KIO 2381/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.11.2018 r. przez wykonawcę LUBAWA
S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – 2 Regionalna Baza Logistyczna (JW. 4226),
ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Dostawa
namiotów technicznych" (Numer referencyjny: D/152/2018).
przy udziale wykonawcy
REKORD Hale Namiotowe Spółka z o.o., ul. Mazowiecka 17,
50-
412 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. oddala
odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - LUBAWA S.A.,
ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUBAWA S.A.,

ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów
Wielkopolski na rzecz z
amawiającego - 2 Regionalna Baza Logistyczna
(JW. 4226), ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwo
tę w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izbą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2
0 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………

Członkowie:

……………………

……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 3 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2381/18

Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna (JW. 4226), ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieogran
iczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa namiotów technicznych" (Numer referencyjny:
D/152/2018).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 28.08.
2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 164-374036.

W dniu 08.11.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.

Od
wołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.11.2018 r.
przez wykonawcę LUBAWA S.A. wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę REKORD HALE
NAMIOTOWE Sp. z o.o.
(dalej zwanego „REKORD”), pomimo faktu, że Wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania, zaś złożona przez Niego oferta podlega odrzuceniu,
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy;
2) zaniechani
a wykluczenia wykonawcy REKORD z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, czym naruszono przepis art 24 ust l pkt 16 ustawy a także zaniechania
czynności wykluczenia REKORD z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy;
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy REKORD z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy o doświadczenia
koniecznych do wykonania zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy;

Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2:
4) Zaniechanie wezwania wykonawcy REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw, czym
naruszono przepis art. 26 ust. 3 ustawy

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Wykluczenia REKORD z postępowania;
3. Odrzucenie oferty REKORD;

Odwołujący alternatywnie wniósł o:
4. Wezwanie REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw ze wskazaniem nowej, innej niż
dotychczas dostawy;
5. Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.

UZASADNIENIE
Jak zostało wskazane na wstępnie uzasadnienia w dniu 08.11.2018 roku Zamawiający
przekazał Odwołującemu drugie zawiadomienie o wyniku postępowania. Jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę REKORD. Odwołujący nie zgadza się z decyzją
Zamawiającego. W zaistniałym stanie faktycznym Wykonawca REKORD powinien zostać
wykluczony z postępowania zaś Jego oferta winna zostać odrzucona.

II. Interes w uzyskaniu zamówienia.
Jak wskazano w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i
zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do
wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 08 listopada 2018 roku,
zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Oferta Odwołującego nie podlega
odrzuceniu. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył już dokumenty potwierdzające
nie podleganie wykluczeniu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie
przez Zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez
Odwołującego.

W
skazano również, że w obecnym stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę
wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania
wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego to jest w
kwocie 2 797 635,00 złotych. Powyższe wyczerpuje, zdaniem Odwołującego, materialno-
prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art.
179 ust. 1 ustawy.

III. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
złożonej przez wykonawcę REKORD. Czynności Zamawiającego naruszyły przepisy art. 7
ust 1 i ust 3. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy alternatywnie art. 26 ust. 3
ustawy.
Uzasadnienie tego zarzutu zawarte zostało poniżej w treści uzasadnień zarzutów
odnoszących się do zaniechania czynności odrzucenia oferty REKORD. Potwierdzenie się
któregokolwiek z poniżej uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności
zarzutu nr 1.
2. Zarzut zaniechania wykluczenia REKORD z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca
ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym
naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, a także zaniechania czynności wykluczenia
REKORD z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

W prze
dmiotowej sprawie doszło do powtórzenia czynności Zamawiającego na skutek
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 roku sygn. akt
KIO 2149/18. Za pismem z dnia 7 listopada 2018 roku Zamawiający wezwał REKORD do
wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków. Wskazał,
że w toku postępowania, do momentu rozpoczęcia powtórnej oceny ofert, REKORD złożył
następujące dokumenty mające potwierdzać fakt należytego wykonania zamówienia:
- wykaz dostaw;
-
poświadczenie wystawione przez Best-Eko Sp. z o.o. będącą podmiotem zamawiającym
(dalej w Odwołaniu zwaną Best-Eko);
-
umowę nr 2/2017 z dnia 1 lutego 2017 roku na dostawę mobilnej osłony linii
technologicznej;
-
ostateczny protokół zdawczo — odbiorczy z dnia 28 lutego 2018 roku;
-
poświadczenie z dnia 4 października 2018 roku wydane przez Best-Eko.

Dalej Zamawiający wskazał, że stwierdził, iż w dokumentach występują rozbieżności w
zakresie daty wykonania zamówienia. Wylicza różnice pomiędzy podanymi informacjami:
1) W treści Wykazu dostaw podano datę ukończenia: 30 czerwca 2017 roku;

2) Podobne informacje wynikają z zaświadczenia Best-Eko nieopatrzonego datą: Best-Eko
oświadczyło, że: „Zadanie to zostało zrealizowane w czerwcu 2017 roku”;

3) W § 2 umowy nr 2/2017 z dnia 1 lutego 2017 roku na dostawę mobilnej osłony linii
technologicznej zapisano, że: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji zamówienia
będącego przedmiotem umowy w terminie do dnia 30.06.2017 r i potwierdzić jego wykonanie
w formie ostatecznego
protokołu zdawczo odbiorczego”

4) W treści „Ostatecznego protokołu zdawczo - odbiorczego”, który zgodnie z warunkami
umowy stanowi podstawę oceny realizacji wskazanej umowy wynika, że realizacja umowy
nastąpiła w dniu 28 lutego 2018 roku.

Jak wskazał Odwołujący, w obliczu tak istotnych sprzeczności, jak data realizacji
zamówienia, co rzutuje na ocenę czy zamówienie może zostać uznane za wykonane
należycie, Zamawiający powinien był wykluczyć REKORD z postępowania w trybie art. 24
ust 1 pkt 16 bez wzywani
a do dalszych wyjaśnień. Nie powinno bowiem pozostawiać
najmniejszych wątpliwości że REKORD, działając wspólnie z Best-Eko, usiłował wytworzyć
(jak się okazuje, skutecznie) wrażenie, że zamówienie zostało wykonane terminowo.
Odwołujący wskazuje, że całkowicie odmienne informacje wynikają z „Wykazu dostaw”,
potwierdzonego przez „Poświadczenie” Best-Eko , które wskazują na terminowe wykonanie
umowy w czerwcu 2017 roku, a odmienne z załączonego do wyjaśnień Protokołu odbioru.
Protokół odbioru wskazuje datę zakończenia umowy 28 lutego 2018 roku. Zatem
nieprawdziwe są oświadczenia zawarte w Wykazie dostaw podpisanym przez REKORD oraz
„Poświadczeniu” podpisanym przez Best-Eko, gdzie jest mowa o wykonaniu umowy w
czerwcu 2017 roku. Jak już Odwołujący podniósł, podanie nieprawdziwych informacji
powinno znaleźć skutek w postaci wykluczenia wykonawcy.

Dodatkowo, w wyjaśnieniach z dnia 5 października 2018 roku REKORD oświadczył:
„Tytułem wyjaśnienia Wykonawca pragnie wskazać, iż poświadczenie załączone do złożonej
w pr
zedmiotowym postępowaniu oferty, dotyczy całości realizowanego przedmiotu umowy”.

Jak wskazał Odwołujący, REKORD przechodząc do porządku dziennego nad istniejącymi
rozbieżnościami najwyraźniej oczekuje, że strony postępowania nie zapoznają się z

zawartymi
w Jego dokumentach informacjami. Bezwstydnie łączy kolejne nieprawdziwe
informacje w jedną całość licząc, jak się okazuje niebezpodstawnie, że zostaną one
pozytywnie przyjęte przez Zamawiającego.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zamówienia wykonane bez zachowania terminu
umownego nie mogą być uznawane za wykonane należycie.

Odwołujący podnosi ponownie, że Zamawiający winien był wykluczyć REKORD w trybie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Jak bowiem orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22
maja 2018 roku, Sygn. akt. KIO 901/18:
„Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust 1 pkt 16
ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w
której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Izby
odwołujący, nie informując o fakcie dopuścił się co najmniej zamierzonego działania.
Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z
warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd
oświadczenie, że ten warunek spełnia.”

Wszelkie dotychczas wymienione zabiegi REKORD i Best-
Eko, zmierzające do pokazania
lepszego stanu spraw, niż to miało miejsce w rzeczywistości a prowadzące od uznania, że
REKORD spełnia warunek udziału w postępowaniu, oprócz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
mogą być również oceniane, zdaniem Odwołującego, przez pryzmat przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy.

Jeżeli bowiem przypisać REKORD lekkomyślność zamiast działania zamierzonego lub
rażącego niedbalstwa, (choć te pierwsze są aż nazbyt widoczne), wówczas stwierdzić
należy, że składanie przez REKORD kolejnych, zaprzeczających sobie nawzajem informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypełnia
przesłankę art 24 ust 1 pkt 17 ustawy.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, REKORD, za pismem z dnia 8 listopada 2018
roku, złożył kolejne wyjaśnienia, w treści których oświadczył:
1) Dostawa i montaż hali zostały wykonane w terminie wskazanym w umowie nr 2/2017 z
dnia 01.02.2017 roku
— co potwierdziła również spółka Best-Eko w treści poświadczenia
złożonego już uprzednio w niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art 26 ust. 1 ustawy;
2) Rozbieżność pomiędzy terminem wykonania wskazanym w treści umowy nr 2/2107
(30.06.2017 r) oraz datą widniejącą w protokole odbioru końcowego hali (28.02.2018 r)
wynika z faktu, że z przyczyn leżących po stronie Best-Eko, odbiór dostarczonej hali bez
podłączenia, uruchomienia i regulacji bram wjazdowych, był niemożliwy do przeprowadzenia
z uwagi na brak możliwości sprawdzenia mechanizmów otwierających i zamykających ww.
bramy. W tym celu należało wstrzymać czynności odbiorowe do czasu doprowadzenia przez
Zamawiającego niezbędnego zasilania energią elektryczną;
3) Data wykonania dostawy wpisana w przedłożonym Zamawiającemu wykazie dostaw, jest
datą wynikającą z umowy nr 2/2017, zaś sam wykaz stanowi oświadczenie Zamawiającego,
o dacie faktycznego dostarczenia przedmiotu dostawy do Zamawiającego. Wykonawca
pragnie
podkreślić, iż fakt przedłożenia Zamawiającemu również protokołu odbioru
końcowego z 28.02.2018 r wskazuje, iż nie jest i nie było zamiarem Wykonawcy zatajanie
jakichkolwiek faktów (...)
4) Wykonawca tytułem potwierdzenia faktów przywołanych w niniejszym wystąpieniu,
przedkłada oświadczenie Spółki Best-Eko, zawierające wyjaśnienie przyczyn, które
spowodowały koniczność przesunięcia terminu odbioru końcowego przedmiotu dostawy
określonego umową nr 2/2017 (...)
5) Załączone do wyjaśnień REKORD, Oświadczenie Best-Eko zawiera oświadczenie, że
opóźniony odbiór przedmiotu dostawy wynikał z przyczyn niezależnych od REKORD. W
dalszej treści Best-Eko stwierdza, że termin realizacji umowy został zgodną wolą stron
przesunięty na 28 lutego 2018 roku. Wskazuje uprzednio wystawione Poświadczenia
(referencje), które miały potwierdzić jakość terminowość i solidność wykonania.

W ty
m miejscu Odwołujący wskazał, że jedynym dostarczonym Zamawiającemu
poświadczeniem mówiącym o terminowości wykonania przez REKORD zamówienia na
rzecz Best-
Eko, jest Poświadczenie dołączone do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy. W treści tego Poświadczenia wskazano, że wszystkie czynności wykonano „w
czerwcu 2017 roku”. Nie rozstrzygając o tym, które z przedstawionych informacji są
prawdziwe a które fałszywe, Odwołujący wskazuje po raz kolejny na ciągłą manipulację
przez REKORD informacjami istotnymi zarówno z punktu widzenia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu rozumianymi także ogólnie jako informacje mogące mieć

isto
tny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla oceny realizacji zobowiązania umownego
pozostaje powód (wina REKORD lub jej brak), dla którego doszło do niewykonania
zamówienia w terminie umownym. Jak można się domyślać, jeżeli REKORD rzeczywiście
nie zapłacił kar umownych, to znaczy, że Best-Eko uznało swoją winę na tyle, że odstąpiło
od naliczania kar.

W tym miejscu Odwołujący podniósł, że załączone do wyjaśnień REKORD, kolejne
oświadczenie Best-Eko, jako niewiarygodne, niepoparte dowodami oraz zawierające
wewnętrzne sprzeczności — stanowi raczej kolejny dowód potwierdzający, że REKORD i
Best-
Eko przekazują Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje.
Skoro bowiem, jak twierdzi Best-
Eko, termin realizacji umowy został zgodną wolą stron
przesunięty na 28 lutego 2018 roku, to dalsze wskazywanie na wiążący charakter
Poświadczenia mówiącego o należytym wykonaniu zamówienia w czerwcu 2017 roku, które
zostało złożone przez REKORD w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy,
wydaje się absolutnie niezrozumiałe.

Zarówno REKORD jak Best-Eko podtrzymują zatem swoje nieuczciwe działania, co
wywołało skutek w postaci bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty REKORD.

Wskazując na powyższe Odwołujący stwierdził ponownie, że Zamawiający naruszył przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy.

3. Zarzut zaniechania czynności wykluczenia REKORD z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten nie wykaza
ł spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
koniecznych do wykonania zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy.
Jak wskazał Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, niewykazanie przez REKORD
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji
zamówienia przejawiło się w dwojaki sposób:
1) Poprzez wskazanie dostaw niewykonanych należycie;
2) Poprzez wskazanie dostaw przedmiotów odmiennych od żądania Zamawiającego w
warunku udziału w postępowaniu.

Ad. 1)
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że kwestie nienależytego
wykonania zamówienia zostały szeroko omówione w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Przyjąwszy
za prawdę, że REKORD postawił do dyspozycji Best-Eko zamówioną halę namiotową do
końca czerwca 2017 roku nie można pominąć, że zgodnie z oświadczeniami REKORD i
Best-
Eko, w zakres zobowiązania umownego wchodził szerszy zakres prac, które nie zostały
zakończone. Skoro zakres zobowiązania umownego był szerszy, to dopiero realizacja
wszystkich zobo
wiązań niepieniężnych REKORD w terminie umownym, mogła skutkować
uznaniem należytego wykonania całego zobowiązania. Skoro, jak twierdzą zgodnie
REKORD i Best-
Eko, w terminie umownym dostarczono samą halę, lecz bez jej montażu i
uruchomienia, zaś protokół odbioru podpisano dopiero 28 lutego 2018 roku, to zamówienie
wykonane zostało z opóźnieniem kwalifikowalnym wynoszącym 243 dni!
Podnoszone w treści wyjaśnień z dnia 8 listopada 2018 roku, niezawinione opóźnienie,
wynikające z rzekomego nie doprowadzenia przyłączy energetycznych, pozostaje bez
wpływu dla oceny, że zamówienie nie zostało wykonane w terminie, co dalej należy
wykładać jako jego wykonanie bez zachowania należytej staranności.

Ad. 2) W celu wykazania spełniania warunków, REKORD wskazał dostawę „mobilnej osłony
linii technologicznej”, która zgodnie z wyjaśnieniami REKORD, jest halą namiotową
przeznaczoną do zabezpieczenia osłanianej linii technologicznej. Tymczasem, jak podniósł
Odwołujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w punkcie III.
1.3) Ogłoszenia o zamówieniu Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe zapisano, że:
Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby Wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i
funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia. Identyczne zapisy znalazły się w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w Rozdziale V — pkt 1.2.3.

W dniu 3 września 2018r., REKORD uzyskał odpowiedź na zadane pytanie dotyczące
dopuszczenia przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeżeli
Wykonawca wykaże się doświadczeniem w dostawie namiotów technicznych i/lub hal
namiotowych, i/lub namiotowych hal sportowych.

Z
daniem Odwołującego Zamawiający udzielając odpowiedzi, nie dokonał zmiany
(rozszer
zenia) zapisów SIWZ w zakresie dostaw podtrzymując jednocześnie, iż wykaz
dostaw winien odnosić się do „dostaw tego samego rodzaju”. W swojej odpowiedzi na
zadane pytanie przytoczył zapis treści SIWZ w brzmieniu: „za dostawy tego samego rodzaju
Zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem
zamówienia”. Zatem, już na etapie opracowania ofert REKORD posiadał wiedzę, iż
Zamawiający dokona oceny dokumentów, oświadczeń w zakresie tożsamości dostaw z
przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego (PWN) „tożsamy - oznacza niczym się
nieróżniący, taki sam lub ten sam”.

Na etapie składania ofert REKORD mógł wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego lub zawodowego poprzez złożenie
oferty wspólnie z podmiotem posiadającym wymagane doświadczenie lub skorzystać z
potencjału podmiotów trzecich.

Należy jednak podkreślić, zdaniem Odwołującego, iż czym innym jest posiadanie
doświadczenia w robotach budowlanych polegających na postawieniu hali namiotowej na
podłożu stałym, a czym innym jest dostarczenie gotowego produktu „namiotu technicznego”.
W tym przypadku zasadnym staje się rozpatrzenie tożsamości co do przeznaczenia. Siły
Zbrojne RP tak formułują swoje potrzeby, aby zapewnić ich zaspokojenie, co w przypadku
namiotów technicznych ma znaczenie podstawowe. W sytuacji zmian dyslokacji Wojska,
namioty te winny posiadać możliwość zwinięcia i rozłożenia w innym miejscu, co w
przypadku hal namiotowych jest niemożliwe i nie zaspokaja potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że przeznaczeniem zamawianego namiotu technicznego jest
zapewnienie możliwości wykonywania prac obsługowo — naprawczych uzbrojenia i sprzętu
wojskowego w warunkach polowych.

Nie sposób porównać zapewnienia możliwości wykonywania działań podejmowanych przy
sprzęcie wojskowym w warunkach polowych ze stacjonarnym użyciem hali namiotowej
wskazanej przez REKORD.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że wskazana w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu dostawa ani w odniesieniu do obowiązku
wykazania jej należytego wykonania, ani w odniesieniu do jej zakresu merytorycznego, nie
potwierdziła spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przyjąwszy słuszność zarzutu nr 2, respektując zakaz wynikający z art. 26 ust. 3 a
odnoszący się do sytuacji, gdy pomimo wezwania, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu,
Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien był wykluczyć REKORD w trybie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy.

4. Zarzut zaniechania wezwan
ia wykonawcy REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw,
czym naruszono przepis art. 26 ust. 3 ustawy.

W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała słuszności zarzutu nr 2,
jednocześnie uznając podniesione w treści zarzutu nr 3 stanowisko Odwołującego, że
dostawy wymienione w „Wykazie” jako nienależycie wykonane oraz nie odpowiadające
rodzajem przedmiotowi zamówienia (dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia), Odwołujący podniósł, że wobec niewyczerpania dróg
sanac
ji dokumentów złożonych przez REKORD, Zamawiający powinien był wezwać tego
Wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw
pomimo faktu, że obowiązek taki mógł wywieść z treści uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia
31 października 2018 roku sygn. akt KIO 2149/18.

Zaniechanie dokonania takiego wezwania naruszyło, w ocenie Odwołującego, przepis art. 26
ust. 3 ustawy.

Jak wskazano w podsumowaniu mając na uwadze, iż zarzuty odwołania zostały
uzasadnione i udowodnione. Odwołujący uważa, za uzasadniony i udowodniony, zarzut nr 1
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę REKORD podlegającego
wykluczeniu z postępowania, czym naruszono przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów
oraz uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe. Odwołujący wnosi jak na wstępie o
uwzględnienie odwołania w całości.

Wykonawca Rekord Hale Namiotowe Spółka z o.o. pismem z dnia 20 listopada 2018 roku
wniósł zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie odwołania na
wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „DOSTAWA NAMIOTÓW
TECHNICZNYCH” - Numer postępowania: 1)/152/2018 po stronie Zamawiającego.

2. Podzielając rozstrzygniecie Zamawiającego, wniósł o:
1) Dopuszczenie dowodu z akt po
stępowania o sygn. akt KIO 2149/18,
2) Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) Pzp, z uwagi na fakt, iż
odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, a w
przypadku nie uwzględnienia tego żądania,
3)
Oddalenie odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu przez Lubawa S.A. w
Ostrowie Wielkopolskim, jako pozbawionego uzasadnienia zarówno faktycznego, jak również
prawnego.

UZASADNIENIE
Niniejsze przystąpienie, jako pochodzące od wykonawcy należy uznać jako skuteczne w
myśl postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 30 maja 2014 roku w sprawie o sygn. akt
KIO 984/14. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, zgłaszający przystąpienie
może powoływać się na jakikolwiek interes, w tym również faktyczny, związany z
rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 grudnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2575/15).
Tytułem uzasadnienia faktycznego, potwierdzającego spełnienie przez REKORD HALE
NAMIOTOWE Sp. z o. o. przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego Przystępujący wskazał, jako interes w rozumieniu art. 185 ust. 2
p.z.p. (tj. interes konieczny do uznania zgłoszenia przystąpienia za skuteczne), iż oferta
REKORD HALE NAMIOTOWE sp. z o. o
. została uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, co w konsekwencji skutkować powinno udzieleniem zamówienia
Przystępującemu.
Spełniając zatem formalną przesłankę przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 p.z.p. wskazał
ww. interes REKORD HALE NAMIOTOWE sp. z o. o. w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie,
REKORD HALE NAMIOTOWE sp. z o. o. jest postępowania o udzielenie zamówienia,
któremu przysługuje przymiot wykonawcy. Przystępujący złożył bowiem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą „DOSTAWA NAMIOTÓW TECHNICZNYCH” - Numer postępowania: 1)/152/2018
ofertę, która zgodnie z zawiadomieniem z dnia 8 listopada 2018 roku o wyborze

najkorzystniejszej oferty, sklasyfikowana została w rankingu ofert na pierwszej pozycji.
Wobec powyższego, Przystępujący wskazuje, że ewentualne uwzględnienie odwołania (tj.
rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego), wpływa na możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

Przystępujący wskazał, że aktywnie działając w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia (poprzez złożenie oferty), pragnie jednocześnie uczestniczyć w
postępowaniu odwoławczym prowadzonym w sprawie wniesionego przez Lubawa S. A. w
Ostrowie Wielkopolskim odwołania. Aktywne uczestnictwo w postępowaniu odwoławczym
pozwoli na przedstawienie stosowne) argumentacji dotyczącej oczywiście zgodnej z ustawą
czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego było już uprzednio przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 2149/18. Wyrokiem z dnia 31.10.2018 roku,
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 18.10.2018 f. przez wykonawcę REKORD Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (Przystępującego), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie (Zamawiającego), przy
udziale LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (Odwołującego), orzekła o
uwzględnieniu odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Powyższe czynności zostały przez Zamawiającego powtórzone w dniach 05-08.11.2018 r,
poprzez ponowne zbadanie ofert, procedurę wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego (art. 26 ust. 4 Pzp), a w
konsekwencji wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Dowód:
- Wyrok z dnia 31.10.2018 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2149/18.
-
Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wykluczeni wykonawcy i odrzucenia oferty z
dnia 05.11.2018 r.
— w aktach postępowania D/ 152/2018
-
Wezwanie do treści dokumentów z dnia 07.11.2018 r. w aktach postępowania D/ 152/2018
-
Zawiadomienie o wynikach postępowania z dnia 08.11.2018 r. — w aktach postępowania
D/152/2018

Jak wskazał Przystępujący wprawdzie nie można zabronić fizycznego wniesienia odwołania
w takim przypadku, ale
odwołanie to nie może być nieskuteczne. Należy bowiem zauważyć,
że, w ocenie Przystępującego, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO, lub
w przypadk
u uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja ma miejsce właśnie wówczas, jeżeli Zamawiający
wykonał wszystkie czynności zgodnie z wyrokiem KIO (w tym przypadku unieważnił
poprzednio podjęte czynności w postępowaniu, ponownie zbadał oferty i w konsekwencji
wybrał ofertę Przystępującego). Zapobiega to ponownemu orzekaniu przez KIO w tej samej
sprawie. Tylko i wyłącznie, jeżeli Zamawiający wykonałby nakazane czynności niezgodnie z
treścią orzeczenia KIO, to powtórzone w ten sposób czynności podlegają powtórnej kontroli
w drodze środków ochrony prawnej. Negatywna przesłanka procesowa, wskazana w art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, oznacza, że czynność wykonana w zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej lub sądu okręgowego rozpoznającego skargę nie może być już przedmiotem
odwołania. Norma prawna w tym artykule stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu
odwoławczym, mającej swoje źródło w procedurze cywilnej, zasady powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata). Zapobiega ona, zdaniem Przystępującego, ponownemu orzekaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie (tak KIO w postanowieniach z dnia
01.02.2011 sygn. akt KIO 134/11 oraz z dnia 04.03.2013 f. sygn. akt KIO 429/13).
Jeżeli więc, odwołanie wnoszone jest w odniesieniu do czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także zaniechania wykluczenia zatem czynności mającej niewątpliwy
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, jak również zaniechanie wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, czyli czynności dotyczącej badania ofert, poprzedzającej oferty najkorzystniejszej,
to takie odwołanie w sposób oczywisty odnosi się do czynności stanowiących przedmiot
rozstrzygnięcia Izby w przywołanym postępowaniu o sygnaturze akt KIO 2149/18.

Dowód: wyrok z dnia 31.10.2018 r. - akta postępowania KIO 2149/18.

Odnosząc się natomiast do zarzutów Odwołującego, podniesionych w treści wniesionego
odwołania, Przystępujący w pierwszej kolejności wskazuje na ich iluzoryczność, nie popartą
faktami oraz dowodami przeciwnymi twierdze
niom Przystępującego. Odwołujący z
oczywistych powodów, subiektywnie kwestionując rozstrzygnięcie Zamawiającego, stawia
jednak Przystępującemu bardzo poważne zarzuty, a to wprost świadomego i celowego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, najmniej zaś lekkomyślność i niedbalstwo. W tym
miejscu zatem w ocenie Przystępującego należy przeanalizować kwestię dotyczącą podstaw
twierdzeń stawianych przez Odwołującego, a także argumentów jakimi udowadnia swoje
racje.

Otóż, w ocenie Przystępującego, jak wynika z treści odwołania, jedynym argumentem, jaki w
swoim wywodzie dotyczącym powyższej kwestii podnosi Odwołujący, jest rozbieżność dat
pomiędzy terminem realizacji zamówienia wskazanym w umowie zawartej pomiędzy
Przystępującym i Best — Eko sp. z o.o. a datą podpisania ostatecznego protokołu odbioru
końcowego przedmiotu zamówienia. Pomimo brzmienia szczegółowych wyjaśnień
składanych wielokrotnie przez Przystępującego, poświadczeń podmiotu trzeciego
składanych w postępowaniu D/152/2018 przez Przystępującego, Odwołujący nadal podnosi
kwestię rozbieżności terminów wykonania zamówienia wynikających z treści umowy zawartej
pomiędzy Przystępującym, a spółką BEST-EKO sp. z o.o. z/s w Żorach.

W tym m
iejscu Przystępujący oświadczył, iż wszelkie insynuacje Odwołującego nie mają
żadnego oparcia w faktach wynikających zarówno z dokumentów przedłożonych uprzednio
w postępowaniu D/152/2018, jak również w trakcie powtórzonej przez Zamawiającego
czynności badania ofert.

Dowód: - odpowiedź Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. na wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP
wraz z załącznikami (wykaz dostaw wraz z poświadczeniem BEST-EKO sp. z o.o.) - akta
postępowania D/ 152/2018;
- umowa nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 r. -
akta postępowania D/152/2018;
-
ostateczny protokół zdawczo odbiorczy z dnia 28.02.2018 r. - akta postępowania
D/152/2018;
-
poświadczenie z dnia 04.10.2018 r. - akta postępowania D/ 152/2018;
-
odpowiedź Odwołującego z dnia 08.11.2018 r. na wezwanie z art. 26 ust. 4 PZP wraz z
załącznikami (oświadczenie BEST-EKO sp. z o.o.) - akta postępowania D/152/2018;
-
protokół dostawy hali z dnia 16.06.2017 r.

Powyższe dokumenty, zdaniem Przystępującego, wykazują następujący stan faktyczny.
Otóż na podstawie umowy nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 r., Przystępujący zobowiązał się do:
1. Dostawy hal
i zgodnie z oczekiwaniami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
umowy;
2. Świadczeń dodatkowych w tym instalacji przedmiotu dostawy i przedstawienia do odbioru
w miejscu wskazanym przez BEST-EKO sp. o.o. (s. 4 umowy)

Abstrahując zatem od wartości poszczególnych świadczeń (dostawy i robót budowlanych),
których dysproporcja została wykazana już uprzednio w postępowaniu KIO 2149/18 i
przesądziła o wiodącym charakterze zamówienia, jako dotyczącym dostaw, należy
zauważyć, iż już sama lektura umowy wskazuje na wyraźny rozdział obu ww. świadczeń.

W ocenie Przystępującego skoro zatem przedmiot zamówienia publicznego nr D/152/2018
dotyczy dostawy, zatem dla ustalenia należytego wykonania świadczenia istotny jest termin
wykonania dostawy na rzecz udzielającej poświadczenia spółki BEST-EKO) i ten termin
winien podlegać ocenie Zamawiającego, jako dotyczący przedmiotu udzielanego przezeń
zamówienia. Ergo, należyta staranność dotyczy w omawianym przypadku właśnie m.in.
terminowości dostaw świadczonych przez Przystępującego. Począwszy od pierwszego ze
wskazanych wyżej poświadczeń, w każdym kolejno przedkładanym Zamawiającemu,
udzielająca go spółka BEST-EKO potwierdzała terminowość dostaw, zgodnie z treścią
oświadczenia złożonego przez Przystępującego w wykazie dostaw.

W dalszej części swojego stanowiska Przystępujący podniósł, że jak wskazano już
poprzednio w piśmie z dnia 08.11.2018 r. rozbieżność pomiędzy terminem wykonania
wskazanym w treści umowy nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 roku (30.06.2017 r.) oraz datą
widniejącą na protokole odbioru końcowego hali (28.02.2018 r.) wynika z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego - BEST EKO sp. z o.o., gdyż odbiór końcowy dostarczonej hali
bez podłączenia, uruchomienia i regulacji bram wjazdowych był niemożliwy do
przeprowadzeni
a, z uwagi na brak możliwości sprawdzenia poprawności funkcjonowania
mechanizmów otwierających i zamykających ww. bramy. W tym celu należało wstrzymać
czynności odbiorowe do czasu doprowadzenia przez Zamawiającego niezbędnego w tym
celu zasilania w energię elektryczną. Zatem przyczyna przesunięcia terminu odbioru
końcowego była prozaiczna. Przystępujący pozostając w przeświadczeniu, iż literalne
brzmienie poświadczeń nie pozostawia cienia wątpliwości co do należytego spełnienia
świadczenia wynikającego z zawartej umowy, nie unikał przedłożenia Zamawiającemu
również protokołu odbioru końcowego z 28.02.2018 r., co wprost wskazuje, iż nie jest i nie
było zamiarem Wykonawcy zatajanie jakichkolwiek faktów, czy też kreowanie innego obrazu
sytuacji.

Na marginesie,
jak wynika z unormowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, aby można było
przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy, muszą łącznie zachodzić następujące
okoliczności:
1. wykonawca zawarł umowę z podmiotem, który ma status zamawiającego, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, dlatego istotne jest, aby właściwie zidentyfikować drugą stronę
umowy,
2. umowa ta była umową w sprawie zamówienia publicznego lub umową koncesji, nie każda
bowiem umowa zawarta pomiędzy zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4
Pzp, a wykonawcą, jest taką umową;

3. zamówienie będące przedmiotem umowy lub koncesja nie zostały wykonane, albo zostały
wykonane nienależycie w istotnym stopniu; nie każde nienależyte będzie istotne na tyle,
żeby można skorzystać z przesłanki wykluczenia; zasądzenie odszkodowania np. za
opóźnienie, które nie miało istotnego wpływu na wykonanie umowy, lub inne drobne
uchybienia nie będą stanowiły okoliczności uzasadniających wykluczenie;
4. niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy; przyczyny leżące po stronie wykonawcy to wszelkie sytuacje, których
zaistnienie można przypisać wykonawcy oraz te, które zaistniały niezależnie od jego winy
czy nawet woli, ale dotyczą takich okoliczności, za które wykonawca odpowiada;
5. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy doprowadziło do jej rozwiązania lub
zasądzenia odszkodowania, przy czym rozwiązanie umowy obejmuje zarówno jej
wypowiedzenie, jak i odstąpienie, niezależnie od tego, czy nastąpiło na podstawie
postanow
ień umownych, czy z przyczyn ustawowych; użyty przez ustawodawcę zwrot
„zasądzenie odszkodowania” sugeruje, że nie chodzi o kar umownych przez zamawiającego,
ale orzeczenie niezależnego organu właściwego do orzekania w sprawie odszkodowawcze).

Dopiero więc, zdaniem Przystępującego, wykazanie wszystkich powyższych okoliczności
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Kwestią pozostającą wyłącznie tajemnicą Odwołującego jest zatem, jak podniósł
Przystępujący, na jakiej podstawie, czy też w oparciu o jakie fakty lub dokumenty,
kwestionuje
oświadczenia
wiedzy
składane
przez
udzielającego
poświadczeń
Zamawiającego (BEST-EKO sp. z o.o.), wręcz stawiając wprost zarzut działania w zmowie z
Przystępującym. Faktem jest natomiast, iż poza subiektywnymi twierdzeniami, przeplatanymi
stawianymi kolejno zarzutami, Odwołujący nie wykazał w odwołaniu ani jednego dowodu
potwierdzającego prezentowane przezeń stanowisko, a przeczące twierdzeniom
Przystępującego.

Oceniając ciężar gatunkowy stawianych zarzutów, w ocenie Przystępującego, na wskazanie
zasługuje choćby twierdzenie Odwołującego, iż „Skoro, jak twierdzą zgodnie REKORD i
Best-
Eko, w terminie umownym dostarczono samą halę, lecz bez jej montażu i
uruchomienia, zaś protokół odbioru podpisano dopiero 28 lutego 2018 roku, to zamówienie
wykonane zostało z opóźnieniem kwalifikowanym wynoszącym 243 dni!” przy czym
Odwołujący zdaje się zapominać, iż forma opóźnienia kwalifikowanego jest na gruncie
Kodeksu Cywilnego zwłoką, która wymaga wykazania winy dłużnika (wykonawcy), czego
Odwołujący nie raczył już uczynić, pozostawiając Izbie do oceny wyłącznie swoją tezę.

Jak słusznie, zdaniem Przystępującego, zauważa Krajowa Izba Odwoławcza, procedura
wykazania okoliczności przemawiających za wykluczeniem wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. z uwagi na
przedstawienie przez wykonawcę, w "Wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a
zamawiaj
ącym. W przypadku jednak, gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o
podstawach do wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania
odwoławczego, obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym
spoczywa na stronach i uczest
nikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą
skutki prawne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy, a
także w art. 6 KC (tak KIO w wyroku z dnia 20.02.2018 r. sygn.. akt KIO 228/18), przy czym
wykluczenie na podst
awie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP może nastąpić tylko w sytuacjach,
gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna,
a wymagania zamawiającego są jasne i nie podlegają rozbieżnym interpretacjom” (wyrok
KIO z dnia 12.12.2017 r. sygn. akt KIO 2481/17).

Jeszcze szerzej w powyższej kwestii Izba wypowiada się w wyroku z dnia 18.04.2017 r.
(sygn. akt KIO 576/17) stawiając tezę, iż aby mogło dojść do podważenia oświadczeń,
ujętych i przedstawionych w jakimkolwiek dokumencie składanym na potwierdzenie
warunków, winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza
treści wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji
pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem
zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje dostępne w
ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego
stan wiedzy dostępny podmiotowi zamawiającemu w postępowaniu.

Nota bene, w uz
asadnieniu przywołanego wcześniej wyroku z dnia 31.10.2018 r. w
poprzednio toczącym się postępowaniu KIO 2149/18, Izba skonstatowała co następuje:
„Jeśli chodzi natomiast o kwestię należytego wykonania umowy przestawionej w wykazie, to
nie ma żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego wykazania protokołem zdawczo-
odbiorczym, a sformułowanie „odebrano bez zastrzeżeń” należy interpretować jako
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Nawet bowiem jeśli w protokołach odbioru
czy referencjach nie zami
eszczono sformułowania „należyte wykonanie”, to należy ocenić,
czy przedstawione tam Informacje zawierają taką ocenę wyrażoną przy użyciu innych

sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją bez zastrzeżeń, to znaczy to
tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że wykonano Ją należycie”

Pragnąc jednak ostatecznie rozwiać wszelkie wątpliwości w powyższej kwestii,
Przystępujący załączył protokół odbioru częściowego w zakresie dostawy hali w dniu
16.06.2017 r. na okoliczn
ość wykazania terminu dostawy hali (należytego wykonania
przedmiotu u
mowy w zakresie opisanym w jej § 1).
Dowód: protokół zdawczo — odbiorczy 7, dnia 16.06.2017 r.

Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów Odwołującego, a dotyczącego niezgodności
pomiędzy wskazywanym przez Przystępującego w postępowaniu nr D/152/2018
przedmiotem dostawy, a przedmiotem dostawy, którego dotyczy warunek udziału w
postępowaniu, dotyczący posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V pkt
12.3. SIWZ)
, Przystępujący wskazał na określenie tegoż warunku przez Zamawiającego,
który wymagał wykazania zrealizowania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia. Przystępujący pragnie w tym miejscu wskazać na
oczywistą sprzeczność w wywodzie Odwołującego, który odnosząc się do powyższego
zapisu, przywołuje również odpowiedź Zamawiającego z dnia 03.09.2018 r. udzieloną w
ramach wyjaśnienia treści SIWZ.

Na gruncie powyższych dokumentów Odwołujący powtarza za Zamawiającym, który w
swojej odpow
iedzi na zadane pytanie odpowiedział, iż „za dostawy tego samego rodzaju
Zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem
zamówienia”. Odwołujący na potwierdzeni swojego wywodu przywołuje definicję ze Słownika
Języka Polskiego (PWN), z której wynika, iż „tożsamy - oznacza niczym się nieróżniący, taki
sam lub ten sam”, przy czym trzy zdania wcześnie Odwołujący stwierdza, iż „Zamawiający
udzielając odpowiedzi, nie dokonał zmiany (rozszerzenia) zapisów SIWZ”

Nie mniej jed
nak, na gruncie prawa cywilnego, którego przepisy stosownie do delegacji
wynikającej z art. 14 ust, 1 Pzp, strony muszą, w ocenie Przystępującego, stosować w
zakresie w jakim brak jest regulacji w przepisach dotyczących zamówień publicznych, jeżeli
przyjąć słuszność stwierdzenia Odwołującego, iż faktycznie Zamawiający nie dokonał
zmiany zapisów SIWZ, za czym z kolei przemawia brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie warunków udziału w postępowaniu trzeba stwierdzić, iż wykazania dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, expressis
verbis
odnosi się do dostaw rzeczy oznaczonych co do gatunku, którymi są przedmioty
określone wg ich cech rodzajowych (in genere), właściwych dla większej liczby przedmiotów

zamówienia (Skowrońska-Bocian w: Pietrzykowski Komentarz KC, 2004, aft. 45 nb. 8;
Witczak Kawałko Skrypt, 2006 str. 7), Są to — w przeciwieństwie do rzeczy oznaczonych co
do tożsamości — rzeczy zastępowalne.

Jak zostało wskazane w dalszej części przystąpienia natomiast rzecz oznaczona co do
tożsamości (in species) to rzecz niezastępowalna, charakteryzująca się swoistymi
(indywidualnymi) właściwościami (Skowrońska-Bocian w: Pietrzykowski Komentarz KC, 4.,
art. 45 nb. 8). Może to nastąpić na skutek indywidualnych cech danego przedmiotu albo
poprzez wyodrębnienie z masy rzeczy oznaczonych co do gatunku. Ocena, czy dana rzecz
jest oznaczona tylko co do gatunku, czy tylko co do tożsamości zależy od woli stron,
oświadczonej lub w sposób dorozumiany (wyrok SN z dnia 18.12.1973 r., I CR 363/73,
niepubl.).

Jak wskazał następnie Przystępujący w orzecznictwie SN rzeczy oznaczone co do
tożsamości utożsamia się z rzeczami niezastępowalnymi, niezamiennymi), zob. uchwałę
pełnego składu Izby Cywilnej i Administracyjnej SN z dnia 30.121988 r. sygn. III CZP 48/88
(OSN 1989, Nr 3, poz. 36).

Jeżeli więc, zdaniem Przystępującego, Zamawiający wymaga wykazania się dostawami
rzeczy konkretnego rodzaju (gatunku), nie ulega wątpliwości, iż hala namiotowa, będąca w
istocie namiotem (czemu Odwołujący jako profesjonalista z pewnością nie zaprzeczy),
spełnia ten o szczególnym (specjalnym) zastosowaniu przesądza bowiem dopiero jej
przeznaczenie, a zatem to do czego Zamawiający będzie jej używał, co zatem nada jej
swoisty zindywidualizowany charakter.

Jak wskazał Przystępujący należy przy tym pamiętać, iż Zamawiający opisując warunki
udziału w postępowaniu nie jest zobligowany do ścisłego odzwierciedlenia w nich przedmiotu
zamówienia, albowiem o tym czy dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie
przesądza wiele różnych czynników, zaś przyjęcie tak ścisłego warunku spowodowałoby
niczym nie uzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji. Za słusznością takiego
wnioskowania przemawia orzecznictwo Izby, która wskazuje, iż Zamawiający powinien tak
ko
nstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do
udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc
zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza
bowiem wyznaczenie takiego poziomu wymaganego potencjału, wiedzy i doświadczenia,
który uwzględnia przedmiot zamówienia, jego zakres czy wartość nie wykraczając ponad
wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad

obiektywnie uza
sadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca
dający taką rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia oferty (tak wyrok KIO z dnia
18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1776/17).

Na marginesie Przystępujący wskazał, iż Odwołujący po raz kolejny dokonuje na swoje
potrzeby własnej interpretacji wypowiedzi Zamawiającego. Otóż ogólny kontekst odpowiedzi
Zamawiającego wskazuje, iż Zamawiający wcale nie konkretyzuje przedmiotów dostaw
wskazując, iż „właściwym momentem rozstrzygnięcia tego problemu będzie etap badania
złożonych w terminie i otwartych ofert” co Odwołujący skwapliwie pomija. Nadto,
Zamawiający wskazuje za SIWZ, iż „za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna
dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia” a nie
przedmiotów tożsamych z przedmiotem zamówienia, co wynika z brzmienia stawianego
z
arzutu. Reasumując, przedmiotem dostaw mogą być namioty, które mogą spełniać funkcję
namiotów technicznych. W tym miejscu ponownie Przystępujący podnosi, iż Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, aby hala namiotowa, którą wykazał Przystępujący, nie mogła tej
funkcji spełniać, przy czym podkreślenia wymaga fakt, iż jej montaż na stopach
fundamentowych, wynika wyłącznie z tak sformułowanego żądania spółki BEST-EKO sp. z
o.o. i w żaden sposób nie wyłącza jej posadowienia w inny sposób, w tym demontaż i
transport do innej lokalizacji.

Przystępujący pragnie w tym miejscu podkreślić, iż legitymuje się również spełnieniem
obowiązujących norm produkcji, w tym obligatoryjnych dla zamówień z dziedziny obronności,
norm jakości AQAP w stopniu wyższym, niż wymagany przez Zamawiającego w
przedmiotowym zamówieniu.
Dowód: aktualny certyfikat AQAP 2110:2016 aktualny certyfikat ISO 9001 :2015

W dalszej części stanowiska zostało wskazane, ze jednocześnie, dziwi Przystępującego fakt,
tak ostrego kwestionowania przez Odwołującego jego doświadczenia i zdolności technicznej
w wykonywaniu wszelkiego rodzaju hal namiotowych, a to m.in. w kontekście
dotychczasowej wieloletniej współpracy, kiedy to Przystępujący wykonywał tożsame
zamówienia w różnych wariantach zarówno na rzecz Odwołującego, jak również pozostałych
spółek wchodzących w skład jego grupy kapitałowej.
Dowód:

- Umowa 1/09/2015 z dnia 16.09.2015 r. (Litex Promo sp. z o.o.)
-
Zamówienie M/OOOOOI 15/2015/DHS z dnia 12.10.2015 r. (Lubawa S.A.)

- Umowa z dnia 30.10.2014 (Mira
nda sp. z o.o.) wraz z protokołem przekazania z dnia
11.02.2015 r.
-
Zamówienie z dnia 01.07.2014 r. (Lubawa S.A.)
- Umowa z dnia 27.05.2016 r. (Lubawa S.A.)

Na zakończenie powyższego wystąpienia, Przystępujący wskazał, że pragnie po raz kolejny
podnieść wykazaną w mniejszym piśmie iluzoryczność zarzutów Odwołującego, którego
skutkiem jest paraliż toczącego się postępowania, a w konsekwencji uniemożliwienie
Zamawiającemu udzielenia zamówienia, które zgodnie z postanowieniami SIWZ winne
zostać zrealizowane przez wyłonionego Wykonawcę, nie później niż do dnia 30.11.2018 r.
Biorąc pod uwagę osobę Zamawiającego, reprezentującego Siły Zbrojne Rzeczypospolitej
Polskiej, przedmiot zamówienia dotyczący dziedziny obronności, zastosowanie przedmiotu
dostawy opisane w
SIWZ i jej załącznikach. Przystępujący ma również świadomość, iż
działania Odwołującego mogą spowodować powstanie realnej i wymiernej szkody w mieniu
publicznym.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Przystępującego, zasadnym wydaje się złożenie przez
Zamawiającego wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183
ust. 2 Pzp.
Mając więc powyższe na uwadze, jako pełnomocnik Przystępującego, wniósł o
uwzględnienie zgłoszenia przystąpienia przez REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o. o. do
postępowania odwoławczego w sprawie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieogra
niczonego pod nazwą „DOSTAWA NAMIOTÓW TECHNICZNYCH” - Numer
postępowania: D/152/2018.

Zamawiający pismem z dnia 30.11.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W ramach argumentacji Zamawiający wskazał, co następuje.

Na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych
(DZ.U.2018.1986
— dalej „pzp”) w imieniu własnym i w związku z udzielonym
pełnomocnictwem Radcy Prawnemu, które składam w załączeniu do odpowiedzi na
odwołanie Wykonawcy LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim z dnia 16
listopada 2018 r. - niniejszym:
1)
wnoszę odpowiedź na odwołanie Wykonawcy LUBAWA S.A. z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim i jednocześnie wnoszę o jego oddalenie w całości.
2)
wnoszę o zasądzenie kosztów postępowania obejmujących koszty zastępstwa
procesowego przed KIO na podstawie faktury VAT w kwocie 3600 zł brutto.

3)
wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy REKORD HALE
NAMIOTOWE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: REKORD)

Przedmiotem postępowania przetargowego była dostawa namiotów technicznych.
W dniu 08 listopada 2018 r. została wybrana najkorzystniejsza oferta wykonawcy REKORD
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę REKORD pomimo faktu, że Wykonawca ten podlega
wykluczeniu w postępowaniu, zaś złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu,
II. art. 24 ust 1 pkt 17 pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia REKORD z
postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a
także zaniechanie czynności wykluczenia REKORD z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zmawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia,
III. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp poprzez za
niechanie czynności wykluczenia
REKORD z
postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku posiadania wiedzy o doświadczeniach koniecznych do wykonania zamówienia,
IV. naruszenie 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy REKORD do
uzupełnienia wykazu dostaw.
Odnos
ząc się do powyższych zarzutów należy stwierdzić co następuje:
Przedmiotowe zarzuty opierają się na założeniu jakoby na skutek rzekomych naruszeń
doszło do wybrania Wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Na wstępie należy z całą
stanowczością stwierdzić, że brak jest podstaw do wykluczenia REKORD, i odrzucenia jego
oferty, która jako najbardziej korzystna słusznie została wybrana. Zakres zarzutu obejmuje
spełnienie przez REKORD warunku określonego w SIWZ, gdzie Zamawiający na
potwierdzenie warunków postępowania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał aby „wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum I (jedną) główną
dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert; Wartość każdej (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż: 250 000,
00 zł.
Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 22.02.2018 r. KIO 226/18 Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12
p.z.p. zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert
wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że
interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem
celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Celem zamawiającego
była dostawa namiotów technicznych i w tym zakresie wymagała udowodnienia
wcześniejszego należytego wykonania dostawy. Ewentualne wątpliwości dotyczące rodzaju
zrealizowanych przez REKORD za
mówień oraz spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu dotyczący j ego zdolności technicznej i zawodowej. Jak słusznie stwierdziła
KIO w wyroku z dnia KIO 2149/18 z 31 października 2018 r. (dot. przedmiotowego
zamówienia) to po pierwsze stwierdzić należy, że okoliczność, że określona umowa
obejmowała nie tylko dostawy, ale i roboty budowlane, nie stoi na przeszkodzie uznaniu
warunku za spełniony. Jeśli wartość i rodzaj dostawy odpowiadały wymaganiom (w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że było inaczej), to nie ma znaczenia, że
w ramach umowy wykonano zarówno dostawy, jak i roboty budowlane.” Jeśli chodzi
natomiast o kwestię należytego wykonania umowy przestawionej w wykazie, to zdaniem
Zamawiającego, nie ma żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego wykazania
protokołem zdawczo-odbiorczym, a sformułowanie „Odebrano bez zastrzeżeń” należy, w
ocenie Zamawiającego, interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia. Nawet bowiem jeśli w protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono
sfor
mułowania „należyte wykonanie” to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje
zawierają taką ocenę wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy
oświadcza, że odebrał ją bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do
jakości jej wykonania, czyli „że wykonano ją należycie.”
Mimo
tak sformułowanych wprost rozważań KIO Odwołujący twierdzi, że REKORD nie
wykazał spełnienia warunku a co najistotniejsze stwierdza, że wykonawca w wyniku
zamierzonego d
ziałania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd lub też

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd.
Stwierdzić należy, że już na etapie wcześniej prowadzonego postępowania odwołujący
podnosił przedmiotowe kwestie, które zdawałoby się na marginesie wyroku zostały przez
KIO uprzednio ocenione.
Odnosząc się do kwintesencji wynikającego z uzasadnienia zarzutów Zamawiający
stwierdził, że na podstawie umowy ze spółką Best-Eko REKORD zobowiązany był w terminie
do 30 czerwca 2017 r. do dostarczenia i montażu hali. Usługę dostawy wykonał w terminie
wynikającym z umowy czyli w dniu 30 czerwca 2017 r., zaś pozostała część przedmiotu
zamówienia na którą składały się roboty budowlane wraz z montażem zostały odebrane
przez Best-Eko w dniu
28.02.2018 r. Zarówno w ocenie REKORD jak i (co istotne) Best-Eko
usługa została wykonana prawidłowo. Sam odwołujący wskazuje (dobrze odczytując treść,
jednakże mylnie interpretując na swoją korzyść), że opóźniony był odbiór prac wykonanych
przez REKORD nie zaś wykonanie prac (/dowód: umowa z dnia 01.02.10 Š7. protokół z dnia
28.02.2018// Przyjmując nawet (bezpodstawnie), że umowa nie została wykonana w całości
w należyty sposób - z uwagi na opóźnienie części „budowlano-montażowej”) należy
wskazać, że przedmiotem badania oferty ze strony Zamawiającego było należyte wykonanie
umowy w zakresie dostawy. Tym samym zarzut Odwołującego się jest pozbawiony substratu
z uwagi na bezsporny fakt, iż dostawa, do której zobowiązany były REKORD na mocy
umowy z Best-
Eko została zrealizowana w umownym terminie tj. do 30.06.2017 r.
Odnosząc się bezpośrednio do przedstawionych przez odwołującego zarzutów Zamawiający
stwierdził, że:
Ad. 1. naruszenie art. 7 ust. I i 3, art. 24 ust. I pkt 12, 16 oraz 17
pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę REKORD pomimo faktu, że Wykonawca
ten podlega wykluczeniu w postępowaniu, zaś złożona przez Niego oferta podlega
odrzuceniu.

Przedmiotowy zarzut mógłby zostać oceniony i kontrargumentowany przez Zamawiającego
jedynie w sytuacji potwierdzenia się zarzutu określonego w pkt II i/lub III co nie ma miejsca w
przedmiotowej sprawie. Brak podstaw do wykluczenia REKORD oraz odrzucenia jego oferty
czyni zarzut I bezprzedmiotowym
— co zostało naświetlone szczególnie powyżej a także
brak uzasadnienia tego zarzutu w odwołaniu.

Ad. II. Naruszenie art. 24 ust I pkt 17 pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
REKORD z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono przepis art. 24 ust. I
pkt 16pzp, a także zaniechanie czynności wykluczenia REKORD z postępowania, pomimo
faktu, że Wykonawca len w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zmawiającego w postepowaniu o udzielnie zamówienia.

Z
amawiający stwierdził, że nie został on wprowadzony przez REKORD w błąd, nie zostały
mu przedstawione informacje mogące go w ten błąd wprowadzić, a tym samym nie doszło
do lekkomyślności czy niedbalstwa REKORD. Przedstawione przez wykonawcę informacje
są rzetelne i w ocenie Zamawiającego przedstawiają prawdziwy stan faktyczny. Jak słusznie
wskazuje E. Nowicki w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex/el.2018” Złożenie
nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 19.11.2013 r., KIO 2575/13, www.uzp.gov.pl, wskazała, że „(...)
stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że
informacje nie odzwierciedla
ją rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego
stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są
n
ieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że
wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia”. W wyroku z 11 .04.2013 r., XIX Ga 179/13, LEX nr
1315894, SO w Katowicach zw
rócił uwagę, że „(…) wykluczenie wykonawcy z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w
stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także
w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej
nieprawdziwości. Dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny
wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób nie
budzący wątpliwości”. Zamawiający w najmniejszym stopniu nie może nawet domniemać, że
REKORD przedstawił informacje nieprawdziwe.

Ad. III naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie czynności wykluczenia REKORD
z postepowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
posiadania wiedzy o doświadczeniach koniecznych do wykonania zamówienia.
Zamawiający odnosząc się do wyżej przywołanego orzeczenia KIO wskazał, że Izba
stwierdziła już, że REKORD udokumentował właściwie posiadane doświadczenie konieczne
do wykonania
zamówienia. Wskazany Wykonawca wykazał zgodnie z wymaganiem SIWZ
pkt. 1.2.3. rozdziału V. tj., realizował dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawie

stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego dostawa miała
być tożsama z przedmiotem zamówienia — rzecz oznaczona co do gatunku a nie
tożsamości. W związku z powyższym w ocenie mojego mandanta biorąc pod uwagę
charakter zamówienia (namioty) Zamawiający określił warunki przystąpienia żądając
wykazania się dostawą tożsamą nie zaś taką samą.

Ad. IV. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw
Zamawiający wskazał, że w związku z faktem, iż wykonawca REKORD złożył wszelkie
niezbędne oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a
oświadczenia te i dokumenty są kompletne, nie zawierają błędów oraz nie budzą
wątpliwości, brak jest podstaw do wezwania REKORD do uzupełnienia wykazu dostaw, co
czyni zarzut bezprzedmiotowym.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że odwołujący w żadnej mierze nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia. W związku z powyższym, wniosek o
oddalenie odwołania jest, zdaniem Zamawiającego, konieczny i uzasadniony.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odnosząc się do wniosku Przystępującego, popartego przez Zamawiającego, o
odrzucenie odwołania jako odnoszącego się do zarzutów będących przedmiotem
rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 2149/18 Izba wskazuje, że czynnością objęta
zaskarżeniem w powyższej sprawie była czynność wykluczenia wykonawcy Rekord Hale
Namiotowe Spółka z o.o. Stąd tez wniosek ten Izba uznała za niezasadny. W orzeczeniu z
dnia 31.10.2018 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2149/18 Izba nakazała
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Rekord Hale Namiotowe Spółka z o.o. z
jednoczesnym powtórzeniem czynności badania, oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej. Jak ustaliła Izba Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień (pismo z dnia 07.11.2018 r.) i po analizie odpowiedzi i dodatkowych dokumentów
(pismo z dnia 08.11.2018 r.) dokonał nowej czynności w postaci wyboru oferty wykonawcy
Rekord Hale Namiotowe Spółka z o.o. Tym samym przedmiotem zaskarżenia są zupełnie
inne (nowe)
czynności podmiotu zamawiającego co powoduje, ze nie mamy w tym wypadku
do czynienie z powagą rzeczy osądzonej (res iudicata).
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert podnosząc jednocześnie zarzuty wobec
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła również i poddała ocenie dowody zawnioskowane przez Strony i Uczestnika
postępowania w pismach procesowych i na rozprawie, w tym w szczególności:

Dowody zawnioskowane i złożone przez Przystępującego w piśmie zawierającym zgłoszenia
przystąpienia w postaci następujących dowodów z dokumentów:
1. Zawiadomienie
o unieważnieniu czynności wykluczeni wykonawcy i odrzucenia oferty z
dnia 05.11.2018 r.
— w aktach postępowania D/ 152/2018.
2. Wezwanie do treści dokumentów z dnia 07.11.2018 r. w aktach postępowania D/
152/2018.
3. Zawiadomienie o wynikach postępowania z dnia 08.11.2018 r. — w aktach postępowania
D/152/2018.
4. Odpowiedź Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. na wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP wraz z
załącznikami (wykaz dostaw wraz z poświadczeniem BEST-EKO sp. z o.o.) - akta
postępowania D/ 152/2018.

5. Umowa nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 r. -
akta postępowania D/152/2018.
6. Ostateczny protokół zdawczo odbiorczy z dnia 28.02.2018 r. - akta postępowania
D/152/2018.
7. Poświadczenie z dnia 04.10.2018 r. - akta postępowania D/ 152/2018.
8. Odpowiedź Odwołującego z dnia 08.11.2018 r. na wezwanie z art. 26 ust. 4 PZP wraz z
załącznikami (oświadczenie BEST-EKO sp. z o.o.) - akta postępowania D/152/2018.
9. Protokół dostawy hali z dnia 16.06.2017 r. (protokół zdawczo – odbiorczy).
10. Certyfikat AQAP 2110:2016 aktualny certyfikat ISO 9001 :2015.
11. Umowa 1/09/2015 z dnia 16.09.2015 r. (Litex Promo sp. z o.o.).
12. Zamówienie M/OOOOOI 15/2015/DHS z dnia 12.10.2015 r. (Lubawa S.A.).
13. Umowa z dnia 30.10.2014 (Miranda sp. z o.o.) wraz z protokołem przekazania z dnia
11.02.2015 r.
14. Zamówienie z dnia 01.07.2014 r. (Lubawa S.A.).
15. Umowa z dnia 27.05.2016 r. (Lubawa S.A.).

Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci
następujących dokumentów:
1. Poświadczenie Best-Eko Spółka z o.o. z dnia 10.07.2017 r.
2. Wykaz dostaw z dnia 18.02.2018 r. i z dnia 13.03.2018 r. (załącznik nr 5 do SIWZ)
pochodzące, według oświadczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez 1
Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wartość każdej (pojedynczej) dostawy
winna być nie mniejsza niż: 250 000,00 zł.
Odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wpisał przedmiot dostawy: Hala namiotowa
Osłona Technologiczna wraz z dostawą i montażem. Zakres umowy obejmuje również
dokumentację projektową. W rubryce Wartość brutto dostawy Odwołujący podał: 2 147 088
PLN brutto w tym wynagrodzenie za część dotyczącą dostawy hali namiotowej wynosi nie
mniej niż: 1 820 400,00 PLN brutto, w rubryce Data wykonania – 30.06.2017 r., a w rubryce
Podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane – BEST-EKO sp. z o.o., ul. Gwarków
1, 44-
240 Żory. Odwołujący załączył do wykazu poświadczenie wystawione przez BEST-
EKO Sp. z o.o., w którym ww. spółka oświadcza, że firma Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o.
(…) była Wykonawcą zamówienia na Zakup specjalistycznego środka trwałego będącego
elementem linii technologicznej hala namiotowa typu RFS stanowiąca Osłonę
Tech
nologiczną, Zadanie to zostało zrealizowane w czerwcu 2017 r. Umowa została zawarta
na kwotę 1 745 600,00 zł netto Realizacja obejmowała: - dostawa hali w cenie nie mniej niż:
1 480 000,00 zł netto, - pozostały zakres umowy tj.: dokumentację projektową hali
namiotowej, wyposażenie w drzwi ewakuacyjne, wentylatory, bramy wjazdowe, montaż hali
na przygotowanych przez Wykonawcę żelbetowych stopach fundamentowych. Wszystkie
roboty wykonane zostały terminowo, należycie i zgodnie z postanowieniami zawartej umowy
oraz przepisami prawa budowlanego a Wykonawca wykazał się profesjonalizmem
i
starannością.
Pismem z 3 października 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia wykazu dostaw. Zamawiający wskazał, że
p
rzedstawione poświadczenie podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, jest
referencją w zakresie robót budowlanych, a nie w zakresie dostawy o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia, co budzi wątpliwości. Zamawiający stwierdził, że
złożone poświadczenie nie spełniło wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu,
nie potwierdza ono należytego wykonania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że poświadczenie załączone do
złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty, dotyczy całości realizowanego przedmiotu
umowy, który niezależnie od świadczenia głównego, tj. wykonania i dostawy hali namiotowej
typu RFS zawierał też świadczenia dodatkowe, w postaci jej montażu i przygotowania do
użytkowania, czego żądała spółka BEST-EKO sp. z o .o., a co mogło wywołać wątpliwość
Komisji Przetargowej oceniającej przedmiotowy dokument. Wykonawca pragnie wskazać
jednak na wykazane w powyższym dokumencie wartości wykonanych świadczeń, które w
sposób nie budzący wątpliwości wykazują, iż na ogólną wartość kontraktu – 1 745 600,00 zł
netto, zamówienie wiodące, bo o wartości 1 480 000,00 zł netto stanowiła dostawa
rzeczonej hali namiotowej typu RFS. Pozostałe świadczenia opiewają wyłącznie na kwotę
265 600,00 zł netto, co stanowi około 1/7 wartości całości zamówienia. Oceniając zatem
rzeczone zamówienie przez pryzmat art. 5c ustawy Pzp, należy stwierdzić, iż głównym
przedmiotem zamówienia ze względu na kryterium wartości jest z całą pewnością dostawa.
Przywołanie w poświadczeniu przepisów prawa budowlanego wynika natomiast z fa
dostarczona hala namiotowa po jej zamontowaniu, wypełnia definicję obiektu budowlanego
w rozumieniu przepisów tej ustawy (…). Odwołujący załączył do wyjaśnień:


umowę z 1 lutego 2017 r. zawartą z BEST-EKO Sp. z o.o., na okoliczność wykazania
przedmiotu umowy, tj. dostawy hali namiotowej z poszyciem PCV,


protokół odbioru końcowego z 28 lutego 2018 r. zawierający informację o odebraniu
prz
edmiotu dostawy bez zastrzeżeń,


poświadczenie z 4 października 2018 r. na okoliczność dodatkowego potwierdzenia
charakteru wykonywanego świadczenia, tj. dostawy hali namiotowej.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp. Uzasadniając tę czynność Zamawiający przytoczył brzmienie warunku udziału w
postępowaniu i wezwania do uzupełniania wykazu dostaw oraz opisał uzupełnione
poświadczenie wystawione przez spółkę BEST-EKO. Zamawiający stwierdził, że po
pierw
sze wykonawca nie uzupełnił wykazu dostaw, po drugie – z poświadczenia realizacji
zamówienia nie wynika, że dostawa została należycie wykonana, jest natomiast informacja
ostatecznym protokole zdawczo-
odbiorczym, że „odebrano bez zastrzeżeń”.

Krajowa Izb
a Odwoławcza wyrokiem z dnia 31.10.2018 r. w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO 2149/18
uwzględniła odwołanie, którego przedmiotem była czynność wykluczenia
wykonawcy Rekord Hale Namiotowe Spółka z o.o., i nakazała Zamawiającemu w sentencji
tego orzeczenia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia Izba w powyższym wyroku wskazała dodatkowo, że:
„Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, co doprowadziło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, a
konsekwencją tego naruszenia był wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeśli w
wyniku ponownego badania ofert Zamawiający stwierdziłby konieczność wezwania do
uzupełnienia dokumentów czy też podstawy wykluczenia z postępowania (inne niż będące
przedmiotem zarzutów rozpoznanego odwołania i orzeczenia Izby), każdej z tych czynności
powinien dokonać przedstawiając precyzyjne i wyczerpujące uzasadnienie swoich
czynności.”
Zamawiający realizując powyższy wyrok pismem z dnia 07.11.2018 r.
Wezwanie o wyjaśnienie treści dokumentów, numer postępowania:
1)/152/2018.
Na podstawie art. 26 ust. 4, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
Zama
wiający — 2 Regionalna Baza Logistyczna, zwraca się do Państwa o wyjaśnienie treści
złożonych dokumentów, w szczególności rozbieżności w zakresie daty wykonania
zamówienia.
W wyniku oceny spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej złożyli
i uzupełnili Państwo następujące dokumenty mające potwierdzać fakt należytego wykonania
zamówienia:
-
wykaz dostaw; i) poświadczenie wystawione przez Firmę Best-Eko Sp. Z o.o;
-
umowę nr 2/2017 z dnia Ol .02.2017 r. na dostawę mobilnej osłony linii
technologicznej;
-
ostateczny protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 28.02.2018 r. z informacją, iż
przedmiot zamówienia „odebrano bez zastrzeżeń”;

-
poświadczenie z dnia 04.10.2018r. wystawione przez Firmę Best-Eko sp. z o.o.
Zmawiający stwierdził, iż w przedstawionych powyżej dokumentach występują rozbieżności
w zakresie daty wykonania zamówienia.
W wykazie dostaw wskazali Państwo, że przedmiot zamówienia tj. hala namiotowa osłona
technologiczna wraz z dostawą i montażem została wykonana w dacie 30.06.2017r.
na kwotę 2 147 088 PLN brutto w tym wynagrodzenie za część dotyczącą dostawy hali
namiotowej wyniosła nie mniej niż 1 820 400,00 PLN brutto
Z poświadczenia wystawionego przez Firmę Best — Eko sp. z o.o. — podmiotu na rzecz
którego dostawy zostały wykonane wynika m.in., iż „Zadanie to zostało zrealizowane w
czerwcu 2017 r.” .
W umowie nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 r. na dostawę mobilnej osłony linii technologicznej w
paragrafie 2 jest zapis w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji zamówienia
będącego przedmiotem umowy w terminie do dnia 30.06.2017r i potwierdzić jego wykonanie
w formie protokołu zdawczo odbiorczego...' . Z dokumentu Ostatecznego protokołu zdawczo-
odbiorczego wynika, iż realizacja umowy nr 2/2017 nastąpiła w terminie 28 lutego 2018 r. :
„DATA ODBIORU: 28.02.2018r.”.
Zamawiający uznaje, iż powyższe daty wykonania są sprzeczne i mogą nie potwierdzać
n
ależytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do
Państwa o wyjaśnienie:
-
kiedy nastąpiło wykonanie przedmiotowej dostawy?
-
czy dostawa została należycie wykonana, terminowo i bez naliczenia kar umownych?
- dlaczego w ostatecznym protokole zdawczo-
odbiorczym datą wskazaną przy odbiorze jest
data 28.02.2018 r.?
-
dlaczego data wykonania zamówienia 30.06.2017r wskazana w wykazie dostaw jest inna
niż data wynikająca z ostatecznego protokołu zdawczo-odbiorczego?
-
czy posiadają Państwo inne dokumenty wyjaśniające powyższe kwestie (jeżeli tak to
prosimy o ich załączenie) ?
Wykonawcy Rekord Hal
e Namiotowej Spółka z o.o. w piśmie z dnia 08.11.2018 r. wskazał,
co następuje.

Odpowiadając na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, doręczone Wykonawcy w
dniu 07.11.2018 roku w odniesieniu do stwierdzonych przez
zamawiającego rozbieżności dat
wskazanych w dokumentach
przedstawionych w toczącym się postępowaniu, tytułem
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca - REKORD HALE
NAMIOTOWE. Sp. z o. o, wyj
aśnia, co następuje:
1. Dostawa i montaż hali zostały wykonane w terminie wskazanym w umowie nr 2/2017 z
dnia 01.02.2017 roku -
co potwierdziła również spółka BEST EKO sp. z. o.o. w treści
poświadczenia złożonego już uprzednio w niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
2. Rozbieżność pomiędzy terminem wykonania wskazanym w treści umowy nr 2/2017 z dnia
01.02.2017 roku (30.06.2017 r.)
oraz datą widniejącą na protokole odbioru końcowego hali
(28.02.2018 r.) wynika
z faktu, iż z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego BEST-EKO
z o. o.,
odbiór dostarczonej hali bez podłączenia, uruchomienia i regulacji bram wjazdowych
był niemożliwy do przeprowadzenia, z uwagi na brak możliwości sprawdzenia poprawności
funkcjonowania mechanizmów otwierających i zamykających ww. bramy. W tym celu
należało wstrzymać czynności odbiorowe do czasu doprowadzenia przez Zamawiającego
niezbędnego w tym celu zasilania w energię elektryczną,
3. Data
wykonania dostawy wpisana w przedłożonym Zamawiającemu wykazie dostaw, jest
datą wynikającą z umowy nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 roku, zaś sam wykaz stanowi
oświadczenie Zamawiającego, o dacie faktycznego dostarczenia przedmiotu dostawy do
Zamawiającego. Wykonawca pragnie podkreślić w tym miejscu, iż fakt przedłożenia
Za
mawiającemu również protokołu odbioru końcowego z 28.02.2018 r. wskazuje, iż nie jest i
n
ie było zamiarem Wykonawcy zatajanie jakichkolwiek faktów, które w przypadku powstania
wątpliwości po stronie Zamawiającego mogą w oczywisty sposób zostać wyjaśnione w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, jak to niniejszym czyni Wykonawca,
4, W
ykonawca tytułem potwierdzenia faktów przywołanych w niniejszym wystąpieniu,
przedkłada oświadczenie spółki BEST EKO sp. z o. o., zawierające wyjaśnienie przyczyn,
które spowodowały konieczność przesunięcia terminu odbioru końcowego przedmiotu
dostawy okre
ślonego umową nr 2/2017 z dnia 01.02.2017 roku.
W k
ontekście powyższych wyjaśnień oraz załączonego oświadczenia Spółki BEST EKO
z o.o., stwierdzona przez Zamawiającego sprzeczność w przedłożonych przez Wykonawcę
dokumentach, jest sprzecznością wyłącznie pozorną, zaś Wykonawca pragnie raz jeszcze
wskazać w tym miejscu, na jednoznaczność oświadczenia spółki BEST EKO sp. z o. o.,

którego treść wprost określa wykonanie przedmiotu udzielonego Wykonawcy zamówienia,
jako należyte, rzetelnie i terminowe.
Jako za
łącznik do niniejszego pisma zostało złożone oświadczenie Spółki Best-Eko z dnia
07.11.2018 r.
Zamawiający pismem z dnia 08.11.2018 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Rekord Hale
Namiotowe Spółka z o.o. jako najkorzystniejszej.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zarzuty z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
W zakresie faktu potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia warunku (zarzut z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) Izba odniosła powyższe do jego treści uznając za istotne,
analogicznie jak dla faktu jego badania, że rolą warunku jest potwierdzenie zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Takie funkcjonalne podejście do
rozumienia warunku powoduje, że istotne jest odniesienie zakresu świadczenia
przedstawionego przez wykonawcę w wykazie do przewidzianych umową czynności w
ramach postępowania, w którym dochodzi do badania jego spełnienia. Stąd też uznać
należy, że dostawa hali namiotowej jest zadaniem bardziej skomplikowanym od dostawy
namiotów przenośnych (zarówno pod względem technicznym, jak i logistycznym). W tym
zakresie Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie
w dniu 03.12.2018 r.

Kolejnym argumentem przemawiającym za oddaleniem zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp jest interpretacja dokonana w orzeczeniu Izby w sprawie KIO 2149/18. Izba w niniejszy
składzie w całości uznaje za poprawne ustalenia i argumentację zawarte przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 31.10.2018 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO
2149/18. W szczególności uznaje za własną tezę zawartą w uzasadnieniu prawnym ww.

orzeczenia, w ramach której zostało wskazane, że: „Następnie podkreślenia wymaga, że
prawidłowość wykluczenia wykonawcy z postępowania ocenia się z uwzględnieniem
czynności poprzedzających tę decyzję, takich jak skierowanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów. (…) Odnosząc się natomiast do kwestii, które zdają się wynikać z pism
Zamawiającego i które stały się podstawą zarzutów odwołania (choć sposób sporządzenia
uzasadnienia i
stanowisko Zamawiającego sprawiają, że nie ma pewności co do tego, że
były one faktycznie przyczynami wykluczenia Odwołującego), to po pierwsze stwierdzić
należy, że okoliczność, że określona umowa obejmowała nie tylko dostawy, ale i roboty
budowlane, nie stoi na przeszkodzie uznaniu warunku za spełniony. Jeśli wartość i rodzaj
dostawy odpowiadały wymaganiom (w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że
było inaczej), to nie ma znaczenia, że w ramach umowy wykonano zarówno dostawy, jak i
roboty budowlane. Jeśli chodzi natomiast o kwestię należytego wykonania umowy
przestawionej w
wykazie, to nie ma żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego
wykazania protokołem zdawczo-odbiorczym, a sformułowanie „odebrano bez zastrzeżeń”
należy interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Nawet bowiem
jeśli w protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono sformułowania „należyte
wykonanie”, to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje zawierają taką ocenę
wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją
bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że
wykonano ją należycie.”

Pod pojęciem „odpowiadania wymaganiom” należy w tym wypadku rozumieć zdolność
wykonawcy do wytworzenia (lub w przypadku pośrednictwa nabycia od producenta),
dostarczenia, jak również w ramach konieczności zainstalowania przedmiotu dostawy o
właściwościach zbliżonych do zamawianego przedmiotu zamówienia, z tym, że jak słusznie
wskazuje się w orzecznictwie, pod pojęciem „przedmiot tożsamy” nie należy rozumieć
przedmiot o właściwościach i przeznaczeniu identycznym z zamawianym. Jak wynika z
informacji Zamawiającego przedstawionych na rozprawie zamawiane przez Niego namioty
będą pełniły jedynie funkcję ochronną w trakcie garażowania czołgów Leopard – a zatem ich
funkcją i przeznaczeniem jest, co do zasady, ochrona przed czynnikami atmosferycznymi.
Oznacza to, że pełną one analogiczną funkcję jak hala namiotowa stanowiąca mobilną
ochronę osłonę linii technologicznej (vide: § 1 i § 3 ust. 1 umowy nr 2/2017 wskazanej na
potwierdzenie warunku).
Izba w niniejszy
m składzie wskazuje, że argumentacja ta przesądziła, zarówno o kwestii
funkcjonalnej tożsamości zadania zrealizowanego przez Przystępującego i wskazanego na
potwierdzenie warunku, jak również o fakcie jego należytego wykonania, dla oceny którego

dopuszczal
ne było złożenie protokołu zdawczo – odbiorczego z adnotacją „odebrano bez
zastrzeżeń”.
Powyższe ustalenia, w ocenie Izby rozpoznającej niniejsze odwołanie, są wystarczające dla
uznania tożsamości przedmiotowej sformułowanego przez Zamawiającego w treści SIWZ
warunku i zadania wskazanego przez Przystępującego na jego potwierdzenie, jak również
częściowo są wystarczające dla oddalenia zarzutów związanych z terminem realizacji
wskazanego w ofercie Przystępującego zadania.

W tym ostatnim wypadku Izba w niniej
szym składzie poddała ocenie wyjaśnienia i dowody
złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w
wyniku realizacji wyroku z dnia 31.10.2018 r. w sprawie KIO 2149/18 (wezwanie z dnia
07.11.2018 r. i wyjaśnienia z dnia 08.11.2018 r.).

Dokonując całościowej analizy dokumentów złożonych w ofercie Przystępującego i
dokumentów złożonych w wyniku realizacji wezwań nie sposób stwierdzić, że pojawiły się
tam rozbieżności odnoszące się do terminu zakończenia realizacji jednej z dostaw.

Otóż sama analiza treści umowy pomiędzy Przystępującym oraz Best-Eco Spółka z o.o.
pozwala na przyjęcie, że zasadniczym elementem przedmiotu tej umowy była dostawa
środka trwałego w postaci hali namiotowej (§ 1 umowy nr 2/2017 i poświadczenie Best-Eko
Spółka z o.o.) z określonym terminem jej dostawy na dzień 30.06.2018 r. (vide § 2 i § 3 ust.
4 umowy nr 2/2017). Zgodnie z treścią § 2 ww. umowy potwierdzeniem wykonania tej
dostawy miało być zrealizowane w drodze (w formie) protokołu zdawczo – odbiorczego.
Realizacja ta została wskazana przez Przystępującego w wykazie dostaw z terminem
realizacji tej dostawy na dzień 30.06.2017 r. Jak wynika z treści protokołu odbioru,
uzupełnionego pismem z dnia 05.10.2018 r. przez Przystępującego, zakreśla on nie termin
realizacji całego zakresu przedmiotowego umowy, lecz na dzień 28.02.2018 r. wskazuje
termin odbioru
– który Izba uznaje, za termin odbioru dostawy samej hali namiotowej.
Dodatkowo do daty odbioru w czerwcu 2017 r., jak wskazywał na rozprawie Zamawiający,
referuje treść dokumentu zatytułowanego „Poświadczenie” (bez daty jego wystawienia)
wystawionego przez Best-
Eko Spółka z o.o., w treści którego wskazano, że przedmiotem był
zakup specjalistycznego środka trwałego – hali namiotowej typu RFS stanowiącej osłonę
technologiczną z data wykonania w czerwcu 2017 r. Analogiczna informacja wynika z
poświadczenia Best-Eko Spółka z o.o. z dnia 04.10.2018 r., gdzie wskazano jej wymiary
(40x100) oraz wartość (1.480.000 zł netto).

Odwołujący z powyższych rozbieżności wyciąga daleko idące skutki nie przedstawiając z
tym zakresie żadnych dowodów podważających prawdziwość oświadczeń składanych przez
Przystępującego i jego partnera handlowego (Best-Eko Spółka z o.o.). Okoliczność ta jest na
tyle istotna ze względu na fakt, że w ramach postępowania odwoławczego to na
Odwołującym ciąży obowiązek wykazania okoliczności faktycznych, z których wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne. Odwołujący całą argumentację związaną z terminem
realizacji przez Przystępującego dostawy i montażu hali namiotowej oparł w zasadzie jedynie
na hipotezach i przypuszczeniach wynikających z odmiennych dat realizacji ujętych w
umowie nr 2/2017 oraz daty ujętej w protokole odbioru. Złożone przez niego dowody nie
podważają jednak wniosków jakie można wywieść z oświadczeń złożonych przez
Przystępującego. Nie sposób również doszukać się wewnętrznej sprzeczności w tych
oświadczeniach. Złożony przez Odwołującego dowód w postaci analogicznego
poświadczenia Best-Eko Spółka z o.o. oraz dwóch wykazów dostaw realizowanych dla 1
Regionalnej Bazy Logistycznej w Wałczu też referują do daty z czerwca 2017 r. – a więc są
zbieżne z oświadczeniami składanymi w niniejszym postępowaniu (vide poświadczenie z
dnia 10.07.2017 r. oraz dwa wykazy dostaw z dnia 18.02.2018 r. i z dnia 13.03.2018 r.). Jak
słusznie wskazywali przeciwnicy procesowi Odwołującego wykazy te swoim zakresem
odnoszą się do samej czynności dostawy – a zatem zdaniem Przystępującego nie sposób
doszukać się tam informacji podważających oświadczenia składane w ramach niniejszego
postępowania. Co do korespondencji mailowej ze Śląskim Centrum Przedsiębiorczości
dowód ten Izba uznała za pozbawiony mocy dowodowej, gdyż jak wskazał sam Odwołujący
miał on stanowić jedynie potwierdzenie Jego przypuszczeń, co do intencjonalności
oświadczeń składanych przez Best-Eko Spółka z o.o., odnośnie daty wykonania umowy
przez Przystępującego, aby spółka Best-Eko nie utraciła dofinansowania na realizację
projektu finansowanego przez ww. Centrum.

W ocenie Izby odn
ośnie terminu realizacji dostawy i montażu przez Przystępującego hali
namiotowej wyjaśnienia tego ostatniego były od początku jednoznaczne i konsekwentne.
Zostały one dodatkowo poparte dowodami w postaci oświadczenia samego podmiotu
zlecającego to zadanie (Best-Eko Spółka z o.o.). Podważanie ich rzetelności przez
Odwołującego nie zostało poparte żadnym dowodem, w tym brak jest podstaw do uznania,
że Przystępujący i Best-Eko Sp. z o.o. pozostają ze sobą w zmowie w zakresie sposobu
realizacji kwestionowanej p
rzez Odwołującego dostawy. Takie założenie byłoby o tyle
nieracjonalne, że Spółka Best-Eko, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego,
jest podmiotem prywatnym, a zatem trudno założyć aby kierując się dobrem
Przystępującego odstąpiła od naliczenia temu wykonawcy kar umownych za tak znaczną
zwłokę w realizacji dostawy i montażu hali namiotowej.

Poddając analizie udokumentowane wyjaśnienia Przystępującego należy wskazać, kierując
się doświadczeniem życiowym, że przyjęcie jako daty realizacji zadania na dzień 30.06.2017
r. może mieć swoją podstawę w zgłoszeniu przez wykonawcę dostawy i montażu do odbioru
końcowego w oparciu o postanowienia umowy odnoszącej się do tego zadania. Fakt
dokonania odbioru tego przedmiotu w dniu 28.02.2018 r. był, jak konsekwentnie wskazywał
Przystępujący i co potwierdził Best-Eko Sp. z o.o., podyktowany faktem nie doprowadzenia
przez zlecającego (Best-Eko Sp. z o.o.) zasilania do bram wjazdowych (dosł. brak
podłączenia, uruchomienia i regulacji bram wjazdowych wynikających z braku ich zasilania),
co uniemożliwiło wcześniejszy odbiór całej infrastruktury związanej z dostarczona halą
namiotową. Powszechnie przyjętą praktyką przy konstruowaniu i wykonaniu umów, gdzie
przedmiot zamówienia wymaga protokolarnego odbioru, jest przyjmowanie za dzień
wykonania zobowiązania dnia zgłoszenia gotowości do odbioru – o ile czynności odbiorowe,
niezależnie od okresu ich trwania, potwierdzą należyte spełnienie świadczenia na określony
dzień (w tym wypadku będący albo datą spełnienia świadczenia lub datą uznania takiego
świadczenia za spełnione przez dugą stronę umowy). W takich bowiem okolicznościach za
dzień odbioru uznaje się dzień zgłoszenia gotowości i stąd termin ten mógł zostać wskazany
w treści oferty. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku, co wynika również z praktyki
sądów powszechnych rozstrzygających w szczególności spory cywilne z umów na roboty
budowlane, że dzień zgłoszenia gotowości do odbioru zadania (dostawy, robót) uznaje się za
dzień ich formalnego zakończenia jeżeli czynności odbiorowe uległy przedłużeniu bez winy
wykonawcy, tj. np. z winy leżącej po stronie zamawiającego, osób trzecich lub siły wyższej.
Nawet gdyby faktyczne zrealizowanie przedmiotu świadczenia nastąpiło później z przyczyn
niezależnych od wykonawcy o należytym spełnieniu świadczenia decyduje stanowisko
drugiej strony umowy, tj. zlecającego (zamawiającego). Może on bowiem potwierdzić
należyte wykonanie pomimo niedochowania terminu. Zobowiązanie może bowiem zostać
wykonane nieterminowo, lecz należycie. W przypadku zwykłego opóźnienia niezależnego od
wykonawcy zamówienia może dojść do należytego spełnienia świadczenia, choć spełnienie
będzie nieterminowe.

Stąd też, w ocenie Izby, dokonane przez Zamawiającego ustalenia na etapie postępowania
(w wyniku wykonania orzeczenia w postaci wyroku KIO w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO 2149/18) pozwalały na przyjęcie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, zaś sama treść złożonych w ofercie oświadczeń nie stoi w
sprzeczności z okolicznościami faktycznymi – po dokonaniu odpowiedniej interpretacji tych
oświadczeń przy uwzględnieniu towarzyszących wynikających z nich faktom okoliczności.
Jak słusznie wskazał na rozprawie Zamawiający posiadane przez Niego informacje nie
dawały podstaw do ich kwestionowani, czy też weryfikacji. Zdaniem Izby informacje

wynikające ze złożonych oświadczeń były konsekwentne i spójne. Dodatkowo, jak wyżej
wskazano, wynikały nie tylko z oświadczeń własnych Przystępującego, lecz również z
oświadczeń podmiotu trzeciego, który był stroną umowy z dnia 01.02.2017 r. (nr 2/2017)
obejmującej dostarczenie specjalistycznego środka trwałego w postaci mobilnej osłony linii
technologicznej (hali namiotowej).

Dodać w tym wypadku należy, że kwestia uznania zobowiązania za spełnione należycie jest
kwestią woli – a więc uznania przez drugą stronę umowy, że świadczenie zostało
zrealizowane zgodnie z jego treścią, co nie pozwala na ingerencję w treść tego oświadczenia
osób trzecich. Tym samym Izba uznała za zasadne analogiczne stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.

W zakresie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i jego podstawy faktycznej odnoszącej
się do braku tożsamości przedmiotowej warunku i złożonych na jego potwierdzenie
oświadczeń przez Przystępującego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Brak jest
wątpliwości, że przedmiotem zadania realizowanego na rzecz Best-Eko Sp. z o.o. była
dostawa i montaż hali namiotowej (hala namiotowa typu RFS wykonanej z profili
aluminiowych i łączników stalowych), co pozwala na przyjęcie, że zarówno ze względu na
wartość dostawy (1.480.000 zł netto) i jej zakres przedmiotowy stanowiła ona zasadniczą
cześć zobowiązania umownego. Dodatkowo, jak wskazał Przystępujący w zgłoszonym
przystąpieniu, jej montaż na stopach fundamentowych był wynikiem potrzeb Best-Eko Sp. z
o.o.
– co nie zmienia faktu, że hala namiotowa, ze względu na swoje właściwości fizyczne,
jest
samodzielny
przedmiotem
dostawy
o
konstrukcji
i
rozmiarach
znacznie
przewyższających zamawiane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu namioty
techniczne. Jak wskazywał Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu Zamawiający w treści
SIWZ wskazał, że: ”za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy
przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia”, co Izba
odczytuje w sposób funkcjonalny jako lekkie zadaszone konstrukcje namiotowe (namioty
techniczne) służące do wydzielenia pewnej przestrzeni w celu jej ochrony przed wiatrem,
opadami atmosferycznymi, Słońcem itp. W tym wypadku nadużyciem byłoby interpretowanie
tego postanowienia SIWZ w sposób odmienny, w tym nawet w kontekście jego
przeznaczenia dla garażowania czołgów Leopard. Nie sposób zatem zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że kwestię „tożsamości”
należy interpretować ściśle odnosząc ją do funkcji i przeznaczenia tych konstrukcji. Taka
interpretacja, w ocenie Izby, stanowiłaby naruszenie wprost art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
Norma ujęta w tym przepisie ma charakter funkcjonalny, tj. Ustawodawca reguły dla
ustalania warunków udziału w postępowaniu określił w sposób referujący do celu jaki mają

one spełniać – tak aby ich określenie gwarantowało wybór wykonawcy zdolnego do
wykonania zamówienia. Jak wskazywał na rozprawie Zamawiający namioty zamawiane w
prowadzonym postępowaniu są przeznaczone do garażowania czołgów Leopard i mają
stanowić jedynie osłonę na ten czas przed czynnikami atmosferycznymi.

Stąd też w ocenie Izby nie doszło do potwierdzenia zarzutów opartych o treść art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp.

Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
Powyższe okoliczności przesądziły również za uznaniem, że brak było podstaw do uznania,
że Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Przystępującego – a tym samym nie
doszło do potwierdzenia zarzutów opartych o treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Aby mogło dojść do podważenia dowodów i oświadczeń składanych przez Przystępującego
w toku postępowania Odwołujący musiałby przedstawić dowody wskazujące na odmienny
stan rzeczy niż wykazany dotychczas. Takie okoliczności nie zostały jednak wykazane – zaś
tezy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd zostały wywiedzione przez Odwołującego na
skutek jedynie formalnego podejścia do dokumentów złożonych na potwierdzenie warunku.

Poczynione przez
Odwołującego założenia są oparte jedynie na hipotezach i
przypuszczeniach i nie znalazły odzwierciedlenia w zgromadzonym w sprawie materiale
dowodowym. Funkcjonalne podejście do samej treści warunku i analiza umowy zawartej
pomiędzy Przystępującym a Best-Eko Spółka z o.o., mająca swoje źródło w treści art. 22 ust.
1a ustawy Pzp, rzucają całkowicie odmienne światło na składane przez te podmioty
oświadczenia woli. W tym miejscu ani interes tego ostatniego podmiotu w składaniu takich
oświadczeń celem uniknięcia utraty dofinansowania, jak wskazywał na rozprawie
Odwołujący, nie został nie tylko udowodniony, ale nawet uprawdopodobniony. Wprost
przeciwnie dowody złożone przez Odwołującego w postaci poświadczenia Best-Eko Spółka
z o.o. z dnia 10.07.2017 r. oraz dwóch wykazów z dnia 18.02.2018 r. i 13.03.2018 r.
(załączników nr 5 do SIWZ złożonych, jak oświadczył Odwołujący w toku rozprawy, w
ramach postępowania prowadzonego przez 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu) są co
do swojej treści całkowicie zbieżne z oświadczeniami składanymi w ramach niniejszego
postępowania.

Stąd też, w ocenie Izby, nie doszło do podważenia prawdziwości oświadczeń składanych
przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku.

Mając na uwadze powyższe nie doszło również do potwierdzenia zarzutów opartych o treść
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz zarzutów wywiedzionych z treści art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.

Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu alternatywnego w postaci art.
26 ust. 3 ustawy Pzp uznaj
ąc, że doszło w niniejszym postępowaniu do wykazania przez
Przystępującego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.
U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

………………………..…

Członkowie:

………………….……….

…………….……………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
Sygn. akt KIO 2345/18 z dnia 2018-12-04

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie