rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2425/18
KIO 2425/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FB Serwis S.A. z
siedzibą w Warszawie, A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Komunalne S. w Kluczborku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Kluczbork, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FCC Polska sp. z o. o.
z
siedzibą w Zabrzu, FCC Lubliniec sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu
i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FB Serwis S.A. z
siedzibą w Warszawie, A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Komunalne S. w Kluczborku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Kluczbork, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FCC Polska sp. z o. o.
z
siedzibą w Zabrzu, FCC Lubliniec sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu
i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d
i
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.3 ppkt 2.3.2 SIWZ i wprowadzenie Zamawiającego,
w
wyniku rażącego niedbalstwa, w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
pierwszy ze wskazanych powyżej warunków udziału w postępowaniu i uznanie jego
oferty za odrzuconą;
1.3.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słowienie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewod
niczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2425/18
Uzasadnienie
Gmina Kluczbork (dalej:
„Zamawiający”) prowadzą, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.
ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 czerwca 2018 r., pod nr 2018/S 111-252990.
13
listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FCC Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Zabrzu, FCC Lubliniec sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz
Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(dalej
łącznie: „Konsorcjum F”).
Powyższe zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 listopada br. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie, A.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne S. w Kluczborku (dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w zw.
z art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum F jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu pomimo, że nie wykazało spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji do prowadzenia działalności
zawodowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych dotyczącego odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, gdyż na potwierdzenie jego spełnienia przedstawił trzy
zezwolenia na zbieranie odpadów, tj.
a.
decyzję zezwalającą A.S.A. Lubliniec sp. z o.o. (obecnie FCC Lubliniec sp. z o.o.)
na zbieranie odpadów przy ul. Przemysłowej 5 w Lublińcu;
b.
decyzję
w
sprawie
pozwolenia
zintegrowanego
zezwalającą
Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu na
zbieranie odpadów przy ul. Cmentarnej 19 w Zabrzu;
c.
decyzję zezwalającą A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(obecnie FCC Polska sp. z o.o.) na zbieranie odpadów w Smardach Dolnych gm.
Kluczbork;
które to decyzje nie potwierdzają spełnienia opisanego powyżej warunku udziału
w
Postępowaniu, gdyż:
decyzja wskazana w lit. a. nie dotyczy miejsca zbi
erania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia (Kluczbork), lecz innej gminy (Lubliniec) i nie uprawnia do
zbierania objętych przedmiotem zamówienia odpadów – zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36);
decyzja wskazan
a w lit. b. nie dotyczy miejsca zbierania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia (Kluczbork), lecz innej gminy (Zabrze);
decyzja wskazana w lit. c. nie
uprawnia do zbierania objętych przedmiotem
zamówienia odpadów — odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) oraz
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36);
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum F jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo
że nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej w zakresie posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej
dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w
sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum 10.000 Mg rocznie z
terenu jednej gminy, gdyż w celu wykazania spełnienia tego warunku powołał się na
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu dwóch różnych gmin, tj. gminy
Lubin oraz gminy Kluczbork;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania pomimo niewykazania spełnienia przez niego warunków udziału
w
Postępowaniu określonych w pkt 1 i 2 powyżej, przy czym Zamawiający wskutek
zaniechania wykluczenia z powodów wskazanych w pkt 1 powyżej naruszył dodatkowo
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej sytuacji wykluczył
z
Postępowania
innego
w
ykonawcę,
tj.
P.H.U.
Komunalnik
sp.
z
o.o.
(dalej „Wykonawca K”);
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania, pomimo że w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania
wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) informacji, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji do prowadzenia działalności w zakresie
zbi
erania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, podczas gdy jak zostało
wskazane w pkt 1 powyżej ww. warunku Konsorcjum F nie spełniło, przy czym, będąc
profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinno dochować należytej
staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych kompetencjach (czy ich
braku) do zbierania odpadów w zakresie określonym w SIWZ, a co więcej samo wobec
innego wykonawcy podni
osło analogiczny zarzut niespełnienia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1946/18, stąd też
podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako
przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa i to niedbalstwa rażącego, przy czym
Z
amawiający wskutek takiego zaniechania naruszył dodatkowo zasadę równego
traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej sytuacji wykluczył z Postępowania innego
w
ykonawcę, tj. Wykonawcę K;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania, pomimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w
JEDZ i
nformacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego w Postępowaniu w zakresie tego, że spełnia
warunek udziału w Postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji do prowadzenia
działalności w zakresie zbierania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, przy
czym Konsorcjum F
będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne
powinno
dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o
posiadanych kompetencjach (lub ich braku) do zbierania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia, a co więcej samo analogiczny zarzut niespełnienia warunku
udziału w Postępowaniu sformułowało wobec innego wykonawcy w odwołaniu
wniesionym w sprawie KIO 1946/18,
stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej lekkomyślności, o ile nie
niedbalstwa (i to ra
żącego), przy czym Zamawiający wskutek takiego zaniechania
naruszył dodatkowo zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej
sytuacji wykluczył z Postępowania innego wykonawcę, tj. Wykonawcę K;
względnie, na wypadek nie uznania zarzutów określonych w pkt 3-5 powyżej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału dotyczącego posiadania
kompetencji do prowadzenia
działalności (posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów)
oraz zdolności zawodowych (posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch usług
odbioru odpadów z jednej gminy), pomimo że złożone przez Konsorcjum F dokumenty, z
przyczyn opisanych w pkt pop
rzedzających, spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu nie potwierdzają,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia Konsorcjum F z Postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia
tego żądania – wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wykazu wykonanych/wykonywanych usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie/wykonywanie oraz
w
zakresie zezwolenia na zbieranie odpadów stanowiących przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył
w
Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Uwzględnienie Odwołania doprowadzi do wykluczenia
Konsorcjum F z Postępowania, a w takim przypadku to oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
1.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum F pomimo
niewykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania uprawnień niezbędnych
do wykonania zamówienia
Zgodnie z postanowieniem rozdziału VI pkt 2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy,
którzy wykażą, że:
a)
posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów
komunalnych
od
właścicieli
nieruchomości
prowadzonego
przez
Burmistrza Miasta Kluczborka;
b)
posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych będących
przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach;
c)
posiadają wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska;
d)
posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie
odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy
o odpadach, w przypadku, gdy w
ykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów
we
własnym, zaś w przypadku, gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu
podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem
posiadającym zezwolenie w tym zakresie.
W stanie faktycznym sprawy Konsorcjum F
nie przedstawiło Zamawiającemu
prawidłowego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia, załączając do oferty kopie trzech decyzji administracyjnych obejmujących
swoim zakresem zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych, z których żadna z nich nie
o
dnosiła się do odpadów będących przedmiotem zamówienia. I tak:
a) pierwsza z nich
– decyzja z dnia 30 sierpnia 2012 r., znak: WOŚ.6233.12.2012,
w
sprawie udzielenia FCCPL zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania przy ul. Przemysłowej 5, 42-200 Lubliniec określonych odpadów (str. 81
oferty Konsorcjum F)
nie dotyczy obszaru objętego przedmiotem zamówienia
(tj.
obszaru gminy Kluczbork), lecz zupełnie innej gminy, tj. gminy Lubliniec,
nie
została
wydana
przez
Starostę
Kluczborskiego,
lecz
przez
Starostę Lublinieckiego, nie obejmuje swym zakresem: zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36), kt
órych odbiór
i zagospodarowanie, zgodnie z pkt 2 ppkt 1 lit. g)
Załącznika nr 1 do SIWZ –
Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), jest objęty przedmiotem zamówienia
udzielanego w Postępowaniu;
b) druga
– decyzja z dnia 30 lipca 2015 r. nr 1336/08/15 wydana przez
Marszałka Województwa Śląskiego w sprawie udzielenia MPGK Zabrze
pozwolenia zintegrowanego (str. 150 oferty Konsorcjum F) nie dotyczy obszaru
objętego przedmiotem zamówienia (tj. obszaru gminy Kluczbork), lecz zupełnie
innej gminy, tj. gminy Zabrze i
nie została wydana przez Starostę Kluczborskiego,
lecz przez Marszałka Województwa Śląskiego;
c) trzecia
– decyzja z dnia 5 listopada 2015 r. nr ROŚ.6233.17.2015 EU w sprawie
udzielenia FCCPL
zezwolenia na zbieranie odpadów nie obejmuje swym
zakresem: odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) oraz zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36),
których odbiór i
zagospodarowanie, zgodnie z pkt 2 ppkt 1 lit. f) i g) ppkt 4 OPZ, jest objęty
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podał, że Izba w wyroku z dnia 15 października 2018 r., KIO 1946/18,
który to wyrok został wydany na skutek odwołania wniesionego przez Konsorcjum F,
stwierdziła: „w ocenie Izby postawiony warunek posiadania uprawnień, zgodnie z jego treścią
dotyczył odpadów, będących przedmiotem zamówienia, którym jest realizacja usługi
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) – a nie
jakiś innych, z innego terenu, czy innego rodzaju, zgodnie również z brzmieniem ustawy
o
odpadach, którą w treści warunku wskazał zamawiający”.
St
anowiska Izby nie sposób pomijać, skoro zostało ono wydane na gruncie tego
samego Postępowania i to w postępowaniu odwoławczym, w którym uczestniczyło zarówno
Konsorcjum F
, jak i Zamawiający (sprawa pomiędzy tymi stronami). Pewność i
poszanowanie prawa wym
aga bowiem, aby w postępowaniu toczącym się na skutek
odwołania brane były pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne objęte wcześniejszym
orzeczeniem Izby.
Należy przy tym zauważyć, że przytoczona powyżej ocena prawna wyrażona przez
Izbę w wyroku KIO 1946/18 jest prawidłowa merytorycznie i zasługuje na pełną aprobatę.
Zwrócić należy bowiem uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału VI pkt 2.1. lit. d) SIWZ
obowiązkiem wykonawców było przedstawienie zezwolenia na zbieranie oraz zezwolenia na
przetwarzanie (wzgl
ędnie, zamiast tego ostatniego – umowy z podmiotem, który takie
zezwolenie posiada) odnoszącego się do „odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia”. Oznacza to, że Zamawiający jednoznacznie wskazał na obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do zbierania
i
przetwarzania konkretnych odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
będzie stanowiło przedmiot zamówienia, a więc odpadów zgodnych ze wskazanymi w opisie
przedmiotu zamówienia zarówno co do miejsca, w którym będą zbierane/przetwarzane
(teren
Gminy Kluczbork), jak i co do rodzaju tych odpadów (które to rodzaje odpadów zostały
przez Zamawiającego precyzyjnie oznaczone w pkt 2 ppkt 1 OPZ (str. 4).
Nie ulega wątpliwości, że wymagana przez Zamawiającego zgodność
przedstawionych przez Konsorcjum F
zezwoleń na zbieranie odpadów z zapisami OPZ nie
zachodzi,
co oznacza, że wykonawca ten warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
kompetencji do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbierania odpadów nie
wykazał. Okoliczność tego rodzaju co do zasady skutkuje powstaniem obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
Postępowaniu, jednak w stanie faktycznym sprawy zastosowanie takiej procedury
sanacyjnej jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp,
wyłączone, bowiem nawet
w
przypadku prawidłowego uzupełnienia Konsorcjum F podlegałoby wykluczeniu, a jego
oferta musiałaby zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp.
Sytuację tę należy ocenić analogicznie, jak brak spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu przez Wykonawcę K, Izba oceniła w sprawie KIO 1946/18.
Skoro Konsorcjum F
w podobnych okolicznościach nie wykazało spełnienia tego warunku,
Zamawiający, kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców, winien był Konsorcjum F wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył
Wykon
awcę K.
2.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum F pomimo
niewykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganego
doświadczenia
Zgodnie z postanow
ieniem rozdziału VI pkt 2.3.2. SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania się doświadczeniem wynikającym z wykonania co najmniej dwóch
usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum
10.000 Mg rocznie z terenu j
ednej gminy z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby obie usługi wykazywane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu były zrealizowane na terenie
jednej gminy. Ten sposób interpretacji wspomnianego warunku wynika z jego literalnej treści
i
tak też został on zrozumiany zarówno przez skład orzekający Izby w sprawie KIO 1946/18,
jak i przez Zamawiającego oraz przez pozostałych wykonawców ubiegających się o
zamówienie (tj. przez Wykonawcę K). W tym zakresie powołać się należy na następujące
okoliczności:
a) w wyroku KIO 1946/18 (str. 47 wyroku, akapit trzeci) Izba
wyraźnie wskazała, że
„jak wynika z treści analizowanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał
udokumentowania dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy,
w minimalnej il
ości 10.000 Mg, z terenu jednej gminy. Nie budzi zatem wątpliwości,
zwłaszcza uwzględniając brak pytań wykonawców na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak zaskarżenia postanowień SIWZ
w tym
zakresie, że zamawiający wymagał, aby obydwie usługi były wykonane lub
wykonywane na terenie jednej gminy. Natomiast dl
a przyjęcia interpretacji
odwołującego konieczna byłaby zmiana SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał
żadnych okoliczności, które wskazywałyby w tym przypadku na konieczność
odmiennej interpretacji spornego warunku i odejście od wykładni literalnej”;
b)
na rozprawie przeprowadzonej w dniu 8 października br. pełnomocnik
Zamawiającego podniósł, że w warunku dotyczącego zdolności technicznej
i zawodow
ej Zamawiający wymagał potwierdzenia 2 dużych zamówień o
wskazanej ilości – 10 tys. rocznie na terenie jednej gminy; warunek ten miał na
celu uniknięcie sumowania umów przez wykonawców, Zamawiający chciał
podmiotu,
który wykonuje duże zamówienia. Zdaniem Zamawiającego usługi z
jednej gminy go potwierdzają;
c) z
arówno Wykonawca K, jak i Odwołujący, celem wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, powołali się na realizację dwóch usług odbioru odpadów
z jednej, tej samej gminy (Wykonawca K
– z Wałbrzycha, Odwołujący –
z
Wrocławia), co w przypadku Wykonawcy K Izba uznała za działanie prawidłowe.
Tymczasem Konsorcjum F
powołało się na wykonanie dwóch usług zrealizowanych
w
zupełnie innych gminach (odpowiednio w Kluczborku oraz w Lubinie), przy czym obie te
usługi były wykonane przez FCCPL w ramach konsorcjów składające się z nieco innych
podmiotów (w przypadku zamówienia realizowanego w Lublinie konsorcjum – obok FCCPL
i
MPGK stworzyła dodatkowo spółka van Gensewinkel Legnica sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy (obecnie REMONDIS Legnica s
p. z o.o. z siedzibą w Legnicy).
W tych okolicznościach dopuszczenie powołania się przez Konsorcjum F na usługi
wykonane na terenie terenu dwóch różnych gmin byłoby nie tylko sprzeczne z literalną
wykładnią SIWZ, ale dodatkowo prowadziłoby do dopuszczenia sumowania doświadczenia
wynikającego z dwóch różnych zamówień, czego Zamawiający, jak wskazał na rozprawie,
chciał w Postępowaniu uniknąć.
Stwierdzić zatem należy, że Konsorcjum F spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego doświadczenia nie spełniło.
Okoliczność tego rodzaju co do zasady skutkuje powstaniem obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu, jednak w stanie faktycznym sprawy zastosowanie takiej procedury sanacyjnej
jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp,
wyłączone, bowiem nawet w przypadku
prawidłowego uzupełnienia Konsorcjum F podlegałoby wykluczeniu, a jego oferta musiałaby
zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp.
3.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd Zamawiającego
Odwołujący przytoczył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i stwierdził, że nakazują
one
wykluczyć takich wykonawców, którzy:
a) odpowiednio:
wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują
informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
b)
odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku
udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym
wpływ na decyzje zamawiającego;
c) podanie nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym jego wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo
z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione.
a) c
o do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może
nastąpić)
poprzez
przekazanie
informacji
nieprawdziwych.
Informacja
nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem
rzeczy; j
est to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na
fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Ni
ewątpliwie wskazana przez Konsorcjum F w JEDZ informacja, że spełnia on
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów stanowiących przedmiot zamówienia jest obiektywnie z rzeczywistością
niezgodna,
mogła ona zatem wprowadzać Zamawiającego w błędne przekonanie,
że Konsorcjum F wspomniany warunek udziału w Postępowaniu spełniało.
b) o
świadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie dotyczyło warunku udziału
w
Postępowaniu; informacja taka miała bezpośredni wpływ na decyzję
Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum F z Postępowania i w konsekwencji
do udzie
lenia zamówienia temu wykonawcy;
c) p
odanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to
niedbalstwa
rażącego, co Odwołujący wyjaśnił przez przywołanie poglądów
doktryny i orzecznictwa.
Odwołujący podkreślił, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od
wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane
przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada
możliwość ich sprawdzenia (np. przez uzyskanie informacji od odpowiednio
poinformowanych pracowników czy też analizę posiadanych przez siebie decyzji
administracyjnych w zakresie zbierania odpadów) winien takiego sprawdzenia dokonać.
Konsorcj
um F powinno było sobie zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią
podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku blisko trzydziestu
milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych w
postępowaniu przetargowym jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
Co więcej, w stanie faktycznym sprawy Konsorcjum F doskonale wiedziało,
że wymagane przez Zamawiającego zezwolenie na zbieranie miało odnosić się do
przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Wskazywało na to wyraźnie m.in.
odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1946/18 (str. 4-5 wspomnianego odwołania) oraz na
rozprawie w
dniu 8 października 2018 r. (tak w protokole posiedzenia i rozprawy, str. 4 –
argumentacja pełnomocnika Konsorcjum F dotycząca zarzutu nr 1).
W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, że Konsorcjum F powinno co
najmniej mieć świadomość, że przedstawione przez niego zezwolenia na zbieranie odpadów
do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nie wystarczają. Skoro tak,
to
złożenie przez niego w dokumencie JEDZ oświadczenia o spełnieniu wszystkich
warunków udziału w Postępowaniu nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej)
staranności, która jest oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.
Sytuację tę należy ocenić analogicznie, jak oceniła KIO w sprawie KIO 1946/18
oświadczenie złożone w Postępowaniu przez Wykonawcę K. Skoro Konsorcjum F
w
podobnych okolicznościach oświadczyło Zamawiającemu warunek dotyczący posiadania
zezwolenia na zbieranie wiedząc (lub gdy powinien było wiedzieć) że tego warunku nie
spełnia, Zamawiający – kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego
traktowania wykonawców – winien był je wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył
Wykonawcę K.
W przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia określonych w przepisach art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
nie jest możliwe zastosowanie procedury sanacyjnej określonej w art.
26 ust. 3 Pzp
– prowadziłoby to bowiem do zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą.
4.
Uzasadnienie zarzutu i żądania ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania
Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu
N
a wypadek, gdyby Izba zajęła stanowisko przeciwne i uznała, że omawianym stanie
faktycznym możliwość wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów jednak istnieje,
Odwołujący wskazał, że w takim przypadku czynność wezwania byłaby obligatoryjna, zatem
za
niechanie przez Zamawiającego takiego wezwania stanowiłoby naruszenie dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
W kwestii zezwolenia stwierdził, że nie wymagał w treści odnoszącego się do niego
warunku d
ecyzji Starosty Kluczborskiego. Podkreślił, że uznał za wykazane przez
Konsorcjum
F spełnianie warunku udziału w Postępowaniu przy pomocy pozwolenia
zintegrowanego wydanego przez Starostę Kluczborskiego, ponieważ odnosi się ona do
posiadanej przez Konsorcjum F na terenie gminy Kluczbork bazy magazynowo-
transportowej.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia podał, że nie miało dla niego
znaczenia na rzecz ilu gmin realizowane były referencyjne zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum F, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum F
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie z 4 grudnia 2018 r. Przystępujący przedstawił następującą argumentację.
W zakresie zarzutu
braku wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania kompetencji do prowadzenia działalności zawodowej w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów dotyczącego odpadów objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca F przytoczył
przepisy art. 3 ust. 1 pkt 2, 5, 21 i 34, art. 23 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 1-3 i 5 oraz art. 41b ust. 1 i
art. 43 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2018 r., poz. 992 j.t. ze zm), zwanej
dalej
„Ustawą”, i podał, że w świetle definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 Ustawy, zbieranie,
to
gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie, a także tymczasowe magazynowanie odpadów.
Analizując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący,
w kontekście oceny właściwości miejscowej organu, który wydaje zezwolenie na zbieranie
odpadów, zdaje się mylić miejsce odbierania odpadów z miejscem ich zbierania.
Warunki
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów (w tym wpis do rejestru
dzi
ałalności regulowanej) określają przepisy rozdziału 4a ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czys
tości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r., poz. 1454 j.t. ze zm.),
które dotyczą odbierania odpadów z terenu danej gminy, której organ zarządzający dokonuje
wpisu.
Natomiast zbieranie odpadów regulowane jest w powoływanych wyżej przepisach
ustawy o odpadach.
W szczególności właściwość miejscową organów wydających
zezwolenia na zbieranie odpadów (w tym zezwolenia zintegrowane) określa się według
miejsc
a ich zbierania (a więc według miejsca położenia nieruchomości, na której odebrane
odpady są zbierane, i które zawsze wskazane jest w decyzji-zezwoleniu), a nie według
miejsca odbierania odpadów (terenu, na którym odpady są wytwarzane i odbierane od
wytwar
zających, np. terenu gminy, która organizuje odbiór odpadów komunalnych).
Tym samym jakiekolwiek twierdzenia Odwołującego, że przedstawione zezwolenia
nie dotyczą obszaru objętego przedmiotowym zamówieniem są nieuprawnione, a nawet
niezrozumiałe. Zezwolenia na zbieranie odpadów nie dotyczą bowiem jakiekolwiek obszaru,
z
którego odpady są odbierane, ale miejsca (nieruchomości), na której są zbierane. W treści
takich decyzji, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 i 3 U
stawy określa się właśnie miejsce zbierania
odpa
dów i rodzaj odpadów zbieranych (gromadzonych, magazynowanych, sortowanych)
w tym miejscu.
Z adekwatnych przepisów prawa nie wynika żaden generalny zakaz zbierania
odpadów w miejscu wskazanym w zezwoleniu na zbieranie, odpadów odbieranych z gmin
innych, ni
ż gmina, na terenie której położone jest miejsce zbierania odpadów. Zakaz taki
wynika jedynie z art. 23 ust. 2 Ustawy
w stosunku do odpadów tam wskazanych (zakazuje
się zbierania poza miejscem wytworzenia: pozostałości z sortowania odpadów,
osadów ściekowych, odpadów medycznych i weterynaryjnych, zmieszanych odpadów
komunalnych i odpadów zielonych).
W świetle powyższego, posiadane i przedłożone Zamawiającemu przez członków
Konsorcjum F zezwolenia na zbieranie odpadów, łącznie obejmują przedmiotowo wszystkie
odpady
objęte
przedmiotem
zamówienia
wskazane
przez
Odwołującego:
odpady
wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (kod
20 01 oraz 20 01 36).
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (kod 20 01 35* oraz 20 01 36) w ramach
przedmiotowego zamówienia są odbierane akcyjnie (cztery razy w roku) i nie ma obowiązku
ani potrzeby ich zbierania przed przetworzeniem. Po odebraniu są bezpośrednio
transportowane do instalacji przetwarzania, co jest uzasadnione ekonomicznie i
środowiskowo oraz znajduje oparcie w zasadzie bliskości (dotyczącej przetwarzania
odpadów jak najbliżej miejsca ich wytworzenia – art. 20 Ustawy).
Zdaniem Konsorcjum F warun
ki udziału w Postępowaniu winny być interpretowane
nie tylko zgodnie z ich literalnym brzmieniem, ale również z uwzględnieniem ustawowego
kontekstu i celu, w którym są ustanawiane, w szczególności w kontekście przedmiotu
zamówienia, którego należyte i prawidłowe wykonanie mają, przynajmniej po części,
zabezpieczać. Jak wynika z treści art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu
dotyczą kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Właśnie brak
takich kompetencji i uprawnień jest zarzucany Przystępującemu w odwołaniu.
Tymczasem
dokładnie na podstawie kwestionowanych zezwoleń, Przystępujący wykonuje
aktualnie przedmiotowe zamówienie, a zgodność z prawem jego działalności nie budzi
żadnej wątpliwości i nie jest kwestionowana. Przystępujący może więc zgodnie z prawem
wykonać przedmiot tego zamówienia, którym jest realizacja usługi odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z
terenu g
miny Kluczbork, w szczególności zgodnie z przepisami ustawy o odpadach
posiadając i przedstawiając stosowne zezwolenia tam wskazane.
Konsorcjum F podkreśliło, że nie zachodzi w tym przypadku żadna analogia z
sytuacją Wykonawcy K, który nie wykazał możliwości zbierania jakichkolwiek odpadów
objętych przedmiotem zamówienia na terenie gminy Kluczbork. Przedstawił tylko zezwolenie
na zbieranie odpadów, dotyczące odległego miejsca zbierania odpadów (gm. Strzelin) od
terenu, gdzie odpady są odbierane (gm. Kluczbork). Zarówno ze względu na zasadę
bliskości, jak i z powodu prostego rachunku ekonomicznego, transportowanie i zbieranie
odpadów we wskazanym miejscu było niemożliwe.
Przystępujący oświadczył, że w ramach zarzutów odwołania KIO 1946/18 nie twierdził
wcale, że decyzja na zbieranie odpadów wydana przez Starostę Kluczborskiego,
którą powinien posiadać każdy wykonawca, musi obejmować wszystkie kody odpadów
objęte przedmiotem zamówienia, nawet takie, które nie są zbierane. Natomiast twierdził, że
tego przedmiotu zamówienia nie da się wykonać bez zbierania odpadów stanowiących
zasadniczą część zamówienia na terenie Gminy Kluczbork.
W zakresie zarzutu braku wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie
posiadania zdolności zawodowej, tj. doświadczenia w wykonaniu, co najmniej
dwóch usług odbioru odpadów z terenu jednej gminy, Przystępujący podał, że z godnie
z
zasadami składni, gramatyki i interpunkcji języka polskiego, literalnie z treści warunku
wynika, że wskazanie „z terenu jednej gminy” jest przydawką do 10.000 Mg, zatem odnosi
się tylko do łącznej, wymaganej ilości odpadów, które mają być zebrane w ramach
wykazywanej usługi z obszaru jednej gminy. Z treści warunku wynika nic innego jak wymóg
wykonania 2
usług, a każda z tych usług charakteryzowana jest przez wymagany czas
wykonywania (12
miesięcy) oraz ilość odpadów i teren ich zbierania (10.000 Mg z terenu
jednej gminy). Nie
ma znaczenia, czy usługa spełniające warunek ilości ton i czasu w jakim
była realizowana oraz druga usługa spełniająca te wymagania, realizowane były na terenie
dwóch różnych gmin czy też były realizowane w jednej dużej gminie podzielonej na sektory i
każdy sektor spełniał przedmiotowy warunek. Z treści warunku wynika tylko, że 10.000 ton
zebranych w ramach każdej z wykazywanych usług winno być zebrane z terenu jednej
gminy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wymagał wykonania tych dwóch referencyjnych usług
w
tej samej gminie. Taka interpretacja prowadziłaby do znacznego ograniczenia konkurencji
przez wyłączenie usług rzeczowo spełniających wymagania zamawiającego stawiane w celu
weryfikacji doświadczenia wykonawcy. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia, dla którego
Zamawiający miałby wymagać doświadczenia w wykonaniu dwóch usług polegających na
zagospodarowaniu 10.
000 Mg odpadów rocznie z terenu jednej i tej samej gminy.
Odebranie i zagospodarowanie 10.
000 Mg odpadów z terenu jednej gminy i 10.000 Mg z
terenu drugiej, jest rzeczowo (w znaczeniu nabytego doświadczenia) równoważne odebraniu
i zagospodarowaniu 10.000 Mg i 10.
000 Mg z tej samej gminy (co wykazywał Wykonawca
K).
Kons
orcjum F wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści decyzji
Marszałka Województwa Opolskiego z 25 stycznia 2015 r. – zezwolenie na przetwarzanie
odpadów wydane na RIPOK w Gotartowie, na okoliczność braku możliwości przetwarzania
w tej instala
cji zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Konsorcjum F
zawarte w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
wezwania Konsorcjum F do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26
ust. 1 Pzp
– pisma z 6 listopada 2018 r.;
3. odpowiedzi
Przystępującego na ww. wezwanie – pisma z 8 listopada 2018 r. wraz
z
wykazem wykonanych usług, decyzją Starosty Lublinieckiego z 30 sierpnia
2012
r.,
WOŚ.6233.17.2012,
decyzją
nr
1336/OS/15
Marszałka
Województwa Śląskiego w Katowicach z 30 lipca 2015 r. i decyzją
Starosty
Kluczborskiego z 5 listopada 2015 r., ROŚ.6233.17.2015.EU;
4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
– pisma z 13 listopada 2018 r.;
5.
wezwania Wykonawcy K do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
pisma z 31 sierpnia 2018 r.;
6.
odwołania w sprawie KIO 1946/18.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający wziął pod uwagę wnioski
płynące z wyroku KIO 1946/18.
W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za zasadne.
Przede wszystkim Konsorcjum F nie wykaza
ło spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d SIWZ, nie przedstawiając
Zamawiającemu zezwolenia na zbieranie odpadów będących przedmiotem zamówienia.
Pod
tym pojęciem kryją się, zdaniem składu orzekającego, odpady pochodzące
z
nieruchomości położonych na terenie gminy Kluczbork. W tym zakresie Izba podziela
obszerny i szczegółowy wywód zawarty na str. 30-34 wyroku w sprawie KIO 1946/18,
dający się podsumować stwierdzeniem, że Zamawiający wymagał przedstawienia decyzji –
zezwolenia na zbieranie odpadów – pochodzącej od konkretnego organu, tj. od
Starosty
Kluczborskiego. Tak też sporny warunek interpretował sam Zamawiający,
wzywając Wykonawcę K, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem z 31 sierpnia 2018 r.,
do przedstawienia
aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów od organu właściwego ze
względu na miejsce zbierania odpadów, to jest Starosty Kluczborskiego. Wreszcie,
analogiczne stanowisko
w kwestii interpretacji tego warunku prezentował sam Przystępujący,
będąc odwołującym w sprawie KIO 1946/18. Wniosek taki wynika explicite z treści
wniesionego uprzednio odwołania. W pkt II.1 petitum odwołania w sprawie KIO 1946/18
(str.
2) Konsorcjum F zarzuciło Zamawiającemu, że wybór oferty Wykonawcy K naruszał art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp, jako że Wykonawca K nie posiadał aktualnego zezwolenia na zbieranie
odpadów będących przedmiotem zamówienia, wskazując wprost na brak zezwolenia
wydane
go przez starostę miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na
uzasadnienie tego zarzutu Przystępujący przedstawił, na str. 5 odwołania, argumentację
świadczącą o prawidłowości wskazania przez Zamawiającego, w wezwaniu adresowanym
do Wykonawcy K,
na zezwolenie wydane przez Starostę Kluczborskiego, jako właściwego
miejscowo dla odpadów będących przedmiotem zamówienia i podsumował, że do takiej
konstatacji sprowadza się literalna wykładnia spornego warunku udziału w Postępowaniu.
Przedstawiona
w odwołaniu Konsorcjum F interpretacja znalazła następnie odzwierciedlenie
w przywołanym wcześniej fragmencie uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1946/18,
stanowiąc jedną z podstaw nakazania Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy K
z
Postępowania (zob. pkt 2.1 sentencji przywołanego orzeczenia). Ergo ocena sytuacji
podmiotowej Przystępującego, niezależnie od wywołanego przez Zamawiającego sporu
o
związanie składu orzekającego Izby w tej sprawie wydanym uprzednio wyrokiem KIO,
musi
uwzględniać wyrażone wcześniej przez Izbę zapatrywania, chociażby ze względu na
konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 Pzp.
Wyraża się ona obowiązkiem tożsamego potraktowania wykonawców znajdujących się
w
zbliżonej sytuacji. Ad casum okoliczność taka, zdaniem Izby, zachodzi, bowiem zarówno
Wykonawca K (uprzednio), jak i Konsorcjum F (obecnie) nie wykazali spełniania
omawianego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ nie przedstawili zezwolenia
obejmującego wszystkie (o czym poniżej) rodzaje odpadów, wydanego przez Starostę
Kluczborskiego, jako organu
właściwego ze względu na odpady będące przedmiotem
zamówienia. W konsekwencji, ze wszystkich wskazanych powyżej powodów Izba nie
uwzględniła argumentacji Przystępującego zawartej w złożonym piśmie procesowym, jako
stanowiącej odstępstwo od przyjętej przezeń i uwzględnionej przez Izbę w wyroku KIO
1946/18 interpretacji treści warunku w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej. Tym samym, złożone przez Konsorcjum F decyzje wydane przez Starostę
Lublinieckiego i
Marszałka Województwa Śląskiego nie potwierdzały jego spełniania.
Dotychczasowe rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że wymagane przez
Zamawiającego zezwolenie na zbieranie odpadów będących przedmiotem zamówienia
obejm
ować musiało odpady o wszystkich wynikających z OPZ kodach, bowiem Zamawiający
nie wyłączył z treści warunku żadnej kategorii odpadów. Do tak sformułowanej treści
warunku żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zgłosił
zastrzeżeń, ani w drodze wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, ani w drodze środków
ochrony prawnej. Odwołujący, odnosząc się do przedstawionej przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp decyzji Starosty Kluczborskiego (nota bene
zezwolenia spełniającego opisany wcześniej wymóg w zakresie organu, który je wydał),
trafnie wskazywał, że nie obejmuje ona odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, ergo
nie może potwierdzać spełniania przez Konsorcjum F
przedmiotowe
go warunku udziału w Postępowaniu. Stąd, zaprezentowana na rozprawie
argumentacja Zam
awiającego, wskazująca na zawartą przez Przystępującego umowę na
przetwarzanie
odpadów
wielkogabarytowych,
oraz
stanowisko
Przystępującego
kwestionujące istotność udziału wspomnianych dwóch kategorii odpadów w strumieniu
odpadów powstających u Zamawiającego, a także podważające zasadność zbierania tych
odpadów w ogóle, nie mogły się ostać w świetle kategorycznego brzmienia przedmiotowego
warunku. Z tych samych względów przedstawiony przez Konsorcjum F na rozprawie dowód
uznany został przez skład orzekający za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z Postępowania,
którego zachowanie (tj. złożenie w JEDZ oświadczenia o spełnianiu m.in. warunku w
zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej) wyczerpało, w
ocenie składu orzekającego, znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu
informacji, że wspomniany warunek spełnia. Izba przyjęła przy tym, że
Konsorcjum F działało w warunkach rażącego niedbalstwa, o czym świadczą następujące
okoliczności.
Przystępujący nie wyraził w toku Postępowania żadnych wątpliwości co do treści
przedmiotowego warunku, co uzasadnia wniosek, że od początku (tj. od zapoznania się
z
treścią SIWZ) interpretował go w określony sposób. Sposób ów, zdaniem Izby,
ujawnił w odwołaniu w sprawie KIO 1946/18, wskazując na potrzebę przedstawienia
zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego przez konkretny organ. Konsorcjum F uzyskało
potwierdzenie dokonanej w tym postępowaniu odwoławczym wykładni warunku w wyroku
Izby rozstrzygającym o wniesionym przez nie odwołaniu. Następnie, w wykonaniu tego
orzeczenia, Zamawiający wykluczył Wykonawcę K z Postępowania z uwagi na
wprowadzenie go w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu przez niego rzeczonego
waru
nku. Ponadto, pismem z 6 listopada 2018 r., wezwał Przystępującego, w trybie art. 26
ust. 1 Pzp, m.in. do złożenia aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, zgodnie z
brzmieniem Rozdziału VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d SIWZ. Biorąc pod uwagę dotychczasowy
przebieg Postępowania oraz wyniki postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1946/18 nie
sposób twierdzić, że w odpowiedzi na wspomniane wezwanie możliwe było złożenie
dokumentu innego niż zezwolenie na zbieranie wszystkich wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia odpadów, wydane przez Starostę Kluczborskiego. Przystępujący, jak wskazano
powyżej, dokumentu takiego nie przedstawił, zatem złożone uprzednio oświadczenie o
spełnianiu omawianego warunku było niezgodne z rzeczywistością. Przedstawiona na
rozprawie i w piśmie procesowym argumentacja dotycząca prawidłowej wykładni treści
warunku
dotyczącego posiadania uprawnień, stanowiąca zaprzeczenie prezentowanego
wcześniej stanowiska, miała wyłącznie na celu uchronienie Konsorcjum F przed
negatywnymi skutkami wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego – w wyniku wyboru
oferty Konsorcjum F
– niewątpliwie doszło.
Skład orzekający uznał, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem
rażącego niedbalstwa. Istotę niedbalstwa trafnie scharakteryzował Sąd Okręgowy w
Krakowie w wyroku z
8 marca 2017 r., XII Ga 1019/16 (niepubl.) wskazując, że „(…)
Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w
stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i
odnosi się do każdego, kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu
kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena
działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu
starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia
społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie
nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga
jeżeli nie powinny zaistnieć (…)”. Z powyższego wynika zatem, że
niedbalstwo to nic innego,
jak niezachowanie należytej staranności, czyli działanie nieodpowiadające obiektywnemu
wzorcowi postępowania właściwemu danemu dłużnikowi. Natomiast o rażącym stopniu
niedbalstwa decyduj
e jak znaczna jest różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a
wspomnianym wzorcem. Co istotne, w
przypadku oceny należytej staranności w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 K.c.,
zawodowy charakter t
ej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest
szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością
w działaniu, itd.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro Przystępujący wiedział jak
interpretować sporny warunek udziału w Postępowaniu, a – co więcej – posługując się tą
wiedzą w postępowaniu odwoławczym KIO 1946/18 doprowadził do wykluczenia
Wykonawcy
K z Postępowania, to powinien był kwestię spełniania przez siebie tego warunku
ustalić szczególnie starannie, w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem działania
Konsorcjum F nie odznaczały się jakąkolwiek starannością w tym zakresie, skoro
przedstawiło ono dokumenty, które nie potwierdzały spełniania warunku, co uzasadnia
wniosek o rażącym, w okolicznościach sprawy, niedbalstwie Przystępującego.
Rażąco niedbałe działanie Konsorcjum F w opisanej powyżej materii uzasadnia
przyjęcie, że ziściły się również przesłanki wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, bowiem
– po pierwsze – informacje w zakresie spełniania warunku udziału mieszczą się
w kategorii
informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu. Po drugie – skoro Przystępujący działał w warunkach rażącego
niedbalstwa, to tym bardziej
jego działanie odznaczało się zwykłą postacią niedbalstwa
(argumentum a maiori ad minus
), przewidzianą w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba nie
stwierdziła jednak naruszenia tej regulacji, jako że owo naruszenie uległo absorbcji przez
obrazę art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia wprowadzenia Zamawiającego w błąd wyłączona
została możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Postawiony w tym zakresie
zarzut miał charakter ewentualny – jego rozpoznanie uzależnione było de facto od ziszczenia
się warunku w postaci nie potwierdzenia się omówionych wcześniej zarzutów (zob.
odwołanie, str. 4). Mając na uwadze okoliczność, że zakreślona przez Odwołującego
podstawa rozpoznania zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp odpadła, Izba, zważywszy na
wspomnianą konstrukcję tego zarzutu, nie objęła go wydanym rozstrzygnięciem.
Potwierdził się również zarzut dotyczący nie wykazania spełniania przez
Konsorcjum
F drugiego z warunków udziału w Postępowaniu, dotyczącego zdolności
zawodowej (zob.
Rozdział VI ust. 2 pkt 2.3 ppkt 2.3.2 SIWZ). W tej kwestii Izba w całości
podziela zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO 1946/18 (str. 47). Ponadto,
także w zakresie omawianego zarzutu Przystępujący wykazał się brakiem konsekwencji
w prezentowanym
stanowisku
procesowym,
w
stosunku
do
wcześniejszego
postępowania odwoławczego. W sprawie KIO 1946/18 wskazywał bowiem na konieczność
zrealizow
ania dwóch usług o podanych przez Zamawiającego parametrach na terenie tej
samej gminy, argumentując to sprawdzaniem przez Zamawiającego powtarzalności
doświadczenia wykonawcy (zob. odwołanie Konsorcjum F, str. 2 i 8-9), podczas gdy w tej
sprawie przekonyw
ał, że liczba gmin, na terenie których wykonano zamówienia nie ma
żadnego znaczenia.
Także i w tym zakresie, pomimo nie wykazania przez Konsorcjum F spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, brak jest możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, z
uwagi na
konieczność wykluczenia Przystępującego z Postępowania w związku z
uwzględnionym przez Izbę zarzutem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów odnoszących się do tego warunku byłoby niecelowe, skoro brak
jest możliwości uzupełnienia dokumentów związanych z pierwszym z omówionych
warunków.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d
i
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.3 ppkt 2.3.2 SIWZ i wprowadzenie Zamawiającego,
w
wyniku rażącego niedbalstwa, w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
pierwszy ze wskazanych powyżej warunków udziału w postępowaniu i uznanie jego
oferty za odrzuconą;
1.3.
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słowienie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewod
niczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2425/18
Uzasadnienie
Gmina Kluczbork (dalej:
„Zamawiający”) prowadzą, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.
ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 13 czerwca 2018 r., pod nr 2018/S 111-252990.
13
listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – FCC Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Zabrzu, FCC Lubliniec sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz
Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(dalej
łącznie: „Konsorcjum F”).
Powyższe zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 listopada br. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie, A.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne S. w Kluczborku (dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w zw.
z art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum F jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu pomimo, że nie wykazało spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji do prowadzenia działalności
zawodowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych dotyczącego odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, gdyż na potwierdzenie jego spełnienia przedstawił trzy
zezwolenia na zbieranie odpadów, tj.
a.
decyzję zezwalającą A.S.A. Lubliniec sp. z o.o. (obecnie FCC Lubliniec sp. z o.o.)
na zbieranie odpadów przy ul. Przemysłowej 5 w Lublińcu;
b.
decyzję
w
sprawie
pozwolenia
zintegrowanego
zezwalającą
Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu na
zbieranie odpadów przy ul. Cmentarnej 19 w Zabrzu;
c.
decyzję zezwalającą A.S.A. Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(obecnie FCC Polska sp. z o.o.) na zbieranie odpadów w Smardach Dolnych gm.
Kluczbork;
które to decyzje nie potwierdzają spełnienia opisanego powyżej warunku udziału
w
Postępowaniu, gdyż:
decyzja wskazana w lit. a. nie dotyczy miejsca zbi
erania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia (Kluczbork), lecz innej gminy (Lubliniec) i nie uprawnia do
zbierania objętych przedmiotem zamówienia odpadów – zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36);
decyzja wskazan
a w lit. b. nie dotyczy miejsca zbierania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia (Kluczbork), lecz innej gminy (Zabrze);
decyzja wskazana w lit. c. nie
uprawnia do zbierania objętych przedmiotem
zamówienia odpadów — odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) oraz
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36);
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum F jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo
że nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej w zakresie posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej
dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w
sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum 10.000 Mg rocznie z
terenu jednej gminy, gdyż w celu wykazania spełnienia tego warunku powołał się na
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu dwóch różnych gmin, tj. gminy
Lubin oraz gminy Kluczbork;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania pomimo niewykazania spełnienia przez niego warunków udziału
w
Postępowaniu określonych w pkt 1 i 2 powyżej, przy czym Zamawiający wskutek
zaniechania wykluczenia z powodów wskazanych w pkt 1 powyżej naruszył dodatkowo
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej sytuacji wykluczył
z
Postępowania
innego
w
ykonawcę,
tj.
P.H.U.
Komunalnik
sp.
z
o.o.
(dalej „Wykonawca K”);
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania, pomimo że w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania
wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) informacji, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji do prowadzenia działalności w zakresie
zbi
erania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, podczas gdy jak zostało
wskazane w pkt 1 powyżej ww. warunku Konsorcjum F nie spełniło, przy czym, będąc
profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinno dochować należytej
staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych kompetencjach (czy ich
braku) do zbierania odpadów w zakresie określonym w SIWZ, a co więcej samo wobec
innego wykonawcy podni
osło analogiczny zarzut niespełnienia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1946/18, stąd też
podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako
przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa i to niedbalstwa rażącego, przy czym
Z
amawiający wskutek takiego zaniechania naruszył dodatkowo zasadę równego
traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej sytuacji wykluczył z Postępowania innego
w
ykonawcę, tj. Wykonawcę K;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F
z Postępowania, pomimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w
JEDZ i
nformacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego w Postępowaniu w zakresie tego, że spełnia
warunek udziału w Postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji do prowadzenia
działalności w zakresie zbierania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, przy
czym Konsorcjum F
będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne
powinno
dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o
posiadanych kompetencjach (lub ich braku) do zbierania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia, a co więcej samo analogiczny zarzut niespełnienia warunku
udziału w Postępowaniu sformułowało wobec innego wykonawcy w odwołaniu
wniesionym w sprawie KIO 1946/18,
stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej lekkomyślności, o ile nie
niedbalstwa (i to ra
żącego), przy czym Zamawiający wskutek takiego zaniechania
naruszył dodatkowo zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej
sytuacji wykluczył z Postępowania innego wykonawcę, tj. Wykonawcę K;
względnie, na wypadek nie uznania zarzutów określonych w pkt 3-5 powyżej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum F
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału dotyczącego posiadania
kompetencji do prowadzenia
działalności (posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów)
oraz zdolności zawodowych (posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch usług
odbioru odpadów z jednej gminy), pomimo że złożone przez Konsorcjum F dokumenty, z
przyczyn opisanych w pkt pop
rzedzających, spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu nie potwierdzają,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia Konsorcjum F z Postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia
tego żądania – wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wykazu wykonanych/wykonywanych usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie/wykonywanie oraz
w
zakresie zezwolenia na zbieranie odpadów stanowiących przedmiot zamówienia
udzielanego w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył
w
Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Uwzględnienie Odwołania doprowadzi do wykluczenia
Konsorcjum F z Postępowania, a w takim przypadku to oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
1.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum F pomimo
niewykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania uprawnień niezbędnych
do wykonania zamówienia
Zgodnie z postanowieniem rozdziału VI pkt 2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy,
którzy wykażą, że:
a)
posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów
komunalnych
od
właścicieli
nieruchomości
prowadzonego
przez
Burmistrza Miasta Kluczborka;
b)
posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych będących
przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach;
c)
posiadają wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska;
d)
posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie
odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy
o odpadach, w przypadku, gdy w
ykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów
we
własnym, zaś w przypadku, gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu
podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem
posiadającym zezwolenie w tym zakresie.
W stanie faktycznym sprawy Konsorcjum F
nie przedstawiło Zamawiającemu
prawidłowego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia, załączając do oferty kopie trzech decyzji administracyjnych obejmujących
swoim zakresem zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych, z których żadna z nich nie
o
dnosiła się do odpadów będących przedmiotem zamówienia. I tak:
a) pierwsza z nich
– decyzja z dnia 30 sierpnia 2012 r., znak: WOŚ.6233.12.2012,
w
sprawie udzielenia FCCPL zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania przy ul. Przemysłowej 5, 42-200 Lubliniec określonych odpadów (str. 81
oferty Konsorcjum F)
nie dotyczy obszaru objętego przedmiotem zamówienia
(tj.
obszaru gminy Kluczbork), lecz zupełnie innej gminy, tj. gminy Lubliniec,
nie
została
wydana
przez
Starostę
Kluczborskiego,
lecz
przez
Starostę Lublinieckiego, nie obejmuje swym zakresem: zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36), kt
órych odbiór
i zagospodarowanie, zgodnie z pkt 2 ppkt 1 lit. g)
Załącznika nr 1 do SIWZ –
Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), jest objęty przedmiotem zamówienia
udzielanego w Postępowaniu;
b) druga
– decyzja z dnia 30 lipca 2015 r. nr 1336/08/15 wydana przez
Marszałka Województwa Śląskiego w sprawie udzielenia MPGK Zabrze
pozwolenia zintegrowanego (str. 150 oferty Konsorcjum F) nie dotyczy obszaru
objętego przedmiotem zamówienia (tj. obszaru gminy Kluczbork), lecz zupełnie
innej gminy, tj. gminy Zabrze i
nie została wydana przez Starostę Kluczborskiego,
lecz przez Marszałka Województwa Śląskiego;
c) trzecia
– decyzja z dnia 5 listopada 2015 r. nr ROŚ.6233.17.2015 EU w sprawie
udzielenia FCCPL
zezwolenia na zbieranie odpadów nie obejmuje swym
zakresem: odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07) oraz zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36),
których odbiór i
zagospodarowanie, zgodnie z pkt 2 ppkt 1 lit. f) i g) ppkt 4 OPZ, jest objęty
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podał, że Izba w wyroku z dnia 15 października 2018 r., KIO 1946/18,
który to wyrok został wydany na skutek odwołania wniesionego przez Konsorcjum F,
stwierdziła: „w ocenie Izby postawiony warunek posiadania uprawnień, zgodnie z jego treścią
dotyczył odpadów, będących przedmiotem zamówienia, którym jest realizacja usługi
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) – a nie
jakiś innych, z innego terenu, czy innego rodzaju, zgodnie również z brzmieniem ustawy
o
odpadach, którą w treści warunku wskazał zamawiający”.
St
anowiska Izby nie sposób pomijać, skoro zostało ono wydane na gruncie tego
samego Postępowania i to w postępowaniu odwoławczym, w którym uczestniczyło zarówno
Konsorcjum F
, jak i Zamawiający (sprawa pomiędzy tymi stronami). Pewność i
poszanowanie prawa wym
aga bowiem, aby w postępowaniu toczącym się na skutek
odwołania brane były pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne objęte wcześniejszym
orzeczeniem Izby.
Należy przy tym zauważyć, że przytoczona powyżej ocena prawna wyrażona przez
Izbę w wyroku KIO 1946/18 jest prawidłowa merytorycznie i zasługuje na pełną aprobatę.
Zwrócić należy bowiem uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału VI pkt 2.1. lit. d) SIWZ
obowiązkiem wykonawców było przedstawienie zezwolenia na zbieranie oraz zezwolenia na
przetwarzanie (wzgl
ędnie, zamiast tego ostatniego – umowy z podmiotem, który takie
zezwolenie posiada) odnoszącego się do „odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia”. Oznacza to, że Zamawiający jednoznacznie wskazał na obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do zbierania
i
przetwarzania konkretnych odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
będzie stanowiło przedmiot zamówienia, a więc odpadów zgodnych ze wskazanymi w opisie
przedmiotu zamówienia zarówno co do miejsca, w którym będą zbierane/przetwarzane
(teren
Gminy Kluczbork), jak i co do rodzaju tych odpadów (które to rodzaje odpadów zostały
przez Zamawiającego precyzyjnie oznaczone w pkt 2 ppkt 1 OPZ (str. 4).
Nie ulega wątpliwości, że wymagana przez Zamawiającego zgodność
przedstawionych przez Konsorcjum F
zezwoleń na zbieranie odpadów z zapisami OPZ nie
zachodzi,
co oznacza, że wykonawca ten warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
kompetencji do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbierania odpadów nie
wykazał. Okoliczność tego rodzaju co do zasady skutkuje powstaniem obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
Postępowaniu, jednak w stanie faktycznym sprawy zastosowanie takiej procedury
sanacyjnej jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp,
wyłączone, bowiem nawet
w
przypadku prawidłowego uzupełnienia Konsorcjum F podlegałoby wykluczeniu, a jego
oferta musiałaby zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp.
Sytuację tę należy ocenić analogicznie, jak brak spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu przez Wykonawcę K, Izba oceniła w sprawie KIO 1946/18.
Skoro Konsorcjum F
w podobnych okolicznościach nie wykazało spełnienia tego warunku,
Zamawiający, kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców, winien był Konsorcjum F wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył
Wykon
awcę K.
2.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum F pomimo
niewykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganego
doświadczenia
Zgodnie z postanow
ieniem rozdziału VI pkt 2.3.2. SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania się doświadczeniem wynikającym z wykonania co najmniej dwóch
usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum
10.000 Mg rocznie z terenu j
ednej gminy z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby obie usługi wykazywane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu były zrealizowane na terenie
jednej gminy. Ten sposób interpretacji wspomnianego warunku wynika z jego literalnej treści
i
tak też został on zrozumiany zarówno przez skład orzekający Izby w sprawie KIO 1946/18,
jak i przez Zamawiającego oraz przez pozostałych wykonawców ubiegających się o
zamówienie (tj. przez Wykonawcę K). W tym zakresie powołać się należy na następujące
okoliczności:
a) w wyroku KIO 1946/18 (str. 47 wyroku, akapit trzeci) Izba
wyraźnie wskazała, że
„jak wynika z treści analizowanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał
udokumentowania dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy,
w minimalnej il
ości 10.000 Mg, z terenu jednej gminy. Nie budzi zatem wątpliwości,
zwłaszcza uwzględniając brak pytań wykonawców na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak zaskarżenia postanowień SIWZ
w tym
zakresie, że zamawiający wymagał, aby obydwie usługi były wykonane lub
wykonywane na terenie jednej gminy. Natomiast dl
a przyjęcia interpretacji
odwołującego konieczna byłaby zmiana SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał
żadnych okoliczności, które wskazywałyby w tym przypadku na konieczność
odmiennej interpretacji spornego warunku i odejście od wykładni literalnej”;
b)
na rozprawie przeprowadzonej w dniu 8 października br. pełnomocnik
Zamawiającego podniósł, że w warunku dotyczącego zdolności technicznej
i zawodow
ej Zamawiający wymagał potwierdzenia 2 dużych zamówień o
wskazanej ilości – 10 tys. rocznie na terenie jednej gminy; warunek ten miał na
celu uniknięcie sumowania umów przez wykonawców, Zamawiający chciał
podmiotu,
który wykonuje duże zamówienia. Zdaniem Zamawiającego usługi z
jednej gminy go potwierdzają;
c) z
arówno Wykonawca K, jak i Odwołujący, celem wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, powołali się na realizację dwóch usług odbioru odpadów
z jednej, tej samej gminy (Wykonawca K
– z Wałbrzycha, Odwołujący –
z
Wrocławia), co w przypadku Wykonawcy K Izba uznała za działanie prawidłowe.
Tymczasem Konsorcjum F
powołało się na wykonanie dwóch usług zrealizowanych
w
zupełnie innych gminach (odpowiednio w Kluczborku oraz w Lubinie), przy czym obie te
usługi były wykonane przez FCCPL w ramach konsorcjów składające się z nieco innych
podmiotów (w przypadku zamówienia realizowanego w Lublinie konsorcjum – obok FCCPL
i
MPGK stworzyła dodatkowo spółka van Gensewinkel Legnica sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy (obecnie REMONDIS Legnica s
p. z o.o. z siedzibą w Legnicy).
W tych okolicznościach dopuszczenie powołania się przez Konsorcjum F na usługi
wykonane na terenie terenu dwóch różnych gmin byłoby nie tylko sprzeczne z literalną
wykładnią SIWZ, ale dodatkowo prowadziłoby do dopuszczenia sumowania doświadczenia
wynikającego z dwóch różnych zamówień, czego Zamawiający, jak wskazał na rozprawie,
chciał w Postępowaniu uniknąć.
Stwierdzić zatem należy, że Konsorcjum F spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganego doświadczenia nie spełniło.
Okoliczność tego rodzaju co do zasady skutkuje powstaniem obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu, jednak w stanie faktycznym sprawy zastosowanie takiej procedury sanacyjnej
jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp,
wyłączone, bowiem nawet w przypadku
prawidłowego uzupełnienia Konsorcjum F podlegałoby wykluczeniu, a jego oferta musiałaby
zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp.
3.
Uzasadnienie zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd Zamawiającego
Odwołujący przytoczył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i stwierdził, że nakazują
one
wykluczyć takich wykonawców, którzy:
a) odpowiednio:
wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują
informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
b)
odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku
udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym
wpływ na decyzje zamawiającego;
c) podanie nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym jego wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo
z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione.
a) c
o do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może
nastąpić)
poprzez
przekazanie
informacji
nieprawdziwych.
Informacja
nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem
rzeczy; j
est to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na
fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Ni
ewątpliwie wskazana przez Konsorcjum F w JEDZ informacja, że spełnia on
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów stanowiących przedmiot zamówienia jest obiektywnie z rzeczywistością
niezgodna,
mogła ona zatem wprowadzać Zamawiającego w błędne przekonanie,
że Konsorcjum F wspomniany warunek udziału w Postępowaniu spełniało.
b) o
świadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie dotyczyło warunku udziału
w
Postępowaniu; informacja taka miała bezpośredni wpływ na decyzję
Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum F z Postępowania i w konsekwencji
do udzie
lenia zamówienia temu wykonawcy;
c) p
odanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to
niedbalstwa
rażącego, co Odwołujący wyjaśnił przez przywołanie poglądów
doktryny i orzecznictwa.
Odwołujący podkreślił, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od
wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane
przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada
możliwość ich sprawdzenia (np. przez uzyskanie informacji od odpowiednio
poinformowanych pracowników czy też analizę posiadanych przez siebie decyzji
administracyjnych w zakresie zbierania odpadów) winien takiego sprawdzenia dokonać.
Konsorcj
um F powinno było sobie zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią
podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku blisko trzydziestu
milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych w
postępowaniu przetargowym jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
Co więcej, w stanie faktycznym sprawy Konsorcjum F doskonale wiedziało,
że wymagane przez Zamawiającego zezwolenie na zbieranie miało odnosić się do
przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Wskazywało na to wyraźnie m.in.
odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1946/18 (str. 4-5 wspomnianego odwołania) oraz na
rozprawie w
dniu 8 października 2018 r. (tak w protokole posiedzenia i rozprawy, str. 4 –
argumentacja pełnomocnika Konsorcjum F dotycząca zarzutu nr 1).
W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, że Konsorcjum F powinno co
najmniej mieć świadomość, że przedstawione przez niego zezwolenia na zbieranie odpadów
do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nie wystarczają. Skoro tak,
to
złożenie przez niego w dokumencie JEDZ oświadczenia o spełnieniu wszystkich
warunków udziału w Postępowaniu nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej)
staranności, która jest oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.
Sytuację tę należy ocenić analogicznie, jak oceniła KIO w sprawie KIO 1946/18
oświadczenie złożone w Postępowaniu przez Wykonawcę K. Skoro Konsorcjum F
w
podobnych okolicznościach oświadczyło Zamawiającemu warunek dotyczący posiadania
zezwolenia na zbieranie wiedząc (lub gdy powinien było wiedzieć) że tego warunku nie
spełnia, Zamawiający – kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego
traktowania wykonawców – winien był je wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył
Wykonawcę K.
W przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia określonych w przepisach art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
nie jest możliwe zastosowanie procedury sanacyjnej określonej w art.
26 ust. 3 Pzp
– prowadziłoby to bowiem do zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą.
4.
Uzasadnienie zarzutu i żądania ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania
Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu
N
a wypadek, gdyby Izba zajęła stanowisko przeciwne i uznała, że omawianym stanie
faktycznym możliwość wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów jednak istnieje,
Odwołujący wskazał, że w takim przypadku czynność wezwania byłaby obligatoryjna, zatem
za
niechanie przez Zamawiającego takiego wezwania stanowiłoby naruszenie dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
W kwestii zezwolenia stwierdził, że nie wymagał w treści odnoszącego się do niego
warunku d
ecyzji Starosty Kluczborskiego. Podkreślił, że uznał za wykazane przez
Konsorcjum
F spełnianie warunku udziału w Postępowaniu przy pomocy pozwolenia
zintegrowanego wydanego przez Starostę Kluczborskiego, ponieważ odnosi się ona do
posiadanej przez Konsorcjum F na terenie gminy Kluczbork bazy magazynowo-
transportowej.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia podał, że nie miało dla niego
znaczenia na rzecz ilu gmin realizowane były referencyjne zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum F, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum F
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie z 4 grudnia 2018 r. Przystępujący przedstawił następującą argumentację.
W zakresie zarzutu
braku wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania kompetencji do prowadzenia działalności zawodowej w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów dotyczącego odpadów objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca F przytoczył
przepisy art. 3 ust. 1 pkt 2, 5, 21 i 34, art. 23 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 1-3 i 5 oraz art. 41b ust. 1 i
art. 43 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2018 r., poz. 992 j.t. ze zm), zwanej
dalej
„Ustawą”, i podał, że w świetle definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 Ustawy, zbieranie,
to
gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie, a także tymczasowe magazynowanie odpadów.
Analizując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący,
w kontekście oceny właściwości miejscowej organu, który wydaje zezwolenie na zbieranie
odpadów, zdaje się mylić miejsce odbierania odpadów z miejscem ich zbierania.
Warunki
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów (w tym wpis do rejestru
dzi
ałalności regulowanej) określają przepisy rozdziału 4a ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czys
tości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r., poz. 1454 j.t. ze zm.),
które dotyczą odbierania odpadów z terenu danej gminy, której organ zarządzający dokonuje
wpisu.
Natomiast zbieranie odpadów regulowane jest w powoływanych wyżej przepisach
ustawy o odpadach.
W szczególności właściwość miejscową organów wydających
zezwolenia na zbieranie odpadów (w tym zezwolenia zintegrowane) określa się według
miejsc
a ich zbierania (a więc według miejsca położenia nieruchomości, na której odebrane
odpady są zbierane, i które zawsze wskazane jest w decyzji-zezwoleniu), a nie według
miejsca odbierania odpadów (terenu, na którym odpady są wytwarzane i odbierane od
wytwar
zających, np. terenu gminy, która organizuje odbiór odpadów komunalnych).
Tym samym jakiekolwiek twierdzenia Odwołującego, że przedstawione zezwolenia
nie dotyczą obszaru objętego przedmiotowym zamówieniem są nieuprawnione, a nawet
niezrozumiałe. Zezwolenia na zbieranie odpadów nie dotyczą bowiem jakiekolwiek obszaru,
z
którego odpady są odbierane, ale miejsca (nieruchomości), na której są zbierane. W treści
takich decyzji, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 i 3 U
stawy określa się właśnie miejsce zbierania
odpa
dów i rodzaj odpadów zbieranych (gromadzonych, magazynowanych, sortowanych)
w tym miejscu.
Z adekwatnych przepisów prawa nie wynika żaden generalny zakaz zbierania
odpadów w miejscu wskazanym w zezwoleniu na zbieranie, odpadów odbieranych z gmin
innych, ni
ż gmina, na terenie której położone jest miejsce zbierania odpadów. Zakaz taki
wynika jedynie z art. 23 ust. 2 Ustawy
w stosunku do odpadów tam wskazanych (zakazuje
się zbierania poza miejscem wytworzenia: pozostałości z sortowania odpadów,
osadów ściekowych, odpadów medycznych i weterynaryjnych, zmieszanych odpadów
komunalnych i odpadów zielonych).
W świetle powyższego, posiadane i przedłożone Zamawiającemu przez członków
Konsorcjum F zezwolenia na zbieranie odpadów, łącznie obejmują przedmiotowo wszystkie
odpady
objęte
przedmiotem
zamówienia
wskazane
przez
Odwołującego:
odpady
wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (kod
20 01 oraz 20 01 36).
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (kod 20 01 35* oraz 20 01 36) w ramach
przedmiotowego zamówienia są odbierane akcyjnie (cztery razy w roku) i nie ma obowiązku
ani potrzeby ich zbierania przed przetworzeniem. Po odebraniu są bezpośrednio
transportowane do instalacji przetwarzania, co jest uzasadnione ekonomicznie i
środowiskowo oraz znajduje oparcie w zasadzie bliskości (dotyczącej przetwarzania
odpadów jak najbliżej miejsca ich wytworzenia – art. 20 Ustawy).
Zdaniem Konsorcjum F warun
ki udziału w Postępowaniu winny być interpretowane
nie tylko zgodnie z ich literalnym brzmieniem, ale również z uwzględnieniem ustawowego
kontekstu i celu, w którym są ustanawiane, w szczególności w kontekście przedmiotu
zamówienia, którego należyte i prawidłowe wykonanie mają, przynajmniej po części,
zabezpieczać. Jak wynika z treści art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu
dotyczą kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Właśnie brak
takich kompetencji i uprawnień jest zarzucany Przystępującemu w odwołaniu.
Tymczasem
dokładnie na podstawie kwestionowanych zezwoleń, Przystępujący wykonuje
aktualnie przedmiotowe zamówienie, a zgodność z prawem jego działalności nie budzi
żadnej wątpliwości i nie jest kwestionowana. Przystępujący może więc zgodnie z prawem
wykonać przedmiot tego zamówienia, którym jest realizacja usługi odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z
terenu g
miny Kluczbork, w szczególności zgodnie z przepisami ustawy o odpadach
posiadając i przedstawiając stosowne zezwolenia tam wskazane.
Konsorcjum F podkreśliło, że nie zachodzi w tym przypadku żadna analogia z
sytuacją Wykonawcy K, który nie wykazał możliwości zbierania jakichkolwiek odpadów
objętych przedmiotem zamówienia na terenie gminy Kluczbork. Przedstawił tylko zezwolenie
na zbieranie odpadów, dotyczące odległego miejsca zbierania odpadów (gm. Strzelin) od
terenu, gdzie odpady są odbierane (gm. Kluczbork). Zarówno ze względu na zasadę
bliskości, jak i z powodu prostego rachunku ekonomicznego, transportowanie i zbieranie
odpadów we wskazanym miejscu było niemożliwe.
Przystępujący oświadczył, że w ramach zarzutów odwołania KIO 1946/18 nie twierdził
wcale, że decyzja na zbieranie odpadów wydana przez Starostę Kluczborskiego,
którą powinien posiadać każdy wykonawca, musi obejmować wszystkie kody odpadów
objęte przedmiotem zamówienia, nawet takie, które nie są zbierane. Natomiast twierdził, że
tego przedmiotu zamówienia nie da się wykonać bez zbierania odpadów stanowiących
zasadniczą część zamówienia na terenie Gminy Kluczbork.
W zakresie zarzutu braku wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie
posiadania zdolności zawodowej, tj. doświadczenia w wykonaniu, co najmniej
dwóch usług odbioru odpadów z terenu jednej gminy, Przystępujący podał, że z godnie
z
zasadami składni, gramatyki i interpunkcji języka polskiego, literalnie z treści warunku
wynika, że wskazanie „z terenu jednej gminy” jest przydawką do 10.000 Mg, zatem odnosi
się tylko do łącznej, wymaganej ilości odpadów, które mają być zebrane w ramach
wykazywanej usługi z obszaru jednej gminy. Z treści warunku wynika nic innego jak wymóg
wykonania 2
usług, a każda z tych usług charakteryzowana jest przez wymagany czas
wykonywania (12
miesięcy) oraz ilość odpadów i teren ich zbierania (10.000 Mg z terenu
jednej gminy). Nie
ma znaczenia, czy usługa spełniające warunek ilości ton i czasu w jakim
była realizowana oraz druga usługa spełniająca te wymagania, realizowane były na terenie
dwóch różnych gmin czy też były realizowane w jednej dużej gminie podzielonej na sektory i
każdy sektor spełniał przedmiotowy warunek. Z treści warunku wynika tylko, że 10.000 ton
zebranych w ramach każdej z wykazywanych usług winno być zebrane z terenu jednej
gminy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wymagał wykonania tych dwóch referencyjnych usług
w
tej samej gminie. Taka interpretacja prowadziłaby do znacznego ograniczenia konkurencji
przez wyłączenie usług rzeczowo spełniających wymagania zamawiającego stawiane w celu
weryfikacji doświadczenia wykonawcy. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia, dla którego
Zamawiający miałby wymagać doświadczenia w wykonaniu dwóch usług polegających na
zagospodarowaniu 10.
000 Mg odpadów rocznie z terenu jednej i tej samej gminy.
Odebranie i zagospodarowanie 10.
000 Mg odpadów z terenu jednej gminy i 10.000 Mg z
terenu drugiej, jest rzeczowo (w znaczeniu nabytego doświadczenia) równoważne odebraniu
i zagospodarowaniu 10.000 Mg i 10.
000 Mg z tej samej gminy (co wykazywał Wykonawca
K).
Kons
orcjum F wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści decyzji
Marszałka Województwa Opolskiego z 25 stycznia 2015 r. – zezwolenie na przetwarzanie
odpadów wydane na RIPOK w Gotartowie, na okoliczność braku możliwości przetwarzania
w tej instala
cji zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Konsorcjum F
zawarte w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
wezwania Konsorcjum F do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26
ust. 1 Pzp
– pisma z 6 listopada 2018 r.;
3. odpowiedzi
Przystępującego na ww. wezwanie – pisma z 8 listopada 2018 r. wraz
z
wykazem wykonanych usług, decyzją Starosty Lublinieckiego z 30 sierpnia
2012
r.,
WOŚ.6233.17.2012,
decyzją
nr
1336/OS/15
Marszałka
Województwa Śląskiego w Katowicach z 30 lipca 2015 r. i decyzją
Starosty
Kluczborskiego z 5 listopada 2015 r., ROŚ.6233.17.2015.EU;
4. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
– pisma z 13 listopada 2018 r.;
5.
wezwania Wykonawcy K do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
pisma z 31 sierpnia 2018 r.;
6.
odwołania w sprawie KIO 1946/18.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający wziął pod uwagę wnioski
płynące z wyroku KIO 1946/18.
W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za zasadne.
Przede wszystkim Konsorcjum F nie wykaza
ło spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d SIWZ, nie przedstawiając
Zamawiającemu zezwolenia na zbieranie odpadów będących przedmiotem zamówienia.
Pod
tym pojęciem kryją się, zdaniem składu orzekającego, odpady pochodzące
z
nieruchomości położonych na terenie gminy Kluczbork. W tym zakresie Izba podziela
obszerny i szczegółowy wywód zawarty na str. 30-34 wyroku w sprawie KIO 1946/18,
dający się podsumować stwierdzeniem, że Zamawiający wymagał przedstawienia decyzji –
zezwolenia na zbieranie odpadów – pochodzącej od konkretnego organu, tj. od
Starosty
Kluczborskiego. Tak też sporny warunek interpretował sam Zamawiający,
wzywając Wykonawcę K, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem z 31 sierpnia 2018 r.,
do przedstawienia
aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów od organu właściwego ze
względu na miejsce zbierania odpadów, to jest Starosty Kluczborskiego. Wreszcie,
analogiczne stanowisko
w kwestii interpretacji tego warunku prezentował sam Przystępujący,
będąc odwołującym w sprawie KIO 1946/18. Wniosek taki wynika explicite z treści
wniesionego uprzednio odwołania. W pkt II.1 petitum odwołania w sprawie KIO 1946/18
(str.
2) Konsorcjum F zarzuciło Zamawiającemu, że wybór oferty Wykonawcy K naruszał art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp, jako że Wykonawca K nie posiadał aktualnego zezwolenia na zbieranie
odpadów będących przedmiotem zamówienia, wskazując wprost na brak zezwolenia
wydane
go przez starostę miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na
uzasadnienie tego zarzutu Przystępujący przedstawił, na str. 5 odwołania, argumentację
świadczącą o prawidłowości wskazania przez Zamawiającego, w wezwaniu adresowanym
do Wykonawcy K,
na zezwolenie wydane przez Starostę Kluczborskiego, jako właściwego
miejscowo dla odpadów będących przedmiotem zamówienia i podsumował, że do takiej
konstatacji sprowadza się literalna wykładnia spornego warunku udziału w Postępowaniu.
Przedstawiona
w odwołaniu Konsorcjum F interpretacja znalazła następnie odzwierciedlenie
w przywołanym wcześniej fragmencie uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1946/18,
stanowiąc jedną z podstaw nakazania Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy K
z
Postępowania (zob. pkt 2.1 sentencji przywołanego orzeczenia). Ergo ocena sytuacji
podmiotowej Przystępującego, niezależnie od wywołanego przez Zamawiającego sporu
o
związanie składu orzekającego Izby w tej sprawie wydanym uprzednio wyrokiem KIO,
musi
uwzględniać wyrażone wcześniej przez Izbę zapatrywania, chociażby ze względu na
konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 Pzp.
Wyraża się ona obowiązkiem tożsamego potraktowania wykonawców znajdujących się
w
zbliżonej sytuacji. Ad casum okoliczność taka, zdaniem Izby, zachodzi, bowiem zarówno
Wykonawca K (uprzednio), jak i Konsorcjum F (obecnie) nie wykazali spełniania
omawianego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ nie przedstawili zezwolenia
obejmującego wszystkie (o czym poniżej) rodzaje odpadów, wydanego przez Starostę
Kluczborskiego, jako organu
właściwego ze względu na odpady będące przedmiotem
zamówienia. W konsekwencji, ze wszystkich wskazanych powyżej powodów Izba nie
uwzględniła argumentacji Przystępującego zawartej w złożonym piśmie procesowym, jako
stanowiącej odstępstwo od przyjętej przezeń i uwzględnionej przez Izbę w wyroku KIO
1946/18 interpretacji treści warunku w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej. Tym samym, złożone przez Konsorcjum F decyzje wydane przez Starostę
Lublinieckiego i
Marszałka Województwa Śląskiego nie potwierdzały jego spełniania.
Dotychczasowe rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że wymagane przez
Zamawiającego zezwolenie na zbieranie odpadów będących przedmiotem zamówienia
obejm
ować musiało odpady o wszystkich wynikających z OPZ kodach, bowiem Zamawiający
nie wyłączył z treści warunku żadnej kategorii odpadów. Do tak sformułowanej treści
warunku żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zgłosił
zastrzeżeń, ani w drodze wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, ani w drodze środków
ochrony prawnej. Odwołujący, odnosząc się do przedstawionej przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp decyzji Starosty Kluczborskiego (nota bene
zezwolenia spełniającego opisany wcześniej wymóg w zakresie organu, który je wydał),
trafnie wskazywał, że nie obejmuje ona odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, ergo
nie może potwierdzać spełniania przez Konsorcjum F
przedmiotowe
go warunku udziału w Postępowaniu. Stąd, zaprezentowana na rozprawie
argumentacja Zam
awiającego, wskazująca na zawartą przez Przystępującego umowę na
przetwarzanie
odpadów
wielkogabarytowych,
oraz
stanowisko
Przystępującego
kwestionujące istotność udziału wspomnianych dwóch kategorii odpadów w strumieniu
odpadów powstających u Zamawiającego, a także podważające zasadność zbierania tych
odpadów w ogóle, nie mogły się ostać w świetle kategorycznego brzmienia przedmiotowego
warunku. Z tych samych względów przedstawiony przez Konsorcjum F na rozprawie dowód
uznany został przez skład orzekający za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z Postępowania,
którego zachowanie (tj. złożenie w JEDZ oświadczenia o spełnianiu m.in. warunku w
zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej) wyczerpało, w
ocenie składu orzekającego, znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu
informacji, że wspomniany warunek spełnia. Izba przyjęła przy tym, że
Konsorcjum F działało w warunkach rażącego niedbalstwa, o czym świadczą następujące
okoliczności.
Przystępujący nie wyraził w toku Postępowania żadnych wątpliwości co do treści
przedmiotowego warunku, co uzasadnia wniosek, że od początku (tj. od zapoznania się
z
treścią SIWZ) interpretował go w określony sposób. Sposób ów, zdaniem Izby,
ujawnił w odwołaniu w sprawie KIO 1946/18, wskazując na potrzebę przedstawienia
zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego przez konkretny organ. Konsorcjum F uzyskało
potwierdzenie dokonanej w tym postępowaniu odwoławczym wykładni warunku w wyroku
Izby rozstrzygającym o wniesionym przez nie odwołaniu. Następnie, w wykonaniu tego
orzeczenia, Zamawiający wykluczył Wykonawcę K z Postępowania z uwagi na
wprowadzenie go w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu przez niego rzeczonego
waru
nku. Ponadto, pismem z 6 listopada 2018 r., wezwał Przystępującego, w trybie art. 26
ust. 1 Pzp, m.in. do złożenia aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, zgodnie z
brzmieniem Rozdziału VI ust. 2 pkt 2.1 lit. d SIWZ. Biorąc pod uwagę dotychczasowy
przebieg Postępowania oraz wyniki postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1946/18 nie
sposób twierdzić, że w odpowiedzi na wspomniane wezwanie możliwe było złożenie
dokumentu innego niż zezwolenie na zbieranie wszystkich wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia odpadów, wydane przez Starostę Kluczborskiego. Przystępujący, jak wskazano
powyżej, dokumentu takiego nie przedstawił, zatem złożone uprzednio oświadczenie o
spełnianiu omawianego warunku było niezgodne z rzeczywistością. Przedstawiona na
rozprawie i w piśmie procesowym argumentacja dotycząca prawidłowej wykładni treści
warunku
dotyczącego posiadania uprawnień, stanowiąca zaprzeczenie prezentowanego
wcześniej stanowiska, miała wyłącznie na celu uchronienie Konsorcjum F przed
negatywnymi skutkami wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego – w wyniku wyboru
oferty Konsorcjum F
– niewątpliwie doszło.
Skład orzekający uznał, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem
rażącego niedbalstwa. Istotę niedbalstwa trafnie scharakteryzował Sąd Okręgowy w
Krakowie w wyroku z
8 marca 2017 r., XII Ga 1019/16 (niepubl.) wskazując, że „(…)
Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w
stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i
odnosi się do każdego, kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu
kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena
działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu
starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia
społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie
nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga
jeżeli nie powinny zaistnieć (…)”. Z powyższego wynika zatem, że
niedbalstwo to nic innego,
jak niezachowanie należytej staranności, czyli działanie nieodpowiadające obiektywnemu
wzorcowi postępowania właściwemu danemu dłużnikowi. Natomiast o rażącym stopniu
niedbalstwa decyduj
e jak znaczna jest różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a
wspomnianym wzorcem. Co istotne, w
przypadku oceny należytej staranności w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 K.c.,
zawodowy charakter t
ej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest
szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością
w działaniu, itd.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro Przystępujący wiedział jak
interpretować sporny warunek udziału w Postępowaniu, a – co więcej – posługując się tą
wiedzą w postępowaniu odwoławczym KIO 1946/18 doprowadził do wykluczenia
Wykonawcy
K z Postępowania, to powinien był kwestię spełniania przez siebie tego warunku
ustalić szczególnie starannie, w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem działania
Konsorcjum F nie odznaczały się jakąkolwiek starannością w tym zakresie, skoro
przedstawiło ono dokumenty, które nie potwierdzały spełniania warunku, co uzasadnia
wniosek o rażącym, w okolicznościach sprawy, niedbalstwie Przystępującego.
Rażąco niedbałe działanie Konsorcjum F w opisanej powyżej materii uzasadnia
przyjęcie, że ziściły się również przesłanki wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, bowiem
– po pierwsze – informacje w zakresie spełniania warunku udziału mieszczą się
w kategorii
informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu. Po drugie – skoro Przystępujący działał w warunkach rażącego
niedbalstwa, to tym bardziej
jego działanie odznaczało się zwykłą postacią niedbalstwa
(argumentum a maiori ad minus
), przewidzianą w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba nie
stwierdziła jednak naruszenia tej regulacji, jako że owo naruszenie uległo absorbcji przez
obrazę art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia wprowadzenia Zamawiającego w błąd wyłączona
została możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Postawiony w tym zakresie
zarzut miał charakter ewentualny – jego rozpoznanie uzależnione było de facto od ziszczenia
się warunku w postaci nie potwierdzenia się omówionych wcześniej zarzutów (zob.
odwołanie, str. 4). Mając na uwadze okoliczność, że zakreślona przez Odwołującego
podstawa rozpoznania zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp odpadła, Izba, zważywszy na
wspomnianą konstrukcję tego zarzutu, nie objęła go wydanym rozstrzygnięciem.
Potwierdził się również zarzut dotyczący nie wykazania spełniania przez
Konsorcjum
F drugiego z warunków udziału w Postępowaniu, dotyczącego zdolności
zawodowej (zob.
Rozdział VI ust. 2 pkt 2.3 ppkt 2.3.2 SIWZ). W tej kwestii Izba w całości
podziela zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO 1946/18 (str. 47). Ponadto,
także w zakresie omawianego zarzutu Przystępujący wykazał się brakiem konsekwencji
w prezentowanym
stanowisku
procesowym,
w
stosunku
do
wcześniejszego
postępowania odwoławczego. W sprawie KIO 1946/18 wskazywał bowiem na konieczność
zrealizow
ania dwóch usług o podanych przez Zamawiającego parametrach na terenie tej
samej gminy, argumentując to sprawdzaniem przez Zamawiającego powtarzalności
doświadczenia wykonawcy (zob. odwołanie Konsorcjum F, str. 2 i 8-9), podczas gdy w tej
sprawie przekonyw
ał, że liczba gmin, na terenie których wykonano zamówienia nie ma
żadnego znaczenia.
Także i w tym zakresie, pomimo nie wykazania przez Konsorcjum F spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, brak jest możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, z
uwagi na
konieczność wykluczenia Przystępującego z Postępowania w związku z
uwzględnionym przez Izbę zarzutem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wezwanie do
uzupełnienia dokumentów odnoszących się do tego warunku byłoby niecelowe, skoro brak
jest możliwości uzupełnienia dokumentów związanych z pierwszym z omówionych
warunków.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
