienia, prowadzi do wniosku,
że cena przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej
wskazanych cen:

1)
cena zaoferowana przez p
rzystępującego Stekop jest niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. kwoty 13.049.457,71 zł) o ok. 19%;
w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego nie wypełnia przesłanki
z art. 90 ust. 1
a prawa zamówień publicznych nakładającej na zamawiającego
obowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
2)
cena zaoferowana przez p
rzystępującego jest ponadto niższa od szacunkowej
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o ok. 9%;
w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego Stekop nie przesłanki z
art. 90 ust. 1
a prawa zamówień publicznych nakładającej na Zamawiającego
o
bowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przystępujący zapewnił, że cena zaoferowana przez niego zawiera wszelkie koszty
(bezpośrednie i pośrednie) wykonania zamówienia oraz zysk przystępującego.
Przystępujący Stekop uwzględnił również w cenie ofertowej wynagrodzenia pracowników
równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę (które w 2019 r. wyniesie 2.250
zł brutto) oraz dodatkowe wynagrodzenie z tytułu pracy w godzinach nocnych.
Przystępujący Stekop podał, że w ramach umowy o pracę skalkulował następujące koszty:
-
płaca brutto - 2 400,00 zł
- koszty uzyskania przychodu -
111,25 zł
- ulga podatkowa -
46,33 zł
- skala podatkowa - 18,00 %
- podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2
.070,96 zł
- podstawa opodatkowania - 1.960,00
zł
- zaliczka podatku
– 146,00 zł
- wyplata netto 1
.738,57 zł
S
kładki ZUS
Wypadkowe 0,93% pracodawca 22,32
zł.
Emerytalne 19,52
% pracownik 234.24zł., pracodawca 234,24 zł. łącznie 468,48 zł.
Rentowe 8,00% pracownik
36,00 zł, pracodawca 156,00 zł łącznie 192,00 zł
Chorobowe 2,45% pracownik
58,80 zł
fundusz pracy 2,45% pracodawca
58,80 zł
zdrowotne 9,00% pracownik
186,39 zł
FGśp 0,10% pracodawca 2,40 zł
PRACOWNIK NETTO -
1 748,57 zł
KOSZTY PRACODAWCY -
2 883,76 zł
Urlop w roku w dniach - 26
ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA - 3.181 29 zł

Z powyższego wynika, że łączne koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę przy
założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, uwzględniające już koszty urlopów
pracownika wynoszą 3.181,29 zł.
Koszty zatrudnienia pracowników odpowiadają poziomowi płac stosowanemu u
p
rzystępującego, wobec pracowników wykonujących pracę na obszarze województwa
dolnośląskiego, czego dowodem są załączone do niniejszego pisma zanonimizowane kopie
umów o pracę. Na podkreślenie zasługuje, że przystępujący świadczy usługi na obszarze
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego i znane mu są realia rynku pracy.
Dowód: 30 umów o pracę (załącznik nr 16) w tym 29 z wynagrodzeniem 2100zł. i 1 z
wynagrodzeniem 525zł.
Zgodnie z zapisami Rozdziału 1 Specyfikacji Technicznej zawartej w Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, zamówienie obejmuje realizację usług ochrony w Kompleksie
koszarowym we Wrocławiu, Rakowie Wielkim oraz Szklarskiej Porębie.
W Rozdziale 4 Specyfikacji Technicznej Zamawiający (Wykaz Posterunków) wskazał na
wymaganą liczbę stanowisk na każdym posterunku, jak również liczbę dni oraz godzin pracy.
Na tej-podstawie p
rzystępujący Stekop był w stanie określić liczbę roboczogodzin.
Łączna liczba roboczogodzin w okresie roku wyniesie 131.400 roboczogodzin (za wyjątkiem
roku 2020 gdzie wyniesie
ona 131.760), zaś w okresie 3 lat (całym okresie realizacji
zamówienia) wyniesie 394.560 roboczogodzin.
Z powyższego wynika, że w I roku wykonywania zamówienia liczba roboczogodzin dla
kwalifikowanego p
racownika ochrony wyniesie miesięcznie (średnio) 10220 rbh, dla
dowódcy zmiany 730 rbh, w II roku odpowiednio 10248 rbh i 732 rbh, a w III — 10220 rbh i
730 rbh. Przystępujący założył, że przy limicie godzin na osobę (średnio 167,2 w pierwszym
roku, 168,4
w drugim i 168 w trzecim) planowana liczba osób do obsady dla dowódcy zmiany
4,363 i dla kwalifikowanego pracownika ochrony
— 61,076 w pierwszym roku, odpowiednio
4,340 i 60,759 w drugim oraz 4,345 i 60,833 w trzecim (w zaokrągleniu 66 osób każdego
roku).
Następnie, przyjmując całkowite koszty wynagrodzenia jednego pracownika (3.181,29
zł) przyjął, że całkowity miesięczny koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracowników
wyniesie średnio 208.180,35 zł w pierwszym roku, 207.098,80 w drugim oraz 207.350,16 w
trzecim roku. To oznacza, że średni koszt przystępującego za jedną godzinę miesięcznie
wynosi 19,01 zł w pierwszym roku, 18,86 zł w drugim i 18,94 zł w trzecim.
Wydatki, jakie ponieść musi przystępujący Stekop w związku z realizacją zamówienia (m.in.
zak
up sprzętu, podatek od nieruchomości, koszt gwarancji, umundurowania itd.).
Zestawienie zawiera również założone powyżej koszty wynagrodzenia oraz przewidują zysk
dla p
rzystępującego. Z tabeli wynika, że przyjęta przez przystępującego stawka
roboczogodziny
jest rzeczywistą, rynkową stawką przyjętą na potrzeby realizacji zamówienia
-
Dowód:

kalkulacje ko
sztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego) — załącznik nr 17.
Odwołujący wskazuje, że przyjęta przez przystępującego Stekop cena w przeliczeniu na
jedną roboczogodzinę realizacji zamówienia jest niższa od ceny opracowanej w kalkulacji
przyjętej przez Polską Izbę Ochrony, Tymczasem kalkulacja, na którą powołuje się
Od
wołujący, stanowi jedynie ewentualne wytyczne dotyczące sposobu kalkulacji ceny i nie
jest w żaden sposób wiążąca dla wykonawców. Ponadto kalkulacja te jest nierzetelna.
W kalkulacji Polskiej Izby Ochrony, na którą powołuje się odwołujący, wskazano, że
minimalna stawka roboczogodziny zatrudnienia pracownika wynosi 23,00
zł, stawka
zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony wynosi ok. 25,30 zł, a pracownika
kwalifikowanego z dostępem do broni palnej ok. 27,60 zł. Stawka ta została zapewne
(nigdzie nie
wskazano, z jakich źródeł powzięto informacje, że właśnie takie kwoty należy
przyjąć), w oparciu o pewne założenia, które u każdego z wykonawców mogą być inne.
Wskazane wyliczenie kalkulacji kosztów roboczogodziny pracy kwalifikowanego pracownika
ochrony j
est nierzetelne między innymi z uwagi na:
1)
niezasadne przyjęcie, że wynagrodzenie kwalifikowanego pracownika ochrony
powinno zostać podwyższone o ok. 10%,
2)
dowolne przyjęcie wysokości składki wypadkowej, podczas gdy wysokość składki
różna jest u rożnych przedsiębiorców,
Wysokość składki wypadkowej zgodnie z decyzją Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, u przystępującego wynosi 0,93%,
3)
przyjęcie wygórowanej stawki ekwiwalentu BHP w wysokości 40,00 zł miesięcznie
na pracownika. U p
rzystępującego wysokość tego ekwiwalentu jest znacznie
niższa i wynika z wewnętrznego zarządzenia,
4)
bezzasadne przyjęcie wygórowanej kwoty 25,00 zł jako wysokości miesięcznego
odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, podczas gdy np. u
Przystępującego zgodnie z przepisami nie tworzy się odpisu na Zakładowy
Fundusz Świadczeń Socjalnych,
5)
przyjęcie wygórowane kwoty aż 198,00 zł jako kosztów administracyjnych i
kosztów ubezpieczenia przedsiębiorstwa, przypadających w ciągu jednego
miesiąca na jednego pracownika,
Kwota t
a jest kwotą wygórowaną. Nie jest możliwe określenie przybliżonej kwoty
kosztów administracyjnych, które musi ponieść dany wykonawcy w inny sposób
niż poprzez wyliczenie ich przez właśnie tego wykonawcę. Koszty administracyjne
są ściśle związane z strukturą danego przedsiębiorstwa i uzależnione od wielu
czynników, np. od tego, czy wykonawca posiada wewnętrzną obsługę księgową,

czy też korzysta z księgowości zewnętrznej, liczby zatrudnianych pracowników
(koszty stałe dzielą się na wszystkich pracowników) oraz liczby obsługiwanych
podmiotów (kontrahentów).
6)
przyjęcie wygórowanej kwoty 30 zł, jako miesięcznego kosztu badań lekarskich
pracownika oraz przeszkolenia pracownika,
U p
rzystępującego koszty te są znacznie niższe, co wynika np. z zatrudniania przez
przys
tępującego wysokiej liczby pracowników i w związku z tym możliwości
negocjowania niższych stawek wynagrodzenia za badania lekarskie.
7)
niczym nieuzasadnione przyjęcie zysku przedsiębiorstwa na poziomie 8%,
podczas gdy przyjmowana wysokość zysku jest uzależniona do danego
przedsiębiorcy, a świadczenie usług ochrony osób i mienia cechuje się niskim
poziomem zysku w ogólnej kwocie wynagrodzenia.
P
rzystępujący podkreślił ponadto, że kalkulacja przyjęta przez Polską Izbę Ochrony nie jest w
żaden sposób wiążąca dla wykonawców oraz nie może stanowić podstawy do oceny ceny
ofertowej p
rzystępującego. Również sam odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny, która
jest niższa od stawki roboczogodziny zalecanej przez Polską Izbę Ochrony dla
kwalifikowanego pracownika ochrony i kwalifikowanego pracownika och
rony z dostępem do
broni palnej.
Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną
rażąco niską. Normalnym na rynku, gdzie występuje konkurencja, jest dążenie do obniżenia
kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny.
Na podkreślenie zdaniem przystępującego Stekop zasługuje, że odwołujący opiera swoje
twierdzenie o zaoferowaniu przez p
rzystępującego realizacji zamówienia za cenę rażąco
niską o nierzetelną kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników opracowaną przez Polską
Izbę Ochrony, podczas gdy sam w przedstawianych kalkulacjach przyjmuje wysokość
kosztów zatrudnienia pracowników niższą niż wysokość kosztów przyjęta w kalkulacji
Polskiej Izby Ochrony. Wskazał ponadto, że wszelkie twierdzenia odwołującego oparte są
wyłącznie na wskazanej kalkulacji Polskiej Izby Ochrony oraz wewnętrznym przekonaniu
o
dwołującego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niską.
P
rzystępujący Stekop podkreślił ponadto, że zamawiający uwzględnił odwołania również w
zakresie rzekomego wystąpienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, pomimo że
Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej
ceny i sposobu jej wyliczenia. W związku z tym, zarzut w zakresie zaniechanie odrzucenia
oferty p
rzystępującego jest co najmniej przedwczesny, gdyż zamawiający nie dał
p
rzystępującemu możliwości wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający
uwzględniając odwołanie uznał, powołując się w tej mierze na wyliczenia Polskiej Izby
Ochrony, że zasadnym jest odrzucenie oferty przystępującego zamiast podjęcia czynności

ponownego zbadania oferty i wystosowanie do p
rzystępującego wezwania do złożenia
wyjaśnień. Gdyby przyjąć za prawidłowe twierdzenie zamawiającego, że cena
roboczogodziny niższa niż stawka określona w uchwale Polskiej Izby Ochrony stanowi cenę
rażąco niską, to zamawiający byłby zobligowany również do odrzucenia oferty odwołującego,
gdyż odwołujący również zaoferował stawkę niższą niż wynikającą z przedmiotowej uchwały.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień siwz z dnia 5 września
2018r.
siwz, ofert przystępujących i odwołującego, informacji o wyniku postępowania,
dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodów
przystępującego dołączonych do sprzeciwu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Z siwz, wyjaśnień treści siwz z dnia 5 września 2018r. oraz oświadczenia zamawiającego
złożonego na rozprawie wynika, że zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy i nie dokonał modyfikacji siwz przez
wprowadzenie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, zaś wskazanie na tę przesłankę w
odpowiedzi na pytanie było jedynie odniesieniem się do literalnego brzmienia pytania.
Z protokołu otwarcia ofert wynika, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę 13 966106 zł. brutto i opcję w kwocie 246 000 zł. brutto. Jak wynika z oświadczenia
zamawiającego złożonego na rozprawie zamawiający wyszacował wartość zamówienia z
uwzględnieniem 3% corocznej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Bezsporne było, że wykonawcy tej waloryzacji nie wliczali w wartość zaoferowanych cen.
Konsorcjum Impel zaoferowało wykonanie zamówienia za kwotę 11 294 295,90 zł.
Odwołujący za kwotę 13 355 760,17 zł.
STEKOP za kwotę 10 599 1037,95 zł.
Konsorcjum DGP za
kwotę 16 948 736,83 zł
Zamawiający sporządził notatkę służbową z ustalenia, czy zachodzą ustawowe przesłanki z
art. 90 ust. 1a do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i doszedł do przekonania, że oferta
STEKOP zawierająca 21, 80 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy, ani
oferta Konsorcjum IMPEL ze stawką 23,23 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy. U zamawiającego nie wzbudziły też wątpliwości realizacje wykazywane w ramach
doświadczenia STEKOP, choć stwierdził, że w 2 realizacjach poz. 2 i 3 brak jest dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, a w poz. 20 wykazano usługę niezakończoną na dzień
składania ofert.
W dniu 31 października 2018 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę firmy
STEKOP, na drugim miejs
cu znalazło się konsorcjum IMPEL.

W dniu 31 października 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że
wykonawcy Stekop i Konsorcjum IMPEL mogą podlegać wykluczeniu z przesłanki z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy z uwagi na zapłatę wysokich kar umownych w związku z wcześniej
realizowanymi zamówieniami. Do pisma załączono dowody dotyczące firmy STEKOP i usług
nr 29/W/2015, umowy nr 30/W/2015,
Z oferty STEKOP wynika, że na załączniku nr 2 str. 844-845 oświadczył, że brak u wykonawcy
podstaw wykluczenia
, w tym za powodu nienależytego wykonania lub niewykonania
zamówienia – pkt. I.1.1) oświadczenia. Wykonawca nie skorzystał z procedury
samooczyszczenia opisanej w pkt. 1) lub 2) oświadczenia.
Wykonawca na potwierdzenie warunków udziału wykazał następujące usługi:
1. Dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w okresie 04.01.2017-04.01.2018
–
referencje str. 890 Stekop realizowała usługę ochrony w sposób właściwy wywiązując
się z warunków zawartej umowy
2. Dla 31 WOG w Zgierzu w okresie 01.12.2016-30.11.2017
– referencje str. 891 –
umowa została wykonana zgodnie z umową
3. Dla Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin w okresie 01.12-2015 w
realizacji
– referencja str. 892 – usługa realizowana jest w zakresie zgodny z zawartą
umową
4.
Dla Wojskowego Ośrodka Szkoleniowo-Kondycyjnego Półwysep Czterech Wiatrów w
okresie 01.02.2017
– 31.01.2018 – referencje str. 893 – poziom świadczonych usług w
pełni odpowiada wymaganiom i oczekiwaniom, firma jest dobrze zorganizowana,
otwarta na prośby i sugestie klienta, jest solidnym partnerem
5.
4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu w okresie 01.07.2017 – 30.06.2018 –
referencja str. 894
– umowa wykonywana była w sposób należyty, zgodnie z zapisami
zawartymi w umowie
Z wykazu usług w ramach kryterium oceny ofert wynikają następujące realizacje na rzecz:
1. Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa
– Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015
– referencja str. 899 brak informacji o ocenie świadczenia usługi,
2. Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa
– Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015
referencja str. 900
– firma realizowała zapisy umowy należycie,
3. 22 WOG w Olsztynie w okresie 30.12.2016-31.01.2018
– referencja 901-902 umowa
realizowana zgodnie z postanowieniami umowy, w sposób należyty, z dołożeniem
właściwej staranności,
4. JW. 1128 w Malborku w okresie 16.01.2015-03.01.2017
– referencja str. 903 usługi
świadczone w sposób należyty,
5. JW. 1128 w Malborku w okresie 03.01.2015-03.01.2017
– referencja str. 903 usługi
świadczone w sposób należyty,

6.
21 WOG w Elblągu w okresie 30.11.2016-07.02.2018 – referencja str. 904 – usługa
została wykonana zgodnie z zawartą umową z należytą starannością,
7. 17 WOG w Koszalinie w okresie 12.01.2017
– 12.01.2018 – referencja str. 905 – nie
nałożono kar umownych, wykonawca jest wiarygodny,
8.
JW. 1300 Pruszcz Gdański w okresie 03.01.2017 – 03.01.2018 – referencja str. 906
rzetelny i profesjonalny przedsiębiorca, choć nie ustrzegł się uwag w trakcie realizacji
umowy,
9.
2 WOG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 – referencja str. 907 usługi
były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji
zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy,
10.
2 WOG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi
były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji
zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy,
11.
2 WOG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016 – 15.12.2017 - referencja str. 907 usługi
były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji
zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy,
12.
2 WOG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi
były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji
zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy,
13.
2 WOG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi
były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji
zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy,
14. Jednostka Wojskowa 4220 w Ustce w okresie 10.01.2014-02.01.2017,
15. JW. 4057 w Szczecinie w okresie 30.11.2015-30.11.2016
– referencja str. 909 – firma
w sposób właściwy traktuje swoje zobowiązania wobec klienta, wszystkie uwagi
usuwane były na bieżąco,
16.
JW. 5228 w Białymstoku w okresie 01.01.2014 – 31.12.2015 – referencja str. 910 –
usługa wykonana należycie, zgodnie z umową,
17.
Muzeum Podlaskie w Białymstoku w okresie 01.03.2015-29.02.2016 – referencja str.
911
– usługi świadczono w sposób profesjonalny, z pełnym zaangażowaniem i zgodnie
z zawartą umową, firma wiarygodna, solidna i gwarantująca należyte wykonanie usług,
18. Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie w okresie 01.06.2016-30.06.2018
–
referencja str. 912
– realizowano usługę z należytą starannością,
19.
ZUS Oddział w Olsztynie w okresie 01.07.2016-30.06.2018 referencja str. 913-914
umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami,
20. Europol GAZ SA w Warszawie w okresie 01.07.2017 umowa w realizacji.

Z pisma Komendanta M.P.
z dnia 9 lutego 2016r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była
nieprawidłowo wykonana tj., dowódca ochrony nie był obecny w dniu 21 stycznia 2016 r. o
godz. 6:45 przy wykonywaniu zabezpieczenia fizycznego kompleksów nr 8605 i 8606, mimo,
że jego zmiana powinna się zakończyć o godz. 7:00, wykonawca Stekop S.A. został obciążony
karą umowną 800 zł.
Z pisma Komendanta M.P. z dnia 11 kwietnia 2016
r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była
nieprawidłowo wykonana bo w dniu 30 marca 2016 r. dwóch pracowników ochrony nie miało
wymaganych dokumentów, za co Stekop S.A. obciążono karą 1000 zł.
Z pisma Komendanta M.P. z dnia 10 maja 2017
r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była
nieprawidłowo wykonana, gdyż w dniu 16 kwietnia 2017 r. grupę interwencyjną stanowił tylko
1 pracownik i miał niezapięty hełm oraz torbę cywilną utrudniająca zapięcie kamizelki
kuloodpornej, za co Stekop S.A.
obciążono 1500 zł. kary.
Z pisma Komendanta M.P. z dnia 7 czerwca 2016 r. w
ynika, że umowa nr 29/W/2015 była
wykonana nieprawidłowo, gdyż 12 maja 2016 r. pracownicy ochrony nie posiadali wiedzy na
temat zasad użycia broni palnej, za co Stekop został obciążony kwotą 1000 zł.
Z pisma Komendanta M.P. z dnia 19 lipca 2017
r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była
nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników nie przestrzegało norm czasu pracy i
norm dobowego odpoczynku, a nadto zapisy Księgi Meldunków i Książki pełnienia służby w
odniesieniu do dwóch pracowników były niezgodne ze stanem faktycznym, za co Stekop
obciążono kwotą 4 800 zł.

Powyższe oznacza, że łączna wysokość kar umownych z umowy nr 29/W/2015 obciążała
Stekop na kwotę 9100 zł.

Z pisma Komendanta M. B. z dnia 8 czerwca 2018
r. wynika, że umowa nr 30/W/2015 była
nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników posiadało przeterminowane chemiczne
środki obezwładniające, za co Stekop obciążono kwotą 1000 zł.

Z pisma Komendanta J.C.
z dnia 9 listopada 2018r. wynika, że firma Stekop została obciążona
karami umownymi:
Z umowy nr 8/2018/W na kwotę 200 zł. – niewłaściwa realizacja ochrony,
Z umowy 9/2018/W na 1800
zł. – niewłaściwa realizacja ochrony i brak pełnej obsady
posterunku,
Z umowy nr 11/2018/W na 15 900
zł. za brak zachowania norm odpoczynku, spóźniony dojazd
ekipy interwencyjnej, niewłaściwa realizacja ochrony,

Z umowy nr 12/2018/W na 12 200
zł. za spóźniony czas dojazdu ekipy interwencyjnej,
niewłaściwa realizacja ochrony, brak kontroli ze strony osób z nadzoru, brak prawidłowego
wyposażenia,
Z umowy nr 13/2018/W na 18 100
zł. za brak prawidłowego wyposażenia, spóźniony dojazd
ekipy interwencyjnej, niewłaściwą realizację ochrony,
Z umowy nr 15/2018/W na 23 000
zł. za niewłaściwą realizację ochrony, brak pełnej obsady
posterunku, brak prawidłowego wyposażenia,
Z umowy nr 16/2018/W na 7 300
zł. za niewłaściwą realizację obowiązków ochrony, spóźniony
dojazd ekipy interwencyjnej,
Z umowy nr 230/2018/W na kwotę 300 zł za brak pełnej obsady posterunku.

Z pisma Komendanta 31 WOG Z.F. z dnia 6 listopada 2018 r.
wynika, że w ramach umowy nr
60/ZP/17 nałożono na jakiś podmiot 9 200 zł. kar umownych.
Z kalkulacji jednostkowych kosztów pracy przy stawce netto 13 zł. wynika, że wynagrodzenie
średnie brutto wynosi 18 zł., a łączne koszty pracy z ZUS, chorobowym, urlopem,
ekwiwalentem BHP i odpisem na ZFŚS wynoszą 24,01 zł.
Z kalkulacji
jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań według siwz w
niniejszej sprawie według odwołującego wynika, że koszt na 1rhb wyspecyfikowanych 21
elementów kosztotwórczych wyceniono na 0,95 zł., co przy 395 280 roboczogodzinach dało
wartość 377 478,00 zł.
Z pisma podpisanego przez 32 osoby wynika, że osoby te niepokoi niski poziom cen firm
Stekop i Imp
el, gdyż w ocenie tych osób wartość 1 godziny pracy powinna się kształtować na
poziomie 24z
ł./godzinę przy wynagrodzeniu minimalnym 13 zł. netto, natomiast przy stawce
STEKOP 26,82
zł., daje to kwotę 21,80 netto/godzinę, a u Impel 28, 57 zł. brutto, co dane
23,23
zł. netto/godzinę, co jest poniżej kosztów wynagrodzeń rynkowych i nie uwzględnia
pozostałych kosztów osobowych i materiałowych.
Z kalkulacji Polskiej Izby Ochrony z dnia 17 września 2018 r. wynika, że wykonano kalkulację
wariantu pracy mieszanej
dzień – noc i uzyskano minimalną stawkę kalkulacyjną na kwotę 23
zł., przy czym koszt brutto 1 roboczogodziny wyceniono na kwotę 21,37 zł. i przewidziano 8%
zysk,
którą dla wykwalifikowanego pracownika ochrony należy podwyższyć do kwoty 25,30 zł.,
a wykwal
ifikowanego pracownika z dostępem do broni palnej na kwotę 25,70 zł.
Z pisma 4 WOG w Gliwicach z dnia 21 listopada 2018
r. wynika, że w ramach aktualnie
obowiązującej umowy dotyczącej ochrony fizycznej JW. 3946 Bytom, ul. Oświęcimska,
kompleks Toszek kompl
eks Gliwice i JW. 2748 Wrocław Radzionków w czasie realizacji
umowy na Stekop 3 krotnie nakładano kary umowne z powodu nienależytego wykonania
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w dniu 30 marca 2018 r. na kwotę 9 600
zł. za brak wymaganego wyposażenia, realizację zadań w kolejnej następującej po

zakończonej służbie zmianie, brak wypełnionych grafików, niezrealizowanie czynności
kontrolnych, w dniu 30.04.2018 r. i 18.09.2018
r. na kwotę 53 100 zł. za brak wymaganego
wyposażenia (broni i hełmów, kluczyka do kajdanek), brak od 1 do 3 pracowników na zmianie,
nieterminowy przyjazd grupy interwencyjnej
, realizację zadań w kolejnej następującej po
zakończonej służbie zmianie.
Z notatki służbowej sporządzonej przez Inspektora Kontroli i Nadzoru R.K. z dnia 14 listopada
2018
r. wynika, że przedstawiciele Stekop spotkali się z pracownikami ochrony Guard-Service
i celem spotkania była propozycja zatrudnienia tych pracowników przez Stekop w latach 2019-
2021 i przedstawienie warunków placowych – wynagrodzenie netto 14 zł. za godzinę.
Odwołujący podał, że przy założeniu stawki 13 zł. netto skalkulował następujące koszty:
-
płaca brutto - 3000,00 zł
- koszty uzyskania przychodu -
111,25 zł
- ulga podatkowa -
46,33 zł
- skala podatkowa - 18,00 %
- podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2.588, 70
zł
- podstawa opodatkowania
– 2 588,70 zł
- zaliczka podatku
– 199,00 zł
-
wypłata netto 2 156,72 zł
S
kładki ZUS
Wypadkowe 0,93% pracodawca 27,90
zł.
Emerytalne 19,52% pracownik 292,80
zł., pracodawca 292, 80 zł. łącznie 585,60 zł.
Rentowe 8,00% pracownik 45
,00 zł, pracodawca 195,00 zł łącznie 240,00 zł
Chorobowe 2,45% pracownik 73,50
zł
fundusz pracy 2,45% pracodawca 73,50
zł
zdrowotne 9,00% pracownik 232,98
zł
FGśp 0,10% pracodawca 3,00 zł
PRACOWNIK NETTO
– 2 156,72 zł
KOSZTY PRACODAWCY
– 3 564,30 zł
Urlop w roku w dniach - 26
ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA – 3 932, 14 zł
Dowody dołączone do sprzeciwu:
Z umowy nr 29/W/2015 z dni
a 09.12.2015 r. wynika, że została zawarta na okres od 1 stycznia
2016 do 30 listopada 2018r za wynagrodzeniem 5 760 792,58
zł. ze stawką 16,05 zł/ rhb, za
rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez zamawiającego
od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli braku pracownika
wykonawcy na posterunku
– niezapewnienie ciągłości ochrony lub powtarzającym się

zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole. Katalog kar
umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy.
Izba ustaliła, że w ramach kar umownych nałożonych na wykonawcę stwierdzono opuszczenie
na 15 minut kompleksu przez dowódcę, brak dokumentów, zbyt mała grupa interwencyjna i
inne nienależyte wykonanie usługi jak niezapięty hełm i posiadanie torby cywilnej oraz brak
wiedzy na temat zasad użycia broni palnej, nieprzestrzeganie norm dobowego odpoczynku.
Brak informacji o powtarzalności tych uchybień. Zamawiający nie rozwiązał umowy i wystawił
w dniu 13 czerwca 2018
r. referencje, że usługę wykonano w sposób należyty, terminowo i
zgodnie z warunkami zawartymi w umowie.
Z umowy nr 30/W/2015 z dni
a 9.12.2015 r. wynika, że umowa była wykonywana w terminie 1
stycznia 2016 do 30 listopada 2018 r. za wynagrodzeniem 2 414 499,84
zł.ze stawką
16,05zł./rhb. za rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez
zamawiającego od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli
braku pracownika wykonawcy na posterunku
– niezapewnienie ciągłości ochrony lub
powtarzającym się zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole.
Katalog kar umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy.
Karę wykonawcy naliczono za przeterminowane chemiczne środki obezwładniające i
zamawiający w dniu 13 czerwca 2018 r. wystawił poświadczenie, że umowa była wykonywana
należycie, terminowo i zgodnie z warunkami zawartymi w umowie.
Ze Szczegółowego Opisu Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring
kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” – wynika zakres
przedmiotu zamówienia i wynikające z niego obowiązki wykonawcy.
Z umowy nr 12/31WOG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r.
wynika, że umowa obowiązuje w okresie
od 1 grudnia 2017r. do 20 grudnia 2019
r. łączna kwota wynagrodzenia za całe zamówienie
nie m
oże przkroczyć 28 082 057, 31 zł. brutto. Kary umowne zostały wskazane z par. 13 ust.
2 pkt.1 ppkt. 1
– 19, a podstawą do natychmiastowego rozwiązania umowy jest co najmniej 3
krot
ne wykonanie usługi przez podwykonawców, co najmniej 5 krotne naruszenie umowy
liczone w okresach 12 miesięcznych poprzez działania lub zaniechania określone w par. 13
ust. 2.
Z Dowodu przedłożonego przez odwołującego wynika, że nałożono na jakiś podmiot 5 kar na
kwote 9 200
zł., ale nie były zasądzane odszkodowania.
Z umowy nr 11/2018/W z dnia 14.12.2017r.
, że za całość zamówienia wykonawca ma
otrzymać 10 393 400,87 zł. brutto w okresie od 15 grudnia 2017 do 15 grudnia 2017, kary
umowne określa par. 6 od lit. a do qq, do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie

obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
poprzedni kwartał brutto
Z umowy nr 12/2018/W z dnia
08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne
wykonawcy ma wynieść 21 869 165, 81 zł i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 –
15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie
obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
po
przedni kwartał brutto.
Z umowy nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r.
wynika że łączne wynagrodzenie należne
wykonawcy ma wynieść 5 095 384,47 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 –
15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie
obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
poprzedni kwartał brutto.
Z umowy nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r.
wynika że łączne wynagrodzenie należne
wykonawcy ma wynieść 8 252 606,60 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 –
15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie
obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
poprzedni kwartał brutto.
Z umowy nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r.
wynika że łączne wynagrodzenie należne
wykonawcy ma wynieść 10 018 761,99 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 –
15.12.2019 kary umowne ok
reśla par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie
obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
poprzedni kwartał brutto
Z umowy nr 230/2018/W z dnia 1
1.08.2018 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne
wykonawcy ma wynieść 2 680 972,44 zł.i ma być realizowana w okresie od 1 lipca 2018 –
15.1
2.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- rr do rozwiązania umowy może dojść w wyniku
powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np.
brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie
obo
wiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za
poprzedni kwartał brutto

Z tabel
i dotyczącej umów zawartych z 2 WOG we Wrocławiu wynika, że zapłacone
zamawiającemu kary umowne nie przekroczyły w żadnej z umów 0,37%.
Z poświadczenia wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. wynika, że usługi są wykonywane na
rzecz 2 WOG we Wrocławiu należycie, współpraca przebiega bezkonfliktowo, a na
występujące niedociągnięcia Stekop reaguje zgodnie z zapisami umowy.
Z
30 umów o pracę wynika, że Stekop zatrudnia co najmniej 30 pracowników ochrony fizycznej
w tym 29 z wynagrodzeniem 2 100
zł. brutto miesięcznie i jednego w wymiarze ¼ etatu za
525
zł. brutto miesięcznie.
Z utajnionych kalkulacji
kosztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego) wynika, że oferta
przystępującego jest skalkulowana z niewielkim zyskiem.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił przesłankę z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy:

1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na
zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Impel Defender
Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety
Security Partner sp. z o.o. sp. k.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Impel
Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k.
Impel Safety Se
curity Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę.
3. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniec
hanie zwrócenia się do Konsorcjum Impel o udzielenie
wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i bud
zi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503
ze zm.) przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum
Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner
sp. z o.o. sp. k.. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i
niezgodny z postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie.

W zakresie powyższych zarzutów Izba postanowiła postępowanie umorzyć.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy,
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie
uczestnik postępowania Konsorcjum Impel oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu, co oznacza,
że zaszły przesłanki do wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania zgodnie z art. 186
ust. 3 ustawy w zakresie zarzutów odwołania dotyczących zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Impel i odrzucenia jego oferty.

Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5
pkt. 2 i 4 ustawy
polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę
Stekop S.A.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, z treści siwz, wyjaśnień treści siwz oraz
stanowiska samego zamawiającego wyrażonego na rozprawie jednoznacznie wynika, że
zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 2 ustawy.
W ocenie Izby, to że zamawiający odpowiadając na pytanie powtórzył jego literalną treść,
jednocześnie nie wskazując w dalszej części pisma, że wprowadza modyfikację do treści siwz
p
owoduje, że nie sposób uznać, że zamawiający dokonał modyfikacji podstaw wykluczenia. Z
tego względu Izba uznała, że brak jest podstaw do oceny czynności zamawiającego w świetle
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy. Z kolei, aby dobrze wyłożyć treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, w
ocenie Izby,
należy prześledzić pokrótce treść obecnie nie obowiązujących podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy
Prawo zamówień Publicznych tekst jednolity z 9
sierpnia 2013r. Dz. U. t.j. z 2013 poz. 907rt. 24.
Ówczesne brzmienie tych przepisów stanowiło, że zamawiający obligatoryjnie wyklucza z
postępowania :
1)
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub
obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego

zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;
1a)
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę
w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
W przepisie art. 2
4 ust. 1 pkt 1 uchylonego ustawą z dnia 29.08.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz.
1232), która weszła w życie 19.10.2014 r. było wyraźne wskazanie, że ustawodawca w
zamówieniach publicznych rozróżnia szkodę i zapłatę kary umownej. Podstawa wykluczenia
wykonawcy
z postępowania nie wiązała się z samym wyrządzeniem przez wykonawcę szkody
na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Aby
wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musiała zostać
spełniona dodatkowa przesłanka w postaci wydania prawomocnego orzeczenia sądu
stwierdzającego szkodę w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Tym samym to wydanie przez sąd prawomocnego orzeczenia stwierdzającego
szkodę a nie samo wyrządzenie szkody stanowiło przesłankę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Z kolei przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy miał być wdrożeniem do prawa
polskiego art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, stanowiąc, że z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Przesłanka
wykluczenia określona w dyrektywie 2004/18/WE miała charakter fakultatywny, natomiast
ustawodawca polski zdecydował o obligatoryjnym charakterze czynności wykluczenia. Art. 24
ust. 1 pkt.
1a ustawy przewidywał nie tylko rozwiązanie umowy, ale także jej wypowiedzenie
oraz odstąpienie od niej. Przepis ten od początku obowiązywania budził wątpliwość co do
zgodności z prawem europejskim. Postanowieniem z 30 sierpnia 2011 r. wydanym w związku
z rozpoznawaniem sprawy KIO 1629/11 i KIO 1643/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się
do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prejudycjalnymi.
Dnia 13 grudnia 2012 r
. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-
465/11 (Forposta, ABC Direkt Contact)
, w którym uznał, że art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
ZamPublU w jego ustawowym, literalnym brzmieniu, jest niezgodny z prawem unijnym, gdyż
art. 45 ust.
2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy klasycznej stoi na przeszkodzie obowiązywaniu
uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące
automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które
wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo

wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpiła od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy. Trybunał uznał, że pojęcia „poważnego wykroczenia"
wykonawcy nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność", które jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece
wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony
Zdaniem Trybunału pierwsze z nich obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają
na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, zatem również może nim być niewykonanie
zobowiązań umownych, zaś drugie odnosi się co do zasady do zachowania wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Natomiast jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy
lub jej części, które wykazuje niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Stwierdzenie zaistnienia
„poważnego wykroczenia" wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny
postawy danego wykonawcy.
W ocenie Izby to wprowadzenie ma istotne znaczenie dla obecnego brzmienia fakultatywnej
podstawy wykluczenia jaką jest aktualny przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy. Przepis ten
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonaw
cę:
4)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Izba musi w tym miejscu poczynić jeszcze jedną bardzo istotną uwagę. Przesłanki
wykluczen
ia, jako element ograniczający konkurencyjność postępowania i eliminujący danego
wykonawcę z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, muszą być wykładane ściśle
i nie można do nich stosować wykładni rozszerzającej. Tym samym rację należy przyznać
przystępującemu Stekop, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że nienależycie
wykonał wcześniejsze umowy z zamawiającymi: 14 WOG Poznań, 31 WOG Zgierz, 2 WOG
Wrocław i 4 WOG Gliwice, w takim stopniu, że któryśkolwiek z tych zamawiających podjął
dec
yzję o rozwiązaniu umowy, albo, że zostało zasądzone odszkodowanie. Ustawodawca jest
w tym przypadku precyzyjny i dostrzega tylko dwie możliwości ustalenia nienależytego
wykonania tj. w drodze rozwiązania umowy – niezależnie od tego czy to rozwiązanie było
odstąpieniem przez zamawiającego od umowy czy jej wypowiedzeniem i w drodze wydania

orzeczenia przez sąd o przyznaniu zamawiającego odszkodowania za doznaną szkodę, przy
czym ustawodawca nie zastrzegł jak w dawnym przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy, że
orzeczenie zasądzające odszkodowanie musi być prawomocne. Zgromadzony materiał
dowodowy nie wykazał, aby zamawiający, których wskazał odwołujący uzyskali orzeczenie
zasądzające odszkodowania. Przeciwnie w przypadku 14 WOG Poznań i 2 WOG Wrocław
obaj zama
wiający wystawili przystępującemu Stekop pozytywne referencje potwierdzające
należyte wykonanie zamówień, zaś 31 WOG przyznał, że nie zostało zasądzone
odszkodowanie. Brak jest dowodu na to, aby ten ostatni zamawiający rozwiązał z
przystępującym Stekop umowy. Również co do 4 WOG Gliwice brak jest dowodów
stanowiących o rozwiązaniu umowy czy zasądzeniu odszkodowania. Ustawodawca, jak widać
było z analizy uprzednio obowiązujących przepisów rozróżniał zobowiązanie do zapłaty kary
umownej, która jak powszechnie przyjmuje się jest surogatem odszkodowania, ale powstanie
zobowiązania do zapłaty kary umownej może nie wiązać się z powstaniem szkody u
zamawiającego. Nadto odwołujący nie wykazał, że zdarzenia stanowiące podstawę do
naliczenia kar umownych, jakąkolwiek szkodę zamawiającym wyrządziły. Oczywiście Izba
zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że przypadki braku obsady posterunku, choć 15
minutowe, brak wiedzy czy prawidłowego wyposażenia, opóźnienie w przyjeździe grupy
interwencyjnej mogą w sytuacji realnego zagrożenia spowodować niepowetowane szkody, ale
nie zostało wykazane, że którekolwiek ze stwierdzonych podczas rutynowych kontroli
uchybień miało miejsce w sytuacji realnego zagrożenia bezpieczeństwa ochranianej jednostki
i spowodowało szkodę. Nadto mimo wskazanych przez Izbę w ustaleniach stanu faktycznego
okolicznościach, które zamawiający 14 WOG Poznań, 2 WOG Wrocław, czy 31 WOG Zgierz
przewidzieli, jako możliwą podstawę do odstąpienia od zawartych z przystępujących Stekop
umów, żaden z zamawiających nie uznał, że zdarzenia, które wystąpiły w toku wykonywania
umów, ani ich częstotliwość dają zamawiającym podstawę do skorzystania z prawa
odstąpienia. Tym samym same podmioty, zlecające zamówienia i na których rzecz to
zamówienie wykonywano, nie oceniły zdarzeń stanowiących podstawę do zobowiązania
przystępującego Stekop do zapłaty kar umownych, jako stanowiących podstawę do złożenia
pozwu o naprawienie szkody, czy rozwiązania umowy. Tym samym należało przyjąć, że
zdarzenia, które miały miejsce, w ocenie zlecających stanowią niedociągnięcia, niższą jakość
wykonania zobowiązania, ale nie zdarzenia wywołujące szkodę, czy dające podstawę do
rozwiązania umowy. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do stwierdzenia, że brak podania
informacji o naliczeniu kar umowny
ch stanowi celowe lub co najmniej rażąco niedbałe
zatajenie informacji dotyczących podstaw wykluczenia, które wprowadziło zamawiającego w
błąd. Przystępujący Stekop mając świadomość, że umów z nim nie rozwiązano, ani nie
wydano wobec niego orzeczenia sądowego zasądzającego odszkodowanie, nie wprowadził
zamawiającego w błąd, nie podając informacji o naliczeniu kar umownych, które w katalogu

fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 się nie mieściły. W konsekwencji
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. W ocenie Izby również nie
sposób uznać, że przystępujący lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje mogące
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Należy tu zwrócić uwagę, że o
ile przepis art. 2
4 ust. 1 pkt 16 wyraźnie wskazuje na zatajenie informacji, to w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy mowa jest wyłącznie o podaniu informacji. Tym samym wprowadzenie w błąd
zamawiającego mogłoby dotyczyć jedynie wykazu usług i wykazu usług na potrzeby kryteriów
se
lekcji w odniesieniu do 2 WOG Wrocław i 31 WOG Zgierz, gdyż dla tych zamawiających
przystępujący Stekop podał informacje o należytym wykonaniu zamówienia. Jednakże dla obu
tych zamówień przystępujący posłużył się dokumentacji wystawionymi przez zamawiających,
które potwierdzały należyte wykonanie czy wykonanie zgodne z umową, a nie zostało
wykazane, że poświadczenia te nie pochodzą od zamawiających, czy zostały wystawione pod
wpływem błędu. Tym samym w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Stekop jako
zawierającej rażąco niską cenę.

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący przedstawił materiał dowodowy, który
budzi wątpliwości, co do jego wiarygodności z tego względu, że przedstawione dowody są ze
sobą wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony odwołujący przedstawia pismo Polskiej Izby
Ochrony, z której wynika, że koszt zatrudnienia pracownika wynosi 21, 37 zł., a zysk, jaki
Polska Izba Ochrony
przyjęła do kalkulacji to 8%, co łącznie daje stawkę 23 zł. Z drugiej strony
odwołujący przedstawił oświadczenia grupy 32 osób i oświadczenie pana R.K., z których
wynika, że kalkulacja Polskiej Izby Ochrony jest zbyt niska, jeśli chodzi o sam koszt
zatrudnienia pracownika. Jednocześnie Izba skonfrontowała pismo Polskiej Izby Ochrony z
kalkulacjami przedstawionymi przez przystępującego Stekop wyłącznie w zakresie kosztów
pracowniczych tj. b
ez zysku i ustaliła, że przystępujący Stekop skalkulował nieznacznie
wyższe koszty pracownicze niż Polska Izba Ochrony, ale założony przez niego zysk jest inny
niż 8%. Izba nie może przedstawić konkretnych kalkulacji czy wysokości kosztów
skalkulowanych, z
których czerpnie tę wiedzę z uwagi na objęcie tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednak potwierdzenie tych okoliczności jednoznacznie wynika z załącznika
nr 17 do sprzeciwu.
W tej sytuacji Izba uznała, że dowód przedstawiony przez Polską Izbę
Och
rony ma większą moc dowodową, gdyż dotyczy opinii Izby wydanej na potrzeby
informacyjne większego kręgu pracodawców na rynku ochrony, niż wyłącznie odwołujący, niż
oświadczenia pracowników odwołującego, który na pewno są zainteresowani uzyskaniem jak
najko
rzystniejszych warunków płacy – pismo 32 osób. Natomiast notatka służbowa pana R.K.,

choć Izba nie podważa jej wiarygodności, stanowi jedynie dowód tego, że toczyły się
negocjacje przystępującego Stekop z aktualnymi pracownikami ochrony u zamawiającego,
kt
órzy jednocześnie są pracownikami odwołującego. Jednak brak jest dowodu na okoliczność
tego, że negocjacje te zostały zakończone i doszło do ustalenia stawki dla potencjalnie
przejmowanych pracowników na poziomie 14zł. netto. Z pisma pana R.K. wynika jedynie, że
o takiej stawce była mowa podczas spotkania, ale nie wynika czy stawka ta została przez
strony negocjacji przyjęta jako stawka ostateczna. Tym samym dowód ten nie może mieć
rozstrzygającego znaczenia.
Biorąc pod uwagę zatem załącznik nr 17 i pismo Polskiej Izby Ochrony Izba oceniła, że
odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez przystępującego Stekop cena jest ceną
rażąco niską nie pokrywająca nawet kosztów pracowniczych. Przeciwnie Izba ustaliła, że
oferta ta pokrywa koszty pracownicze podane p
rzez Polską Izbę Ochrony i zakłada inny
poziom zysku niż opinia Polskiej Izby Ochrony. Przy czym wysokość poziomu zysku nie była
kwestionowana przez odwołującego. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający oświadczył, że
wartość szacunkową zamówienia skalkulował z uwzględnieniem corocznej waloryzacji na
poziomie 3 %, czyli wartość szacunkowa zamówienia ubruttowiona automatycznie jest wyższa
o
ponad 6% od wartości składanych ofert, które tej waloryzacji nie kalkulowały. Tym samym
realna różnica pomiędzy wartością zamówienia, a ofertą przystępującego Stekop jest mniejsza
niż 24,11% i nie przekracza 20%.
W ocenie Izby zatem nie ma jednoznacznego dowodu na to, że oferta przystępującego stanowi
ofertę z rażąco niską ceną. Jest natomiast dowód na to, że kalkulacja kosztów pracowniczych
sporządzona przez przystępującego jest na poziomie pozwalającym na pokrycie tych kosztów.
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zwrócenia
się do wykonawcy Stekop o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zarzut nie potwierdził się. Pomiędzy stronami było bezsporne, że przesłanki obligatoryjne z
art. 90 ust. 1a ustawy nie zaistniały. W ocenie Izby również w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego, który Izba uznała za rozstrzygający tj. załącznika nr 17 do sprzeciwu
i pisma Polskiej Izby Ochrony oraz przyznanego przez zamawiającego faktu kalkulowania
wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem kosztów corocznej waloryzacji, Izba
doszła także do przekonania, że zaoferowana cena przez przystępującego Stekop nie musiała
budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. W konkluzji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez

zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy.

Zarzut nar
uszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.) przez
prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zarzut nie potwierdził się. Z dowodów, które Izba uznała za rozstrzygające tj. załącznika nr 17
do sprzeciwu i pisma Polskiej Izby Ochrony wynika, że przystępujący w podobny sposób
oszacował koszty pracownicze i koszty te pokrywa przedstawiona przez niego kalkulacja.
Nadto z załącznika nr 17 wynika, że przystępujący Stekop przewidział pokrycie innych kosztów
niż pracownicze i założył zysk. Tym samym zgromadzony materiał dowodowy nie przekonał
Izby, że przystępujący Stekop dopuścił czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług
pon
iżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy polegającym
na wyborze najkorzystniejszej oferty z narus
zeniem przepisów ustawy, co skutkuje
wzruszeniem zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zarzut nie potwierdził się. Izba oceniła, że przystępujący Stekop nie podlegał wykluczeniu, ani
jego oferta nie podlegała wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ani tym bardziej nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy. Tym samym zamawiający
mógł poddać tę ofertę ocenie i prawidłowo ustalił, że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą w
świetle postawionych przez niego kryteriów oceny ofert. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 7 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
w
pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz
zob
owiązując odwołującego do zwrotu przystępującemu poniesionych przez niego kosztów
zastępstwa prawnego z ograniczeniem do kwoty przewidzianej w rozporządzeniu tj. 3 600zł.,
kosztów dojazdu w kwocie 411, 21 zł.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ……………………….

………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2345/18 z dnia 2018-12-04