rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2414/18
KIO 2414/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2018 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w
Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny Chorób Płuc „Odrodzenie”
im. Klary Jelskiej w Zakopanem
przy udziale wykonawcy T. W.,
prowadzącego w Poroninie działalność gospodarczą pod
nazwą T. W., Szałas na Polanie, Restauracja Polana, Restauracja w Starym Młynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
z udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2018 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w
Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny Chorób Płuc „Odrodzenie”
im. Klary Jelskiej w Zakopanem
przy udziale wykonawcy T. W.,
prowadzącego w Poroninie działalność gospodarczą pod
nazwą T. W., Szałas na Polanie, Restauracja Polana, Restauracja w Starym Młynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Krakowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie -
w termin
ie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2414/18
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Szpital Specjalistyczny Chorób Płuc „Odrodzenie” im. Klary Jelskiej w
Zakopanem, zwany dalej
także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem
jest sukcesywne świadczenie usług całodziennego żywienia pacjentów Szpitala
Specjalistycznego Chorób Płuc w Zakopanem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 31 października 2018 r. pod poz. 643120-N-2018.
W dniu 21 listopada 2018 roku wykonawca Catermed S.A. w Krakowie (zwany dalej
„odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art 24 ust 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz 138 o ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – W. T. „Szałas na Polanie, Restauracja Polana,
Restauracja w Starym Młynie (zwanego dalej „przystępującym”), w sytuacji gdy
przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci:
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej -
polegającej na posiadaniu decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie objętym zamówieniem (określonego
przez z
amawiającego w rozdziale 9 pkt 1.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia –
dalej: SIWZ),
b)
sytuacji ekonomicznej i finansowej -
polegającej na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 250,000,00 złotych
(określonego przez zamawiającego w rozdziale 9 pkt 1.2.2 SIWZ),
2)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz 138o
przez zaniechanie wezwania
przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych dokumentów, tj. decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz
polisy ubezpieczeniowej;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z art. 138o
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przy
stępującego - pomimo niezgodności
oferty
przystępującego z SIWZ polegającej na:
a)
niezłożeniu aktualnej opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczącej
dopuszczenia do użytkowania kuchni i środków transportu, jakich wykonawca zamierza użyć
do wykonan
ia usługi (zgodnie z rozdziałem 11 pkt 3.5 SIWZ);
b)
zaoferowaniu wykonania usługi mniejszą ilością osób niż wymagana przez
z
amawiającego;
c)
niemożliwości wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ poprzez wykorzystanie
wskazanych przez w
ykonawcę kuchni,
4)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz 138 o
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczących dopuszczenia
do
użytkowania kuchni i środków transportu, jakich wykonawca zamierza użyć do wykonania
usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
wykluczenia
przystępującego w związku z zarzutami podniesionymi powyżej;
ewentualnie wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych
dokumentów, tj. decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz polisy
ubezpieczeniowej (w związku z zarzutem podniesionym w pkt 1.2;
c)
odrzucenia oferty
przystępującego - w związku z zarzutami podniesionymi powyżej;
ewentualnie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczących wykazanych przez wykonawcę kuchni i
środków transportu, którymi wykonawca zamierza wykonać usługę (w związku z zarzutem
podniesionym w pkt 1.3 lit. b);
d)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa całodziennego żywienia dla pacjentów Szpitala
Specjalistycznego Chorób Płuc w Zakopanem, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV) 55.32.00.00-9-Usługi podawania posiłków; 55.32.10.00-6 -Usługi
przygotowywania posiłków; 55.32.20.00-3 - Usługi gotowania posiłków; 55.52.00.00-1-
Usługi dostarczania posiłków. Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h
ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 599.474,27 zł netto, a zatem nie
przekracza
ła wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i
inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy
pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000
000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z
zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V
rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje
się odpowiednio.
A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu
kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się
także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera
odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo
do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Od
mienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją
contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest
zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art.
138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji
Publicznej,
a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz
określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy
Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia,
podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informa
cję o
nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i
kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
progu
, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, z
amawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej
minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w
ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o
wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro –
w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w
tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie
odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
W konsekwenc
ji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w
oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu.
Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z
prawem unijnym
w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie
krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE
prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a
więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają
poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i
r
estauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w
konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar
transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem
dopiero od pr
ogu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i
restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych
wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę
fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez organy o charakterze sądowym.
Izba st
wierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie
prezentowan
e przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25
maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3
października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18,
z
29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.
O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w
postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.
1. opinia prawna
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-
inne-szczegolne-uslugi
Procedura udzielani
a zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w
art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w
art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
po
wyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
2.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o
dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej
mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej
skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3.
Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o
wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
4.
Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU(dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
5.
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o
środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o
możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158,
grudzień 2017 r.).
6.
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie
ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
orzeczono jak w sentencji.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezent
owanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Krakowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie -
w termin
ie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2414/18
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Szpital Specjalistyczny Chorób Płuc „Odrodzenie” im. Klary Jelskiej w
Zakopanem, zwany dalej
także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem
jest sukcesywne świadczenie usług całodziennego żywienia pacjentów Szpitala
Specjalistycznego Chorób Płuc w Zakopanem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 31 października 2018 r. pod poz. 643120-N-2018.
W dniu 21 listopada 2018 roku wykonawca Catermed S.A. w Krakowie (zwany dalej
„odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art 24 ust 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz 138 o ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – W. T. „Szałas na Polanie, Restauracja Polana,
Restauracja w Starym Młynie (zwanego dalej „przystępującym”), w sytuacji gdy
przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci:
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej -
polegającej na posiadaniu decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie objętym zamówieniem (określonego
przez z
amawiającego w rozdziale 9 pkt 1.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia –
dalej: SIWZ),
b)
sytuacji ekonomicznej i finansowej -
polegającej na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 250,000,00 złotych
(określonego przez zamawiającego w rozdziale 9 pkt 1.2.2 SIWZ),
2)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz 138o
przez zaniechanie wezwania
przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych dokumentów, tj. decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz
polisy ubezpieczeniowej;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z art. 138o
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przy
stępującego - pomimo niezgodności
oferty
przystępującego z SIWZ polegającej na:
a)
niezłożeniu aktualnej opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczącej
dopuszczenia do użytkowania kuchni i środków transportu, jakich wykonawca zamierza użyć
do wykonan
ia usługi (zgodnie z rozdziałem 11 pkt 3.5 SIWZ);
b)
zaoferowaniu wykonania usługi mniejszą ilością osób niż wymagana przez
z
amawiającego;
c)
niemożliwości wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ poprzez wykorzystanie
wskazanych przez w
ykonawcę kuchni,
4)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz 138 o
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczących dopuszczenia
do
użytkowania kuchni i środków transportu, jakich wykonawca zamierza użyć do wykonania
usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
wykluczenia
przystępującego w związku z zarzutami podniesionymi powyżej;
ewentualnie wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych
dokumentów, tj. decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz polisy
ubezpieczeniowej (w związku z zarzutem podniesionym w pkt 1.2;
c)
odrzucenia oferty
przystępującego - w związku z zarzutami podniesionymi powyżej;
ewentualnie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczących wykazanych przez wykonawcę kuchni i
środków transportu, którymi wykonawca zamierza wykonać usługę (w związku z zarzutem
podniesionym w pkt 1.3 lit. b);
d)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa całodziennego żywienia dla pacjentów Szpitala
Specjalistycznego Chorób Płuc w Zakopanem, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV) 55.32.00.00-9-Usługi podawania posiłków; 55.32.10.00-6 -Usługi
przygotowywania posiłków; 55.32.20.00-3 - Usługi gotowania posiłków; 55.52.00.00-1-
Usługi dostarczania posiłków. Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h
ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 599.474,27 zł netto, a zatem nie
przekracza
ła wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i
inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy
pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000
000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z
zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V
rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje
się odpowiednio.
A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu
kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się
także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera
odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo
do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Od
mienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją
contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest
zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art.
138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji
Publicznej,
a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz
określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy
Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia,
podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informa
cję o
nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i
kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
progu
, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, z
amawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej
minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w
ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o
wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro –
w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w
tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie
odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
W konsekwenc
ji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w
oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu.
Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z
prawem unijnym
w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie
krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE
prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a
więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają
poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i
r
estauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w
konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar
transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem
dopiero od pr
ogu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i
restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych
wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę
fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez organy o charakterze sądowym.
Izba st
wierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie
prezentowan
e przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25
maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3
października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18,
z
29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.
O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w
postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.
1. opinia prawna
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-
inne-szczegolne-uslugi
Procedura udzielani
a zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w
art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w
art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
po
wyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
2.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o
dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej
mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej
skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3.
Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o
wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
4.
Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU(dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
5.
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o
środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o
możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158,
grudzień 2017 r.).
6.
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie
ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
orzeczono jak w sentencji.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezent
owanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2413/18 z dnia 2018-12-07
