rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-30
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2358/18
KIO 2369/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Protokolant, : Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 28 listopada 2018 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
15 i 16 listopada 2018 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniach pn.
A.
Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania
O.Ki.D-3.2412.23.2018.mj)
– sygn. akt KIO 2358/18
B.
Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28
(nr
postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18
prowadzonych
przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
przy udziale wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa –

Generalnemu
Dyrektorowi
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
wykreślenie
ze Szcze
gólnych Warunków Kontraktu w Subklauzuli 13.8 pkt I Waloryzacja
postanowienia:
W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony
wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC.
2. Kosz
tami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad na rzecz
odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za
pośrednictwem oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad {dalej również:
„GDDKiA} w Kielcach i Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień
publicznych na roboty budowlane pn.: po pierwsze
– Budowa obwodnicy Ostrowca
Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D-3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO
2358/18, po drugie
– Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej
nr 28 (nr
postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18.
Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej odpowiednio: 3 listopada 2018 r. nr 2018/S_212 pod poz. 483779 oraz 6
listopada 2018 r. nr 2018S/213 pod poz. 487658.

Wartość każdego z powyższych zamówień przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.


15 i 16 listopada
2018 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Strabag”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odrębne odwołania (dochowując obowiązku doręczenia ich kopii Zamawiającemu) w każdym
z powyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia od treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} od
postanowienia zawartego w Subklauzuli 13.8 Warunków szczególnych kontraktu {dalej
również: „WSK”} w brzmieniu: W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony
wyłączają stosowanie art. 357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”.


W
obydwu odwołaniach Strabag zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów Kodeksu cywilnego {dalej również: „k.c.” lub „kc”} w zw. z przepisami ustawy pzp:
1. Art. 357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz art. 58
k.c. w zw. z art. 14 pzp, art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp
– przez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie
w
treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów będących podstawą do
sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie
2. Art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 2 pzp
– przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkur
encji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem
postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
zwi
ązanych z wykonaniem zamówienia.
3. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c.
, art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14
pzp i 139 ust. 1 pzp
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewycz
erpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu na wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu
zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie skarżonego postanowienia.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów podniesiono, co następuje.

Kwestionowanym postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć
możliwość stosowania przepisów art. 357
1
k.c.,
art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach
stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku
w
nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi
podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia,
a
nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków
spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej
ze
stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358
1

§ 3
k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości
lub
sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły
nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy
groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o
zmianę umowy, której dokonuje sąd
w wyroku, poprzedzonym
procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1

k.c. odnoszą się
do
wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty
budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie
do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



i
nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie
z
jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,
których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego.
Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r.
(sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda,
a
stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania
zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwian
ia równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej [Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania – część ogólna,
pod red. A. Kidyby].
Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz
także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie
zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te
ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy,
zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na
tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają
charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce
prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko
kontraktowe", jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach
społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357
1

k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie
wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już
w g
ranicach owego zwykłego ryzyka [A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania – część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.).
Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli
rebus sic stantibus (art. 357
1
k.c.), jak i prze
pisów pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632
§ 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana
stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”.
W
dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć
należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały,
wyj
ątkowy, normalnie niespotykany.
Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



okoliczno
ści, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji
przepis art. 357
1

k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom
przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji,
stanow
iących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy).
Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1

k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to,
że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które
spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym
należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest
ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla
konkretnego dłużnika [System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna,
pod red. E
wy Łętowskiej]. Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej
sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie
stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany
warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron [por. wyrok SN
z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VI
ACa 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381]
. Istotna zmiana obowiązujących przepisów
prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż
najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-
politycznej [E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 357
1
, nb 10]. Omawiane
przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego
z
tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
W umowach
niepodlegających ustawie pzp ewentualna rewizja czy modyfikacja treści
zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do
zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego, gdyż zmiana
takiej umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych, natomiast przepisy art.
357
1
, 358
1
. i 632 § 2 Kodeksu cywilnego odnoszą się do sytuacji niemożliwych do
przewidzenia.
Ze względu na art. 144 pzp umowy w sprawie zamówień publicznych co
zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy
lub
okoliczności przewidziane w art. 144 pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy.
W
tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków
zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy pzp jest ich niezmienność.
Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu
o dokonany przez z
amawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez zamawiającego
z
uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów pzp, w szczególności art. 29 ust. 1
W
ykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez
Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania
przez profesjonalistę.
Natomiast w tym przypadku
Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie
przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie
przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie
ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej
wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 358
1

k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny
i
wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie
przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych
podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga
skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, tym samym pozwala
na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach
art. 29-31 pzp
. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą
porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób,
opierając się wyłącznie na spekulacjach.
W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego
swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie
przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c. i 58 k.c.
Odwołujący oświadczył, że znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym
pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie
powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania
warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej
umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie
ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (vide: wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony
mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie
obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



w
postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki
przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony
w realiach niniejszej s
prawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę
sprzeciwu dzięki skorzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego
do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, g
dyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r. sygn. akt
KIO 892/15).
W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. akt KIO 409/17) Krajowa Izba Odwo
ławcza
wskazała, że z art. 353
1

k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy,
o
ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą
regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę,
rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez
zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do
określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki
postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować
wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w kształt stosunku
obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność
świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego
ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania
w
cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym
samym podstawy
do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne
spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus
sic stantibus
prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach
nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej.
Zgodnie bowie
m z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1

k.c., art. 632 § 2 k.c. to sąd
o
cenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi
zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu.
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



W ocenie Odwołującego dokonane w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia
zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji
art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1

k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego
podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody
kontraktowania (353
1

k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
W realiach
sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego
prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia
społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki
umowy). Um
owne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353
1
k.c.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad
współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez
oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia
społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej,
uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie
w
umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie
odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1

k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone
postanowienia, st
osownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.,
w
myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję
w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych
wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej
zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez
Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.
Z
daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie
kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy
w oparciu o analizowane przepisy art. 357
1

§ 1 k.c., 358
1

§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które
w
istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie jego argumentacji zapewni wykonawcom
ubiegającym się o przedmiotowe zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej
z
poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dający
szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący stwierdził, że jako organizacja
skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej
i
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie
o
wyłączeniu stosowania 357
1

§ 1 k.c., 358
1

§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla
branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania ww. przepisów.
Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa.
Odwołujący dodał, że jego argumentacja została podzielona przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyrokach wydanych: 15.02.2018 r. (sygn. akt KIO 173/18),10.07.2018 r.
( sygn. akt KIO 1266/18), 08.08.2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13.08.2018 r. ( sygn. akt
KIO 1494/18), 12.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18),
w wyniku których Zamawiający został
zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.

W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18 Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, podnosząc, jak niżej.

Po pierwsze
– wbrew zarzutom Odwołującego – kierując się świadomością,
że regulacja zawarta w przepisach art. 357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. jest
objęta kanonem norm a charakterze dyspozytywnym, nie było głównym celem
Zamawiającego uprzywilejowanie swojej pozycji w treści projektu umowy wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa w rozumieniu przepisu art. 5 k.c., tj. poprzez wyłączenie możliwości stosowania
przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy. Ponadto Zamawiający jako
podmiot reprezentujący interesy Skarbu Państwa popiera wspieranie zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykazuje
dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Po drugie,
postanowienie umowne dotyczące klauzuli waloryzacyjnej wprowadzone
w
treści SIWZ stanowi wyraz dbałości o szeroko rozumiane interesy zarówno
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



Zamawiającego, jak i Odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych
w umowie.
W postepowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy pzp
również ma
za
stosowanie zasada swobody umów wyrażona w dyspozycji przepisu art. 353
1

k.c., który
wprost
określa granice swobody umów, wskazując, iż treść lub cel stosunku prawnego nie
może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie oraz zasadom współżycia
społecznego.
Tym samym
w ocenie Zamawiającego umowne wyłączenie stosowania przepisów art.
357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c jest prawnie dopuszczalne. Zamawiający
podkreślił, że w treści SIWZ zostały wprowadzone postanowienia dotyczące waloryzacji
umownej, które szczegółowo opisują okoliczności i warunki możliwej zmiany wynagrodzenia.
Postanowienia t
e nie były kwestionowane przez Wykonawcę oraz uznane zostały za
prawidłowe. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w należyty
sposób uwzględnił w treści SIWZ interesy wszystkich stron procesu inwestycyjnego,
rozkładając pomiędzy nimi ewentualne ryzyko zmian sytuacji na rynku. W ocenie
Zamawiającego zawarcie w umowie postanowień o waloryzacji umownej i jednoczesne
wyłączenie stosowania przepisów art. 357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie
stanowi
nadużycia prawa ani niezgodnego z prawem wykorzystania pozycji dominującej.
Zamawiający podkreślił, że przepisy art. 357
1
k.c., art. 358
1

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2
k.c. mają charakter dyspozytywny. Oznacza to, że mogą być zmienione w postanowieniach
umown
ych przez strony stosunku obligacyjnego oraz mieszczą się w granicach swobody
kontraktowej.
Zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą brak uregulowania w umowie kwestii objętych
zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza
dopuszczenie do stosowania tego przepisu
(zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9
lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/12).
Podobnie stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny:
Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art 357 (1) może
w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost
stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to
więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [GudowskiJacek (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. Il, publ. WKP 2018 r.].
Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie:
strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



siebie ryzyko kontraktowe [Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny,
Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018 r.].
Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2
k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można
było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się
celowi zawartej w art. 632
§ 2 k.c. regulacji. Przepis ten, podobnie jak art. 357
1
k.c., pozwala
na zmianę treści zobowiązania przez sąd ze względu na zmianę stosunków, do jakiej doszło
po zawarciu umowy. Podobną funkcję spełniają nieliczne przepisy regulujące określone
rodzaje stosunków zobowiązaniowych (zob. np. art. 700, 907 § 2 k.c.). W doktrynie prawa
cywilnego art. 357
1

k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów
dyspozytywnych, zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie
lub
modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów
(art. 353
1

k.c.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zakres zastosowania
normy ujętej art 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357
1

k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów normy pierwszej, obejmuje wyłącznie
wykonawców, natomiast Zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo, jako
węższy (tylko wynagrodzenie), albo, jako równoważny (zmiana stosunków) 'warunkom
zastosowania art. 357
1
k.c. Co d
o zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę
umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć.
Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków
wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka
kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak o
bjęte działaniem normy art. 357
1
k.c.
Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co
u
zasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (tak Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 29 marc
a 2012 r., I CSKL 333/11, zob. tez wyrok Sądu Najwyższego z dnia
9 sierpnia 2012 r., sygn.
akt 366/11, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6
lutego 2013 r., sygn. akt VI Ca 1097/12) (...) Przepis art. 632
§ 2 k.c. ma charakter
dyspozytywny.
Przyjęcie w art. 632 § 2 k.c. jednostronnej ochrony wykonawcy
(przyjmującego zamówienie) nie pozbawia stron umowy o roboty budowlane w ramach
swobody zawierania umów (art. 353 (1) k.c.) możliwości ułożenia tego stosunku prawnego
według swego uznania w ten sposób, że zostanie zrównoważone ryzyko przyjęcia
wynagrodzenia wykonawcy w formie ryczałtowej. Wówczas przeciwwagą dla ryzyka
wykonawcy powstania rażącej straty związanej z nieprzewidywalnym wzrostem cen
materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych jest sytuacja
prawna inwestora, który nie może żądać obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



w
przypadku, gdy wykonawca osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści np. na skutek
spadku cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych –
wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12.
W ocen
ie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia natury
zobowiązania, czy też zasad współżycia społecznego, gdyż zasady, w oparciu o które przy
wykonywaniu umowy waloryzacja będzie przeprowadzana, jak wynika z treści SIWZ, zostały
przez Zamawiającego do tychże warunków umownych skutecznie i obszernie wprowadzone.
W konsekwencji postanowienie SIWZ
umownie wyłączające możliwość zastosowania
powołanych w odwołaniu przepisów kodeksu cywilnego nie może zostać uznane
za
nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 i 2 k.c.
Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego, czy też
pozycji dominującej, Zamawiający podkreślił, że kształtowanie warunków realizacji
zamówienia w prowadzonym postępowaniu następuje zgodnie z ustawą pzp., w sposób
uwzględniający zarówno jego interes, jak i interes wykonawcy, któremu zamówienie zostanie
udzielone, a zatem
nie nosi znamion nadużycia prawa podmiotowego.
Zamawia
jący zwrócił uwagę, że w wyroku z 17 marca 2017 r. sygn. akt KIO 409/17,
Kra
jowa Izba Odwoławcza przyjęła, że: Postanowienia wzoru umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie
wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców,
którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych,
zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. I podkreślił, że warunki
realizacji t
ego zamówienia zostały przez niego szeroko i precyzyjnie opisane oraz są znane
każdemu potencjalnemu wykonawcy. Wykonawca natomiast ma swobodę w podjęciu decyzji
co do zawarcia umowy z
Zamawiającym o treści przez niego proponowanej. Tym samym
działanie Zamawiającego mieści się w granicach swobody umów w rozumieniu dyspozycji
przepisu art. 353
1

k.c. (zob. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 kwietnia 2016r., sygn. akt: I
CSK 306/15), korzysta z ochrony i nie stanowi nadużycia prawa. A z uwagi na określenie
tożsamych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla
wszystkich wykonawców i ich dostępność w tym samym czasie, niezasadny jest zarzut
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/17, w którym Izba
podkreśliła: Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5
ustawy Kodeks cy
wilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowna niezgodnie
z gospodarczym lu
b społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie
składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto
hipotetyczny.
Zdaniem Zamawiającego wyłączenie przez niego stosowania ww. przepisów Kodeksu
cywilnego i jednoczesne umowne określenie szczegółowych zasad prowadzenia waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy
nie naruszają interesów Odwołującego, a jedynie stabilizują
sytuację kontraktową wszystkich stron umowy i na etapie realizacji zadania pozwolą na
sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców
w
trybie Subklauzuli 20.1 WSK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, które
nie są do przewidzenia – zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego – na etapie
składania ofert i zawierania umowy. Postanowienia umowne dotyczące waloryzacji
pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron umowy rozłożyć ryzyka w przypadku
zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza.
W ocenie Zamawiającego we wzorcu umownym Zamawiający przewidział odpowiedni
umowny
mechanizm waloryzacyjny, który jest względniejszy niż ten wynikający z uregulowań
Kodeksu cywilnego
– patrz postanowienia Subklauzuli 13.8 WSK. Zamawiający podkreślił,
że ukształtował postanowienie umowne Subklauzuli 13.8 SWK na zasadzie swojego
obowiązku, a nie uznania, co wynika już z literalnego brzmienia zapisu o treści: Kwoty płatne
Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą
Subklauzulą, co w efekcie chroni w szerszy sposób uzasadnione interesy wykonawcy, gdyż
waloryzacja sądowa jest z natury rzeczy nieprzewidywalna jako uzależniona od
uznaniowości sądu, tj. stanowi przejaw stosowania tzw. „prawa sędziowskiego” w ramach
niesprecyzowanej żadnymi przepisami uznaniowości sędziego orzekającego w danej
sprawie. Tym samym przedmiotowy zapis jest korzystny dla obu stron umowy, jako
wyłączający możliwość powstania potencjalnych sporów, mogących utrudniać jej prawidłowe
wykonywanie i realizację.
Ponadto Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym zamówieniu interesy
Odwołującego chronione są przez przepis art. 142 ust. 5 pzp., który przewiduje możliwość
zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany stawki podatku
od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, oraz zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił również, że w umowie została
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



również przewidziana możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy na
podstawie art. 144 ust. 1 pzp. Tym samym p
rawnie uzasadnione interesy Odwołującego,
który w następstwie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie realizował
przedmiotowe zamówienie, będą bowiem, chronione w sposób należyty. Dla Odwołującego
będzie również dostępna droga sądowa w zakresie określonym przepisami ustawy p.z.p.
Dopuszczalność uzasadnionych zmian umowy na etapie jej realizacji powoduje,
że nie jest konieczne ani potrzebne kalkulowanie przez wykonawcę przy tworzeniu
i
składaniu oferty, takich ryzyk, które nie są obiektywnie możliwe do przewidzenia na etapie
składania ofert, co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. W trakcie realizacji obie
strony umowy będą wyposażone w odpowiednie narzędzia i możliwości mające na celu
dokonanie
odpowiedniej
waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy
oraz
dokonanie
uzasadnionych zmian dotychczasowych postanowień tej umowy, adekwatnie do konkretnych
potrzeb zaistniałych w trakcie jej wykonywania.
Zamawiający oświadczył, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym
celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma
przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej
zabezpieczający osiągnięcie założonego przez siebie celu. Swoboda kontraktowania
doznaje je
dnak ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz
natury stosunku prawnego, przy
uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych
w
ramach zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że w postępowaniu o zamówienie
publiczne zasada negocjowania war
unków umowy zgodnie z art. 353
1

k.c. nie może być
w
pełni stosowana. Warunki zamówienia, do których potencjalni wykonawcy mogą
przystąpić, są bowiem jednostronnie określane przez Zamawiającego. Z kolei uprawnienia
wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań
zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą
sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14).
Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego,
który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem
uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby
dokonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany
obiektywn
ie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu
wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego
przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować
i
decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby,
a
dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. póz.
1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia
(
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn. KIO 83/18). Podobnie w wyroku
z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17: Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych
ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co
do kształtowania i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi
uwzględnić.
Ponadto
zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu niezasadny jest
również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp, gdyż wprost i jednoznacznie określił
w
treści postanowień SIWZ, które z przepisów dyspozytywnych kodeksu cywilnego będą
wyłączone z ich stosowania przy wykonywaniu umowy. Tym samym zapis ten jest
jednoznaczny i wyczerpujący, oraz klaruje sytuację wykonawców na równych zasadach dla
wszystkich uczestników postępowania w jednakowym stopniu i uwzględniającą wszystkie
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przepis art. 29 ust. 1 pzp nie
powinien być odczytywany jako nakładający na
Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia
uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych
niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań
dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17).
Zamawiający stwierdził, że jako dysponent postępowania, z zachowaniem zasady
uczciwej konkurencji, decyduje co ma być przedmiotem zamówienia. Przywołał stanowisko
Krajowej Izby Odw
oławczej zawarte w wyroku z 2 października 2017 r. sygn. akt KIO
2124/17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy
art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. I ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2015 r. póz. 2164 ze zna), a więc narusza zasady równego traktowania
wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej
uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi
zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – -w tym sensie, że nie
tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji
przedmiotu zamówienia Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



niemożności złożenia oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego.

W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, argumentując, jak niżej.

W pierwszej kolejności wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje
zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w art. 353
1
k.c. Granice tej swobody
określa wprost przepis art. 353 § 1 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może
sprzeciwiać się jego właściwości (naturze) , ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zastosowanie powyższej zasady do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej: Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy PZP stanowi,
iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych
dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 353
1
k.c.,
określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (KIO 1826/18).
Strony umowy, zgodnie z powyższą zasadą swobody umów, mają prawo
do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjne
j. Tego rodzaju działanie jest wyrazem
dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, który będzie realizował przedmiot
zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne
wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklauzula 13.8. WSK).
Przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowanie może
być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która
zabraniałaby umownego włączenia stosowania art. 357
1
k.c., art. 358
1
§ 3 k.c. oraz art. 632
§ 2 k.c. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy
p
zp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



Kodeksu cywilnego, a więc i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, że umowne
wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa.
Dyspozytywny charakter wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego potwierdza
ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy
doktryny:
Ponadto brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania
przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do
stosowania tego przepisu [w
yrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn.
akt XXV C 827/ 12].
Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art. 357(1) może
w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost
stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to
więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [Gudowski Jacek (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, publ. WKP 2018 r.];

Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie:
strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na
siebie ryzyko kontraktowe [ Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny.
Ko
mentarz. Tom III. Zobowiązania. cześć ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018]

Artykuł 632 § 2 k.c. nie zawiera w swej treści żadnego sformułowania, które mogłoby
wskazywać na jego imperatywny charakter. (...) zarówno wykładnia językowa jak i wykładnia
systemowa przemawiają za traktowaniem art. 632 § 2 k.c. jako przepisu dyspozytywnego.
Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c.
wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się
celowi zawartej w art. 632
§ 2 k.c. regulacji. (...) W doktrynie prawa cywilnego art. 357(1) k.c.,
który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, a zatem
dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w
nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 353(1) k.c.) [wyrok Sądu
Najwyższego z 18 września 2013 r. sygn. akt V CSK 436/12].
Zdaniem Zamawiającego umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie
stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego, ani ograniczenia swobody kontraktowej. Nie
powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 1 i 2 k.c. (nieważność ta
musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym).
Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy pzp – jest jednostronne
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający
nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść
przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści
SIWZ, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych
podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie
przystąpienia do postępowania a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również
wyraz zasady s
wobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016r.,
sygn. akt I CSK 306/15 oraz SN z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Nie ma tu mowy o
jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź
wykorzystan
iu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia
dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym
czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający przytoczył wyrok Izby z 13.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 537/18, 538/18):
Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych posiada
uprawnienie do ukształtowania zapisów przyszłej umowy w sposób, który najpełniej
zabezpieczy jego interesy. Co więcej jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku umów o zamówienie publiczne przytoczone w treści
pytania zasady kształtowania umów doznają znacznego ograniczenia. Zgodnie z wyrokiem
SO w W-wie z 20.02.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14,
stwierdził, że w odniesieniu
do
zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku
zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana
pozycja Zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone
uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle Pzp treść oferty złożonej przez wykonawcę
musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych
przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych
postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni
go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która
wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie
publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych. SO w W- o wie w wyroku z dnia
14.04.2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08) stwierdził, że „Na gruncie prawa zamówień publicznych
mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



(art. 353 III k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie
z
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
w
arunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk
i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Również linia
orzecznicza KIO w tym za
kresie stoi na stanowisku, że „zasada równości stron umowy
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się
w
szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie udział w postępowaniu,
czy też nie. Zgodnie z art. 353 III k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawn
y według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może zatem
wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona
zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wyko
nania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby
w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla
niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia (KIO 655/ 15)”
Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby wyrażonego w wyroku
z
8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/ 17, w którym Izba podkreśliła: 1. Aby mogło dojść
do wype
łnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny
zamawiający musiałby zastosować klauzule umowną niezgodnie z gospodarczym lub
społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce
jedynie na etapie realizacj
i przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna
podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. (...) Co do naruszenia
art. 353(1) KC w toku postępowania odwoławczego nie doszło do wykazania,
że wprowadzony w wyniku modyfikacji przez zamawiającego sposób kreowania przez
wykonawców zakresu przedmiotowego i tym samym ceny ofertowej, jest niezgodny z istotą
(naturą) formuły „zaprojektuj i wybuduj” lub z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa. Choć ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie zawi
era odrębnych regulacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia przy tego typu formule prowadzenia inwestycji z istoty jej wynika właśnie taki
sposób „dochodzenia” przez wykonawców do identyfikacji całego zakresu przedmiotowego.
(...) Z naruszeniem art, 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wówczas.
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



gdy
dochodzi do zróżnicowania przez podmiot zamawiający działań wobec wykonawców
znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W przypadku opisu
przedmiotu zamówienia nie zawsze dochodzi do naruszenia tego przepisu. Taka sytuacja
ma bowiem miejsce wówczas, gdy określona konstrukcja tego opisu stawia
w
uprzywilejowanej sytuacji poszczególnych wykonawców kosztem innych (dyskryminacja
podmiotowa
– bezpośrednia) lub określone produkty lub rozwiązania technicznej
(dyskryminacja przedmiotowa
– pośrednia). Jest to konsekwencją tego, że co do zasady art.
7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być
on dopełniony treścią innego – szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem
zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji
podmiotowej.
Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że jego działania polegające na
zmianie zasad ewentualnej waloryzacji nie narusza
ją interesów wykonawców, a jedynie
stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają na etapie realizacji zadania na sprawniejszą
ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie
subklauzuli 20.1 WSK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności niemożliwych
do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak
i
Zamawiającego.

Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które zmianę
wynagrodzenia w określonych w nich okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień
umownych pozwala w na
leżyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku
nieprzewidzianej zmiany sytuacji na rynku.
Zamawiający wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają,
w
sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i wykonawcy), na rozłożenie
ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając
stosowanie art. 357 (1) k.c., art. 358(1)
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym
przewidział umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 WSK), zgodnie z którym:
Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie
z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie
jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych
wzrostów lub spadków cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości
wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli
20.1 (Roszczenia Wykonawcy/ niniejszych Warunków Kontraktu].
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli
wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki obiektów mostowych (Wm) publikowane
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS.
W
przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne,
najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 00 miesiąca, za
który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo o Płatności za wykonane roboty
budowlane. Wal
oryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych
Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.
Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn)
wyliczony według wzoru:
Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/ 100, gdzie:
Pn
– współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania
do wszystkich kwot;
Wd
– wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111:
droga ekspresowa droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli
1.1.3.1 Daty Odniesienia;
Wm
— wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141:
wiadukt drogowy o
konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy,
wyliczony w odniesieniu do wskazanej Subklauzuli 1.1.3.1. Daty Odniesienia.
Z po
wodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa
się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy
Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem
Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne
wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie
Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych
miesięcznych wskaźników GUS Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane
z
zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było
Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.
Tak zaproponowany sposób uregulowania kwestii waloryzacji jest zdaniem
Zamawiającego dla wykonawców względniejszy niż wynika to z uregulowań kodeksowych,
gdyż pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień np. na etapie dowodzenia,
czy mamy do czyni
enia ze zmianą zwykłą, istotną czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła
„rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost
albo spadek cen, niekoniecznie nadzwyczajny,
będzie podstawą do dokonania waloryzacji
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza
w
ykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Waloryzację umowną
ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od stron umowy
mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy
jest korzystne przede wszystkim
dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie
są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których
kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z
prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją
rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która cechuje
orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i klauzul generalnych niewątpliwie będzie
dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego.
Zamawiający podniósł, że interesy wykonawców chronione są w odpowiednim
zakresie na gruncie ustawy pzp.
W świetle art. 142 ust. 5 ustawy pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera ex lege postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) sta
wki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczeni
a społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę .
Ponadto n
ie należy zapominać o art. 144 ust. 1 ustawy pzp, zawierającym wyliczenie
okoliczności, w których strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinny
dokonać zmiany jej treści. Dotyczy to w szczególności pkt 3 tego przepisu, zgodnie z którym
należy dokonać zmiany umowy w przypadku ziszczenia się następujących przesłanek: a)
konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których
zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie
przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie tylko postanowienia umowne,
ale i przepisy ustawy p
zp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie
realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość
modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany
dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie
składania zamówienia.
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku o sygn. akt
KIO 173/18, na
który powołuje się Odwołujący, że wyłączenie z góry dopuszczalności
sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku,
że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z postanowieniami art. 29 pzp.
Zamawiający podkreślił, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym
celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma
przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej
zabezpieczający osiągnięcie założonego celu. Swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń
wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego,
przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych.
W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki zamówienia są jednostronnie
określane przez zamawiającego, a wykonawcy mogą przystąpić do postępowania, jeżeli w
ich ocenie te warunki spełniają. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki
umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie
kształtowania przez strony (tak np. wyrok KIO z dnia 3.06.2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14).
Ponieważ przepisy, których wyłączenie w niniejszym postępowaniu jest
kwestionowane,
nie są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (o czym była mowa
powyżej), nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający naruszałby zasadę swobody
kontraktowania.
W zakresie uprawnień wykonawców Izba wypowiadała się w następujący
sposób: Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do
zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego
zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do
własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania, O ile opis przedmiotu
zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie
chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy
faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą
skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien
dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów,
określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego
zakwestionowa
nia opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 30.01.2018 r. sygn. akt KIO
83/18).
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



W zakresie swobody kon
traktowania Izba wskazała, że: Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać
wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze
może, lecz nie musi uwzględnić (wyrok KIO z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17).
Zamawiający stwierdził, że w okolicznościach tej sprawy nie doszło do naruszenia
zasa
d określonych w art. 29 ustawy pzp, gdyż przepis ten nie powinien być odczytywany w
ten sp
osób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z
opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź
stworzenia now
ych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np.
wyrok KIO z
12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający przywołał nadto
stanowisko Izby zawarte w wyroku z
2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/ 17, zgodnie
z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz
konku
rencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić,
że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego.
Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący
nie jest w stanie
spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści
odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione
przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym
wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek, czego Odwołujący nie zdołał wykazać.
W
przypadku postanowień umownych wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów
Kodeksu cywilnego
nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia
oferty przez ewentualnych wyk
onawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny
i
obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto z
ostrożności Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu na
Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych dla zadania: „Zaprojektowanie i budowa
obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 zostało opublikowane 6 listopada 2018 r.,
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



co
oznacza, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowe
lizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wejściem w życie z dniem
28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r, poz. 1020).

Do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 skutecznie
przystąpił po stronie Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. N
a posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone
odmienne wnioski.

Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (i Przystępującego) postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedziach
na odwo
łanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowa
ne w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku narusze
nia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
. wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, Odwołujący spełnia
powyższe przesłanki, z powodów, które Izba wskazała dalej przy omawianiu kwestii wpływu
zarzucanych naruszeń na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby przy rozstrzyganiu tych spraw podzielił dotychczasową linię
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach dotyczących analogicznego
postanowienia, co skarżone przez Odwołującego, która wynika z wyroków wydanych: 15
lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 173/18), 10 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1266/18), 8 sierpnia
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1494/18) i 12
października 2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w których zamawiający został zobowiązany do
usunięcia z warunków umowy kwestionowanego postanowienia.

Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna
trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego.
Nie oznacza to j
ednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień
umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie.
Po
pierwsze postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami
podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców
(warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis
przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia
umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego
– a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny
referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie
odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie
również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów
cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami.
W
europejskim prawie zamówień publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako
emanację Państwa, choćby w ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W rozstrzyganych
sprawach mamy
do czynienia wprost z instytucją zamawiającą będącym statio fisci Skarbu
Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią aparatu wywierającego znaczny wpływ na
życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek zmian cen towarów i usług. Warto również
przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą
szereg możliwych do realizacji celów (prospołecznych i prorynkowych), nierzadko
niezwiązanych z samą tylko realizacją przedmiotu zamówienia, takich jak np. wspieranie
sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

Z art. 14 ust. 1 pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli
przepisy ustawy nie stan
owią inaczej. A art. 139 ust. 1 pzp stanowi, że do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Według art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony
Zgodnie z art. 58 § 2 kc Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
w
spółżycia społecznego. Z tym że art. 58 § 3 kc stanowi, że jeżeli nieważnością jest
dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością
czynno
ść nie zostałaby dokonana.
Zgodnie z art. 357¹ kc jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po
rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób
wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się
zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z kolei według art. 358¹ § 3 kc w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Wreszcie a
rt. 632 § 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania
umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Wszystkie p
owyższej przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego znajdują przez
odesłanie zawarte w art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp zastosowanie do postępowania i umów
w spr
awie zamówień publicznych. Przy czym trzy ostanie z nich kształtują instytucje prawa
cywilnego o
wyjątkowym charakterze, które mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie
wystąpienia opisanych tam przesłanek. W uproszczeniu chodzi o zaistnienie zdarzeń, które
w chwili powstania stosunku prawnego
nie mogły być uwzględnione przez jego strony, nawet
przy dołożeniu należytej staranności, z uwagi na ich nieprzewidywalny i nadzwyczajny
charakter.
Nie obejmują one zatem sytuacji wynikających z normalnego ryzyka
go
spodarczego, lecz dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, powszechnych i niezależnych od woli
stron.
Wyjątkowy charakter tych przepisów oznacza również brak automatyzmu przy ich
stosowaniu
, gdyż możliwość modyfikacji istniejących zobowiązań każdorazowo
weryfikowana jest
przez niezależny od stron stosunku prawnego organ. Sąd każdorazowo
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



ocenia, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki, a w razie pozytywnej odpowiedzi na to
pytanie decyduje o tym, w jakim zakresie nada nowy kształt stosunkowi prawnemu pomiędzy
stronami.

W ocenie Izby dyspozytyw
ny charakter wyłączonych przez Zamawiającego przepisów
kodeksu cywilnego
nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania
zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do ukształtowania przez sąd
stosunk
ów między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do
przewidzenia w umowie. Takiego
działania Zamawiającego nie uzasadnia pogląd wyrażany
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów
w sys
temie zamówień publicznych doznaje ograniczenia, które polega na tym,
że zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony
do kształtowania warunków umowy, a z kolei wykonawcy mogą rekompensować
brak
wpływu na jej kształt dzięki odpowiedniej wycenie oferty.
Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Wyłączenie możliwości
stosowania przepisów 357
1
kc, art. 358
1

§ 3 kc oraz art. 632 § 2 kc stanowi przejaw
nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej zajmowanej z uwagi na
ograniczoną na gruncie Prawa zamówień publicznych zasadą swobody umów w aspekcie
realnego wpływu wykonawców na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby
wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku
zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu
cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany
stosun
ków czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to ogranicza się
bowiem do
sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało
prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne, a które w istotny sposób zaburzają
równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte
zaznaczenia, nie można mówić o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego
kontraktu, skoro dotyczy to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy
(wynikających z czynników zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek
ze stron kontraktu). W takich szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady
pacta sunt servanda
byłoby nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego,
stąd też ustawodawca przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny
zawiązany przez strony w granicach swobody umów.
Z uwagi na charakter i skomplikowany zakres
przedmiotowych zamówień wyłączenie
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze
dyspozytywnym, nie powinno znal
eźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach.
Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa
ma
charakter
krótkoterminowy,
dotyczy
prostego
stosunku
umownego,
np.
nieskomplikowanej dostawy. W
przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w
formule
zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a
dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul
rebusowych obarczone jest dla s
tron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie
wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do
różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie
interwencja
zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby
dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi
świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest
zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz
przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie
w skrajnym wypadku, gdyby
realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane
straty po jego stronie
, sąd może rozwiązać umowę.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia
do
uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność,
że w warunkach kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności, które umożliwiają
zmianę umowy, w tym przewidział klauzulę waloryzacyjną. Odnosząc się do stanowiska
Z
amawiającego należy zauważyć, że wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8 umowna
klauzula waloryzacyjna
ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 357
1
kc,
art. 358
1

§ 3 kc czy art. 632 § 2 kc, gdyż dotyczy przypadków ściśle określonych w umowie w
ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu
cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach
nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie.
Tym samym nie można
mówić, że umowne. klauzule waloryzacyjne czy regulacje pzp dotyczące zmian umowy
w
sprawie zamówienia publicznego przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych
regulacji, tj. art. art. 357
1
, art. 358
1

§ 3 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, gdyż ich
immanentną cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą
przewidzieć, a więc są ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych
regulacji prawnych.

Na odrębny charakter umownych i ustawowych klauzul waloryzacyjnych wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV 827/12 : W ocenie Sądu
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



subklauzula 13.8 dotyczy zamiany wy
sokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów
w
przypadku zwykłej zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego
ryzyka kontraktowego, natomiast nie dotyczy zmiany wysokości kosztów w następstwie
nadzwyczajnych zdarzeń w rozumieniu art. 357 (1) kc. Tym samym wykreślenie
w
szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach
kontraktu nie oznaczało, iż strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego
w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu
subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony
zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych.
Należy też zauważyć, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego
w
subklauzuli 13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby
w
przybliżeniu wycenić. Natomiast klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą
sytuacji, których strony nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty
nie były w dacie zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów
kredytowych zawieranych w walucie obcej umocnienie się franka szwajcarskiego lub inne
zmiany czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy
Odwołujący obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna,
co
zdaniem Izb stanowi fakt powszechnie znany i nie wymagający dowodzenia.
Nie
sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ponieważ każde ryzyko
jest m
ierzalne, wykonawcy mogą wycenić i uwzględnić wszystkie, nawet niemożliwe do
zidentyfikowania ryzyka w cenie oferty. Skoro okoliczności objęte dyspozycją art. 357
1
kc,
art. 358
1

§ 3 kc, art. 632 § 2 kc są nieprzewidywalne, nie można mówić o realnej możliwości
uwzględnienia i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia.
Wyłączenie mechanizmów korekcyjnych przewidzianych w tych przepisach Kodeksu
cywilnego sp
owoduje, że pomimo obiektywnej niemożliwości adekwatnej wyceny ryzyka
zajścia takich nadzwyczajnych okoliczności, wykonawcy będą starali się mechanizmami
ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost ujmując w cenie
wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z tytułu składki
ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku wystąpienia
nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W konsekwencji
złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować
„nadzwyczajną zmianę stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego
w
sposób odmienny. W skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału
w
postępowaniu, w ramach którego koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. W konsekwencji
Zamawiaj
ący będzie musiał zapłacić wykonawcom tych zamówień swoistą rekompensatę
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



z
tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić w ramach
wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na rachunku
prawdopod
obieństwa.
Stąd w ocenie Izby zmuszanie wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi
w
sprzeczności z regulacjami art. 29 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje każdemu
z
mawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący
i jednoznaczny, z u
względnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące
towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią
elementy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29 ust. 1 pzp, które
winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie oferty. Odmiennie przedstawia się
sytuacja w razie niewyłączenia obowiązywania art. 357
1
kc, art. 358
1

§ 3 kc, art. 632 § 2 kc w
warunka
ch szczególnych kontraktu, gdyż Zamawiający nie musiałby w ramach dopełnienia
obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 pzp zidentyfikować i opisać okoliczności związane
z
nadzwyczajną zmianą stosunków, którą powinni uwzględnić wykonawcy przy kalkulacji
wyna
grodzenia za wykonanie robót budowalnych objętych zakresem udzielanych zamówień.
Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują
fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny
i nie d
okonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy
winni wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu,
w ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny
prz
erzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego
dookr
eślenia przedmiotu zamówienia. Skoro zgodnie z treścią pkt 15.8 rozdziału
zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIWZ (…)”, a Przy
Tomy II
– IV SIWZ obejmują m.in.: Warunki kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki
ogólne kontraktu, szczególne warunki kontraktu), Program Funkcjonalno–Użytkowy oraz
Wykaz Płatności, za koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia należy dodać również
ryzyko wyłączenia w warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic
stantibus.
W odniesieniu do wskaz
anej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany
umowy w postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy p
zp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku
stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca
uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



kosztów dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla
każdego z wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których
nie będzie można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania
dowodowego, nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci
dowodu z opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np.
wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie
postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne
argumenty przemawiające za zasadnością włączenia do tych kontraktów mechanizmów
ujętych w treści art. 357
1
kc, art. 358
1

§ 3 kc oraz art. 632 § 2 kc.
Rezygnację z klauzul przewidzianych w Kodeksie cywilnym na wypadek
nieprzewidywalnych w chwil
i zawierania umowy okoliczności należy również poczytać za
prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, gdyż
tylk
o wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie
ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji,
będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w postępowaniach prowadzonych przez
Zamaw
iającego. Wbrew intencji ustawodawcy Unijnego i krajowego nie służy to
w
szczególności wspieraniu sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem zgodnie
z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy pzp opis
przedmi
otu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję.
Izba
stwierdziła, że w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo-ekonomicznej,
w
tym zmieniających się realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług,
działania Zamawiającego należy negatywnie ocenić również w kontekście art. 5 i art. 353
1

Kodeksu cywilnego
. W ocenie Izby w tym wypadku mamy wprost do czynienia z nadużyciem
prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc
, którego przejawem jest – przy przyjęciu, że art.
357
1
kc, art. 358
1

§ 3 kc oraz art. 632 § 2 kc mają charakter dyspozytywny – wyłączenie
stosowania tych przepisów na przyszłość w projekcie umowy.
Działania Zamawiającego nie bronią się również przy ocenie przez pryzmat zasad
współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 353
1
kc jako granice swobody
umów. Jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2015
r. sygn. akt IV CSK 804/14):
Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta
z naruszeniem art. 353
2

k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą
lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie
art. 5
8 § 2 k.c. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego
że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę
moral
ną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego,
jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy
wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi
kontrahenta.
N
a naturę stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego wpływ mają zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich
przestrzeganie jest nie tylko uprawnieniem
ale i obowiązkiem Zamawiającego, który ma
swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający (GDDKiA), który de facto jest
emanacją państwa w obszarze dużych przedsięwzięć infrastruktury drogowej, przy ich
realizacji ze
środków publicznych powinien w interesie publicznym dbać nie tylko
o
oszczędne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanego w danym postępowaniu
re
zultatu za jak najniższą cenę, ale także uwzględnić w szerszej perspektywie, że ma
przemożny wpływ na ukształtowanie rynku wykonawców takich robót budowlanych. Jak
ws
kazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego
przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej.
Im
większa jest wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu
publicznego,
tym większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak
adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych
w
treści art. 357
1
kc, art. 358
1

§ 3 kc oraz art. 632 § 2 kc) w rezultacie spowoduje straty nie
tylko po obu stronach
danego zobowiązania, ale negatywnie wpłynie na konkurencyjność
rynku dużych drogowych przedsięwzięć infrastrukturalnych, gdyż przetrwają na nim tylko
wykonawcy, którzy byli w stanie ponieść straty spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych
okoliczności, których nie można było przewidzieć przy składaniu oferty, co nie oznacza,
że będą to najlepsi wykonawcy.
Skład orzekający Izby podziela ocenę wyrażoną uprzednio przez Izbę w sprawie
o
sygn. akt 1951/18, że takie działania Zamawiającego powodują spadek pewności obrotu
i
wzrost braku zaufania pomiędzy partnerami biznesowymi, który w warunkach krajowych
znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie, co przekłada się na wymierne straty
społeczne, wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest
bowiem konieczne
dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym i publicznym.
Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej i nie pozwala
na
osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem konkurować
z
pozostałą częścią kontynentu.
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



Ponadto
tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają
funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale przede wszystkim nie pozwalają
wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego, które
mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku, aby w przyszłości konkurować
z dotychczasowymi graczami tego rynku. Krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych nie
wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak stało
się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych, średnich
i
małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów
publicznych. Brak takiej
jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych, którzy
skazują w ten sposób krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego
stricte konsum
pcyjnego charakteru i oddalają w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość
powstania silnych krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach.
W konsekwencji w realiach krajowych
wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się
motorem dla gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych
uczes
tników obrotu gospodarczego lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych,
zmniejsza potencjał dotychczasowych uczestników rynku i staje się źródłem stagnacji,
a
nawet w skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących
przedsiębiorstw.
Przerzucenie na wyk
onawców w przeważającej części lub w całości ryzyka
związanego z realizacją zamówień publicznych zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich
oraz przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których
odroczenie przyniesie kolejne straty nie tylko
dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze
społecznym i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny
z
racjonalizacją i oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody
Zamawiającego na zapłatę wykonawcy ryczałtem bliżej niesprecyzowanych wartości
potencjalnych ryzyk kontraktowych ujętych w cenie ofertowej.

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji, nakazując wykreślenie z Subklazuli 13.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine zaskarżonego przez Odwołującego
postanowienia.
Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wskazane w odwołaniach
naruszenia
przepisów, które Izba uznała za zasadne, nie mogą wypełnić ujętej w art. 192
ust. 2 pzp normy prawnej. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18



wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby
p
ozostawienie objętego zaskarżeniem postanowienia umowy może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym prowadzić nawet
do
konieczności ich unieważnienia jako obarczonych niemożliwą do usunięcia wadą.
P
ostępowania są na etapie ogłoszenia, a przez wynik należy rozumieć wybór oferty
lub
unieważnienie postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez
Zamawiającego równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tych
zamówień jest ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na
akcepta
cje takich warunków kontraktu.
Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych,
odnosząc się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych
w
odwołaniu zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją
rynkową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia, w odmienny sposób
należy spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez
Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 pzp. Zamawiający zdaje się
zapominać na jakim etapie postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez niego
czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u podstaw postawionych zarzutów.
Odwołania zostały bowiem wniesione na etapie publikacji SIWZ i nakierowane jest na
eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tych
konkretnych zobowiązań klauzul rebus sic stantibus, czyli klauzul o charakterze wyjątkowym,
stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na wypadek
wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić
do
znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała,
że Odwołujący posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p
zp, jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu
uwidocznia się wpływ tego naruszenia na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpisy
uiszczone
przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.


Sygn. akt: KIO 2358/18

KIO 2369/18





Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2345/18 z dnia 2018-12-04