rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2388/18
KIO 2388/18
KIO 2389/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skow
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skow
roński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu przy ul.
Fryderyka Szopena 3 (22-
400 Zamość), Ekspert Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok.
110 (02-593 Warszawa) (sygn. akt KIO 2388/18);
B)
w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa),
Team C
onsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Magazynowej 11a lok. 63 (02-652 Warszawa), Biuro Szybkiej
Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Zamościu przy ul. Fryderyka Szopena 3 (22-400
Zamość) (sygn. akt KIO 2389/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Zamościu, ul. Wojska Polskiego 2F (22-400 Zamość)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
DGP Security Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Jesionowej 9A (40-159
Katowice),
DGP Dozorbud Grupa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Legnicy przy ul. Najświętszej Marii Panny 5E (59-220 Legnica), DGP Provider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy Al. Niepodległości
775/2 (81-805 Sopot),
Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Połańcu, Zawada 26 (28-230 Połaniec), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2388/18 i KIO 2389/18 po stronie Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu przy ul.
Fryderyka Szopena 3 (22-
400 Zamość), Ekspert Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok.
110 (02-593 Warszawa) (sygn. akt KIO 2388/18);
B)
w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa),
Team C
onsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Magazynowej 11a lok. 63 (02-652 Warszawa), Biuro Szybkiej
Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Zamościu przy ul. Fryderyka Szopena 3 (22-400
Zamość) (sygn. akt KIO 2389/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Zamościu, ul. Wojska Polskiego 2F (22-400 Zamość)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
DGP Security Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Jesionowej 9A (40-159
Katowice),
DGP Dozorbud Grupa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Legnicy przy ul. Najświętszej Marii Panny 5E (59-220 Legnica), DGP Provider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy Al. Niepodległości
775/2 (81-805 Sopot),
Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Połańcu, Zawada 26 (28-230 Połaniec), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2388/18 i KIO 2389/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólne ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
Z
amawiającemu unieważnić czynności z dnia 9 listopada 2018 r. polegające na
wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz skierowaniu zaproszenia do
składania ofert na części nr 1, 2, 3, 4 i nakazuje ponowną ocenę wniosków o
dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego
się (sygn. akt KIO 2388/18);
B.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z
o.o. sp. k.
z siedzibą w Zamościu i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z
dnia 9 listopada 2018 r.
polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego
oraz skierowaniu zaproszenia
do składania ofert na części nr 5, 6, 7, 8 i 9 i nakazuje
ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z
uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2389/18).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18
oraz sygn. akt KIO 2389/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólne
ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp.
k.
z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o.
sp. k.
z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza od Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18) na rzecz
w
ykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i
Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej
Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO
2389/18)
kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO
2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18, w tym:
2.2.1 na rzecz: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2388/18
) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy);
2.2.2 na rzecz: Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy
Sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 18.600 zł
00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy);
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2388/18
KIO 2389/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w
Zamościu w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usługi
całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w
Zamościu (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 9 sierpnia 2018 r. 2018/S 152-350053, wobec czynności
w
ykluczenia z postępowania, zostały wniesione w dniu 19 listopada 2018 r. do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Secutity Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz
Ekspert Secutity Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18).
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2388/18 i KIO 2389/18 przystąpili po
stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Security
Partner Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z/s w Legnicy,
DGP Provider Sp. z o.o. z/s w Sopocie,
Dersław Sp. z o.o. z/s w Połańcu.
Przed otwarciem rozprawy w dniu 19.10.2018 r.
Zamawiający wniósł odpowiedzi na oba
odwołania, w których wnosił o ich oddalenie.
Ponieważ zarzuty oraz argumentacja prezentowane w obu odwołaniach są wspólne,
ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby odnoszą się łącznie do obu odwołań, które różnią się
wyłącznie częściami, w jakich czynności Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu
odwołaniach zarzuty dotyczą czynności wykluczenia z postępowania Odwołujących w
oparciu o wspólną podstawę prawną oraz faktyczną, wynikającą z udziału w obu
Konsorcjach tej samej spółki, której dotyczy podstawa wykluczenia z postępowania.
W obu odwołaniach Odwołujący kwestionują czynności polegające na braku zaproszenia
Wykonawc
ów do złożenia ofert oraz ich wykluczenia z postępowania w zakresie części: nr 1,
2, 3 i 4 (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 5, 6, 7, 8 i 9 (sygn. akt KIO 2389/18).
Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów, lub też naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny
sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych, podczas gdy Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie
prawdziwe informacje na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a gdyby nawet przyjąć, iż do tego
doszło, to wprowadzenie nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa
Wykonawcy oraz spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
b)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie Odwołującego do składnia ofert w sytuacji,
gdy decyzja o wykluczeniu zostało podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy, w
szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 131e ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy;
c)
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 66 OIN w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ze
względu na naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa także w inny
sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 OIN, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła;
d) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e
ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w
konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz, w konsekwencji, niedopuszczeniu
Konsorcjum
do składania ofert, przez niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia,
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13-14, 16-17 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp
w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołań, unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania oraz czynności oceny spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z
uwzględnieniem wniosków odwołujących się Konsorcjów.
W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości decyzji o
wykluczeniu Odwołujących z postępowania, odnosząca się do wykazania braku oparcia w
przepisie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
. Odwołujący
spełniają warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku (8.09.2018 r.) i nie
posiadali
wiedzy o wydaniu decyzji w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Decyzje, na które powołał się Zamawiający zostały doręczone spółce, która
złożyła oferty wspólne, w dniu 11.09.2018 r. Nie sposób zatem uznać, że złożone
oświadczenie było wadliwe (nieprawdziwe lub celowo/umyślnie wprowadzające
Za
mawiającego w błąd). Zamawiający nie miał podstaw do powołania się na spełnienie
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający uwzględnił informacje zawarte w piśmie
nr 37943/18 Inspektora Wsparcia Sił Zbrojnych o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. do klauzuli „TAJNE nr SBPN024213T do
klauzuli „NATO SECRET” nr SBPU024313T oraz do klauzuli „SECRET UE/EU SECTRE” nr
SBPU024413T. Decyzje Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zostały wydane w
dniu 7.09.
2018 r., a doręczone zostały w dniu 11.09.2018 r. Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (10.09.2018 r.) spółka ta nie posiadała wiedzy o
wydanych decyzjach. Decyzja administracyjna wywołuje skutki z chwilą jej doręczenia, nie
zaś z dniem jej wydania.
Wykluczenie z postępowania było działaniem przedwczesnym, gdyż Zamawiający nie
dopełnił przewidzianych obowiązków i dokonał błędnej oceny wniosku.
Zamawiający ustalił wymóg dysponowania potencjałem technicznym, tj. posiadania zdolności
d
o ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEŻONE zgodnie z ustawą
OIN oraz dysponowania pionem ochrony informacji niejawnych. Oznacza to, że do
prawidłowego wykonania zamówienia nie jest wymagane posiadanie wyższego statusu
klauzuli niż „ZASTRZEŻONE”. Zatem cofnięcie wobec spółki Ekspert Security Sp. z o.o.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do klauzuli „TAJNE” (i innych) nie powinno
mieć dla przedmiotowego postępowania żadnego znaczenia. Wykluczenie Wykonawcy nie
posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „TAJNE” lub wyższej, w
sytuacji gdy
Zamawiający nie wymagał spełnienia takiego warunku, jest działaniem
sprzecznym z przepisami Pzp i stanowi błędną interpretację przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5
Pzp.
Ponadto, Spółka ta posiada członka zarządu – Kierownika Jednostki Organizacyjnej,
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli TAJNE ważne do 25.05.2023 r.
oraz zatrudnia Pełnomocnika ds. Ochrony Informacji Niejawnych legitymującego się
poświadczeniem bezpieczeństwa o klauzuli ŚCIŚLE TAJNE ważne do 24.02.2019 r.
Powyższe potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego wpływającego na zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Ponadto,
warunki udziału spełnia Lider Konsorcjum (posiada świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „POUFNE”), co nie było kwestionowane na żadnym etapie
postępowania. Zgodnie z art. 54 ust. 9 OIN, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy
związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest
wymagane. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, wydane
przez ABW albo SKW (art. 54 ust. 2 OIN). W przedmiotowym postępowaniu posiadanie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w tym o klauzuli „TAJNE” nie jest warunkiem
udziału w postępowaniu i brak jego posiadania (czy też jego utrata) nie świadczy o nie
spełnieniu warunków określonych przez Zamawiającego i nie pozbawia prawa do udziału w
postępowaniu. Nie ma podstaw do wniosku, iż Wykonawca utracił wiarygodność niezbędną
do powierzenia mu wykonywania zamówienia związanego ze świadczeniem usług. Uczestnik
Konsorcjum obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę o tożsamym przedmiocie
zamówienia na analogicznych warunkach dostępu do informacji oznaczonych klauzulą
„ZASTRZEŻONE”, a Zamawiający nie ma wątpliwości co do właściwej jego realizacji, w tym
w zakresie zdolności Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„ZASTRZEŻONE” czy posiadanej przez Uczestnika Konsorcjum wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Sam fakt cofnięcia świadectwa
Uczestnikowi Konsorcjum o klauzuli wyższej, niż wymagana w postępowaniu, nie oznacza, iż
Konsorcjum nie może chronić informacji niejawnych. Decyzje Szefa ABW o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego zostały zaskarżone przez Spółkę Ekspert
Security Sp. z o.o. w trybie odwołania do Prezesa Rady Ministrów z dnia 25.09.2018 r.
Przyczyną była odmowa wydania poświadczeń o klauzuli „TAJNE”, „NATO SECRET”,
„SECRET UE/EU SECRET” dla Pani M.P., która od dnia 1.03.2018 r. nie pełni funkcji
Prezesa Zar
ządu, a od dnia 20.09.2018 r. nie jest także wspólnikiem Ekspert Security Sp. z
o.o. Postępowanie jakie toczyło się wobec niej nie ma żadnego wpływu na świadectwo
bezpi
eczeństwa przemysłowego wydane na rzecz Ekspert Security Sp. z o.o. i oceny
wiarygodności tego podmiotu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
k
westionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów,
do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Wykonawcy niedopuszczeni do
d
alszego udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, mają
interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny ich wniosków, której
konsekwencją było wykluczenie Odwołujących się z postępowania. Należy zauważyć, iż w
postępowaniu dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla
dalszego toku postępowania i zasadniczo kończy etap weryfikacji podmiotowej wykonawców
ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zasadniczo w tym momencie
należy kwestionować decyzje zamawiającego o braku zaproszenia lub zaproszeniu do
składania ofert innych wykonawców. Odwołujący, jako Wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
posiadali w momencie w
noszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które ostatecznie zamykały im drogę do złożenia ofert. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Rozpoz
nając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o
zamówieniu, decyzji o cofnięciu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego spółce Ekspert
Security Sp. z o.o.
oraz złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła.
Zamawiający w piśmie z dnia 9.11.2018 r. – zaproszeniu do składania ofert wskazał, iż
odwołujące się Konsorcja nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie części
zamówienia na, jakie złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do
Zamawiającego w dniu 1.10.2018 r. wpłynęło pismo nr 37943/18 z Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych,
w którym poinformowano go o cofnięciu spółce Ekspert Security Sp. z o.o.
(współkonsorcjantowi obu Odwołujących się) świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Z
treści załącznika wynika, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w dniu 7.09.2018 r.
cofnął spółce świadectwa bezpieczeństwa: trzeciego stopnia do klauzuli „TAJNE” nr
SBPK024213T, trzeciego stopn
ia do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPN024313T, trzeciego
stopnia „SECRET UE/EU SECRET” nr SBPU024413T, jednocześnie informując, że spółka
nie posiada świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, co w konsekwencji powoduje, że
nie posiada zdolności do ochrony informacji niejawnych. W uzasadnieniu prawnym
Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, w której
przewidziano wykluczenie wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Według Zamawiającego, formalnym przejawem braku
wiarygodności Wykonawców jest cofnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w
drodze decyzji wydanej na podstawie art. 66 Ustawy o ochronie informacji niejawnych (OIN).
W myśl przepisów podmiot taki nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający wskazał na oświadczenie z dnia
8.09.218 r. członka Konsorcjów, w którym potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania już po dacie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (decyzja z
7.09.2018).
Odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 10.09.2018 r.
odpowiednio na części: 1, 2, 3, 4 (Odwołujące Konsorcjum: Biuro Szybkiej Interwencji Z.
Mroczek i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.; Ekspert Security Sp. z o.o. – dalej jako Konsorcjum
BSI) oraz 5, 6, 7, 8, 9 (Odwołujące Konsorcjum: Ekspert Security Sp. z o.o.; Team
Consulting Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. – dalej
jako Konsorcjum Ekspert).
Zgodnie z
sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia całodobowej
usługi ochrony osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO),
w podziale na części od 1 do 10, które odpowiadają kompleksom wojskowym ujętym w danej
strukturze organizacyjnej jednostek. W opisie kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych
(sekcja III.2.3) Zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca posiada zdolność do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” zgodnie z OIN wraz z
dysponowaniem pio
nem ochrony informacji niejawnych, a także posiada kancelarię tajną
(komórkę organizacyjną) zdolną do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli co
najmniej „zastrzeżone”, system informatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji o
klauzuli „zastrzeżone”. Ponadto wobec pracowników zabezpieczenia technicznego oraz
kierownika komórki organizacyjnej przetwarzającej informacje niejawne określone zostały
wymagania dotyczące, m.in. poświadczenia bezpieczeństwa/upoważnienia kierownika
jednostki do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
Izba zważyła.
Zasadniczo istota zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do
zakwestionowania zastosowania wobec Konsorcjum BSI oraz Ekspert przesłanki
wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, która wymaga
uznania, iż Wykonawcy nie posiadają wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa, o jakiej mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (OIN). Z uwagi
na udział w obu Konsorcjach spółki Ekspert
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której cofnięto świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego decyzjami ABW, przekazanymi drogą służbową Zamawiającemu do
wykorzystania
, Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa wyczerpuje normę przepisu,
mającą charakter niezależny od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał, iż będąc związany decyzjami ABW, nie ma podstaw do odmowy
zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wykonawcy, który utracił wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Przesądzającą dla takiej
oceny
była okoliczność wydania decyzji z dnia 7.09.10`8 r. o cofnięciu świadectw
bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o nr SBPK024213T, SBPN024313T oraz
SBPU024413T, których podstawą było stwierdzenie przez ABW utraty zdolności do ochrony
informacji niejawnych.
Z uzasadnienia przedłożonych decyzji wynika, iż przyczyną, która
doprowadziła do stwierdzenia utraty przez spółkę zdolności do ochrony informacji
niejawnych były niedające się usunąć wątpliwości określone w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub
w art. 24 ust. 3 OIN ujawnione w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w
stosunku do osoby -
udziałowca większościowego, który chociaż nie zasiadał w organach
zarządzających, kontrolnych, to posiadał realny wpływ na podejmowane decyzje. Ponieważ
wobec tej osoby
wydano odmowną decyzje wydania poświadczenia bezpieczeństwa, na
podstawie art. 66 ust. 3 pkt 1 OIN ABW wyda
ło decyzję o cofnięciu spółce posiadanych
świadectw bezpieczeństwa przemysłowego.
Odnosząc się do opisanej sytuacji faktycznej, na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie
prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych.
Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (zwane „świadectwem”), zgodnie z art. 54 OIN
potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub
wyższej, warunkując dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z
wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa. W przypadku, gdy
przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych
o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane (art. 54 ust. 9 OIN).
Zgodnie z
ustawą o ochronie informacji niejawnych (OIN) ABW lub SKW są obowiązane do
cofnięcia przyznanego przedsiębiorcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,
stwierdzając równocześnie utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, jeżeli w
wyniku sprawdzenia przedsiębiorcy z urzędu lub ustaleń kontroli ochrony informacji
niejawnych zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 66 ust. 2 OIN:
nastąpiła odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom,
które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy (1), brak możliwości ustalenia struktury
kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji
przedsiębiorcy (2), utrata funkcjonalności systemu informacji niejawnych (3), podania
nieprawdziwych danych lub zatajenia danych w ramach przekazywanych ABW albo SKW
informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu (4). Na podstawie art. 66 ust. 3
OIN
Organy te mogą cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji
niejawnych również z powodu: ujawnienia w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57
ust. 2 pkt 4, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, niedających się usunąć
wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3, a także
niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 OIN. Zgodnie
z art. 66 ust. 4 OIN o cofnięciu świadectwa ABW albo SKW zawiadamia niezwłocznie
jednostki organizacyjne, które zawarły umowy z przedsiębiorcą.
Współkonsorcjantowi obu Odwołujących się – spółce Ekspert Security sp. z .o.o., cofnięto
decyzjami administracyjnymi świadectwa, od których wniosła odwołanie do Prezesa Rady
Ministrów (pismo z dnia 25.09.2018 r.). Odwołanie to nie zostało rozpoznane do dnia
zamknięcia rozprawy przed KIO.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu, iż Zamawiający nie był uprawniony
do badania wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 131e ust. 1
pkt 5 Ustawy
, gdyż w postępowaniu dotyczącym zamówienia z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa, obowiązuje zasada dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art.
13
1e ust. 2 Ustawy). Przede wszystkim należy wskazać, iż przesłanka z art. 131e ust. 1 pkt
5 Ustawy stanowi niezależną od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
podstawę weryfikacji podmiotowej przedsiębiorcy ubiegające się o zamówienie „obronne”.
Tym samym nie mają do niej zastosowania zasady dotyczące badana warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy. W art. 131e ust 2 Ustawy dotyczy nie tylko momentu, na jaki
należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także obejmuje ocenę
wiarygodności przedsiębiorcy, o jakiej mowa w przesłance do wykluczenia z postępowania
ujętej w ustępie 1 pkt 5 Ustawy. Tym samym, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu
określającego procedurę, jaka obowiązuje dla postepowań z dziedziny obronności, oceny
podmiotowej wykonawcy należało dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Niezależnie od tej wytycznej Izba odniosła się również do oceny
sytuacji, jaka zaistni
ała w związku z cofnięciem świadectw bezpieczeństwa przemysłowego
w dacie późniejszej niż dzień, w którym złożone zostały wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W świetle powyższego, istotnym dla tej oceny pozostawało to, czy Zamawiający prawidłowo
uznał, iż decyzje o cofnięciu świadectw stanowią podstawę do przyjęcia, że przedsiębiorca
został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby takiej podstawy nie daje samo cofnięcie świadectw.
Wprawdzie literalnie przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy
wskazuje na cofnięcie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, jako stanu w którym można stwierdzić utratę
wiarygodności, to nie należy tracić z uwagi zapisu wcześniejszego, w którym mowa o jest o
uznaniu wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa. Powyższe skłania do wniosku, iż dla zastosowania sankcji w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy, któremu cofnięto świadectwo przemysłowe,
koniecznym pozostaje
stwierdzenie przez uprawnione podmioty, iż utracił on wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby, nie jest
zasadnym stawianie znaku równości pomiędzy cofnięciem świadectwa i uznaniem utraty
wiarygodności, która może zagrażać bezpieczeństwu państwa. Należy bowiem uwzględnić,
iż w każdym przypadku oceny tej powinny dokonać organy uprawnione (ABW/SKW), a
ocena ta nie zamyka się w samym stwierdzeniu utraty zdolności do ochrony informacji
niejaw
nych, która stanowi uzasadnienie dla cofnięcia świadectwa. Do wniosku takiego
skłaniają nielicznie, odnotowane w orzecznictwie KIO przykłady wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy,
w których zamawiający dysponowali oceną
podmiotu zewnętrznego wskazującą wprost na utratę wiarygodności, o jakiej mowa w tym
przepisie (por. sygn. akt KIO 2394/16, sygn. akt KIO 2365/17). W ocenie składu
or
zekającego, w niniejszej sprawie to Zamawiający uznał, iż wykonawca utracił
wiarygodność, chociaż z uzasadnienia decyzji administracyjnych nie wynika, aby ABW
prowadziła w tym zakresie ocenę. Potwierdza to również mail z ABW z dnia 9.11.2018 r.
przedstawio
ny przez Zamawiającego na rozprawie w temacie dotyczącym „opinii w sprawie
wiarygodności”. Zamawiający otrzymał odpowiedź z Departamentu Ochrony Informacji
Niejawnych ABW, w której poinformowano go, że w związku z tym, że podmioty, o których
mowa w piśmie, realizują umowy w jednostkach organizacyjnych będących we właściwości
Służby Kontrwywiadu Wojskowego, w ocenie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego,
możliwym jest zwrócenie się do SKW o wyrażenie ewentualnej opinii dot. wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wymienionych w piśmie wykonawców. Powyższe prowadzi do wniosku, iż cofniecie
świadectwa przez ABW nie wypełnia przesłanki, w której mowa jest o uznaniu utraty
wiarygodności, do czego uprawnione są właściwe organ państwowe. W niniejszej sprawie
oceny tej nie dokonała ani ABW, ani SKW. To Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa
oznacza, że Wykonawcy utracili wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa.
Okolicznością, która również przemawia za uchyleniem skuteczności decyzji o wykluczeniu
Konsorcjów z postępowania jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga posiadania
zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, której
potwierdzeniem
jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. W postępowaniu tym
udział wziąć mogli przedsiębiorcy, którzy nie byli poddani procedurze bezpieczeństwa
przemysłowego i nie uzyskali pozytywnej oceny zdolności ochrony informacji niejawnych. Z
drugiej strony m
ożna postawić Odwołujących, którzy uzyskali pozytywną ocenę trzeciego
stopnia dla klauzuli „tajne”. Samo cofnięcie wobec współkonsorcjanta świadectwa nie
oznacza, iż Wykonawcy utracili zdolność do ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone”, dla
której spełnić należy wymagania opisane w OIN. Uwzględniając zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można stawiać w
gorszej sytuacji przedsiębiorcy, który poddany był ocenie służb i która ostatecznie okazała
się dla niego niekorzystna z sytuacją wykonawcy, który takiemu sprawdzeniu nie był
poddawany. Ponadto należałoby analogicznie jak przy cofnięciu świadectwa traktować
sytuację kiedy dochodzi do wygaśnięcia świadectwa na skutek upływu jego ważności. W
każdym z tych przypadków wykonawcy nie mogą być uznani za posiadających zdolność do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, co nie oznacza
automatycznie, że nie spełniają warunków do przetwarzania informacji o klauzuli
„zastrzeżone”.
Na zakończenie Izba wskazuje na brak spójności stanowiska Zamawiającego, który
wyklucza Konsorcja
z postępowania, jako niewiarygodne, a jednocześnie realizuje umowy na
tożsamy przedmiot zamówienia z udziałem spółki Ekspert Security Sp. z o.o., chociaż celem
dla którego w OIN ustalono obowiązek poinformowania jednostek organizacyjnych, które
posiadają zawarte umowy z przedsiębiorcą, któremu cofnięto świadectwo, jest ocena
możliwości realizacji umów bądź zadań, z którymi może łączyć się dostęp do informacji
niejawnych.
Podsumowując, Izba uznała, iż ocena Zamawiającego dotycząca wiarygodności Konsorcjów
miała charakter arbitralny, gdyż nie została oparta na ocenie dokonanej przez właściwą
służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z 13 lipca 2009 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające
w dzie
dzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i
2004/18/WE (Dz. Urz. UE L. 216 z 20.8.2009 r., st
r. 76 z późn. zm.) wskazują na możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39
ust. 2 lit e).
Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy
instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych
przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są
wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferen
ta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w
toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.
Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego nie
znajdowała oparcia w materiale dowodowym – złożonych decyzjach administracyjnych.
Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy
państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o
podmiocie.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił stosownego dowodu Izba uznała, iż nie
zostało wykazane, aby wiarygodność Konsorcjów została uznana za niewystarczającą do
ochrony bezpieczeństwa państwa.
W świetle powyższego odwołania zasługiwały na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238. ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujące się Konsorcja oraz koszty
Odwołujących się związane z reprezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1
A.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólne ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
Z
amawiającemu unieważnić czynności z dnia 9 listopada 2018 r. polegające na
wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz skierowaniu zaproszenia do
składania ofert na części nr 1, 2, 3, 4 i nakazuje ponowną ocenę wniosków o
dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego
się (sygn. akt KIO 2388/18);
B.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z
o.o. sp. k.
z siedzibą w Zamościu i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z
dnia 9 listopada 2018 r.
polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego
oraz skierowaniu zaproszenia
do składania ofert na części nr 5, 6, 7, 8 i 9 i nakazuje
ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z
uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2389/18).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18
oraz sygn. akt KIO 2389/18) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólne
ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp.
k.
z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o.
sp. k.
z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) tytułem wpisu od odwołań;
2.2
zasądza od Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18) na rzecz
w
ykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i
Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej
Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO
2389/18)
kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO
2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18, w tym:
2.2.1 na rzecz: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2388/18
) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy);
2.2.2 na rzecz: Ekspert Security Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy
Sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 18.600 zł
00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy);
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2388/18
KIO 2389/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w
Zamościu w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usługi
całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w
Zamościu (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 9 sierpnia 2018 r. 2018/S 152-350053, wobec czynności
w
ykluczenia z postępowania, zostały wniesione w dniu 19 listopada 2018 r. do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu, Ekspert Secutity Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz
Ekspert Secutity Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18).
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2388/18 i KIO 2389/18 przystąpili po
stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Security
Partner Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z/s w Legnicy,
DGP Provider Sp. z o.o. z/s w Sopocie,
Dersław Sp. z o.o. z/s w Połańcu.
Przed otwarciem rozprawy w dniu 19.10.2018 r.
Zamawiający wniósł odpowiedzi na oba
odwołania, w których wnosił o ich oddalenie.
Ponieważ zarzuty oraz argumentacja prezentowane w obu odwołaniach są wspólne,
ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby odnoszą się łącznie do obu odwołań, które różnią się
wyłącznie częściami, w jakich czynności Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu
odwołaniach zarzuty dotyczą czynności wykluczenia z postępowania Odwołujących w
oparciu o wspólną podstawę prawną oraz faktyczną, wynikającą z udziału w obu
Konsorcjach tej samej spółki, której dotyczy podstawa wykluczenia z postępowania.
W obu odwołaniach Odwołujący kwestionują czynności polegające na braku zaproszenia
Wykonawc
ów do złożenia ofert oraz ich wykluczenia z postępowania w zakresie części: nr 1,
2, 3 i 4 (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 5, 6, 7, 8 i 9 (sygn. akt KIO 2389/18).
Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów, lub też naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny
sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych, podczas gdy Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie
prawdziwe informacje na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a gdyby nawet przyjąć, iż do tego
doszło, to wprowadzenie nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa
Wykonawcy oraz spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu;
b)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie Odwołującego do składnia ofert w sytuacji,
gdy decyzja o wykluczeniu zostało podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy, w
szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 131e ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy;
c)
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 66 OIN w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ze
względu na naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa także w inny
sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 OIN, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła;
d) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e
ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w
konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz, w konsekwencji, niedopuszczeniu
Konsorcjum
do składania ofert, przez niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia,
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13-14, 16-17 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp
w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołań, unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania oraz czynności oceny spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z
uwzględnieniem wniosków odwołujących się Konsorcjów.
W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości decyzji o
wykluczeniu Odwołujących z postępowania, odnosząca się do wykazania braku oparcia w
przepisie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
. Odwołujący
spełniają warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku (8.09.2018 r.) i nie
posiadali
wiedzy o wydaniu decyzji w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Decyzje, na które powołał się Zamawiający zostały doręczone spółce, która
złożyła oferty wspólne, w dniu 11.09.2018 r. Nie sposób zatem uznać, że złożone
oświadczenie było wadliwe (nieprawdziwe lub celowo/umyślnie wprowadzające
Za
mawiającego w błąd). Zamawiający nie miał podstaw do powołania się na spełnienie
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający uwzględnił informacje zawarte w piśmie
nr 37943/18 Inspektora Wsparcia Sił Zbrojnych o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. do klauzuli „TAJNE nr SBPN024213T do
klauzuli „NATO SECRET” nr SBPU024313T oraz do klauzuli „SECRET UE/EU SECTRE” nr
SBPU024413T. Decyzje Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zostały wydane w
dniu 7.09.
2018 r., a doręczone zostały w dniu 11.09.2018 r. Składając wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (10.09.2018 r.) spółka ta nie posiadała wiedzy o
wydanych decyzjach. Decyzja administracyjna wywołuje skutki z chwilą jej doręczenia, nie
zaś z dniem jej wydania.
Wykluczenie z postępowania było działaniem przedwczesnym, gdyż Zamawiający nie
dopełnił przewidzianych obowiązków i dokonał błędnej oceny wniosku.
Zamawiający ustalił wymóg dysponowania potencjałem technicznym, tj. posiadania zdolności
d
o ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEŻONE zgodnie z ustawą
OIN oraz dysponowania pionem ochrony informacji niejawnych. Oznacza to, że do
prawidłowego wykonania zamówienia nie jest wymagane posiadanie wyższego statusu
klauzuli niż „ZASTRZEŻONE”. Zatem cofnięcie wobec spółki Ekspert Security Sp. z o.o.
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do klauzuli „TAJNE” (i innych) nie powinno
mieć dla przedmiotowego postępowania żadnego znaczenia. Wykluczenie Wykonawcy nie
posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „TAJNE” lub wyższej, w
sytuacji gdy
Zamawiający nie wymagał spełnienia takiego warunku, jest działaniem
sprzecznym z przepisami Pzp i stanowi błędną interpretację przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5
Pzp.
Ponadto, Spółka ta posiada członka zarządu – Kierownika Jednostki Organizacyjnej,
posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli TAJNE ważne do 25.05.2023 r.
oraz zatrudnia Pełnomocnika ds. Ochrony Informacji Niejawnych legitymującego się
poświadczeniem bezpieczeństwa o klauzuli ŚCIŚLE TAJNE ważne do 24.02.2019 r.
Powyższe potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego wpływającego na zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Ponadto,
warunki udziału spełnia Lider Konsorcjum (posiada świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „POUFNE”), co nie było kwestionowane na żadnym etapie
postępowania. Zgodnie z art. 54 ust. 9 OIN, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy
związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest
wymagane. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, wydane
przez ABW albo SKW (art. 54 ust. 2 OIN). W przedmiotowym postępowaniu posiadanie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w tym o klauzuli „TAJNE” nie jest warunkiem
udziału w postępowaniu i brak jego posiadania (czy też jego utrata) nie świadczy o nie
spełnieniu warunków określonych przez Zamawiającego i nie pozbawia prawa do udziału w
postępowaniu. Nie ma podstaw do wniosku, iż Wykonawca utracił wiarygodność niezbędną
do powierzenia mu wykonywania zamówienia związanego ze świadczeniem usług. Uczestnik
Konsorcjum obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę o tożsamym przedmiocie
zamówienia na analogicznych warunkach dostępu do informacji oznaczonych klauzulą
„ZASTRZEŻONE”, a Zamawiający nie ma wątpliwości co do właściwej jego realizacji, w tym
w zakresie zdolności Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„ZASTRZEŻONE” czy posiadanej przez Uczestnika Konsorcjum wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Sam fakt cofnięcia świadectwa
Uczestnikowi Konsorcjum o klauzuli wyższej, niż wymagana w postępowaniu, nie oznacza, iż
Konsorcjum nie może chronić informacji niejawnych. Decyzje Szefa ABW o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego zostały zaskarżone przez Spółkę Ekspert
Security Sp. z o.o. w trybie odwołania do Prezesa Rady Ministrów z dnia 25.09.2018 r.
Przyczyną była odmowa wydania poświadczeń o klauzuli „TAJNE”, „NATO SECRET”,
„SECRET UE/EU SECRET” dla Pani M.P., która od dnia 1.03.2018 r. nie pełni funkcji
Prezesa Zar
ządu, a od dnia 20.09.2018 r. nie jest także wspólnikiem Ekspert Security Sp. z
o.o. Postępowanie jakie toczyło się wobec niej nie ma żadnego wpływu na świadectwo
bezpi
eczeństwa przemysłowego wydane na rzecz Ekspert Security Sp. z o.o. i oceny
wiarygodności tego podmiotu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
k
westionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów,
do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Wykonawcy niedopuszczeni do
d
alszego udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, mają
interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny ich wniosków, której
konsekwencją było wykluczenie Odwołujących się z postępowania. Należy zauważyć, iż w
postępowaniu dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla
dalszego toku postępowania i zasadniczo kończy etap weryfikacji podmiotowej wykonawców
ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zasadniczo w tym momencie
należy kwestionować decyzje zamawiającego o braku zaproszenia lub zaproszeniu do
składania ofert innych wykonawców. Odwołujący, jako Wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
posiadali w momencie w
noszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które ostatecznie zamykały im drogę do złożenia ofert. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Rozpoz
nając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o
zamówieniu, decyzji o cofnięciu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego spółce Ekspert
Security Sp. z o.o.
oraz złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła.
Zamawiający w piśmie z dnia 9.11.2018 r. – zaproszeniu do składania ofert wskazał, iż
odwołujące się Konsorcja nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie części
zamówienia na, jakie złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do
Zamawiającego w dniu 1.10.2018 r. wpłynęło pismo nr 37943/18 z Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych,
w którym poinformowano go o cofnięciu spółce Ekspert Security Sp. z o.o.
(współkonsorcjantowi obu Odwołujących się) świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Z
treści załącznika wynika, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w dniu 7.09.2018 r.
cofnął spółce świadectwa bezpieczeństwa: trzeciego stopnia do klauzuli „TAJNE” nr
SBPK024213T, trzeciego stopn
ia do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPN024313T, trzeciego
stopnia „SECRET UE/EU SECRET” nr SBPU024413T, jednocześnie informując, że spółka
nie posiada świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, co w konsekwencji powoduje, że
nie posiada zdolności do ochrony informacji niejawnych. W uzasadnieniu prawnym
Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, w której
przewidziano wykluczenie wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego. Według Zamawiającego, formalnym przejawem braku
wiarygodności Wykonawców jest cofnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w
drodze decyzji wydanej na podstawie art. 66 Ustawy o ochronie informacji niejawnych (OIN).
W myśl przepisów podmiot taki nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający wskazał na oświadczenie z dnia
8.09.218 r. członka Konsorcjów, w którym potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania już po dacie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (decyzja z
7.09.2018).
Odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 10.09.2018 r.
odpowiednio na części: 1, 2, 3, 4 (Odwołujące Konsorcjum: Biuro Szybkiej Interwencji Z.
Mroczek i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.; Ekspert Security Sp. z o.o. – dalej jako Konsorcjum
BSI) oraz 5, 6, 7, 8, 9 (Odwołujące Konsorcjum: Ekspert Security Sp. z o.o.; Team
Consulting Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. – dalej
jako Konsorcjum Ekspert).
Zgodnie z
sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia całodobowej
usługi ochrony osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO),
w podziale na części od 1 do 10, które odpowiadają kompleksom wojskowym ujętym w danej
strukturze organizacyjnej jednostek. W opisie kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych
(sekcja III.2.3) Zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca posiada zdolność do
ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” zgodnie z OIN wraz z
dysponowaniem pio
nem ochrony informacji niejawnych, a także posiada kancelarię tajną
(komórkę organizacyjną) zdolną do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli co
najmniej „zastrzeżone”, system informatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji o
klauzuli „zastrzeżone”. Ponadto wobec pracowników zabezpieczenia technicznego oraz
kierownika komórki organizacyjnej przetwarzającej informacje niejawne określone zostały
wymagania dotyczące, m.in. poświadczenia bezpieczeństwa/upoważnienia kierownika
jednostki do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
Izba zważyła.
Zasadniczo istota zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do
zakwestionowania zastosowania wobec Konsorcjum BSI oraz Ekspert przesłanki
wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, która wymaga
uznania, iż Wykonawcy nie posiadają wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa, o jakiej mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (OIN). Z uwagi
na udział w obu Konsorcjach spółki Ekspert
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której cofnięto świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego decyzjami ABW, przekazanymi drogą służbową Zamawiającemu do
wykorzystania
, Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa wyczerpuje normę przepisu,
mającą charakter niezależny od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał, iż będąc związany decyzjami ABW, nie ma podstaw do odmowy
zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wykonawcy, który utracił wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Przesądzającą dla takiej
oceny
była okoliczność wydania decyzji z dnia 7.09.10`8 r. o cofnięciu świadectw
bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o nr SBPK024213T, SBPN024313T oraz
SBPU024413T, których podstawą było stwierdzenie przez ABW utraty zdolności do ochrony
informacji niejawnych.
Z uzasadnienia przedłożonych decyzji wynika, iż przyczyną, która
doprowadziła do stwierdzenia utraty przez spółkę zdolności do ochrony informacji
niejawnych były niedające się usunąć wątpliwości określone w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub
w art. 24 ust. 3 OIN ujawnione w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w
stosunku do osoby -
udziałowca większościowego, który chociaż nie zasiadał w organach
zarządzających, kontrolnych, to posiadał realny wpływ na podejmowane decyzje. Ponieważ
wobec tej osoby
wydano odmowną decyzje wydania poświadczenia bezpieczeństwa, na
podstawie art. 66 ust. 3 pkt 1 OIN ABW wyda
ło decyzję o cofnięciu spółce posiadanych
świadectw bezpieczeństwa przemysłowego.
Odnosząc się do opisanej sytuacji faktycznej, na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie
prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych.
Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (zwane „świadectwem”), zgodnie z art. 54 OIN
potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub
wyższej, warunkując dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z
wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa. W przypadku, gdy
przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych
o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane (art. 54 ust. 9 OIN).
Zgodnie z
ustawą o ochronie informacji niejawnych (OIN) ABW lub SKW są obowiązane do
cofnięcia przyznanego przedsiębiorcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,
stwierdzając równocześnie utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, jeżeli w
wyniku sprawdzenia przedsiębiorcy z urzędu lub ustaleń kontroli ochrony informacji
niejawnych zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 66 ust. 2 OIN:
nastąpiła odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom,
które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy (1), brak możliwości ustalenia struktury
kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji
przedsiębiorcy (2), utrata funkcjonalności systemu informacji niejawnych (3), podania
nieprawdziwych danych lub zatajenia danych w ramach przekazywanych ABW albo SKW
informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu (4). Na podstawie art. 66 ust. 3
OIN
Organy te mogą cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji
niejawnych również z powodu: ujawnienia w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57
ust. 2 pkt 4, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, niedających się usunąć
wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3, a także
niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 OIN. Zgodnie
z art. 66 ust. 4 OIN o cofnięciu świadectwa ABW albo SKW zawiadamia niezwłocznie
jednostki organizacyjne, które zawarły umowy z przedsiębiorcą.
Współkonsorcjantowi obu Odwołujących się – spółce Ekspert Security sp. z .o.o., cofnięto
decyzjami administracyjnymi świadectwa, od których wniosła odwołanie do Prezesa Rady
Ministrów (pismo z dnia 25.09.2018 r.). Odwołanie to nie zostało rozpoznane do dnia
zamknięcia rozprawy przed KIO.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu, iż Zamawiający nie był uprawniony
do badania wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 131e ust. 1
pkt 5 Ustawy
, gdyż w postępowaniu dotyczącym zamówienia z dziedziny obronności i
bezpieczeństwa, obowiązuje zasada dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art.
13
1e ust. 2 Ustawy). Przede wszystkim należy wskazać, iż przesłanka z art. 131e ust. 1 pkt
5 Ustawy stanowi niezależną od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
podstawę weryfikacji podmiotowej przedsiębiorcy ubiegające się o zamówienie „obronne”.
Tym samym nie mają do niej zastosowania zasady dotyczące badana warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy. W art. 131e ust 2 Ustawy dotyczy nie tylko momentu, na jaki
należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także obejmuje ocenę
wiarygodności przedsiębiorcy, o jakiej mowa w przesłance do wykluczenia z postępowania
ujętej w ustępie 1 pkt 5 Ustawy. Tym samym, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu
określającego procedurę, jaka obowiązuje dla postepowań z dziedziny obronności, oceny
podmiotowej wykonawcy należało dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Niezależnie od tej wytycznej Izba odniosła się również do oceny
sytuacji, jaka zaistni
ała w związku z cofnięciem świadectw bezpieczeństwa przemysłowego
w dacie późniejszej niż dzień, w którym złożone zostały wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W świetle powyższego, istotnym dla tej oceny pozostawało to, czy Zamawiający prawidłowo
uznał, iż decyzje o cofnięciu świadectw stanowią podstawę do przyjęcia, że przedsiębiorca
został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby takiej podstawy nie daje samo cofnięcie świadectw.
Wprawdzie literalnie przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy
wskazuje na cofnięcie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, jako stanu w którym można stwierdzić utratę
wiarygodności, to nie należy tracić z uwagi zapisu wcześniejszego, w którym mowa o jest o
uznaniu wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa. Powyższe skłania do wniosku, iż dla zastosowania sankcji w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy, któremu cofnięto świadectwo przemysłowe,
koniecznym pozostaje
stwierdzenie przez uprawnione podmioty, iż utracił on wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby, nie jest
zasadnym stawianie znaku równości pomiędzy cofnięciem świadectwa i uznaniem utraty
wiarygodności, która może zagrażać bezpieczeństwu państwa. Należy bowiem uwzględnić,
iż w każdym przypadku oceny tej powinny dokonać organy uprawnione (ABW/SKW), a
ocena ta nie zamyka się w samym stwierdzeniu utraty zdolności do ochrony informacji
niejaw
nych, która stanowi uzasadnienie dla cofnięcia świadectwa. Do wniosku takiego
skłaniają nielicznie, odnotowane w orzecznictwie KIO przykłady wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy,
w których zamawiający dysponowali oceną
podmiotu zewnętrznego wskazującą wprost na utratę wiarygodności, o jakiej mowa w tym
przepisie (por. sygn. akt KIO 2394/16, sygn. akt KIO 2365/17). W ocenie składu
or
zekającego, w niniejszej sprawie to Zamawiający uznał, iż wykonawca utracił
wiarygodność, chociaż z uzasadnienia decyzji administracyjnych nie wynika, aby ABW
prowadziła w tym zakresie ocenę. Potwierdza to również mail z ABW z dnia 9.11.2018 r.
przedstawio
ny przez Zamawiającego na rozprawie w temacie dotyczącym „opinii w sprawie
wiarygodności”. Zamawiający otrzymał odpowiedź z Departamentu Ochrony Informacji
Niejawnych ABW, w której poinformowano go, że w związku z tym, że podmioty, o których
mowa w piśmie, realizują umowy w jednostkach organizacyjnych będących we właściwości
Służby Kontrwywiadu Wojskowego, w ocenie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego,
możliwym jest zwrócenie się do SKW o wyrażenie ewentualnej opinii dot. wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wymienionych w piśmie wykonawców. Powyższe prowadzi do wniosku, iż cofniecie
świadectwa przez ABW nie wypełnia przesłanki, w której mowa jest o uznaniu utraty
wiarygodności, do czego uprawnione są właściwe organ państwowe. W niniejszej sprawie
oceny tej nie dokonała ani ABW, ani SKW. To Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa
oznacza, że Wykonawcy utracili wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa.
Okolicznością, która również przemawia za uchyleniem skuteczności decyzji o wykluczeniu
Konsorcjów z postępowania jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga posiadania
zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, której
potwierdzeniem
jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. W postępowaniu tym
udział wziąć mogli przedsiębiorcy, którzy nie byli poddani procedurze bezpieczeństwa
przemysłowego i nie uzyskali pozytywnej oceny zdolności ochrony informacji niejawnych. Z
drugiej strony m
ożna postawić Odwołujących, którzy uzyskali pozytywną ocenę trzeciego
stopnia dla klauzuli „tajne”. Samo cofnięcie wobec współkonsorcjanta świadectwa nie
oznacza, iż Wykonawcy utracili zdolność do ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone”, dla
której spełnić należy wymagania opisane w OIN. Uwzględniając zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można stawiać w
gorszej sytuacji przedsiębiorcy, który poddany był ocenie służb i która ostatecznie okazała
się dla niego niekorzystna z sytuacją wykonawcy, który takiemu sprawdzeniu nie był
poddawany. Ponadto należałoby analogicznie jak przy cofnięciu świadectwa traktować
sytuację kiedy dochodzi do wygaśnięcia świadectwa na skutek upływu jego ważności. W
każdym z tych przypadków wykonawcy nie mogą być uznani za posiadających zdolność do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, co nie oznacza
automatycznie, że nie spełniają warunków do przetwarzania informacji o klauzuli
„zastrzeżone”.
Na zakończenie Izba wskazuje na brak spójności stanowiska Zamawiającego, który
wyklucza Konsorcja
z postępowania, jako niewiarygodne, a jednocześnie realizuje umowy na
tożsamy przedmiot zamówienia z udziałem spółki Ekspert Security Sp. z o.o., chociaż celem
dla którego w OIN ustalono obowiązek poinformowania jednostek organizacyjnych, które
posiadają zawarte umowy z przedsiębiorcą, któremu cofnięto świadectwo, jest ocena
możliwości realizacji umów bądź zadań, z którymi może łączyć się dostęp do informacji
niejawnych.
Podsumowując, Izba uznała, iż ocena Zamawiającego dotycząca wiarygodności Konsorcjów
miała charakter arbitralny, gdyż nie została oparta na ocenie dokonanej przez właściwą
służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z 13 lipca 2009 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych
zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające
w dzie
dzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i
2004/18/WE (Dz. Urz. UE L. 216 z 20.8.2009 r., st
r. 76 z późn. zm.) wskazują na możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39
ust. 2 lit e).
Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy
instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych
przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są
wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferen
ta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w
toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.
Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego nie
znajdowała oparcia w materiale dowodowym – złożonych decyzjach administracyjnych.
Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy
państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o
podmiocie.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił stosownego dowodu Izba uznała, iż nie
zostało wykazane, aby wiarygodność Konsorcjów została uznana za niewystarczającą do
ochrony bezpieczeństwa państwa.
W świetle powyższego odwołania zasługiwały na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238. ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujące się Konsorcja oraz koszty
Odwołujących się związane z reprezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2387/18 z dnia 2018-12-04
