rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2352/18
KIO 2352/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2018 roku w Warszawie, odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła
II 14, 21-100 Lubart
ów
przy udziale wykonawcy A. J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-
100 Lubartów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła
II 14, 21-100 Lubart
ów
przy udziale wykonawcy A. J.
Zakład Remontowo-Budowlany, ul. Przemysłowa 20, 21-
100 Lubartów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczona przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasadza od odwołującego wykonawcy Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin na
rzecz
zamawiającego Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II
14, 21-
100 Lubartów kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący…………..…………….
Sygn. akt KIO 2352/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II
14, 21-
100 Lubartów, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z
bazą ratowniczo-gaśniczych kontenerów wymiennych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 sierpnia 2018 r., nr 601892-N-2018.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w tym oferta wykonawcy Swietelsky Sp. z o.o., ul.
Cisowa 9, 20-703 Lublin
, zwany dalej „odwołującym.
W dniu 9 listopada 2018r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Zakład
Remontowo- Budowlany A. J.
z/s w Lubartowie przy ul. Przemysłowej 20, dalej zwany także
„Przystępującym”.
Wykonawca Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-
703 Lublin, wniósł od takiej
czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty o treści
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Podnosząc powyższe wniósł o :
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego A.
J. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ,
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej ,
d)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wg norm przepisanych,
e)
dołączenie do odwołania akt postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu podał, że pierwszy wybór najkorzystniejszej
oferty przez Zamawiającego miał miejsce w dniu 13 września 2018r. Za najkorzystniejszą
ofertę została wtedy uznana oferta złożona przez wykonawcę - Zakład Remontowo-
Budowlany A. J.
, ul. Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów.
Odwołujący odwołał się od tej czynności do Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała
o
dwołanie za słuszne i wyrokiem z dnia 3 października 2018r.(KIO 1876/18) uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy A. J.
Zakład Remontowo - Budowlany, oraz wezwanie tego wykonawcy
na
podstawie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), do uzupełnienia
wykazu robót oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający zastosował się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i po uzupełnieniu
wykazu robót przez Zakład Remontowo-Budowlany oraz powtórzeniu czynności badania i
oceny oferty 19 października 2018r., Zamawiający ponownie zawiadomił, że w
przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę uznana została ponownie oferta nr
7 złożona przez Zakład Remontowo - Budowlany A. J.
Odwołujący odnosząc się do takiej czynności Zamawiającego wskazał, że mimo
uzupełnienia przez tegoż wykonawcę wykazu robót, to w dalszym ciągu nie można było
uznać, że oferent spełnił warunki udziału w przetargu określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący złożył odwołanie od ww. czynności do KIO.
Jednocześnie Odwołujący złożył do Zamawiającego zawiadomienie o niezgodnej z
przepisami prawa zamówień publicznych, czynności polegającej na wyborze oferty o treści
niezgodnej z tr
eścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym na nie
odrzuceniu oferty Zakładu Remontowo- Budowlanego A. J.
W ocenie Odwołującego wyjaśniania złożone przez A. J. Zakład Remontowo - Budowlany
nie świadczyły o spełnieniu przez tego wykonawcę warunków przetargu, zatem
wyartykułowane przez Odwołującego zarzuty w odwołaniu, które zostało przez niego
cofnięte, pozostają aktualne co skutkowało wniesieniem przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionego zarzutu w zakresie nie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu podał, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2018r, zamieścił Ogłoszenie oraz SIWZ w której to w
rozdzia
le IX. określił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący zdolności
technicznej o treści:
„Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu kubaturowego o wartości
każdej roboty nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego
obiektu minimum dwukondygnacyjnego nie mniejszej niż 1500m2”.
Podkreślił, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października
2018r. Zamawiający pismem z dnia 12 października br. zwrócił się do Zakładu Remontowo-
Budowlanego A. J.
o uzupełnienie wykazu wykonanych robót budowlanych. Zdaniem
Odwołującego podkreślenia wymaga fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację
Odwołującemu, że wybrany Wykonawca nie spełniał warunków SIWZ, mianowicie roboty
przedstawione
przez niego w załączniku nr 7 nie spełniały warunków określonych przez
Zamawiającego. Powyższe ustalenia Odwołującego zostały oparte na wyjaśnieniach
Przystępującego
wraz z uzupełnieniem dokumentów, które
złożył Zamawiającemu dniu
18.10.2018r.
, a następne z dnia 9 listopada 2018r..
W ocenie Odwołującego Przystępujacy, mimo złożonych wyjaśnień, w dalszym ciągu
nie spełnił warunków przetargu, a złożone przez niego w dniu 9 listopada 2018r.
oświadczenia nie świadczą o spełnianiu tych warunków. Z przedstawionych przez
Przystępującego dokumentów wynikało, że nie spełnia on warunków w zakresie zdolności
technicznej, a Zamawiający nie zbadał w sposób prawidłowy i pełny przedstawionych na ww.
okoliczność dokumentów, tj.:
-
na okoliczność budowy obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A
Wykonawca przedstawił wykonanie budynku kubaturowego w kwocie brutto 7.000.739,06 zł.
Jako dowód dołączył:
a) referencie z dnia 20 września 2018 r. wystawionych przez Inwestora Z. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P. Z. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „TOPAZ";
b) umowę o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 roku zawartą pomiędzy A. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany A. J. a Z. P.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Z.
P.
„TOPAZ" wraz z załącznikiem nr 3 do niniejszej umowy - kosztorysem ofertowym z dnia
20 października 2014 roku.
c)
protokół odbioru końcowego wykonania robót z dnia 15.12.2015r.
Wg przedstaw
ionych przez Wykonawcę referencji z dnia 20 września 2018r. nie
wynika jaką wartość wykonawca zrealizował na obiekcie kubaturowym. W referencjach tych
określona jest jedynie wartość robót wykonanych na budowie obiektu handlowego Topaz i
potwierdzenie wysta
wiającego referencje, że obiekt był wykonany zgodnie z dokumentacją,
w terminie i z należytą starannością. Określone są również ilości robót wykonane przez
Wykonawcę.
Natomiast z
załączonej umowy z dnia 05 listopada 2014r. wynika, że Przystępujący zawarł
umowę na wykonanie robót z P.H.U Topaz Z. P. Sokołów Podlaski o wartości 5 691 657,77
złotych netto zł netto tj. 7.000.739,57 zł brutto. Przedmiot umowy określono jako budowa
obiektu handlowego. Natomiast w
treści umowy nie wskazano kwoty wykonania samego
budynku kubaturowego,
lecz koszt wykonania wszystkich robót zarówno budynku jak i
budowli (parkingi, place dostaw, konstrukcje reklamowe, niezbędna infrastrukturę
towarzyszącą , przyłącza do sieci miejskich i wjazdy na nieruchomość).
Taką samą kwotę brutto tj. 7.000.739,57 zł Wykonawca wykazał w wykazie wykonanych
robót budowlanych tj. załączniku nr 7 jako kwota za wykonanie obiektu handlowego
jednokondygnacyjnego Topaz. Obiekt handlowy Topaz to zarówno budynek kubaturowy jak i
budowle(parkingi, wjazdy, si
eci uzbrojenia terenu, przyłącza mediów, konstrukcje
reklamowe). Wykonawca nie wskazał w załączniku nr 7 kwoty za wykonanie robót samego
obiektu kubaturowego,
lecz wartość całej umowy tj. wartość „obiektu handlowego”, podczas
gdy od wskazanej kwoty powinie
n odliczyć wartość wykonania parkingów, placów dostaw,
konstrukcji reklamowych, bowiem prac tych nie można określić mianem wykonania budynku
kubaturowego.
Podniósł, że również w dalszej części umowy tj. §2 pkt. 3 umowy wykonawca
zobowiązał się do wykonania umowy w zakresie określonym w § 1 pkt. 1 umowy. Wskazał
także na pozycje kosztorysowe dotyczące budowy budynku handlowego, które to są tylko
wyceną części planowanych robót do wykonania przewidzianych w umowie. Nie
dokumentują natomiast ilości i wartości robót wykonanych lecz planowanych do realizacji.
Określają tylko poziom cenowy na jakim składana była oferta i zawierana umowa na
wykonanie robót.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podał, że w wykazie robót
wykonawca przedstawił trzy roboty przy czym jedna z nich nie jest kwestionowania przez
Odwołującego, drugiej Zamawiający nie uznał za spełniającą wymagania i tym samym
przedmiotem sporu jest tylko robota wykaz
ana w poz. 1 wykazu , a dotyczącą wykonania
obiektu handlowego "TOPAZ" położonego przy ul. Lubelskiej 95A w Lubartowie. Podkreślił,
że nie jest prawdą iż KIO w wyroku z dnia 3 października 2018 r w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, ze Odwołujący nie spełnia warunku udziału, lecz uznała tylko, że przedstawiony
przez Przystępującego wykaz robót zawiera braki, które uniemożliwiają Zamawiającemu (na
tę chwilę) stwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przystępujący uzupełnił złożony wykaz robót w dniu 18 października 2018 r. W jego treści
wskazał, że budynek obiektu handlowego "TOPAZ" jest jednokondygnacyjny, przy czym
wartość prac związanych z jego budową to 7.000.739,06 zł brutto. Dodatkowo z uwagi na to,
że pozostałe przedłożone przez Przystępującego dokumenty, tj. referencje z dnia 20
września 2018 r., umowa o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 r. oraz protokół
odbioru końcowego z dnia 15 grudnia 2015 r. posługiwały się innymi (większymi)
wartościami wykonanych robót to zdaniem Zamawiajacego z treści złożonego protokołu
odbioru wynikało, że poza pracami polegającymi na budowie budynku Przystępujący
zrealizował na rzecz PH.U. "TOPAZ" Z. P. także inne prace budowlane.
Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 12 października 2018 r. dokumentów. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły:
1.
zakresu robót objętych umową z dnia 5 listopada 2014 r. (jakie roboty obejmowało
wskazane w § 4 tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 5.691.657,77 zł netto
(
7.000.739,06 zł brutto]);
2.
pojęcia "obiektu handlowego", którego Przystępujący użył w uzupełnionym wykazie
robót (czy jest to "obiekt kubaturowy", o którym mowa w pkt. IX.I.3.A SIWZ);
3.
podstawy wykonania robót budowlanych, które nie były objęte umową z dnia 5
listopada 2014r.
4.
rozbieżności między wartością robót wskazaną w umowie z dnia 5 listopada 2014 r.
(5.691.657,77 zł netto) a wynikającą z protokołu odbioru z dnia 15 grudnia 2015 r.
(6.792.381,07 zł netto).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia
8 listopada 2018 r. wyjaśnił, że:
1.
Przedmiot umowy z dnia 5 listopada 2014 r., a zarazem wynikająca z § 4 kwota
wynagrodzenia (ryczałtowego), nie obejmował wymienionych w preambule umowy parkingu,
placu dostaw, konstrukcji reklamowych i niezbędnej infrastruktury towarzyszącej wraz z
przyłączami do sieci miejskiej i wjazdami na nieruchomość. Prace te zostały wykonane na
podstawie odrębnych uzgodnień, poza umową zawartą w dniu 5 listopada 2014 r.
2.
Przez "obiekt handlowy", o którym mowa w treści uzupełnionego wykazu wykonanych
robót budowlanych oraz w treści umowy o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 r.,
należy rozumieć budynek, tj. "obiekt kubaturowy", o którym mowa w pkt. IX.I.3.A SIWZ.
3.
Roboty wskazane w § 1 umowy ("Preambuła"), a nieobjęte jej § 3 ("Przedmiot i
zakres umowy", zostały wykonane jako roboty dodatkowe za odrębnym wynagrodzeniem.
4.
Wskazana w protokole odbioru z dnia 15 grudnia 2015 r. kwota 6.792.381,07 zł netto
stanowi sumę wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 4 umowy z dnia 5 listopada
2014 r. (dot. obiektu handlowego -
budynku) oraz wynagrodzenia, które zostało uzyskane
p
rzez Przystępującego w zamian za wykonanie robót dodatkowych w stosunku do tej
umowy.
Dysponując treścią uzupełnionego przez Przystępującego wykazu robót budowlanych,
referencjami oraz informacjami przedstawionymi w wyjaśnieniach z dnia 8 listopada 2018 r.
Zamawiający uznał, że w/w wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia). Zamawiający kierował się w tym zakresie
następującymi przesłankami - robota budowlana polegała na budowie obiektu kubaturowego
jednokondygnacyjnego; wartość prac związanych z budową obiektu kubaturowego wynosiła
7.000.739,06 zł brutto; robota budowlana została wykonana prawidłowo i zgodnie z
przepisami prawa budowlanego.
W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru złożonej przez Przystępującego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego podał, że w ocenie
Zamawiającego w świetle złożonych przez Przystępującego oświadczeń i dokumentów
zarzuty Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Wszelkie informacje, których
Zamawiający wymagał w celu zweryfikowania doświadczenia Przystępującego pod kątem
zgodności z treścią warunku udziału w postępowaniu, zostały przedstawione przez
Przystępującego w uzupełnionym wykazie robót budowlanych. Dodatkowo fakt, że
kwestionowana przez Odwołującego robota została wykonana należycie znajduje
potwierdzenie w treści przedstawionych referencji. Podkreślił, że Odwołujący zdaje się przy
tym stać na stanowisku, że Przystępujący powinien był złożyć referencje wskazujące, w
sposób szczegółowy, wartość poszczególnych prac objętych umową z dnia 5 listopada 2014
r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z jednolitym w tym względzie stanowiskiem KIO rolą
referencji jest jedynie potwierdzenie, że robota budowlana, której wartość i zakres powinny
zostać wskazane w wykazie (oświadczenie wykonawcy), została wykonana należycie.
Przystępujący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zarzuty odwołania
są chybione. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej. Odnosząc się do treści
złożonego przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12
października 2018 roku wykazu robót budowlanych wskazał, że treść tego dokumentu w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdza, że posiadane przez
Przystępującego doświadczenie (warunek posiadania zdolności technicznej) w zakresie
dotyczącym budowy budynku Topaz w Lubartowie odpowiada wymaganiom SIWZ. Z treści
oświadczenia Przystępującego wynika bowiem, że jedną ze zrealizowanych przez
przystępującego robót była „Budowa obiektu handlowego jednokondygnacyjnego TOPAZ w
Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A o kubaturze 25200m3. Powierzchnia użytkowa budynku
4162,58m2, o w
artości brutto wykonanej roboty w kwocie 7.000.739,06 złotych.". Tym
samym uznać należy, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt IX. A SIWZ, albowiem wykazał że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na
budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż
7.000 000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego obiektu minimum
dwukondygnacyjnego nie m
niejszej niż 1 500 m2. Jedną z robót spełniających wymagania
SIWZ były roboty budowlane w budynku Topaz w Lubartowie, a drugą robotą były roboty w
budynku położonym przy ul. Cichej 6 w Lubartowie (spełnienie warunku przez powołanie się
przez przystępującego na te ostatnie roboty nie było kwestionowane przez odwołującego).
Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje treści złożonego przez Przystępującego przy
piśmie z dnia 18 października 2018 roku wykazu robót budowlanych, a kwestionuje
wyłącznie treść złożonych przy tym piśmie dokumentów w postaci (I) referencji z dnia 20
września 2018 r. wystawionych przez Inwestora Z. P.; (fi) Umowy z dnia 5 listopada 2014
roku zawartej z firmą Z. P.; (III) Kosztorysu ofertowego dotyczącego budowy budynku
handlowego TOPAZ w
Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A; oraz (IV) Protokołu odbioru
końcowego wykonania robót z dnia 15.12.2015 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga kwestia, że stan faktyczny sprawy
wynikający z treści odwołania i dokonanych uzupełnień w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego był zgodny ze stanem prezentowanym przez strony na etapie rozprawy i tym
samym nie wymagał uzupełnienia i stał się podstawą orzeczenia przez Izbę. Osią sporu
pomiędzy stronami była kwestia, czy przedstawione w wykazie robót dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, wykonanie budowy obiektu
handlowego TOPAZ w Lubartowie było o wartości nie mniejszej niż 7 milionów złotych.
Zauważyć należy, że spektakularność sporu w tym zakresie wynikała w szczególności z
faktu, że wartość robót na ww. obiekcie wskazana w wykazie robót przekraczała wymaganą
k
wotę 7 ml złotych tylko o kwotę 739,06 złotych.
Dla
oceny spełniania przedmiotowego warunku istotnym jest zdaniem Izby, zarówno treść
warunku postawionego w SIWZ, jak i opis przedmiotu zamówienia robót wykazywanych dla
jego spełniania.
Zamawiający, wymagał wykazaniem się wykonaniem obiektu kubaturowego. Tym samym
niezasadnym jest jak to próbował wywodzić Odwołujący, iż użycie zwrotu „ budynku
kubaturowego” umożliwia dla spełnienia warunku udziału wzięcie pod uwagę tylko kosztu
wykonania kubatury budynku z pominięciem innych elementów składowych, czy też
prz
ynależności bez istnienia których dany obiekt o określonym przeznaczeniu nie mógłby
funkcjonować. Podkreślić należy, że w treści warunku Zamawiający nie użył zwrotu, np.
„wykazania kosztu budowy obiektu kubaturowego z wyłączeniem….”. Tym samym dla
spełnienia warunku udziału można i należy zaliczyć koszt wykonania określonego
przedmiotu zamówienia, gdyż taki wymóg w SIWZ postawił Zamawiający. Oczywiście dalszej
ocenie podlegać może kwestia, czy wykonywanie szeregu dalszych elementów jest w danej
sytuacji
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania budynku handlowego, np. wykonanie
kilkudziesięciu dodatkowych miejsc parkingowych. Takie rozszerzanie przedmiotu
zamówienia, jak to próbował wywodzić z umowy z dnia 5 listopada 2014 roku Odwołujący
jest niezasadne
, gdyż nie było objęte § 3 umowy w oparciu o który Przystępujący wykazywał
spełnienie warunku udziału.
Z treści przywoływanego przez Odwołującego §1pkt 1 „PREAMBUŁY” umowy z 5 listopada
2014 roku
zawartej pomiędzy zamawiającym - firma P., a Przystępującym nie wynika, że
Przystępujący przyjmuje do wykonania roboty tam określone, ale wynika, że zamawiający
(firma P.
) realizuje budowę obiektu handlowego (zwanego dalej „obiektem handlowym")
położonego na nieruchomości w Lubartowie przy ul. Lubelskiej na działkach o numerze
ewidencyjnym gruntu: 317/11, 317/13,317/14 oraz 318. Powierzchnia zabudowy wynosi 4
162,58 m2 oraz parking obejmujący co najmniej 87 naziemnych miejsc postojowych, plac
dostaw, konstrukcje reklamowe i niezbędną infrastrukturę towarzyszącą wraz z przyłączami
do sieci miejskich i wjazdami na nieruchomość - zgodnie z dokumentacją projektową
przedstawioną w Załączniku nr 1 do przedmiotowej umowy.
Z kolei z treści § 3 tejże umowy zatytułowanego „Przedmiot i zakres umowy” wynika, że
„Przedmiotem niniejszej umowy o roboty budowlane (zwanej dalej „Umową") jest
wybudowanie obiektu handlowego (zwanego dalej „obiektem handlowym' położonego na
nieruchomości w Lubartowie przy ul. Lubelskiej na działkach t numerze ewidencyjnym
gruntu: 317/11, 317/13,317/14 oraz 318 . Powierzchni; zabudowy wynosi ok. 4 162,58 m2. -
zgodnie z koncepcją zagospodarowania terenu oraz planem sytuacyjnym przedstawionym w
załączniku nr 1 do niniejszej umowy…”.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że kwota wynagrodzenia wskazana w §4
przedmiotowej umowy w wysokości 5 691 657,77 zł netto nie dotyczy wartości robót całości
zamówienia realizującego przez firmę P., ale jest kwota wynagrodzenia dla Przystępującego
za wykonanie robót wymienionych w § 3 umowy.
Izba podkreśla, że podstawą do określenia wartości robót w oparciu o które jest oceniane
spełnianie warunku udziału, jest wykaz robót, złożony przez wykonawcę. Nie służą temu
referencje, których celem jest potwierdzenie prawidłowości wykonanych robót.
Podkreślić należy, że za referencję może być uznany każdy dokument, także np.
protokół odbioru robót, opis faktury zatwierdzonej do zapłaty itp., z którego można wywieść,
że określone w tych dokumentach roboty, usługi czy też dostawy zostały zrealizowane w
sposób prawidłowy.
Izba uz
nała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego co do nieuznania zastrzeżeń
Odwołującego do protokołu odbioru robót z dnia 15 grudnia 2015 roku w który wskazano
wartość odbieranych przez Zamawiającego robót - kwotę 6.792.381,07 zł netto. Istotnym
jest, że w jego treści wprost wskazano, że kwota ta odnosi się do pozycji "Roboty budowlane
zgodnie z umową z dnia 05.11.2014 r. oraz roboty dodatkowe". Wartość robót, które
Przystępujący zrealizował w zakresie budynku - obiektu handlowego „TOPAZ", wynika z
samej umowy
, w której strony umówiły się o zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego.
Podobnie za nietrafiony zarzut Izba uznała kwestionowanie wartości wykonanych
robót na obiekcie w oparciu o referencje i protokół odbioru, w którym Odwołujący podnosił,
ze wartość robót na obiekcie kubaturowym wynosi 6.906.628,72 zł brutto. Odwołujący
uzyskał tę wartość odejmując kwoty 8.354.628,72 zł brutto (wartość brutto prac
wymienionych w protokole odbioru -
roboty zlecone umową z dnia 5 listopada 2014 r. oraz
roboty dodatkowe) warto
ść poszczególnych zakresów robót, które zostały wymienione w
treści referencji. Należy jednak zauważyć, że wskazana w referencjach kwota 824.000 zł
jako wartość robót polegających na przemieszczeniu i uzupełnieniu mas ziemnych z
wykonaniem podbudowy betono
wej dotyczy całej powierzchni działki, w tym także tej części,
na której został wybudowany obiekt kubaturowy. Z tego względu odliczanie od wartości prac
wymienionych w protokole odbioru całej wartości w/w robót jest nieprawidłowe, gdyż nie
wszystkie z nich
mogą zostać przyporządkowane do robót dodatkowych (niedotyczących
budynku zleconego do wykonania na podstawie umowy z dnia 5 listopada 2014 r.)
Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać uwzględniony w szczególności z
powodu nie wykazania jego za
sadności. Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył
dowodu, z którego można by było wywieść, że Przystępujący postawionego warunku udziału
nie spełnia.
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja stanowi, zdaniem Izby polemikę z
dokumentami składanymi przez Przystępującego i uznanymi za prawidłowe przez
Zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na okoliczność, kiedy na rozprawie
poproszono Odwołującego o wykazanie o jaka kwotę Przystępujący warunku udziału nie
spełnia, to Odwołujący odparł, że jego zdaniem Przystępujący warunku nie spełnia, ale to
obowiązkiem Przystępującego jest wykazanie, że postawiony warunek udziału jest
spełniony.
Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że
niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że postawione warunki
udziału w postepowaniu spełnia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostaną
uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na
tego wykonawcę w myśl przepisu art 180 ust.3 w zw. z art. 190 ust.1 Pzp oraz art. 6 kc
przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie
stwierdził, iż „Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to
Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenia strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 kc, w zw. a art. 14 pzp statuującego ciężar
udowodnienia faktu,
p
odkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada
2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w zakresie przepisów
wskazanych
w odwołaniu
.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………..……………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczona przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasadza od odwołującego wykonawcy Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin na
rzecz
zamawiającego Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II
14, 21-
100 Lubartów kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący…………..…………….
Sygn. akt KIO 2352/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej, ul. Jana Pawła II
14, 21-
100 Lubartów, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Komendy Powiatowej PSP w Lubartowie z
bazą ratowniczo-gaśniczych kontenerów wymiennych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 sierpnia 2018 r., nr 601892-N-2018.
W postępowaniu złożono 7 ofert, w tym oferta wykonawcy Swietelsky Sp. z o.o., ul.
Cisowa 9, 20-703 Lublin
, zwany dalej „odwołującym.
W dniu 9 listopada 2018r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Zakład
Remontowo- Budowlany A. J.
z/s w Lubartowie przy ul. Przemysłowej 20, dalej zwany także
„Przystępującym”.
Wykonawca Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, 20-
703 Lublin, wniósł od takiej
czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty o treści
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Podnosząc powyższe wniósł o :
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego A.
J. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ,
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego badania i oceny oferty
oraz wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej ,
d)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wg norm przepisanych,
e)
dołączenie do odwołania akt postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu podał, że pierwszy wybór najkorzystniejszej
oferty przez Zamawiającego miał miejsce w dniu 13 września 2018r. Za najkorzystniejszą
ofertę została wtedy uznana oferta złożona przez wykonawcę - Zakład Remontowo-
Budowlany A. J.
, ul. Przemysłowa 20, 21-100 Lubartów.
Odwołujący odwołał się od tej czynności do Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała
o
dwołanie za słuszne i wyrokiem z dnia 3 października 2018r.(KIO 1876/18) uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy A. J.
Zakład Remontowo - Budowlany, oraz wezwanie tego wykonawcy
na
podstawie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), do uzupełnienia
wykazu robót oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający zastosował się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i po uzupełnieniu
wykazu robót przez Zakład Remontowo-Budowlany oraz powtórzeniu czynności badania i
oceny oferty 19 października 2018r., Zamawiający ponownie zawiadomił, że w
przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę uznana została ponownie oferta nr
7 złożona przez Zakład Remontowo - Budowlany A. J.
Odwołujący odnosząc się do takiej czynności Zamawiającego wskazał, że mimo
uzupełnienia przez tegoż wykonawcę wykazu robót, to w dalszym ciągu nie można było
uznać, że oferent spełnił warunki udziału w przetargu określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący złożył odwołanie od ww. czynności do KIO.
Jednocześnie Odwołujący złożył do Zamawiającego zawiadomienie o niezgodnej z
przepisami prawa zamówień publicznych, czynności polegającej na wyborze oferty o treści
niezgodnej z tr
eścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym na nie
odrzuceniu oferty Zakładu Remontowo- Budowlanego A. J.
W ocenie Odwołującego wyjaśniania złożone przez A. J. Zakład Remontowo - Budowlany
nie świadczyły o spełnieniu przez tego wykonawcę warunków przetargu, zatem
wyartykułowane przez Odwołującego zarzuty w odwołaniu, które zostało przez niego
cofnięte, pozostają aktualne co skutkowało wniesieniem przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionego zarzutu w zakresie nie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu podał, że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2018r, zamieścił Ogłoszenie oraz SIWZ w której to w
rozdzia
le IX. określił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący zdolności
technicznej o treści:
„Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu kubaturowego o wartości
każdej roboty nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego
obiektu minimum dwukondygnacyjnego nie mniejszej niż 1500m2”.
Podkreślił, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października
2018r. Zamawiający pismem z dnia 12 października br. zwrócił się do Zakładu Remontowo-
Budowlanego A. J.
o uzupełnienie wykazu wykonanych robót budowlanych. Zdaniem
Odwołującego podkreślenia wymaga fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację
Odwołującemu, że wybrany Wykonawca nie spełniał warunków SIWZ, mianowicie roboty
przedstawione
przez niego w załączniku nr 7 nie spełniały warunków określonych przez
Zamawiającego. Powyższe ustalenia Odwołującego zostały oparte na wyjaśnieniach
Przystępującego
wraz z uzupełnieniem dokumentów, które
złożył Zamawiającemu dniu
18.10.2018r.
, a następne z dnia 9 listopada 2018r..
W ocenie Odwołującego Przystępujacy, mimo złożonych wyjaśnień, w dalszym ciągu
nie spełnił warunków przetargu, a złożone przez niego w dniu 9 listopada 2018r.
oświadczenia nie świadczą o spełnianiu tych warunków. Z przedstawionych przez
Przystępującego dokumentów wynikało, że nie spełnia on warunków w zakresie zdolności
technicznej, a Zamawiający nie zbadał w sposób prawidłowy i pełny przedstawionych na ww.
okoliczność dokumentów, tj.:
-
na okoliczność budowy obiektu handlowego TOPAZ w Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A
Wykonawca przedstawił wykonanie budynku kubaturowego w kwocie brutto 7.000.739,06 zł.
Jako dowód dołączył:
a) referencie z dnia 20 września 2018 r. wystawionych przez Inwestora Z. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P. Z. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „TOPAZ";
b) umowę o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 roku zawartą pomiędzy A. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany A. J. a Z. P.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Z.
P.
„TOPAZ" wraz z załącznikiem nr 3 do niniejszej umowy - kosztorysem ofertowym z dnia
20 października 2014 roku.
c)
protokół odbioru końcowego wykonania robót z dnia 15.12.2015r.
Wg przedstaw
ionych przez Wykonawcę referencji z dnia 20 września 2018r. nie
wynika jaką wartość wykonawca zrealizował na obiekcie kubaturowym. W referencjach tych
określona jest jedynie wartość robót wykonanych na budowie obiektu handlowego Topaz i
potwierdzenie wysta
wiającego referencje, że obiekt był wykonany zgodnie z dokumentacją,
w terminie i z należytą starannością. Określone są również ilości robót wykonane przez
Wykonawcę.
Natomiast z
załączonej umowy z dnia 05 listopada 2014r. wynika, że Przystępujący zawarł
umowę na wykonanie robót z P.H.U Topaz Z. P. Sokołów Podlaski o wartości 5 691 657,77
złotych netto zł netto tj. 7.000.739,57 zł brutto. Przedmiot umowy określono jako budowa
obiektu handlowego. Natomiast w
treści umowy nie wskazano kwoty wykonania samego
budynku kubaturowego,
lecz koszt wykonania wszystkich robót zarówno budynku jak i
budowli (parkingi, place dostaw, konstrukcje reklamowe, niezbędna infrastrukturę
towarzyszącą , przyłącza do sieci miejskich i wjazdy na nieruchomość).
Taką samą kwotę brutto tj. 7.000.739,57 zł Wykonawca wykazał w wykazie wykonanych
robót budowlanych tj. załączniku nr 7 jako kwota za wykonanie obiektu handlowego
jednokondygnacyjnego Topaz. Obiekt handlowy Topaz to zarówno budynek kubaturowy jak i
budowle(parkingi, wjazdy, si
eci uzbrojenia terenu, przyłącza mediów, konstrukcje
reklamowe). Wykonawca nie wskazał w załączniku nr 7 kwoty za wykonanie robót samego
obiektu kubaturowego,
lecz wartość całej umowy tj. wartość „obiektu handlowego”, podczas
gdy od wskazanej kwoty powinie
n odliczyć wartość wykonania parkingów, placów dostaw,
konstrukcji reklamowych, bowiem prac tych nie można określić mianem wykonania budynku
kubaturowego.
Podniósł, że również w dalszej części umowy tj. §2 pkt. 3 umowy wykonawca
zobowiązał się do wykonania umowy w zakresie określonym w § 1 pkt. 1 umowy. Wskazał
także na pozycje kosztorysowe dotyczące budowy budynku handlowego, które to są tylko
wyceną części planowanych robót do wykonania przewidzianych w umowie. Nie
dokumentują natomiast ilości i wartości robót wykonanych lecz planowanych do realizacji.
Określają tylko poziom cenowy na jakim składana była oferta i zawierana umowa na
wykonanie robót.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
niezasadnego. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podał, że w wykazie robót
wykonawca przedstawił trzy roboty przy czym jedna z nich nie jest kwestionowania przez
Odwołującego, drugiej Zamawiający nie uznał za spełniającą wymagania i tym samym
przedmiotem sporu jest tylko robota wykaz
ana w poz. 1 wykazu , a dotyczącą wykonania
obiektu handlowego "TOPAZ" położonego przy ul. Lubelskiej 95A w Lubartowie. Podkreślił,
że nie jest prawdą iż KIO w wyroku z dnia 3 października 2018 r w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, ze Odwołujący nie spełnia warunku udziału, lecz uznała tylko, że przedstawiony
przez Przystępującego wykaz robót zawiera braki, które uniemożliwiają Zamawiającemu (na
tę chwilę) stwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przystępujący uzupełnił złożony wykaz robót w dniu 18 października 2018 r. W jego treści
wskazał, że budynek obiektu handlowego "TOPAZ" jest jednokondygnacyjny, przy czym
wartość prac związanych z jego budową to 7.000.739,06 zł brutto. Dodatkowo z uwagi na to,
że pozostałe przedłożone przez Przystępującego dokumenty, tj. referencje z dnia 20
września 2018 r., umowa o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 r. oraz protokół
odbioru końcowego z dnia 15 grudnia 2015 r. posługiwały się innymi (większymi)
wartościami wykonanych robót to zdaniem Zamawiajacego z treści złożonego protokołu
odbioru wynikało, że poza pracami polegającymi na budowie budynku Przystępujący
zrealizował na rzecz PH.U. "TOPAZ" Z. P. także inne prace budowlane.
Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 12 października 2018 r. dokumentów. Wątpliwości Zamawiającego
dotyczyły:
1.
zakresu robót objętych umową z dnia 5 listopada 2014 r. (jakie roboty obejmowało
wskazane w § 4 tej umowy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 5.691.657,77 zł netto
(
7.000.739,06 zł brutto]);
2.
pojęcia "obiektu handlowego", którego Przystępujący użył w uzupełnionym wykazie
robót (czy jest to "obiekt kubaturowy", o którym mowa w pkt. IX.I.3.A SIWZ);
3.
podstawy wykonania robót budowlanych, które nie były objęte umową z dnia 5
listopada 2014r.
4.
rozbieżności między wartością robót wskazaną w umowie z dnia 5 listopada 2014 r.
(5.691.657,77 zł netto) a wynikającą z protokołu odbioru z dnia 15 grudnia 2015 r.
(6.792.381,07 zł netto).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia
8 listopada 2018 r. wyjaśnił, że:
1.
Przedmiot umowy z dnia 5 listopada 2014 r., a zarazem wynikająca z § 4 kwota
wynagrodzenia (ryczałtowego), nie obejmował wymienionych w preambule umowy parkingu,
placu dostaw, konstrukcji reklamowych i niezbędnej infrastruktury towarzyszącej wraz z
przyłączami do sieci miejskiej i wjazdami na nieruchomość. Prace te zostały wykonane na
podstawie odrębnych uzgodnień, poza umową zawartą w dniu 5 listopada 2014 r.
2.
Przez "obiekt handlowy", o którym mowa w treści uzupełnionego wykazu wykonanych
robót budowlanych oraz w treści umowy o roboty budowlane z dnia 5 listopada 2014 r.,
należy rozumieć budynek, tj. "obiekt kubaturowy", o którym mowa w pkt. IX.I.3.A SIWZ.
3.
Roboty wskazane w § 1 umowy ("Preambuła"), a nieobjęte jej § 3 ("Przedmiot i
zakres umowy", zostały wykonane jako roboty dodatkowe za odrębnym wynagrodzeniem.
4.
Wskazana w protokole odbioru z dnia 15 grudnia 2015 r. kwota 6.792.381,07 zł netto
stanowi sumę wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 4 umowy z dnia 5 listopada
2014 r. (dot. obiektu handlowego -
budynku) oraz wynagrodzenia, które zostało uzyskane
p
rzez Przystępującego w zamian za wykonanie robót dodatkowych w stosunku do tej
umowy.
Dysponując treścią uzupełnionego przez Przystępującego wykazu robót budowlanych,
referencjami oraz informacjami przedstawionymi w wyjaśnieniach z dnia 8 listopada 2018 r.
Zamawiający uznał, że w/w wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia). Zamawiający kierował się w tym zakresie
następującymi przesłankami - robota budowlana polegała na budowie obiektu kubaturowego
jednokondygnacyjnego; wartość prac związanych z budową obiektu kubaturowego wynosiła
7.000.739,06 zł brutto; robota budowlana została wykonana prawidłowo i zgodnie z
przepisami prawa budowlanego.
W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru złożonej przez Przystępującego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego podał, że w ocenie
Zamawiającego w świetle złożonych przez Przystępującego oświadczeń i dokumentów
zarzuty Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Wszelkie informacje, których
Zamawiający wymagał w celu zweryfikowania doświadczenia Przystępującego pod kątem
zgodności z treścią warunku udziału w postępowaniu, zostały przedstawione przez
Przystępującego w uzupełnionym wykazie robót budowlanych. Dodatkowo fakt, że
kwestionowana przez Odwołującego robota została wykonana należycie znajduje
potwierdzenie w treści przedstawionych referencji. Podkreślił, że Odwołujący zdaje się przy
tym stać na stanowisku, że Przystępujący powinien był złożyć referencje wskazujące, w
sposób szczegółowy, wartość poszczególnych prac objętych umową z dnia 5 listopada 2014
r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z jednolitym w tym względzie stanowiskiem KIO rolą
referencji jest jedynie potwierdzenie, że robota budowlana, której wartość i zakres powinny
zostać wskazane w wykazie (oświadczenie wykonawcy), została wykonana należycie.
Przystępujący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że zarzuty odwołania
są chybione. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej. Odnosząc się do treści
złożonego przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12
października 2018 roku wykazu robót budowlanych wskazał, że treść tego dokumentu w
sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdza, że posiadane przez
Przystępującego doświadczenie (warunek posiadania zdolności technicznej) w zakresie
dotyczącym budowy budynku Topaz w Lubartowie odpowiada wymaganiom SIWZ. Z treści
oświadczenia Przystępującego wynika bowiem, że jedną ze zrealizowanych przez
przystępującego robót była „Budowa obiektu handlowego jednokondygnacyjnego TOPAZ w
Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A o kubaturze 25200m3. Powierzchnia użytkowa budynku
4162,58m2, o w
artości brutto wykonanej roboty w kwocie 7.000.739,06 złotych.". Tym
samym uznać należy, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt IX. A SIWZ, albowiem wykazał że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na
budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż
7.000 000,00 zł brutto lub powierzchni użytkowej każdego obiektu minimum
dwukondygnacyjnego nie m
niejszej niż 1 500 m2. Jedną z robót spełniających wymagania
SIWZ były roboty budowlane w budynku Topaz w Lubartowie, a drugą robotą były roboty w
budynku położonym przy ul. Cichej 6 w Lubartowie (spełnienie warunku przez powołanie się
przez przystępującego na te ostatnie roboty nie było kwestionowane przez odwołującego).
Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje treści złożonego przez Przystępującego przy
piśmie z dnia 18 października 2018 roku wykazu robót budowlanych, a kwestionuje
wyłącznie treść złożonych przy tym piśmie dokumentów w postaci (I) referencji z dnia 20
września 2018 r. wystawionych przez Inwestora Z. P.; (fi) Umowy z dnia 5 listopada 2014
roku zawartej z firmą Z. P.; (III) Kosztorysu ofertowego dotyczącego budowy budynku
handlowego TOPAZ w
Lubartowie przy ul. Lubelskiej 95A; oraz (IV) Protokołu odbioru
końcowego wykonania robót z dnia 15.12.2015 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga kwestia, że stan faktyczny sprawy
wynikający z treści odwołania i dokonanych uzupełnień w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego był zgodny ze stanem prezentowanym przez strony na etapie rozprawy i tym
samym nie wymagał uzupełnienia i stał się podstawą orzeczenia przez Izbę. Osią sporu
pomiędzy stronami była kwestia, czy przedstawione w wykazie robót dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, wykonanie budowy obiektu
handlowego TOPAZ w Lubartowie było o wartości nie mniejszej niż 7 milionów złotych.
Zauważyć należy, że spektakularność sporu w tym zakresie wynikała w szczególności z
faktu, że wartość robót na ww. obiekcie wskazana w wykazie robót przekraczała wymaganą
k
wotę 7 ml złotych tylko o kwotę 739,06 złotych.
Dla
oceny spełniania przedmiotowego warunku istotnym jest zdaniem Izby, zarówno treść
warunku postawionego w SIWZ, jak i opis przedmiotu zamówienia robót wykazywanych dla
jego spełniania.
Zamawiający, wymagał wykazaniem się wykonaniem obiektu kubaturowego. Tym samym
niezasadnym jest jak to próbował wywodzić Odwołujący, iż użycie zwrotu „ budynku
kubaturowego” umożliwia dla spełnienia warunku udziału wzięcie pod uwagę tylko kosztu
wykonania kubatury budynku z pominięciem innych elementów składowych, czy też
prz
ynależności bez istnienia których dany obiekt o określonym przeznaczeniu nie mógłby
funkcjonować. Podkreślić należy, że w treści warunku Zamawiający nie użył zwrotu, np.
„wykazania kosztu budowy obiektu kubaturowego z wyłączeniem….”. Tym samym dla
spełnienia warunku udziału można i należy zaliczyć koszt wykonania określonego
przedmiotu zamówienia, gdyż taki wymóg w SIWZ postawił Zamawiający. Oczywiście dalszej
ocenie podlegać może kwestia, czy wykonywanie szeregu dalszych elementów jest w danej
sytuacji
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania budynku handlowego, np. wykonanie
kilkudziesięciu dodatkowych miejsc parkingowych. Takie rozszerzanie przedmiotu
zamówienia, jak to próbował wywodzić z umowy z dnia 5 listopada 2014 roku Odwołujący
jest niezasadne
, gdyż nie było objęte § 3 umowy w oparciu o który Przystępujący wykazywał
spełnienie warunku udziału.
Z treści przywoływanego przez Odwołującego §1pkt 1 „PREAMBUŁY” umowy z 5 listopada
2014 roku
zawartej pomiędzy zamawiającym - firma P., a Przystępującym nie wynika, że
Przystępujący przyjmuje do wykonania roboty tam określone, ale wynika, że zamawiający
(firma P.
) realizuje budowę obiektu handlowego (zwanego dalej „obiektem handlowym")
położonego na nieruchomości w Lubartowie przy ul. Lubelskiej na działkach o numerze
ewidencyjnym gruntu: 317/11, 317/13,317/14 oraz 318. Powierzchnia zabudowy wynosi 4
162,58 m2 oraz parking obejmujący co najmniej 87 naziemnych miejsc postojowych, plac
dostaw, konstrukcje reklamowe i niezbędną infrastrukturę towarzyszącą wraz z przyłączami
do sieci miejskich i wjazdami na nieruchomość - zgodnie z dokumentacją projektową
przedstawioną w Załączniku nr 1 do przedmiotowej umowy.
Z kolei z treści § 3 tejże umowy zatytułowanego „Przedmiot i zakres umowy” wynika, że
„Przedmiotem niniejszej umowy o roboty budowlane (zwanej dalej „Umową") jest
wybudowanie obiektu handlowego (zwanego dalej „obiektem handlowym' położonego na
nieruchomości w Lubartowie przy ul. Lubelskiej na działkach t numerze ewidencyjnym
gruntu: 317/11, 317/13,317/14 oraz 318 . Powierzchni; zabudowy wynosi ok. 4 162,58 m2. -
zgodnie z koncepcją zagospodarowania terenu oraz planem sytuacyjnym przedstawionym w
załączniku nr 1 do niniejszej umowy…”.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że kwota wynagrodzenia wskazana w §4
przedmiotowej umowy w wysokości 5 691 657,77 zł netto nie dotyczy wartości robót całości
zamówienia realizującego przez firmę P., ale jest kwota wynagrodzenia dla Przystępującego
za wykonanie robót wymienionych w § 3 umowy.
Izba podkreśla, że podstawą do określenia wartości robót w oparciu o które jest oceniane
spełnianie warunku udziału, jest wykaz robót, złożony przez wykonawcę. Nie służą temu
referencje, których celem jest potwierdzenie prawidłowości wykonanych robót.
Podkreślić należy, że za referencję może być uznany każdy dokument, także np.
protokół odbioru robót, opis faktury zatwierdzonej do zapłaty itp., z którego można wywieść,
że określone w tych dokumentach roboty, usługi czy też dostawy zostały zrealizowane w
sposób prawidłowy.
Izba uz
nała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego co do nieuznania zastrzeżeń
Odwołującego do protokołu odbioru robót z dnia 15 grudnia 2015 roku w który wskazano
wartość odbieranych przez Zamawiającego robót - kwotę 6.792.381,07 zł netto. Istotnym
jest, że w jego treści wprost wskazano, że kwota ta odnosi się do pozycji "Roboty budowlane
zgodnie z umową z dnia 05.11.2014 r. oraz roboty dodatkowe". Wartość robót, które
Przystępujący zrealizował w zakresie budynku - obiektu handlowego „TOPAZ", wynika z
samej umowy
, w której strony umówiły się o zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego.
Podobnie za nietrafiony zarzut Izba uznała kwestionowanie wartości wykonanych
robót na obiekcie w oparciu o referencje i protokół odbioru, w którym Odwołujący podnosił,
ze wartość robót na obiekcie kubaturowym wynosi 6.906.628,72 zł brutto. Odwołujący
uzyskał tę wartość odejmując kwoty 8.354.628,72 zł brutto (wartość brutto prac
wymienionych w protokole odbioru -
roboty zlecone umową z dnia 5 listopada 2014 r. oraz
roboty dodatkowe) warto
ść poszczególnych zakresów robót, które zostały wymienione w
treści referencji. Należy jednak zauważyć, że wskazana w referencjach kwota 824.000 zł
jako wartość robót polegających na przemieszczeniu i uzupełnieniu mas ziemnych z
wykonaniem podbudowy betono
wej dotyczy całej powierzchni działki, w tym także tej części,
na której został wybudowany obiekt kubaturowy. Z tego względu odliczanie od wartości prac
wymienionych w protokole odbioru całej wartości w/w robót jest nieprawidłowe, gdyż nie
wszystkie z nich
mogą zostać przyporządkowane do robót dodatkowych (niedotyczących
budynku zleconego do wykonania na podstawie umowy z dnia 5 listopada 2014 r.)
Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać uwzględniony w szczególności z
powodu nie wykazania jego za
sadności. Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył
dowodu, z którego można by było wywieść, że Przystępujący postawionego warunku udziału
nie spełnia.
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja stanowi, zdaniem Izby polemikę z
dokumentami składanymi przez Przystępującego i uznanymi za prawidłowe przez
Zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na okoliczność, kiedy na rozprawie
poproszono Odwołującego o wykazanie o jaka kwotę Przystępujący warunku udziału nie
spełnia, to Odwołujący odparł, że jego zdaniem Przystępujący warunku nie spełnia, ale to
obowiązkiem Przystępującego jest wykazanie, że postawiony warunek udziału jest
spełniony.
Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że
niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że postawione warunki
udziału w postepowaniu spełnia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez
wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostaną
uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na
tego wykonawcę w myśl przepisu art 180 ust.3 w zw. z art. 190 ust.1 Pzp oraz art. 6 kc
przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie
stwierdził, iż „Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to
Odwołujący.
Izba uznała, że wyłączne oświadczenia strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 kc, w zw. a art. 14 pzp statuującego ciężar
udowodnienia faktu,
p
odkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania odwoławczego(vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada
2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym
podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu
o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w
nim dla zbadania ofert.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w zakresie przepisów
wskazanych
w odwołaniu
.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2345/18 z dnia 2018-12-04
