rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-30
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2398/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Beata Konik, Marek Koleśnikow Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o.
z
siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi
Geodezyjne K.T.
w Słupsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb
Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), polegającą na usunięciu postanowienia § 4 ust.
15 wzoru umowy („WU”) i wprowadzeniu do WU postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany
stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
19.575,78
zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć złotych
78
/100) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 2398/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie 55191 – Przebudowa
i rozbudowa infrastruktury energetycznej Garnizonu Powidz 33 BLTr. w kompleksach
wojskowych:
6015,
4577,
0925,
4204
– Opracowanie Programu Inwestycji,
wykonanie Dokumentacji Projektowo-
Kosztorysowej, nadzór autorski oraz udzielenie
odpowiedzi na pytania podczas procedury przetargowej na roboty budowlane w zakresie
dokumentacji projektowej
”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu („Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2018 r. pod 2018/S 166-379529.
8 i 9 listopada 2018 r.
Zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku (dalej
„Odwołujący”) zaproszenie do złożenia oferty i specyfikację istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), którzy w dniu 19 listopada 2018 r. wnieśli odwołanie od postanowień SIWZ, tj. od:
1.
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaniechania przekazania wykonawcom
dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia i przekazania części
dokumentów nieczytelnych;
2. o
pisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku określenia optymalnego terminu jaki
w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych
opinii/uzgodnień;
3. p
ostanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących kwalifikacji
zawodowych;
4.
postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących terminu wykonania
całości zamówienia;
5.
postanowień SIWZ dotyczących wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących określone przez
Zamawiającego czynności;
6.
postanowień umowy dotyczących kar umownych, terminu gwarancji,
wymogów zatrudnienia
pracowników
na
umowę
o
pracę,
zobowiązań Zamawiającego, zmian do umowy w zakresie terminu wykonania
zamówienia i braku postanowień o waloryzacji wynagrodzenia;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie
P
ostępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniający zgodności z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości wyrażające się w zaniechaniu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie do
kładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję co
wyraża się w:
1.1.
nie przekazaniu Odwołującemu kompletu dokumentów składających się na
pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj.
a)
zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III
spisu treści SIWZ);
b)
zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych
(wymienionych w cz.
III spisu treści SIWZ);
c)
warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca
i Witkowo do PZ i 5kV;
d)
warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe
z GPZ Powidz;
e)
opinii Wojskowej Inspekcji Gospodarki Energetycznej (dalej „WIGE”)
w
stosunku do udostępnionych Minimalnych Wojskowych Wymagań
Organizacyjno-
Użytkowych („MWWOU”);
f)
całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr.
W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora).
1.2. przekazaniu
Odwołującemu map oraz rysunków w nieodpowiedniej
rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac i przygotowanie ofert;
1.3.
wymaganiu opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku
nr 11 do SIWZ) dla wymaganych niniejszym
zamówieniem budynków;
1.4.
zażądaniu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii WIGE dla
Dokumentacji Projektowej ETAP II, pomimo
że z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON
Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki
energetycznej w resorcie obrony narodowej opiniowanie na tym etapie nie jest
przewidziane;
1.5.
braku określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze
umowy winne wydać niezbędne opinie/uzgodnienia; powyższe jest istotne
z
uwagi na konieczność określenia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert,
tj. „Termin wykonania całości zamówienia” w sposób jednoznaczny, zrozumiały,
proporcjonalny i ade
kwatny do przedmiotu zamówienia;
2. art. 29 ust. 3a Pzp
przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na
usługi w rozdziale XVI SIWZ wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi
do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej –
m
in. 1 etat”;
3. art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdzia
le XVI SIWZ oraz w § 2 ust. 8
Wzoru umowy
(„WU”) wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów
o
pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych
w opisie przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp
przez określenie jednego z kryterium oceny ofert
„Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie" w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia wyrażające się w przyjęciu, że „Ocenie podlegać będzie
doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej
w
zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy
lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum
25 000 000,00 zł brutto każda”;
5. art. 142 ust. 5 Pzp
przez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), dalej „Kc”,
w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp przez zawarcie w WU postanowień, których treść lub
cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom
i
zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie przez sformułowanie wzoru
umowy z następującymi wadami:
6.1.
wprowadzenie kary umownej za opóźnienie zamiast kary umownej za zwłokę,
co nakłada na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za działania i zaniechania
osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się
terminu ukończenia prac;
6.2.
wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) WU kary umownej za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie całości lub części umowy w wysokości 10% wartości
wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności
kiedy kara będzie mogła być naliczona;
6.3.
braku zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia
wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji;
6.4.
określenie w § 6 ust. 2 WU, że „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu
bezusterkowego
gwarancyjnego
odbioru
końcowego
jakości
robót
budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji
”;
7. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych
posta
nowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz
warunków wprowadzenia zmian.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. przekazania wykonawcom zaproszonym do
złożenia oferty kompletu dokumentów
składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj.:
1.1.
zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu
treści SIWZ);
1.2.
zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych
(wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ);
1.3.
warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca
i Witkowo do PZ 15kV;
1.4.
warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe
z GPZ Powidz;
1.5. opinii WIGE
w stosunku do udostępnionych MWWOU;
1.6.
całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr.
W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora);
2. przekazania w
ykonawcom zaproszonym do złożenia oferty map oraz rysunków
w nieodpowi
edniej rozdzielczości;
3.
określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy
winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień po upływie którego wykonawca nie będzie
odpowiedzialny za zwłokę w realizacji umowy, tak aby możliwym było wskazanie
prawidłowego terminu realizacji zamówienia w zakresie etapu I i II;
4.
wykreślenia z SIWZ wymagania opracowania scenariusza pożarowego
(określonego w załączniku nr 11 do SIWZ) dla wymaganych w tym zamówieniu
budynków, nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ wymogu uzyskania
przez w
ykonawcę pozytywnej opinii WIGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II;
5.
wykreślenia w Rozdziale XVI SIWZ wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi
do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej – min. 1
etat”;
6.
prawidłowego określenia w Rozdziale XVI SIWZ oraz w § 2 ust. 8 WU wymagań
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy
(Dz.U. z 2018 r., poz. 917 j.t. ze zm.);
7. modyfikacji kryterium oceny ofert
„Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” przez
przyjęcie, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych
do realizacji dokumentacji projektowej w
zakresie wykonał co najmniej
2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci
elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 zł
brutto każda”;
8. wprowadzenia w SIWZ i
w WU postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany stawki podatku od
towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 j.t.), zwanej dalej
„Ustawą” oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ i w WU
następujących modyfikacji:
8.1. wprowadzenie
w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 WU kary umownej za „zwłokę” zamiast za
„opóźnienie”;
8.2.
skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 3 WU kary umownej za niewykonania lub nienależyte
wykonanie całości umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia
umownego brutto;
8.3.
skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 4 WU kary umownej za niewykonania lub nienależyte
wykonanie części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia
umownego brutto przysługującego wykonawcy za dany Etap (wg podziału z § 2
ust. 1 WU);
8.4. wprowadzenia
w § 3 WU ust. 9 o treści: „Zamawiający zobowiązuje się do
nieprzerwanego udostępnienia Wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania
inwentaryzacj
i”;
8.5. zmiany
§ 6 ust. 2 WU przez nadanie mu treści „Okres gwarancji jakości kończy
się w dniu gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych
zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentac
ji nie później jednak
niż 5 lat od pozytywnego odbioru dokumentacji II Etap – dokumentacja
projektowa protokołem KOPI”;
8.6.
skreślenia § 4 ust. 15 WU;
8.7. wprowadzenia
w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. f WU o treści „f) odmowy w wydaniu przez
organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji,
zezwoleń, uzgodnień, opinii z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę”;
8.8. wprowad
zenie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. g o treści „g) wydania przez podmioty
wskazane § 1 ust. 2 pkt 4 i Etap II pkt 6 lit. f opinii lub uzgodnienia lub oceny,
po więcej niż wskazanej przez Zamawiającego w umowie ilości dni
przewidzianej na zaopiniowanie, uzg
odnienie lub ocenę dokumentacji
przedprojektowej lub dokumentacji projektowej przez Wykona
wcę”;
8.9.
wprowadzenie w § 13 ust. 3 WU o treści „3. Zmiana terminu wykonania
zamówienia, o której mowa w ust. 2 nastąpi o czas trwania przeszkody, czas
przekroczenia terminu opisanego w ust. 2 pkt 1
lit. g lub czas niezbędny do
wykonania prac zamiennych,
dodatkowych lub uzupełniających”;
8.10.
niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ
dokonanej jej zmiany (modyfikacji);
8.11.
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
oraz o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć
wątpliwości, że działanie Zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia
Odwołującemu złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
I.
Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający nie przekazał
Odwołującemu kompletu dokumentów, który wymienił w SIWZ, a mianowicie pełnego opisu
przedmiotu zamówienia, na który składać się miały m.in.
a) zalecenia do uzg
odnień dokumentacji projektowej;
b) zalecenia do wykonania prac geodezyjnych na terenach z
amkniętych
(wymienione
w cz. III spisu treści SIWZ).
Po drugie,
zgodnie z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia
11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej
(Dz. Urz. MON.2011.1.3 z dnia 3 lutego 2011 r.) organy rea
lizujące zadania inwestycyjne
i
remontowe w kompleksach wojskowych (a do takich niewątpliwie należy Zamawiający)
obowiązane są przedstawiać do zaopiniowania przez WIGE w szczególności:
a) programy organizacyjno-
użytkowe;
b) programy inwestycji;
c) koncepcje programowo-przestrzenne;
d)
opracowania studialne; w zakresie dotyczącym:

budowy,
rozbudowy
lub
przebudowy
podstawowych
oraz
awaryjnych
źródeł energii;


budowy, rozbudowy lub przebudowy przyłączy i sieci: elektroenergetycznych,
cieplnych i gazu ziemnego;


montażu lub wymiany instalacji, urządzeń odbiorczych energii cieplnej,
elektrycznej i gazu o łącznej mocy powyżej 50 kW dla każdego rodzaju energii oraz
audyty i bilanse energetyczne.
Zamawiający niewątpliwie przygotował program organizacyjno-użytkowy, gdyż taką
funkcję pełnią MWWOU. Jednakże opinia ta nie została udostępniona wykonawcom.
Co znamienne, w toku realizacji umowy w
ykonawca będzie zobowiązany do uzyskania
pozytywnego zaopiniowania przez WIGE Programu Inwestycji,
czyli proceduralnie następnego
etapu.
Idąc dalej, Zamawiający wymaga od wykonawcy uzyskania pozytywnej opinii WIGE dla
Dokumentacji projekt
owej będącej realizacją ETAP II, pomimo że zgodnie z ww. zarządzeniem
opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane,
w związku z czym należy się liczyć z odmową,
a na pewno nie można wymagać jakichkolwiek terminów dla takiej opinii.
Ponadto, zgodnie z za
łącznikiem nr 2 do MWWOU i zawartym w nim harmonogramie
wnioski o warunki techniczne przyłączenia powinny zostać złożone w styczniu 2018 r.,
a
umowy podpisane do kwietnia 2018 r. Zamawiający nie załączył jednak do SIWZ warunków
ani umów, pomimo że stanowią źródło istotnych informacji cenotwórczych. Są to:
a)
warunki techniczne i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do
PZ 15kV;
b) warunki techniczne i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz.
Zgodnie z art. 8g pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo Energetyczne (Dz. U.
z 2018 r. poz. 755 j.t. ze zm.
) ze względu na skompilowanie zagadnienie czas na wydanie
warunków technicznych wynosi 150 dni, nie wiadomo jednak czy Zamawiający wystąpił ze
stosownymi wnioskami i podpisał umowy. Jednocześnie Zamawiający wymaga –
zgodnie z umową – pozytywnego uzgodnienia z Enea Operator na etapie dokumentacji.
Jeśli inwestor nie dopełnił obowiązków zawartych we własnych dokumentach,
to
postanowienia umowne przenoszą ich konsekwencje na wykonawcę.
Dodatkowo,
Zamawiający nie przekazał wykonawcom map oraz rysunków
w
odpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac. W szczególności
Zamawiający nie przekazał wykonawcom całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej
na terenie 33. BLTr. w Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/l 7/WE Inwestora).
Odwołujący stwierdził następnie, że część wymagań Zamawiającego jest bezzasadna,
m.in.
wymóg
dotyczący
wymagania
opracowania
scenariusza
pożarowego
(określonego w załączniku nr 11 do SIWZ) dla objętych zamówieniem budynków.
W dalszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Odwołującego brak określenia
terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne
opinii/uzgodnień. Powyższe realnie uniemożliwia prawidłowe określenie terminu w jakim
zostanie wykonane zamówienie w ramach etapu I i II.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp Zamawiający określa kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców. Brak informacji o których mowa wyżej tj. optymalnego
terminu j
aki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych
opinii/uzgodnień przez instytucje i podmioty wymienione w projekcie umowy, uniemożliwia nie
tylko sprawdzenie informacji przedstawionych przez w
ykonawców (realności zaoferowanych
terminów w ramach kryteriów oceny ofert).
Powyższe nie zasługuje na akceptację z następujących powodów. Ww. termin
(w
zakresie etapu I) jest uzależniony od wydania pozytywnych opinii dla Programu Inwestycji
przez instytucje wymienione w § 1 ust. 2 pkt 4 WU. Podkreślenia wymaga fakt, że ww.
wymieni
one instytucje nie mają z góry określonych terminów na wydanie takich opinii, a sam
Zamawiający nie przekazał żadnej informacji na ten temat, tj. nie wskazał czasu
maksymalnego na ich wydanie
. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ Zamawiający
przewiduje
sankcje w postaci kar umownych za niedotrzymanie tego terminu nie dając
jednocześnie pewności czy w tym zakresie możliwa będzie zmiana umowy, o czym w dalszej
części Odwołania. W dokumentacji przetargowej nie powołano żadnych przepisów, czy innych
regulacj
i dotyczących wydawania przedmiotowych opinii, czyniąc to kryterium fikcyjnym
z
uwagi na niemożliwość przewidzenia i określenia przez Wykonawców faktycznego czasu na
te czynności. Powyższe uniemożliwia zatem nie tylko prawidłowe (realne) określenie terminu
przez w
ykonawców, jak też uniemożliwia kalkulację ryzyk z tym związanych.
Tytułem przykładu potwierdzającego obawy Odwołującego o możliwość negatywnego
zaopiniowania Programu Inwestycji, Odwołujący powołuje się na opinię dot. koncepcji
„Zasilania systemu elektroenergetycznego w kompleksie wojskowym nr 2925 Jastrzębie –
z
adanie nr 21408”, w której posiadaniu jest. Wydanie przedmiotowej opinii trwało aż 30 dni.
Podobnie rzecz się ma z terminami przewidzianym jako kryterium odnośnie etapu II.
Wszak także do dokumentacji projektowej wykonawca winien uzyskać wymagane wzorem
umowy opinie, uzgodnienia i oceny.
Powyższe potwierdza, że brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia
optymalnego terminu na uzyskanie stosownych opinii/uzg
odnień nie tylko stanowi wadę
w
zakresie prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie rzutuje na
prawidłowość określenia kryterium oceny ofert a w dalszej konsekwencji jego ocenę.
Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia bez określenia optymalnego terminu czyni
kryter
ium „Termin wykonania całości zamówienia” fikcyjnym. Wymaganie od wykonawcy
deklaracji dotyczącej ilości dni do wykonania poszczególnych etapów zamówienia, w sytuacji
uzależnienia tego terminu od innych instytucji (które nie mają ściśle określonych procedur
w
temacie wydawania owych opinii) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców, a jednocześnie jest przejawem naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d
Pzp
. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stwarza sytuację, w której sam
Zam
awiający nie jest w stanie przewidzieć jaki termin powinien wystarczyć wykonawcom na
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zweryfikować informacje
wskazane przez w
ykonawców w złożonych ofertach.
T
ym samym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszyła zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców.
II.
Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp dotyczące wymogu zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat”
W opinii Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne
określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagań zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane
przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p.
Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XVI SIWZ, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę ww. osób wykonujących czynności
w
zakresie realizacji zamówienia m.in. „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat”.
Zgodnie z
opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą art. 29 ust. 3a Pzp,
uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r.,
„Z kolei, w ocenie
Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów
nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.),
zasadniczo nie polega
ją na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.
Osoby
wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego
i
działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te
zadania realizują”.
III.
Naruszenie a
rt. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIWZ oraz § 2
ust. 8 WU wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób
mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie
przedmiotu zamówienia
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe
opisanie w Rozdziale XVI SIWZ oraz w § 2 ust. 8 WU wymagań dotyczących zatrudnienia na
podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności
określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w Rozdziale XVI SIWZ oraz w § 2 ust. 8 WU Zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał wskazania czynności, których wykonywanie wymaga
zatrudnienia tych osób na podstawie umów o pracę. Zamawiający wskazał tylko funkcje ww.
osób w realizacji zamówienia, a nie zakres czynności, przez pryzmat których będzie
egzekwował postawiony wymóg.
IV.
Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryteriów
oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia”
Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, postawił warunek
udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że:
„W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci
elektroenergetycznej o w
artości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 PLN brutto
każda”.
W wyniku odpowiedzi na pytania w
ykonawców z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający
zmienił treść ww. warunku na następującą:
„W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci
elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 PLN brutto
każda”.
W ślad za dokonaną zmianą treści warunku udziału w Postępowaniu powinna, zdaniem
Odwołującego, iść zmiana treści kryteriów oceny ofert („Kwalifikacji zawodowych
i
doświadczenia”) w zakresie doświadczenia projektantów skierowanych do realizacji
przedmiotu zamówienia. Treść warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert
winna być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, co oznacza że po modyfikacji treści
warunków udziału w Postępowaniu, których zmianę Zamawiający uznał za uzasadnioną,
kryteria oceny ofert powinny zostać dostosowane do przyjętych wartości.
Kryteria oceny ofert zostały określone przez Zamawiającego w sposób następujący:
„Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji
dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych
budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych
minimu
m 25 000 000,00 zł brutto każda”.
Po
mimo tego że warunki udziału w Postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy,
a kryteria oceny ofert dotyczą doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia,
Zamawiający zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do kreowania wymagań dotyczących
osób w sposób zasadniczo odmienny, nadając im wyższy rygor. Takie działanie
Zamawiającego znacznie ogranicza szanse wykonawcy na zdobycie odpowiedniej liczby
punktów na etapie składania ofert oraz narusza fundamentalną zasadę proporcjonalności
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
V.
Naruszenie art. 142 ust. 5 Pz
p przez brak postanowień o waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy
Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak przewidzenia klauzuli waloryzacyjnej.
Z
godnie z treścią § 4 ust. 15 WU:
„Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji”.
Tymczasem, zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp,
mowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług;
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy;
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Termin wykonania zamówienia został określony w Części I – „Instrukcja dla
Wykonawców” („IDW”), w pkt IV. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było
zrealizowane maksymalnie:
a) dokumentacja przedprojektowa
– maksymalnie 120 dni kalendarzowych od
podpisania umowy;
b) dokumentacja projektowa
– maksymalnie 360 dni kalendarzowych od daty
zatwierdzenia Programu Inwestycji; (...)
c)
nadzór autorski – do dnia odbioru końcowego robót budowlanych.
Widać zatem wyraźnie że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
VI.
Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 i
art. 139 Pzp w zakresie skonstruowania wzoru umowy
a) kara umowna za
opóźnienie zamiast za zwłokę
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIWZ zawiera co najmniej istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach.
W myśl art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy Kc,
jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Wreszcie stos
ownie do treść art. 353
1
Kc
strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Uwzględniając powyższe regulacje należy zgodzić się, że obowiązkiem
zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. Jednakże w swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego,
oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim
obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Przerzucenie zaś
na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi
naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Szereg
postanowień WU w sposób skrajnie jednostronny przerzuca odpowiedzialność za
nienależyte wykonanie lub niewykonania umowy na wykonawcę nawet wtedy kiedy nie sposób
przypisać mu w tym zakresie winy.
Po pierwsze,
Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 WU wprowadził karę umowną za
opóźnienie, odpowiednio, w terminie realizacji przedmiotu umowy, jak i w usunięciu wad
przedmiotu umowy,
zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko za
działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują
przesunięcie się terminu ukończenia prac.
Zgodnie przepisami Kc w przypa
dku nieterminowej realizacji świadczeń o charakterze
niepieniężnym (tak jak tutaj), zastosowanie znajduje instytucja „zwłoki”, w odróżnieniu od
„opóźnienia” stosowanego w zobowiązaniach pieniężnych. I z tego względu zmiana
powyższego zapisu wydaje się być uzasadniona. Dodatkowo, zgodnie z art. 476 Kc,
dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest
oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie
dotyczy to wypadku, gdy
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności,
za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Podkreślić należy, iż rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności, za które
normalnie w
ykonawca nie ponosi odpowiedzialności bez precyzyjnego wyszczególnienia
tychże okoliczności nie może odnieść skutku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 lipca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 583/03,
wskazał, że przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia
odpowiedz
ialności na podstawie art. 471 Kc, wina w niewykonaniu zobowiązania jest
podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 Kc Zarówno bowiem
w
piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary
umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 Kc). Argumentuje się przy tym, że wynika
to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowieniu przepisów normujących karę umowną.
Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje,
że zobowiązany do jej zapłaty może się stosownie do treści art. 471 w zw. z art. 472 Kc bronić
zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.
Faktem jest,
że powołany wcześniej przepis art. 472 Kc ma charakter względnie
obowiązujący, dopuszcza bowiem możliwość odmiennych postanowień w ustawie,
jak i czynności prawnej. Odmienne więc postanowienia umowne mogą, stosownie do treści
art. 472 Kc, mody
fikować granice i zasadę odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem
z
treścią art. 473 § 1 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności (niezawinionych).
W
piśmiennictwie podkreśla się jednak, że zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania powinien wynikać z umowy w sposób niewątpliwy.
Trudno
bowiem przyjmować, że w każdym wypadku, gdy strony umawiają się o osiągnięcie
określonego rezultatu, rozszerzają tym samym odpowiedzialność za szkody wynikłe z jego
nieuzyskana poza granice winy. Nie można bowiem powoływać się tylko na potrzebę
zapewnienia lepszej pozycji wierzycielowi, gdyż zgodnie z ogólną regułą prawo zobowiązań
musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego.
W konsekwencji zmiana sformułowania opóźnienie na termin zwłoka pozwoli na
precyzyjne wyjaśnienie, iż kara umowna będzie Zamawiającemu należna jeżeli zwłoka
w
wykonaniu prac będzie spowodowana okolicznościami, za które odpowiada strona
zobowiązana – wykonawca. W innym zaś wypadku kara umowna nie będzie zasadna.
Niezależnie od powyższych okoliczności w realiach sprawy i opisu przedmiotu
zamówienia takie skonstruowanie postanowień umownych przenosi na wykonawcę wszelkie
ryzyka, na
d którym wykonawca nie ma żadnej kontroli co niewątpliwie stanowi naruszenie
zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Wystarczy w tym zakresie wskazać, że do obowiązków wykonawcy należy uzyskanie
opinii do opracowanego Programu Inwestycji od insty
tucji wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 4
(Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, WZI, DWOP, WIGE, RCI).
Podobnie,
dokumentacja projektowa ma być uzgodniona z podmiotami wymienionymi
w § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. f (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr,
DWOP, RCI, WZI, Energa Operator SA, ZIOTP i 17 TOL oraz uzyskać ocenę DWOP).
W tym zakresie nie istnieją żadne regulacje zobowiązujące ww. podmioty do wydania
opinii w określonym terminie. Zatem ryzyko, niezależne wszak obiektywnie od wykonawcy,
uzyskania tych opinii/uzgodnień jest na niego w sposób arbitralny przerzucane.
Idąc dalej, zgodnie z § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. a-e WU wykonawca
winien uzyskać:

wa
runki techniczne dostawy mediów;


decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego;

dec
yzję na wycinki drzew i krzewów;


decyzję na pozwolenie na budowę;


wszelkie inne decyzje, uzgodnienia i dokumenty niezbędne do uzyskania
powyższych decyzji umożliwiających realizacji robót budowalnych i eksploatację
obiektu.
Oczywiście wymaganie od projektanta uzyskania ww. decyzji/warunków/uzgodnień
jest dopuszczalne. Niemniej jednak za niedopuszczalne uznać należy przenoszenie na
Wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności za nieterminowe działanie organów/instytucji
wydających ww. decyzje/warunki/uzgodnienia.
b)
wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) WU kary umownej bez określenia
jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona
Kolejnym zagadnieniem jest wprowadzenie kary umownej za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto
bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona.
Zgodnie z art. 484 § 1 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły.
Powyższy przepis dopuszcza oczywiście zastosowanie kary umownej. Niemniej treść
§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 WU wprowadza ogólną regulację bez szczegółowego wskazania jakiej
konkretnie sytuacji do
tyczy. Niewątpliwie przepis dotyczący kary umownej mają charakter
przepisów sankcyjnych i winny być one stosowane ściśle. Tego rodzaju regulacja po pierwsze
może być uznana za nieważną (nieskutecznie zastrzeżoną) a jednocześnie wprowadzająca
stan ni
epewności po stronie wykonawcy.
c)
brak zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy
terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji
Maksymalny termin realizacji Inwentaryzacji oraz Programu Inwestycji wynosi 120 dni.
Wykonanie inwentaryzacji i Programu Inwestycji w tak krótkim czasie wymaga zapewnienia
nieprzerwanego dostępu do terenu inwestycji. W szczególności Zamawiający winien umożliwić
możliwość jednoczesnej pracy w terenie do trzech zespołów projektowych przez 12h na dobę
w dowolnym terminie żądanym przez wykonawcę. Tymczasem w treści wzoru umowy nie ma
żadnych zobowiązań Zamawiającego w tym zakresie. Brak powyższego postanowienia
sprawia, że wykonawca pozbawiony będzie narzędzi do należytego wykonania zobowiązania.
Jest to kolejny przykład jednostronnych postanowień umownych, w który obowiązek
wykonawcy (terminowe wykonanie umowy) nie jest skore
lowany z obowiązkiem
Zamawiającego (udostępnienie terenu inwestycji celem wykonania umowy).
d)
wadliwe określenie w § 6 ust. 2 WU okresu gwarancji jakości
Zgodnie z w § 6 ust. 1 WU wykonawca udziela Zamawiającemu rękojmi i gwarancji co
do jakości na przedmiot umowy. Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego
gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie
przedmiotowej dokumentacji.
Takie określenie terminu gwarancji de facto nie pozwala na jednoznacznie ustalenie
jego końca. Odwołuje się bowiem ono do zdarzenia przyszłego i niepewnego
(bezusterkowego
gwarancyjnego odbioru końcowego). Nie sposób przewidzieć czy taki odbiór
kiedykolwiek się odbędzie ani czy będzie miał on charakter bezusterkowy. W innym zaś
wypadku gwarancja ta będzie miała charakter „wieczny”. Powyższe zaś jest sprzeczne z istotą
gwarancji.
VII.
Naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci
niejednoznacznych
postanowień
umownych,
określających
ich
zakres,
w
szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian
W § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e WU Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia
aneksem zmian postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia –
w
przypadku gdy zmiana postanowień terminu wynika z przedłużających się procedur
uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez w
ykonawcę. Powyższy zapis,
zdaniem Odwołującego, nie daje jednak żadnej gwarancji, że Zamawiający wprowadzi
przewidzi
ane zmiany aneksem, gdyż jest to tylko uprawnienie Zamawiającego, z którego może
ale nie musi skorzystać. Jednocześnie dotyczy on tylko decyzji administracyjnych, a nie
wydawania opinii,
np. przez instytucje wymienione w §1 ust. 2 pkt 4 WU.
Analizując szczegółowo przywołaną wyżej przesłankę należałoby uznać, że zmiana terminu
wykonania zamówienia w sytuacji, gdy termin jest jednocześnie kryterium oceny ofert
stanowiłaby istotną zmianę do umowy chociażby w sytuacji, gdy zmiana terminu dokonana
aneksem powodo
wałaby zmianę pierwotnego rankingu ofert, w wyniku którego oferta innego
w
ykonawcy powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp
dopuszczalne są zmiany postanowień zawartej
umowy, jeżeli zmiany te zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci
jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności
możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki
wprowadzenia zmian. Zamawiający został wyposażony w narzędzie, przy pomocy którego
może – mając na uwadze specyfikę konkretnego zamówienia – formułować w zawieranej
umowie postanowienia umowne, dopuszczające możliwość zmiany zawartej umowy
w
stosunku do treści oferty wybranego wykonawcy wobec zajścia określonych tymi
postanowieniami okoliczności. Jednocześnie, ustawodawca nałożył na Zamawiających treścią
ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp
warunki, od których spełnienia zależy skuteczność
przewidzianych w umowie (stanowiącej na etapie postępowania przetargowego jeden
z
załączników do SIWZ) klauzul umownych. Niewątpliwie tymi warunkami jest konieczność
określenia zakresu zmian, charakteru zmian, oraz warunków wprowadzenia zmian, przy czym
wszystkie te warunki (przewidziana klauzula umowna) muszą być opisane w sposób
jednoznac
zny. W kontekście prawidłowego formułowania przez Zamawiających
klauzul umownych na podstawie ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp
stanowisko zajął również
Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z nim „zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków
zmian w postanowien
iach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy
z
normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji
w
świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu
okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji,
które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy
wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia
publicznego na wykonanie rob
ót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu
realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań
określonych w przepisie art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości
zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze
umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu,
gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody, przez jaki okres powinny
występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna
precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji
(w
dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac
(np.
przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy
sposobu dokonywania płatności)”.
Choć analizowany przez UZP przykład klauzuli umownej odnosi się do możliwości
zmiany umowy z uwagi na wystąpienie „dużych opadów atmosferycznych”, to jednak
poczynio
ne przy jego analizie spostrzeżenia sq pomocne do oceny wszelkich formułowanych
na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 pZP klauzul umownych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać,
że w analizowanym postępowaniu Zamawiający Skorzystał z możliwości, jakie daje art. 144
ust. 1 pkt 1 Pzp, formułując w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e wu okoliczności zmiany umowy.
Biorąc jednak pod uwagę ich ogólnikowość, Odwołujący nie ma pewności czy na etapie
realizacji umowy w przypadku ziszczenia się określonych okoliczności (nie leżących po stronie
Wykonawców), Zamawiający faktycznie skorzysta z ww. uprawnienia. W praktyce często
zdarza się, iż Zamawiający odmawiają zmian do umowy wskazując na niedoskonałości umów
zakresie opisania okoliczności i charakteru ich zmian. Co więcej, nie wprowadzają zmian,
które często uznają za uzasadnione, z powodu obaw przed zarzutami organów kontrolujących
tj. dokonania zmian umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp
. Mając powyższe na względzie
zasadnym wydaje się wprowadzenie do projektu umowy mechanizmów, które będą
umożliwiały zmianę umowy w sposób zgodny z przepisami, w sytuacji wystąpienia określonych
przesłanek.
Jakkolwiek odnośnie części z przewidzianych wzorem umowy uzgodnień i opinii nie
będzie miał zastosowanie kodeks postępowania administracyjnego („K.p.a.), to przy
wskazywaniu ww. 14 dniowego terminu Odwołujący posiłkowo wskazuje na treść art. 106 § 3
K.p.a. Zgodnie z nim organ, do którego zwrócono się o zajęcie stanowiska, obowiązany jest
przedstawić je niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia
doręczenia mu żądania, chyba że przepis prawa przewiduje inny termin.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że odwołanie zostało złożone przedwcześnie, gdyż
pierwszym i podstawowym środkiem wykonawcy do zmiany postanowień SIWZ, które są
według niego błędne są pytania do przetargu. Warto wskazać, że Odwołujący takie pytania
zadał, jednak nie poczekał nawet na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi, tylko od
razu wniósł odwołanie.
Zarzut I
Zamawiający wraz z SIWZ przekazał wykonawcom wszystkie niezbędne dokumenty
dla zapoznania się z przedmiotem zamówienia oraz przygotowania oferty. W ocenie
Zamawiającego część z tych dokumentów (I.1 lit. c-f zarzutu odwołania) może być przekazana
w trakcie realizacji umowy, gdyż nie wpływa na zakres jego obowiązków, a jedynie winna być
uwzględniona przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Natomiast dokumenty z lit. a i b
zostały do Odwołującego wysłane. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że MMWOU nie
wymagają uzgodnień z WIGE. Program Funkcjonalno-Użytkowy przywołany w uzasadnieniu
zarzutu nie dotyczy zadań inwestycyjnych tylko remontowych. A zadanie 55191 jest zadaniem
inwestycyjnym.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut I.2 za niedostatecznie
opisany.
Odwołujący nie wskazał na czym polegać ma nieodpowiednia rozdzielczość i w jaki
sposób uniemożliwia ona wycenę prac i przygotowanie oferty. Zamawiający podkreślił,
że przekazane mapy i rysunki są czytelne i już chociażby z tego względu muszą być uznane
za wystarczające i adekwatne.
Z kolei nie może zasługiwać na aprobatę żądanie Odwołującego do wyeliminowania
z opisu przedmiotu z
amówienia danego zakresu zamówienia opracowania scenariusza
przeciwpożarowego i uzyskania opinii WIGE (zarzut I.3 i I.4) z bliżej niesprecyzowanych
przyczyn i argumentacji, że nie jest on potrzebny. Zakres zamówienia i jego opis jest nie tylko
obowiązkiem Zamawiającego, ale również jego uprawnieniem, w ramach którego określa jaki
produkt końcowy chce on otrzymać. Próba ograniczenia przedmiotu zamówienia w ramach
środków ochrony prawnej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówieni jest
niedopuszczalna. Okoliczność, że przepisy prawa nie wymagają uzyskania danej opinii
podmiotu trzecie
go nie oznacza, iż Zamawiający – uwzględniając własne potrzeby – nie może
wymagać uzyskania takich opinii. Zamawiający wskazał, że kwestię dotyczącą ochrony
przeciwpożarowej reguluje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
z 2 grudnia 2015
r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony
przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2177) Wykonanie scenariusza pożarowego
projektowanych obiektów ma na celu:

zapewnienie
właściwego doboru urządzeń ppoż.;


możliwość bezpiecznej ewakuacji ludzi, m.in. przez sterowanie urządzeniami ppoż.;


dobór odpowiednich materiałów i wyrobów budowalnych;

zapewnienie
właściwego szkolenia personelu;

planowanie operacyjne
na potrzeby działań ratowniczo-gaśniczych;


przeprowadzenie analizy potencjalnych skutków pożaru dla ludzi i konstrukcji
budynku.
Zamawiający jednoznacznie i wprost w opisie przedmiotu zamówienia wskazał czego
oczekuje. Jednocześnie, zarówno opinie odpodmiotów trzecich, jak i decyzje administracyjne
oraz terminy
uzyskiwania tychże są całkowicie niezależne od Zamawiającego i to wykonawca
składając
ofertę
winien,
w
oparciu
o
swoj
e
profesjonalne
doświadczenie,
odpowiednio
skalkulować czas ich uzyskania i uwzględnić to w składanej ofercie.
Zamawiający jednocześnie uwzględnił w maksymalnym (pożądanym terminie) czas niezbędny
do uzyskania decyzji i uzgodnień bazując na wieloletnich doświadczeniach.
Próba wymuszenia na Zamawiającym wprowadzenia czasokresów, po których wykonawca nie
będzie ponosił odpowiedzialności przeczy dyscyplinującej funkcji terminu wykonania
zamówienia oraz może zniweczyć długoterminowe plany inwestycyjne zamawiającego.
Jednocześnie zauważyć należy, że zawinienie wykonawcy w tym zakresie jest irrelewantne
dla Zamawiającego, gdyż dla niego ma znaczenie „końcowy produkt”, a więc dokumentacja
wraz ze wszystkimi uzgodnieniami oraz decyzjami.
Zarzuty II i III
Zamawiający wskazał, że projektant będący częścią zespołu projektowego nie mieści
się w ramach przywoływanej przez Odwołującego opinii UZP, która odnosi się do
samodzielnych funkcji w budownictwie wprost tam wymienionych, tj. kierownika budowy oraz
inspektorów nadzoru. Wymagania Zamawiającego w tym przetargu nie dotyczą takich osób
i
już to czyni te zarzuty Odwołującego niezasadnymi.
Zamawiający dodał, że przepisy prawa wprost regulują kwestie zatrudniania autorów
utworów (a więc także dokumentacji projektowej i innych opracowań o charakterze twórczym)
na umowę o pracę wskazując, że w wypadku takiego zatrudnienia prawa autorskie z mocy
prawa przechodzą na pracodawcę (art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych),
które to rozwiązanie jest także wyjątkowo pożądane przez Zamawiającego ze względu, że opis
przedmiotu zamówienia obejmuje przeniesienie praw autorskich do przedmiotu zamówienia.
Wreszcie nie można wykluczyć, że jeśli wszystkie czynności mające spełniać kryterium
stosunku pracy przy wykonywaniu zamówienia publicznego zamykają się w ramach jednego
stanowiska pracy/
funkcji, to nie ma przeszkód, aby zakres tych czynności przyporządkować
tej funkcji czy stanowisku i tak je
wskazać w OPZ. Twierdzenia Odwołującego,
jakoby z
amawiający powinien szczegółowo wymieniać wszystkie czynności jest oderwane od
realiów przedmiotu zamówienia i stanowi obejście oczywistego wniosku, że dany projektant
sporządza projekt pod kierownictwem i w zakresie wykonawcy, co wypełnia przesłanki do
powstania stosunku pracy.
Zarzut IV
Zamawiając podkreślił, że uwzględnił wnioski wykonawców i zmienił warunek udziału
w P
ostępowaniu przez obniżenie wartości realizacji wcześniejszego zamówienia
z 25.000.000
zł do 10.000.000 zł. Zmiana ta miała na celu poszerzenie kręgu wykonawców
mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia.
O
dróżnić należy jednak warunek i jego opisaną powyżej zmianę od kryterium oceny
ofert, które Zamawiający pozostawił na poziomie 25.000.000 zł. Okoliczność ta w żaden
sposób nie wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie
zamówienia, a ma na celu jedynie premiowanie w ocenie ofert wykonawców legitymujących
się stosowny doświadczeniem wymaganym przy realizacji inwestycji o porównywalnej skali do
inwestycji planowanej przez Zamawiającego.
Zarzut V
Zamawiający stwierdził, że nie umieścił klauzul waloryzacyjnych w WU, gdyż uznał,
że nie ma takiej potrzeby, a to z powodu, że ewentualne zmiany opisane w art. 142 ust. 5 Pzp
nie będą miał wpływu na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Na uzasadnienie
Zamawiający wskazał, że wysoko wyspecjalizowani pracownicy
zatrudnieni na umowę o pracę nie będę otrzymywać minimalnego wynagrodzenia za pracę,
a
więc zmiana w tym zakresie nie będzie powodowała modyfikacji kosztów po stronie
wykonawcy.
Ponadto zauważył, że w okresie realizacji umowy nie są przewidywane w chwili
obecnej pozostałe zmiany przewidziane w ww. przepisie oraz mając na uwadze konieczność
wprowadzenia tychże zmian z odpowiednim wyprzedzeniem nie jest prawdopodobnym,
że zostaną wprowadzone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia i będą rzutować na
jego koszt.
Zarzut VI
Zdaniem Zamawiającego kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo i nie naruszają
żadnych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tak więc w tym zakresie zarzut jest
niesłuszny.
Jednocześnie wskazać należy, że użycie słowa opóźnienie ma na celu umknięcie
prze
rzucania odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie przez wykonawcę na
podmioty trzecie i zmuszenie zamawiającego do rozstrzygania, po czyjej stronie ta
odpow
iedzialność leży. Zamawiający chce uzyskać produkt końcowy w terminie określonym
w procedurze przetargowej (na który też wpływ ma wykonawca w swojej ofercie) i to po stronie
wykonawcy jest ustalenie, czy posiada on możliwość wykonania zamówienia zgodnie z OPZ
i w
terminach określonych w SIWZ. Nie zasługuje na aprobatę próba rozciągania czasu
realizacji umowy
– do czego de facto doprowadzi wprowadzenie okresów za które nie jest
naliczana kara za
opóźnienie – argumentując niemożnością przewidzenia podstawowych
okoliczność w procesie przygotowania dokumentacji projektowej przez podmiot profesjonalnie
się tym trudniący.
Jednocześnie kara za niewykonanie całości przedmiotu umowy w ocenie
Zamaw
iającego nie budzi wątpliwości – tylko niezrealizowanie umowy w całości stanowi
podstawę jej naliczenia. Z kolei kara za niewykonanie danej części zamówienia lub jej
nienależyte wykonanie też jest klarowana i podnoszone w tym zakresie rzekome wątpliwości
Odwołującego mają jedynie na celu usunięcie z umowy zapisów dla niego niekorzystnych.
Dalej, w ocenie
Zamawiającego, nie ma potrzeby do „nieprzerwanego udostępnienia
terenu inwestycji w celu wykonania inwentaryzacji”. Wystarczy ustalenie w tym zakresie przy
podpisywaniu umowy.
Wskazać należy, że inwentaryzacja następuje przy rozpoczęciu
wykonywania umowy i wpisanie takiego postanowienia,
w szczególności dot. czynnej
wojskowej bazy lotniczej, jest nie tylko zbędne, ale sprzeczne z regułami funkcjonowania baz
wojskowych zakładającymi wyłączenie dostępu osób trzecich w szczególności mając na
uwadze czas trwania umowy i tylko początkowy charakter czynności, o których pisze
Odwołujący.
Na koniec
Zamawiający zauważył, że określenie końca gwarancji na bezusterkowy
odbiór pogwarancyjny jest o tyle zasadne, iż wymusza na Wykonawcy, aby wszystkie
ujawnione w okresie gwarancji usterki zostały usunięte. Z doświadczenia Zamawiającego
wynika, że wykonawcy bardzo często nie usuwają zgłoszonych usterek, a po zakończeniu
okresu gwarancji zdecydowanie mniej
chętnie działają w zakresie wcześniej zgłoszonych
uchybień. Celem tego zapisu jest zmotywowanie wykonawcy do aktywnego uczestnictwa
w
procesie budowlanym realizowanym w oparciu o dokumentację przez niego przygotowaną.
Dodatkowo podnieść należy, iż wiele wad dokumentacji projektowej ujawnia się dopiero na
etapie realizacji umowy, stąd też zasadnym jest takie określenie okresu gwarancji,
które zabezpieczy Zamawiającego przed brakiem podmiotu zobowiązanego do usunięcia
wad.
Zarzut VII
Zamawiający zwrócił uwagę na sprzeczność w treści odwołania, gdzie Odwołujący,
z jednej strony,
podważa kary umowne za opóźnienie rzekomo bojąc się przedłużających się
procedur, na które nie ma wpływu, a z drugiej – kwestionuje postanowienie WU, które pozwala
Zamawiającemu na uwzględnienie tych okoliczności i przedłużenie terminu umowy,
co w konsekwencji nie doprowadzi do naliczenia kar za opóźnienie.
O
dnosząc się stricte do zarzutu braku precyzyjności zauważyć trzeba, że okoliczności
tej nie da się opisać w sposób bardziej dokładny, gdyż jest to sytuacja jedynie antycypowana
przez strony umowy i jej dokładne okoliczności nie są znane w chwili podpisywania umowy
czy też ogłoszenia o zamówieniu i z jej natury wynika taki zapis. Jednocześnie Zamawiający
wskaz
ał, że zapis pozbawiony jest dowolności i odwołuje się do zdarzenia przyszłego
w
sposób możliwie szczegółowy doprecyzowanego na tym etapie procesu udzielania
zamówienia publicznego.
Wreszcie nie można nie zauważyć, że proponując zmiany Odwołujący próbuje
rozszerzyć ww. zapis w sposób korzystny dla siebie i w kierunku okoliczności omówionych
powyżej, co do których Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzenia takich zapisów.
Ponownie podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp nie mogą służyć
polemice wykonawcy z
niepodobającymi mu się postanowieniami umowy lub ograniczaniu
przedmiotu zamówienia poprzez eliminację zakresów, których wykonawca nie chce lub nie
może realizować.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia
pracownika Zamawiającego, na okoliczność przekazania Odwołującemu dokumentów ujętych
w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania.
Na rozprawie Strony
podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Zestawiając treść zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ ze wskazanymi przez
Odwołującego przepisami Pzp i Kc skład orzekający stwierdził zasadność jednego z zarzutów
odwołania, a to zarzutu V, który omówiony zostanie w pierwszej kolejności.
W § 4 ust. 15 WU Zamawiający wprost wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot
zamówienia nie podlega waloryzacji. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że maksymalny
termin wykonania zamówienia ustalony został na okres 480 dni od jego udzielenia
(zob. Sekcja
II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IV IDW) – okoliczność ta nota bene nie
była sporna pomiędzy Stronami. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie zastosowanie
po
winien znaleźć przepis art. 142 ust. 5 Pzp, obligujący Zamawiającego do przewidzenia
w WU
postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który ocenił, że ewentualne
zmiany określone w pkt 1-3 komentowanego przepisu nie będą miały wpływu na koszty
realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wskazywane przez Zamawiającego przyczyny takiej
konstatacji (zatrudnianie osób, które będą realizować zamówienie za wynagrodzeniem
wyższym niż minimalne, brak informacji o planowanych zmianach w zakresie VAT,
zasad
podlegania ubezpieczeniom, czy wysokościach składek na ubezpieczenia) oceniać
można co najwyżej w kategoriach mniejszego lub większego prawdopodobieństwa.
P
rzewidywania Zamawiającego nie zwalniają go jednak z obowiązku wprowadzenia do WU
stos
ownych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 142 ust. 5
in principio
Pzp stanowi: „Umowa (…) zawiera (podkreślenie Izby) postanowienia (…)”),
a zarazem
przewidzenia możliwości wykazania przez wykonawcę, że opisane w przepisie
art. 142 ust. 5 pkt 1-
3 Pzp zmiany wywierają wpływ na koszty realizacji zamówienia.
Z przedstawionych powyżej przyczyn zarzut uznany został za zasadny. Mając na
względzie fakt, że rolą Izby w tej sprawie była jedynie ocena postanowień SIWZ pod kątem
zgodności z relewantnymi przepisami prawa, nie zaś nadawanie im konkretnej treści,
Izba
nakazała Zamawiającemu usunięcie z WU kwestionowanego § 4 ust. 15 i wprowadzenie
w jego miejsce postanowień zgodnych z naruszonym przezeń przepisem Pzp, orzekając jak
w pkt 1 sentencji wyroku.
Pozostałe zarzuty odwołania były chybione, co skutkowało ich oddaleniem w pkt 2
sentencji wyroku. Przyczyny takiego rozstrzygnięcia omówione zostaną poniżej,
przy
zachowaniu kolejności zarzutów wynikającej z odwołania.
Zarzut I
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania przekazania dokumentów ujętych
w pkt
I.1 lit. a i b zarzutów odwołania (zaleceń do uzgodnień i zaleceń do wykonania)
skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba, kierując się
okazanym w trakcie ro
zprawy pismem z 7 listopada 2018 r., załączonym do odpowiedzi na
odwołanie oświadczeniem pracownika oraz okolicznością, że sporne dokumenty stanowiły
załączniki do SIWZ (zob. SIWZ, str. 2), przyjęła, że wspomniane zalecenia zostały
Odwołującemu przekazane. Izba ma przy tym świadomość praktycznych trudności
w
dowodzeniu okoliczności negatywnych (tu – nieotrzymania określonych dokumentów),
niemniej
jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę,
która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania
odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., IV CSK 664/10,
Legalis 443536,
powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną
okoliczność negatywną”. Odwołujący takiej inicjatywy nie podjął, nie przedstawiając na
rozprawie
chociażby zawartości przesyłki, w której rzekomo nie znajdowały się wspomniane
zalecenia.
Odnosząc się do twierdzenia o konieczności uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia o pozostałe dokumenty (zob. pkt I.1 lit. c-f zarzutów odwołania) skład orzekający
uznał, że odwołanie pozbawione jest argumentów przemawiających za tezą, że opis
przedmiotu zamówienia nie spełnia wytycznych z art. 29 ust. 1 Pzp, bądź narusza zakaz
wynikający z ust. 2 wzmiankowanego przepisu. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał jakie
konkretnie informacje zawarte w oczekiwanych dokumentach są mu niezbędne do
przygotowania oferty, a nadto brak jakich informacji determinuje
wyrażoną w odwołaniu ocenę,
że przedmiot zamówienia nie został opisany jednoznacznie, wyczerpująco i za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Powyższą konstatację należy również rozciągnąć na zarzut I.2 oparty na twierdzeniu
o
nieczytelności części przekazanych dokumentów (map i rysunków). Dodatkowo,
odnosząc się do podanego przez Odwołującego przykładu o braku możliwości odczytania
informacji z
tabeli zawartej w jednym z załączników do MWWOU – Schematu zasilania – stan
istniejący skład orzekający przychylił się do argumentacji Zamawiającego i stwierdził, że
informacje te powtórzono w treści MWWOU na str. 4 i 7.
Nie znalazły uzasadnienia w przepisach art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zarzuty
I.3 i I.4, w
ramach których Odwołujący kwestionował wymagania opracowania scenariusza
pożarowego i uzyskania pozytywnej opinii WIGE dla dokumentacji projektowej. Po pierwsze,
należy stwierdzić, że wymagania te są precyzyjne i wspólne dla wszystkich wykonawców i już
cho
ciażby z tego względu twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia we wskazanych
powyżej regulacjach Pzp. Po drugie, nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący usiłował
de facto
ograniczyć przedmiot zamówienia według własnego uznania, nie wykazał bowiem,
że kwestionowane wymagania są Zamawiającemu zbędne. Nie uzasadnia tej tezy
okoliczność, że przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa nie przewidują
wprowadzonych do SIWZ wymagań. W tej materii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie rzeczowe uzasadnienie, które Izba w całości podziela (zob. odpowiedź na
odwołanie, str. 2-3).
Finalnie, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut I.5, w ramach którego Odwołujący
zakwestionował zaniechanie określenia terminów, w jakich instytucje i podmioty wymienione
w WU
powinny wydać niezbędne opinie i uzgodnienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 (I Etap) pkt 4
podmiotami tymi są Użytkownik (definiowany zgodnie z pkt 10 Definicji i skrótów WU),
Administrator
– 33. BLTr., Zamawiający, Delegatura Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej
w
Poznaniu, Delegatura WIGE we Wrocławiu, Regionalne Centrum Informatyki w Bydgoszczy,
a nadto (§ 1 ust. 2 (II Etap) pkt 6 lit. f WU) – również Energa Operator S.A., ZIOTP i 17 TOL
(w niezbędnym zakresie). Poza samym Zamawiającym są to zatem podmioty od niego
niezależne, na których funkcjonowanie Zamawiający nie ma wpływu, wobec czego
nieracjonalne byłoby oczekiwanie narzucania postanowieniami SIWZ jakichkolwiek terminów
załatwienia spraw przez te podmioty. Jednocześnie racjonalne wydaje się założenie, że będąc
w przeważającej mierze uczestnikami procesu realizacji zamówienia będą one
zainteresowane jego sprawnym przebiegiem. Niezależnie od tego należy mieć na względzie,
że – po pierwsze – Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia
w
sytuacji przedłużających się procedur administracyjnych (vide § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e WU),
a po drugie
– że Odwołujący, podobnie jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, może wkalkulować owo ryzyko w cenę za realizację zamówienia.
Zarzuty II i III
W pkt XVI SIWZ Zamawiający zawarł informację o wymaganiach, o których mowa
w
art. 29 ust. 3a Pzp, obligując wykonawcę lub podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę projektantów w 6 różnych branżach. W § 2 ust. 8 WU wymóg ten został ujęty
w charakterze zobowiązania umownego wykonawcy. Odwołujący, w zarzucie II, wskazywał na
bezzasadność wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektanta o specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, natomiast w zarzucie III wskazywał na konieczność nazwania
czynności, które w związku z realizacją zamówienia mają być wykonywane na podstawie
umowy o pracę.
Na uzasadnienie oddalenia zarzutu II wskazać należy, że przytoczona przez
Odwołującego w treści odwołania opinia prawna (jej wyróżniony fragment) nie przesądza
definitywnie o braku możliwości wprowadzenia wymagania zatrudnienia projektanta, który
również sprawuje samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (argument z art. 12 ust. 1
pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane, Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm., dalej:
„PrBud”). Warto zaznaczyć, że Odwołujący usiłował wyłączyć spod omawianego obowiązku
wyłącznie jedną z sześciu kategorii projektantów objętych wymogiem zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę. Z kolei przedstawiona w tym zakresie na rozprawie argumentacja
(brak wymogu posiadania uprawnień do dostępu do informacji niejawnych przez projektanta
o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej) nie świadczy per se o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 3a Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu III skład orzekający wskazuje, że z przepisu art. 36
ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp wynika wprawdzie obowiązek wskazania w SIWZ rodzaju czynności
(podkreślenie Izby) niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, którego to wymogu zaskarżone
postanowienia nie spełniają. Niemniej jednak, Izba miała na względzie szczególną
okoliczność, że w tej sprawie wspomniany rodzaj czynności wynika z przepisów prawa
powszechnie obowiązującego. Jak wspomniano, wymóg zatrudnienia na podstawie umowy
o
pracę, a zarazem wskazania rodzaju czynności dotyczy projektantów, których obowiązki
(rodzaje czynności) ustawodawca uregulował w art. 20 PrBud. W konsekwencji,
skład orzekający przyjął, że dalsze doprecyzowanie tych kwestii nie jest w tej sprawie
konieczne
, uznając zarzut za chybiony.
Zarzut IV
Izba w pełni podziela zapatrywania Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie (str. 4). Uzupełniająco można wskazać, że warunek udziału w postępowaniu
wyrażany jest jako minimalny poziom zdolności (por. art. 22 ust. 1a in fine Pzp), podczas gdy
rola kryterium oceny ofert jest odmienna. Kryteri
um ma zapewnić ofercie wykonawcy
dopuszczonego do udziału w postępowaniu (a zatem spełniającego ustalone w nim warunki)
dodatkową przewagę nad ofertami konkurentów, w sytuacji, w której wykonawca wykazuje
wyższe spełnienie wymagań zamawiającego wyrażone w treści kryterium.
Zarzut VI
Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych
w
postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia zakresu uprawnień
i
obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, godzi się przypomnieć,
że wskazana w odwołaniu zasada swobody kontraktowania, której naruszenia –
w
przekonaniu Odwołującego – miał się dopuścić Zamawiający, doznaje w sferze zamówień
public
znych istotnych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest
uprzy
wilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które następnie muszą
być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego możliwości ich zmiany
w
drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego w stosunkach obligacyjnych
w
zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Warto pamiętać,
że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle
określony sposób (por. przepisy Rozdziału V ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 j.t. ze zm., w
szczególności art. 44 ust. 3 tej ustawy),
oraz że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie (np. inwestycje infrastrukturalne, usługi na rzecz lokalnej społeczności –
odb
iór odpadów, etc.). Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności,
że zamawiający nie mają swobody wyboru kontrahenta – strony umowy. W tym zakresie
ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób
wyboru drugiej strony kontraktu.
Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione dotąd
rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu
odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej.
Ocena taka,
ograniczona
do
zindywidualizowanego
ok
olicznościami
przypadku,
należy bowiem do sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena,
czy
wprowadzenie określonych kar umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać,
na krąg potencjalnych wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że – po pierwsze –
postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym
stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na
jego realizację. Po drugie – wykonawcom przyznano istotny instrument służący
przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do
ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący.
Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał zarzuty VI.1 i VI.2 za
niezasadne.
Dodatkowo, w zakresie pierwszego z nich, Izba wskazuje, że w świetle orzecznictwa
ukształtowanego na gruncie przywołanego przez Odwołującego przepisu art. 473 Kc,
stanowiącego podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności
wykonawcy, wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie.
Brak jest zatem podstaw do
nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie
dodatkowych o
koliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika
(zob. wyrok SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637).
Z kolei w kwestii zarzutu VI.2 skład orzekający stwierdził, że Odwołujący –
wbrew
wywodom odwołania – jest w stanie zidentyfikować okoliczności, w których
zobligowany będzie do zapłacenia kar umownych za niewykonanie, bądź nienależyte
wykonanie umowy lub
jej części. Wynika to z resztą z zawartego w § 9 ust. 1 pkt 4 WU
odesłania do § 2 ust. 1 WU, przewidującego realizację zamówienia etapowo (częściowo).
Dodać należy, że mając na względzie związane z tym zarzutem żądanie odwołania
(wykreślenie kwestionowanych postanowień w całości) argumentację Odwołującego uznać
należało wyłącznie za próbę wynegocjowania korzystniejszych dlań postanowień WU.
Nie znajdował oparcia w przywołanych w podstawie prawnej tej grupy zarzutów
przepisach Pzp i Kc
zarzut zaniechania zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego
udostępniania terenu inwestycji (zarzut VI.3). Abstrahując od okoliczności, że biorąc pod
uwagę specyfikę miejsca realizacji inwestycji (jednostka wojskowa) taki nieprzerwany dostęp
wydaje się nieuzasadniony, to w powyższym zakresie zastosowanie znajdzie obowiązek
współdziałania stron w wykonywaniu zobowiązań, wywodzony z przepisu art. 354 Kc
Podkreślenia wymaga przy tym, że postanowienia WU nie zawierają wprawdzie oczekiwanego
przez Odwołującego zobowiązania, ale nie zawierają też postanowień umożliwiających
odmowę udostępnienia wykonawcy terenu.
Izba nie przychyliła się również do zarzutu dotyczącego określenia terminu
wygaśnięcia gwarancji (zarzut VI.4). Zamawiający przedstawił w tej mierze rzeczowe
uzasadnienie
(zob. odpowiedź na odwołanie, str. 4), do którego dodać można, że –
jak wspomniano p
rzy okazji omawiania zarzutów związanych z karami umownymi –
wykonawca może uwzględnić kwestionowane wymaganie dotyczące okresu gwarancji –
jako ryzyko
– w cenie oferty.
Zarzut VII
Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy m.in. w zakresie
terminu wykonania zamówienia (§ 13 ust. 2 pkt 1 WU) w przypadkach, gdy w szczególności
zmiana terminu wynika z: (a) treści decyzji administracyjnych uzyskanych przez wykonawcę
w trakcie opracowywania dokumentacji, (b) wykonania zamiennych bądź zwiększających prac
projektowych wynikających z zatwierdzonego aneksu do MWWOU, narad technicznych,
inwentaryzacji stanu istniejącego, które warunkują wykonanie całości dokumentacji
projektowej, (c) zmiany obowiązujących norm i przepisów dotyczących opracowywanej
dokumentacji, (d) przeprowadzonych przez projektanta badań geologicznych, inwentaryzacji
uzbrojenia terenu oraz wykonanych ekspertyz powodujących konieczność wykonania
uzupełniających rozwiązań projektowych, (e) przedłużających się procedur uzyskiwania
dec
yzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę.
Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazywał na zaniechanie przewidzenia
zakresu, charakteru i warunków wprowadzenia zmian, domagając się w żądaniach
wprowadzenia dwóch nowych przesłanek zmiany terminu wykonania zamówienia
(postulowane lit. f i g w § 13 ust. 2 pkt 1 WU) oraz precyzyjnego wskazania czasu, o który
zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia (zob. postulowany § 13 ust. 3 WU).
Skład orzekający, stwierdzając brak zasadności omawianego zarzutu podkreśla,
że okoliczność zaniechania przewidzenia dwóch niezbędnych, w ocenie Odwołującego,
przypadków uzasadniających zmianę umowy nie przesądza o naruszeniu przepisu art. 144
ust. 1 pkt 1 Pzp
– nie sposób przez jego pryzmat oceniać postanowień, które w ogóle nie
zostały w WU ujęte. Jednocześnie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. d WU Zamawiający przewidział
wystarczająco pojemną, w ocenie Izby, przesłankę umożliwiającą zmianę umowy w sytuacji
przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji. Odwołujący nie wskazał żadnych
powodów, dla których komentowane postanowienie nie jest wystarczające.
Z kolei twierdzenie o konieczności precyzyjnego wskazania czasu, o który
każdorazowo zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia jest o tyle chybione,
że wprowadza niepożądaną w stosunkach obligacyjnych kazuistykę, uniemożliwiając stronom
zawartej umowy uzgodnienie (zob. § 13 ust. 1 WU) o jaki czas, w zależności od charakteru
i
długości trwania przeszkody, realizację zamówienia przedłużyć.
O kosztach pos
tępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysok
ości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2396/18 z dnia 2018-12-07