rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2447/18
KIO 2447/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia
2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Dylmex
– Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Klimontów w Klimontowie
2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Dylmex
– Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Klimontów w Klimontowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Klimontów w
Klimontowie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowego Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółki komandytowej w
Staszowie i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Klimontów w Klimontowie, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w
Staszowie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy Klimontów w Klimontowie na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Dylmex
– Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie kwotę
13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2447/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Klimontów w Klimontowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej Konary-Domoradzice nr
ewid. dz. 288 od km 0+050 do km 1+040.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2018 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez
zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzuce
nie przez zamawiającego oferty
o
dwołującego z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.), pomimo że zarówno wzór kosztorysu ofertowego, jak i wzór
przedmiaru robót, które to wzory udostępnione zostały na stronie internetowej
zamawiającego, nie stanowią załączników do s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu;
2)
art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie
badania oferty odwołującego w sposób, który uniemożliwił zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawcy, ze względu na zaniechanie przez zamawiającego
przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie omyłek w złożonej przez
odwołującego ofercie oraz zaniechania przez zamawiającego, wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień i następczego dokonania poprawki omyłki w ofercie odwołującego w
sytuacji, gdy:
a)
omyłka w ofercie odwołującego pozostaje omyłką nieistotną biorąc pod uwagę
wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku do ceny oferty;
b)
o
myłka w ofercie odwołującego jest omyłką nieistotną bowiem dotyczy kosztorysu
ofertowego, który biorąc pod uwagę treść s.i.w.z. oraz projekt umowy na realizację
przedmiotu zamówienia stanowi jedynie dokument pomocniczy;
3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez w
ybór oferty wykonawcy T.
D.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane „POLIBUD” T. D., która w świetle regulacji ustawy P.z.p. oraz s.i.w.z. nie mogła
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało dzielone wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj.
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie
czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego;
3.
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) — tj. przeprowadzenia tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, która nie powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona;
4.
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5.
dopuszczenie i przepro
wadzenie dowodów z dokumentów szczegółowo wskazanych
w uzasadnieniu pisma na okoliczności wskazane w piśmie;
6.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu koszów postępowania, w
tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokata zgodnie z fakturą.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia w
niniejszej sprawie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem zamówienia w niniejszej sprawie, jednak w skutek zaistnienia omyłki polegającej
na niewykazaniu jednej pozycji kosztorysowej zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez
przeprowadzenia korekty tej oferty w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
i uznał jako najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę
w związku z czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego,
bowiem
zamawiający odrzucając tą ofertę pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, czym doprowadził do sytuacji, w której odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w
wyniku realizacji za
mówienia publicznego. Takie stanowisko odwołującego pozostaje
uzasadnione także z uwagi na fakt, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona,
byłaby ona najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2018 roku
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez T. D. przedsiębiorcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” T. D. Decyzja
ta została odwołującemu dostarczona drogą elektroniczną w dniu 22 listopada 2018 roku. W
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż w toku
oceny ofert stwierdzono, że odwołujący przygotował kosztorys ofertowy niezgodnie z
przedmiarem robót. Owa niezgodność polegała na tym, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym nie uwzględnił pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na
podsypce cementowo-
piaskowej 120m". W tej sytuacji zamawiający uznał, iż oferta
odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z
powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności
treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
naprowadza, iż niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma miejsce wtedy, kiedy treść
oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym
w s.i.w.z.
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Tylko niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z.,
rozumiana jako materialna niezgod
ność zobowiązania wykonawcy z wymaganiami
zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wytycznymi zawartymi w s.i.w.z., dotyczącymi
sposobu jej wyrażenia stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, niewiążące się z
jakimikolwiek negatywnymi skutkami dla wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż oferta
złożona przez wykonawcę jest niezgodna z treścią s.i.w.z.. Wyjaśnił, iż zarówno z treści
s.i.w.z.,
jak i listy załączników do s.i.w.z. nie sposób wyprowadzić stwierdzenia, iż wzór
kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót stanowi część składową s.i.w.z. Podkreślił, iż
samo udostępnienie wzorów wskazanych dokumentów na stronie internetowej
zamawiającego nie stanowi o tym, że wzory te stanowią treść s.i.w.z. W ocenie
odwołującego udostępnione na stronie internetowej zamawiającego wzory kosztorysu
ofertowego oraz przedmiaru robót stanowią jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł
sporządzić tego typu dokumenty. W tej sytuacji wykonawcy mogli albo skorzystać z tego
wzoru albo przedstawić kosztorys ofertowy w zaproponowanej przez siebie formie.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 ppkt 1 do oferty,
sporz
ądzonej na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 s.i.w.z. wraz z kosztorysem
ofertowym każdy wykonawca dołącza żądane przez zamawiającego oświadczenia. Ze
wskazanego zapisu s.i.w.z.
wynika zatem, że o ile wzór oferty stanowi załącznik do s.i.w.z. i
na tym wzorze każdy wykonawca powinien opracować swoją ofertę to w przypadku
kosztorysu ofertowego taki wymóg nie został przez zamawiającego przewidziany.
Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjąć założenie, że odwołujący miał obowiązek
sporządzenia kosztorysu ofertowego według wzoru udostępnionego na stronie internetowej
zamawiającego to omyłka polegająca na nieuwzględnieniu przez odwołującego w swojej
ofercie pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m"
ma charakter formalny, który nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty
odwołującego. Takie stanowisko odwołującego wynika z licznego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie, np. z wyroku z dnia 12 stycznia 2018 roku o sygn. akt KIO
2739/17 oraz z wyroku z dnia 05 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 547/17.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia
czynności wyjaśniających co do treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
ustawy P.z.p., odwo
łujący wskazał, iż przyjmując, że złożona przez niego oferta nie
odpowiada treści s.i.w.z., to zamawiający przed jej odrzuceniem winien był przeprowadzić
czynności wyjaśniające co do treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący oświadczył, iż brak w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym
pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m” spowodowany był faktem, iż ta pozycja kosztorysowa została przez
odwołującego ujęta w pozycji 5 kosztorysu ofertowego „Odwodnienie" oraz w pozycji 3
kosztorysu ofertowego „Nawierzchnia". W swojej ofercie odwołujący przewiduje, aby ścieki
betonowe, poprzez które miałoby następować odprowadzanie nadmiaru wody z powierzchni
jezdni zostałyby wbudowane przy krawędzi jezdni między nawierzchnią asfaltową a
krawężnikiem, dlatego koszt montażu został wliczony w pozycjach „Nawierzchnia" oraz
„Odwodnienie", jednocześnie odwołujący deklaruje, że kwota podana w kosztorysie
ofertowym tj. 599.541,98 zł brutto (487.432,50 zł netto) uwzględnia koszt położenia ścieków
betonowych, o których mowa w pozycji kosztorysu ofertowego nr 18d.5 „Ścieki z elementów
betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m". Odwołujący wycenił koszt
położenia ścieków betonowych na 70,00 zł x 120mb = 8.400,00 zł. netto.
W tej sytuacji
odwołujący stwierdził, iż omyłka powstała w ofercie odwołującego jest
omyłką nieistotną biorąc pod uwagę wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku
do ceny oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
października 2009 roku sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 29 grudnia 2009 roku i inne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie wartość pominiętej pozycji
przedmiarowej tj. 8.
400,00 zł netto stanowi 0,017% wartości ceny całej oferty (tj. 487.432,50
zł netto). W ocenie odwołującego należy zatem przyjąć, że omyłka odwołującego uczyniona
w jego ofercie jest omyłką nieistotną w stosunku do całej oferty i z tego powodu powinna ona
b
yć przez zamawiającego poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p..
Dodatkowo,
zdaniem odwołującego, omyłka, która pojawiła się w treści kosztorysu
ofertowego ma charakter nieistotny również z tego względu, że kosztorys ofertowy w
niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma jedynie charakter
pomocniczy przy ust
aleniu ceny. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszym postępowaniu cena
zamówienia, pomimo tego, że przez zamawiającego określona została w sposób
kosztorysowy przejawia
cechy ceny ryczałtowej. Zamawiający w § 7 ust 6 projektu umowy,
stanowiącego załącznik do s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku:
a)
zmniejszenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Zamawiający dokona
zmniejszenia wysokości wynagrodzenia na podstawie sporządzonego kosztorysu
powykonawczego;
b)
zwiększenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Wykonawca zobowiązany
jest pisemnie poinformować Zamawiającego o wystąpieniu takiej sytuacji, następnie
Zamawiający odrębnym zleceniem może zlecić wykonanie zamówienia dodatkowego.
W ocenie odwołującego, powyższe postanowienia umowy stanowią przejaw
zastosowania przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu ceny ryczałtowej bowiem
cena kosztorysowa charakteryzuje się tym, że w przypadku gdy zwiększa się zakres robót to
automatycznie,
zwiększa się też cena, która została określona w kosztorysie ofertowym, bez
potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia w odrębny postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy powinien
być traktowany jako dokument pomocniczy z tego względu, że nie zawiera wszystkich
elementów, które składają się na cenę zamówienia zawieraną przez wykonawców w ofercie.
Zgodnie z rozdziałem III ust. 3 s.i.w.z. w cenie zadania poza kosztami prac wymienionymi w
pr
zedmiarach robót należy uwzględnić koszty prac niezbędnych do wykonania zamówienia
tj.:
•
Koszty urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia
placu budowy,
•
Koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych,
•
Koszty badań laboratoryjnych, prób, odbiorów.
W ocenie odwołującego nie można zatem uznać za uzasadnionej argumentacji
zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
według której brak zawarcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p
. Takie stanowisko jawi się jako nielogiczne, skoro w rozdziale III pkt. 3
s.i.w.z. z
amawiający wprost potwierdza, że kosztorys nie przewiduje pozycji (1) koszty
urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia placu budowy, (2)
koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, czy (3) koszty badań
laboratoryjnych, prób, odbiorów.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał
przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie braków w złożonej przez
odwołującego ofercie oraz zaniechał dokonania poprawki omyłki powstałej w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z.. W tym przypadku zachowanie
zamawiającego ocenić jako naruszające art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p., bowiem
zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego bez przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie obarczenia jego oferty omyłką.
W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z.. W
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była
cena oraz okres gwarancji. W zakresie gwarancji każdy z wykonawców zaoferował
gwarancję na okres 60 miesięcy. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został
na najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. D.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD" T. D., która obejmowała
kwotę 606.615,09 zł brutto. Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta odwołującego zawierała
niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 599.541,98 zł brutto.
W
odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 grudnia 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, że oczekuje od
wykonawców realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu określonych robót
budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, co mając na uwadze treść odwołania pozostaje
kwestią bezsporną dla stron.
Zamawiający podniósł, że w dniu wszczęcia postępowania zamieścił na swojej stronie
internetowej razem z s.i.w.z.
przedmiar robót budowlanych oraz wzór kosztorysu ofertowego,
który mógł być bezpośrednio wykorzystany przez wykonawców, oczywiście po uzupełnieniu
go m.in. o ceny jednostkowe i wartości poszczególnych pozycji, jako wymagany, niezbędny
załącznik oferty w przedmiotowym postępowaniu, w którym zamawiający ustalił jako
obowiązujące "wynagrodzenie kosztorysowe (wskazując to w dziale XII. Opis sposobu
obliczania ceny pkt 1 s.i.w.z.
oraz w załączniku nr 8 s.i.w.z. — projekcie umowy - w § 7 ust.
1).
Z
amawiający zgodził się z odwołującym, że zamieszczony wzór kosztorysu
ofertowego stanowił jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu
dokument, jednak
wskazał, iż zgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w dziale III. Opis przedmiotu
zamówienia pkt 1 oraz w dziale X. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt a, b, c
o
dwołujący w ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) musiał uwzględnić całość przedmiotu
zamówienia określoną w przedmiarze robót, a zmiana treści, opisu kolumn, wierszy we
wzorach dokumentów nie była dopuszczona.
W ocenie zamawiającego, niedopuszczalne jest określanie zamieszczonego na
stronie internetowej zamawiającego dokumentu, jakim jest przedmiar robót, jako „wzór
prze
dmiaru robót”.
Faktem jest, że zamawiający w s.i.w.z. w przedmiotowym postępowaniu nie nazwał
literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót budowlanych jako kolejny
„załącznik nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę jaką nadał temu dokumentowi w
niniejszym postępowaniu nie można zgodzić się z odwołującym, że nie stanowi on treści
s.i.w.z.
i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on podstawę opisu
przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób wykonania przedmiotu
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc zgodnie z 1 ust. 1
załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą wykonawcy i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy.
Zamawiający wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za treść
oferty należy uznać formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy -
wyceniony przedmiar robót budowlanych - jako dokument dookreślający i precyzujący
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia oraz zakresu lub wielkości
zamówienia. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z
opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym czy treść złożonej
oferty
odpowiada treści s.i.w.z..
W ocenie
zamawiającego, brak uwzględnienia w ofercie ww. pozycji nie jest omyłką,
którą można poprawić, lecz wadą oferty, powodującą niezgodność oferty z s.i.w.z. i w tym
stanie faktycznym w ocenie zamawiającego wypełniona została przesłanka wynikająca z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zamawiający zauważył, iż z treści art. 87 ust. 1 nie wynika obowiązek
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty — jest to uprawnienie
zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany byłby zwrócić się o wyjaśnienie, gdyby
treść złożonej oferty odwołującego budziła jego wątpliwości, lecz w tym postępowaniu treść
oferty odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości zamawiającego, gdyż mając na uwadze
lit
eralną wykładnię treści oferty, odwołujący pominął wycenę prac polegających na
wykonaniu ścieku z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej w
ilości 120 m. W tym stanie faktycznym nie istnieje zatem treść, którą zamawiający mógłby z
odwołującym wyjaśniać, a uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia na
podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. -
upoważniającego do największej ingerencji w
treść oferty oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, gdyż
pozycja która została pominięta w kosztorysie odwołującego w przedmiarze robót — w
konsekwencji kosztorysie ofertowym
występuje tylko raz. Nie ma możliwości ustalenia na
podstawie oferty odwołującego ceny jednostkowej dla tego rodzaju robót. Próba poprawienia
oferty poprzez złożenie wyjaśnień z których wynikałoby, że w dziale nr 3 „Nawierzchnia” i
dziale nr 5 „Odwodnienie” kosztorysu ofertowego zostały ujęte prace, które miały być
wycenione w osobnej pozycji stan
owiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty i naruszenie art.
7 ustawy P.z.p.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z treść kosztorysu odwołującego w dziale nr 3
„Nawierzchnia” i dziale nr 5 „Odwodnienie” (poszczególnych pozycja tych działów) w żaden
sposób nie można wywnioskować, że to właśnie tam odwołujący ujął prace związane
ułożeniem ścieku z elementów betonowych. Wskazał, że według przedmiaru robót pominięta
przez o
dwołującego pozycja nr 18d,5 ma inną podstawę kalkulacji ceny jednostkowej (SST
D06,01 .OI) niż pozycje ujęte w dziale „Nawierzchnia” (SST D-05.03.05) i 3 pierwsze pozycje
działu „Odwodnienie” nr 14d.5, 15d.5, 16d.5 (SST D-03-01-01, ssrr D-02-OO-OO).
Zamawiający stwierdził, że trudno jest dać wiarę oświadczeniu odwołującego, że
wartość pominiętej pozycji została ujęta w części w dziale „Nawierzchnia”, gdzie cena
jednostkowa pozycji dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-
bitumicznych gr 4 cm została określona na 23,00 zł, a wartość ceny jednostkowej dotyczącej
wykonania nawierzchni
ścieralnej gr 4 cm na 25,00 zł. Zamawiający wskazał, że dysponuje
ofertą odwołującego dotyczącą przebudowy drogi gminnej nr 331006T Ossolin-Węgrce
Szlacheckie na odcinku 950 m i szerokości jezdni 3,5m, złożoną w postępowaniu
prowadzonym w br. (ogłoszenie o zamówieniu bzp nr 619774-N-2018 z dnia 20.09.2018r),
gdzie przy wynagrodzeniu kosztorysowym o
dwołujący podał cenę jednostkową pozycji
dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-bitumicznych gr 4 cm
wynoszącą 24,00 zł, a cenę jednostkową pozycji dotyczącej wykonania nawierzchni
ścieralnej gr 4 cm określił na 26,00 zł, co mając na uwadze obserwowany wzrost cen
rynkowych robót budowlanych nie daje zamawiającemu podstaw do stwierdzenia
wiarygodności oświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że trudno jest również dać wiarę, że pominięcie w kosztorysie
ofertowym pozycji nr 18d.5 jest zwykłą omyłką, a nie próbą celowego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, o czym może świadczyć zachowanie ciągu numeracji kolejnych pozycji
kosztorysu ofertowego.
Zamawia
jący podniósł, że gdyby tak złożona oferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza, zamawiający nie ma pewności, że po podpisaniu umowy na realizację
zadania wykonawca wykonałby ściek z elementów betonowych gr 15 cm długości 120m.
Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu postanowienia s.i.w.z.
nie
wskazują na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego i według zamawiającego
o
dwołujący pod pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierza w postępowaniu
odwoławczym do ich ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny próbuje
negocjować kształt przyszłego zobowiązania.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że zwiększenie zakresu robót
powoduje automatycznie zwiększenie ceny w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego
bez potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia. Zwiększenie zakresu robót –
wykraczającego poza umówiony do wykonania zakres robót – niezależnie od określonego
charakteru rozliczenia wynagrodzenia winn
o być zlecane jako osobne, dodatkowe
zamówienie.
W ocenie zamawiającego, na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego nie może
wskazywać brak ujęcia w kosztorysie ofertowym - jako odrębnych pozycji - kosztów prac
wymienionych w dziale III pkt 3 s.i.w.z
. Prace te nie są stricte robotami budowlanymi. Są to
koszty prac, które powinny zostać uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych.
Wynika to ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi.
Zamawiający wskazał, że żaden z wykonawców nic skorzystał z przysługującego
uprawnienia
wynikającego z art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. do żądania wyjaśnienia treści
s.i.w.z..
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
. Wybrana oferta spełnia warunki
s.i.w.z. i przedstawia najk
orzystniejszy bilans punktów z przyjętych kryteriów oceny ofert z
pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. III s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 przedmiotem
zamówienia jest przebudowa drogi gminnej Konary-Domoradzice na odcinku dł. 990 m, tj.
wykonanie podbudowy, nawierzchni jezdni z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych
szer. 3,5 m, uzupełnienie poboczy kruszywem łamanym, remont przepustu Ø 800 mm,
renowacja rowu oraz innych pr
ac zgodnie z przedmiarem robót.
W myśl rozdz. VI s.i.w.z. pkt 2.I pkt 1 wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę
sporządzoną na Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., wraz z
kosztorysem ofertowym.
Zgodnie z rozdz. X s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 1a oferta musi
obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z wymogami
zawartymi w s.i.w.z.
Zgodnie z pkt 1b, do oferty winny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty
zawarte w s.i.w.z.
Zgodnie z pkt 1c, zamawiający dopuszcza złożenie oferty i załączników do oferty na
formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis
kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom określonym przez zamawiającego w
załącznikach do s.i.w.z.
Załącznikami do s.i.w.z. są:
Formularz oferty
– załącznik nr 1
Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez
zamawiającego (dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu) – załącznik nr 2
Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez
zamawiającego (dot. braku podstaw wykluczenia) – załącznik nr 3
Oświadczenie, informacja dot. przynależności do grupy kapitałowej – załącznik nr 4
Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 5
Wykaz osób – załącznik nr 6,
Oświadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry
kierowniczej wykonawcy
– załącznik nr 7,
Projekt umowy
– załącznik nr 8.
Pismem z dnia 21.11.2018 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty złożonej przez T. D. .
Zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.
Zamawiający stwierdził, że w treści s.i.w.z. dla przedmiotowego zamówienia określił
wprost wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Na
kosztorysowy charakter zamówienia wskazują jednoznacznie postanowienia zawarte w
s.i.w.z. w pkt XII „Opis sposobu obliczania ceny” pkt 1 oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z. –
projekcie umowy w § 7 „Wynagrodzenie. Płatności”. Zamawiający wymagał złożenia oferty
na Formularzu ofertowym według wzoru – załącznik nr 1 do s.i.w.z. wraz z kosztorysem
ofertowym z cenami jed
nostkowymi i wartością robót. Wymagana była wycena pozycji
kosztorysowych, zgodnie z zamieszczonym w specyfikacji przedmiarem robót.
W toku oceny ofert stwierdzono, że sposób przygotowania kosztorysu ofertowego
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex –
Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie jest niezgodny z przedmiarem robót.
Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów
betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m” przedmiaru robót. Złożenie
kosztorysu z pominięciem pozycji uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze
robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy
powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści s.i.w.z. Brak zawarcia w kosztorysie
ofertowym ww. pozycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli
niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy P.z.p. poprzez odrzuce
nie przez zamawiającego oferty odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Niezgodność
oferty, zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty, polegała – zdaniem zamawiającego – na
nieuwzględnieniu w kosztorysie ofertowym pozycji 18d.5 przedmiaru robót: „Ścieki z
elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m”, która to
pozycja zawarta była w sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót.
P
odkreślić należy, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawarł informacji, że pozycje kosztorysu ofertowego winny być
tożsame z pozycjami zawartymi w przedmiarze robót. Przedmiar robót nie był również
integralną częścią s.i.w.z. Nie wynika to bowiem ani z treści s.i.w.z., ani z listy załączników
do s.i.w.z.,
znajdującej się pod treścią specyfikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu nie nazwał literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót
budowlanych kolejnym
„załącznikiem nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę, jaką nadał
temu dokumentowi w niniejszym postępowaniu, nie można zgodzić się z odwołującym, że
nie stanowi on treści s.i.w.z. i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on
podstawę opisu przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób
wykonania przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc
zgodnie z 1 ust. 1
załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą
w
ykonawcy i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy.
Z
argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający za pomocą przedmiaru robót opisał przedmiot zamówienia, co wynika z rozdz.
III s.i.w.z. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy obowiązani byli przygotować kosztorys
ofert
owy w sposób tożsamy z przedmiarem robót, skoro zamawiający nie zawarł takiego
wymogu w s.i.w.z.
Podkreślenia wymaga także, że zamawiający przygotował wzór kosztorysu
ofertowego, którego pozycje odpowiadały pozycjom przedmiaru robót, niemniej jednak sam
pr
zyznał w odpowiedzi na odwołanie, że wzór kosztorysu ofertowego stanowił jedynie
przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu dokument. Zamawiający co
prawda w dziale X. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt c
dopuścił złożenie
oferty i załączników do oferty na formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod
warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom
określonym przez zamawiającego w załącznikach do s.i.w.z., niemniej jednak przedmiar
ro
bót nie był załącznikiem do s.i.w.z. Lista załączników do s.i.w.z. znajduje się pod treścią
s.i.w.z. i nie obejmuje przedmiaru robót.
Wskazać należy, że bez względu na to, jak istotną rolę pełnił przedmiar robót w
przedmiotowym postępowaniu, nie jest to podstawa do domniemania, iż był on integralną
częścią specyfikacji. O tym, co jest treścią specyfikacji, winny rozstrzygać zarówno jej
postanowienia, jak i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Wykonawcy nie mogą
domyślać się tego na podstawie istotności danego dokumentu, zwłaszcza w sytuacji, gdy
brak zgodności oferty z treścią s.i.w.z. skutkuje tak daleko idącą konsekwencją, jak
odrzucenie oferty i
– de facto – pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego ze względu na niewycenienie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie
z przedmiarem robót. Zamawiający nie wykazał, że przedmiar robót był integralną częścią
s.i.w.z., wobec czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p., tj. z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. nie znajduje podstaw.
Izba nie na
kazała zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy P.z.p., uznając zarzut podniesiony w tym zakresie za przedwczesny. Wskazać
należy, że zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego uznając, że brak wyceny
jednej pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do
skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., co wynika z pisma z dnia
21.11.2018 roku, informującego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba nakazała natomiast dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego.
Zamawiający winien dokonać tej oceny zgodnie postanowieniami s.i.w.z. i ustawą P.z.p. O
ile w trakcie badania i oceny ofert zamawiający uzna, iż konieczne jest zwrócenie się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień, będzie zobowiązany to uczynić stosownie do treści art.
87 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż brak wyceny jednej z pozycji
kosztorysu ofertowego jest omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Z
godnie ze wskazanym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak już wyżej wskazano, brak wyceny jednej pozycji kosztorysu nie stanowił
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., co wyklucza zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w rozpoznawanym przypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Klimontów w
Klimontowie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowego Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółki komandytowej w
Staszowie i dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Klimontów w Klimontowie, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w
Staszowie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy Klimontów w Klimontowie na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Dylmex
– Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie kwotę
13
600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2447/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Klimontów w Klimontowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej Konary-Domoradzice nr
ewid. dz. 288 od km 0+050 do km 1+040.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2018 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez
zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzuce
nie przez zamawiającego oferty
o
dwołującego z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.), pomimo że zarówno wzór kosztorysu ofertowego, jak i wzór
przedmiaru robót, które to wzory udostępnione zostały na stronie internetowej
zamawiającego, nie stanowią załączników do s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu;
2)
art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie
badania oferty odwołującego w sposób, który uniemożliwił zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawcy, ze względu na zaniechanie przez zamawiającego
przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie omyłek w złożonej przez
odwołującego ofercie oraz zaniechania przez zamawiającego, wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień i następczego dokonania poprawki omyłki w ofercie odwołującego w
sytuacji, gdy:
a)
omyłka w ofercie odwołującego pozostaje omyłką nieistotną biorąc pod uwagę
wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku do ceny oferty;
b)
o
myłka w ofercie odwołującego jest omyłką nieistotną bowiem dotyczy kosztorysu
ofertowego, który biorąc pod uwagę treść s.i.w.z. oraz projekt umowy na realizację
przedmiotu zamówienia stanowi jedynie dokument pomocniczy;
3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez w
ybór oferty wykonawcy T.
D.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane „POLIBUD” T. D., która w świetle regulacji ustawy P.z.p. oraz s.i.w.z. nie mogła
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało dzielone wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj.
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonanie
czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego;
3.
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) — tj. przeprowadzenia tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, która nie powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona;
4.
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5.
dopuszczenie i przepro
wadzenie dowodów z dokumentów szczegółowo wskazanych
w uzasadnieniu pisma na okoliczności wskazane w piśmie;
6.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu koszów postępowania, w
tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokata zgodnie z fakturą.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia w
niniejszej sprawie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem zamówienia w niniejszej sprawie, jednak w skutek zaistnienia omyłki polegającej
na niewykazaniu jednej pozycji kosztorysowej zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez
przeprowadzenia korekty tej oferty w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
i uznał jako najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę
w związku z czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego,
bowiem
zamawiający odrzucając tą ofertę pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, czym doprowadził do sytuacji, w której odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w
wyniku realizacji za
mówienia publicznego. Takie stanowisko odwołującego pozostaje
uzasadnione także z uwagi na fakt, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona,
byłaby ona najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2018 roku
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez T. D. przedsiębiorcę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” T. D. Decyzja
ta została odwołującemu dostarczona drogą elektroniczną w dniu 22 listopada 2018 roku. W
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż w toku
oceny ofert stwierdzono, że odwołujący przygotował kosztorys ofertowy niezgodnie z
przedmiarem robót. Owa niezgodność polegała na tym, że odwołujący w kosztorysie
ofertowym nie uwzględnił pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na
podsypce cementowo-
piaskowej 120m". W tej sytuacji zamawiający uznał, iż oferta
odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z
powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności
treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
naprowadza, iż niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma miejsce wtedy, kiedy treść
oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym
w s.i.w.z.
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Tylko niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z.,
rozumiana jako materialna niezgod
ność zobowiązania wykonawcy z wymaganiami
zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wytycznymi zawartymi w s.i.w.z., dotyczącymi
sposobu jej wyrażenia stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, niewiążące się z
jakimikolwiek negatywnymi skutkami dla wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż oferta
złożona przez wykonawcę jest niezgodna z treścią s.i.w.z.. Wyjaśnił, iż zarówno z treści
s.i.w.z.,
jak i listy załączników do s.i.w.z. nie sposób wyprowadzić stwierdzenia, iż wzór
kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót stanowi część składową s.i.w.z. Podkreślił, iż
samo udostępnienie wzorów wskazanych dokumentów na stronie internetowej
zamawiającego nie stanowi o tym, że wzory te stanowią treść s.i.w.z. W ocenie
odwołującego udostępnione na stronie internetowej zamawiającego wzory kosztorysu
ofertowego oraz przedmiaru robót stanowią jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł
sporządzić tego typu dokumenty. W tej sytuacji wykonawcy mogli albo skorzystać z tego
wzoru albo przedstawić kosztorys ofertowy w zaproponowanej przez siebie formie.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 ppkt 1 do oferty,
sporz
ądzonej na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 s.i.w.z. wraz z kosztorysem
ofertowym każdy wykonawca dołącza żądane przez zamawiającego oświadczenia. Ze
wskazanego zapisu s.i.w.z.
wynika zatem, że o ile wzór oferty stanowi załącznik do s.i.w.z. i
na tym wzorze każdy wykonawca powinien opracować swoją ofertę to w przypadku
kosztorysu ofertowego taki wymóg nie został przez zamawiającego przewidziany.
Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjąć założenie, że odwołujący miał obowiązek
sporządzenia kosztorysu ofertowego według wzoru udostępnionego na stronie internetowej
zamawiającego to omyłka polegająca na nieuwzględnieniu przez odwołującego w swojej
ofercie pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m"
ma charakter formalny, który nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty
odwołującego. Takie stanowisko odwołującego wynika z licznego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie, np. z wyroku z dnia 12 stycznia 2018 roku o sygn. akt KIO
2739/17 oraz z wyroku z dnia 05 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 547/17.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia
czynności wyjaśniających co do treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
ustawy P.z.p., odwo
łujący wskazał, iż przyjmując, że złożona przez niego oferta nie
odpowiada treści s.i.w.z., to zamawiający przed jej odrzuceniem winien był przeprowadzić
czynności wyjaśniające co do treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący oświadczył, iż brak w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym
pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m” spowodowany był faktem, iż ta pozycja kosztorysowa została przez
odwołującego ujęta w pozycji 5 kosztorysu ofertowego „Odwodnienie" oraz w pozycji 3
kosztorysu ofertowego „Nawierzchnia". W swojej ofercie odwołujący przewiduje, aby ścieki
betonowe, poprzez które miałoby następować odprowadzanie nadmiaru wody z powierzchni
jezdni zostałyby wbudowane przy krawędzi jezdni między nawierzchnią asfaltową a
krawężnikiem, dlatego koszt montażu został wliczony w pozycjach „Nawierzchnia" oraz
„Odwodnienie", jednocześnie odwołujący deklaruje, że kwota podana w kosztorysie
ofertowym tj. 599.541,98 zł brutto (487.432,50 zł netto) uwzględnia koszt położenia ścieków
betonowych, o których mowa w pozycji kosztorysu ofertowego nr 18d.5 „Ścieki z elementów
betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m". Odwołujący wycenił koszt
położenia ścieków betonowych na 70,00 zł x 120mb = 8.400,00 zł. netto.
W tej sytuacji
odwołujący stwierdził, iż omyłka powstała w ofercie odwołującego jest
omyłką nieistotną biorąc pod uwagę wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku
do ceny oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
października 2009 roku sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 29 grudnia 2009 roku i inne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie wartość pominiętej pozycji
przedmiarowej tj. 8.
400,00 zł netto stanowi 0,017% wartości ceny całej oferty (tj. 487.432,50
zł netto). W ocenie odwołującego należy zatem przyjąć, że omyłka odwołującego uczyniona
w jego ofercie jest omyłką nieistotną w stosunku do całej oferty i z tego powodu powinna ona
b
yć przez zamawiającego poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p..
Dodatkowo,
zdaniem odwołującego, omyłka, która pojawiła się w treści kosztorysu
ofertowego ma charakter nieistotny również z tego względu, że kosztorys ofertowy w
niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma jedynie charakter
pomocniczy przy ust
aleniu ceny. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszym postępowaniu cena
zamówienia, pomimo tego, że przez zamawiającego określona została w sposób
kosztorysowy przejawia
cechy ceny ryczałtowej. Zamawiający w § 7 ust 6 projektu umowy,
stanowiącego załącznik do s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku:
a)
zmniejszenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Zamawiający dokona
zmniejszenia wysokości wynagrodzenia na podstawie sporządzonego kosztorysu
powykonawczego;
b)
zwiększenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Wykonawca zobowiązany
jest pisemnie poinformować Zamawiającego o wystąpieniu takiej sytuacji, następnie
Zamawiający odrębnym zleceniem może zlecić wykonanie zamówienia dodatkowego.
W ocenie odwołującego, powyższe postanowienia umowy stanowią przejaw
zastosowania przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu ceny ryczałtowej bowiem
cena kosztorysowa charakteryzuje się tym, że w przypadku gdy zwiększa się zakres robót to
automatycznie,
zwiększa się też cena, która została określona w kosztorysie ofertowym, bez
potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia w odrębny postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy powinien
być traktowany jako dokument pomocniczy z tego względu, że nie zawiera wszystkich
elementów, które składają się na cenę zamówienia zawieraną przez wykonawców w ofercie.
Zgodnie z rozdziałem III ust. 3 s.i.w.z. w cenie zadania poza kosztami prac wymienionymi w
pr
zedmiarach robót należy uwzględnić koszty prac niezbędnych do wykonania zamówienia
tj.:
•
Koszty urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia
placu budowy,
•
Koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych,
•
Koszty badań laboratoryjnych, prób, odbiorów.
W ocenie odwołującego nie można zatem uznać za uzasadnionej argumentacji
zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
według której brak zawarcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p
. Takie stanowisko jawi się jako nielogiczne, skoro w rozdziale III pkt. 3
s.i.w.z. z
amawiający wprost potwierdza, że kosztorys nie przewiduje pozycji (1) koszty
urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia placu budowy, (2)
koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, czy (3) koszty badań
laboratoryjnych, prób, odbiorów.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał
przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie braków w złożonej przez
odwołującego ofercie oraz zaniechał dokonania poprawki omyłki powstałej w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z.. W tym przypadku zachowanie
zamawiającego ocenić jako naruszające art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p., bowiem
zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego bez przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie obarczenia jego oferty omyłką.
W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z.. W
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była
cena oraz okres gwarancji. W zakresie gwarancji każdy z wykonawców zaoferował
gwarancję na okres 60 miesięcy. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został
na najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. D.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD" T. D., która obejmowała
kwotę 606.615,09 zł brutto. Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta odwołującego zawierała
niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 599.541,98 zł brutto.
W
odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 grudnia 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, że oczekuje od
wykonawców realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu określonych robót
budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, co mając na uwadze treść odwołania pozostaje
kwestią bezsporną dla stron.
Zamawiający podniósł, że w dniu wszczęcia postępowania zamieścił na swojej stronie
internetowej razem z s.i.w.z.
przedmiar robót budowlanych oraz wzór kosztorysu ofertowego,
który mógł być bezpośrednio wykorzystany przez wykonawców, oczywiście po uzupełnieniu
go m.in. o ceny jednostkowe i wartości poszczególnych pozycji, jako wymagany, niezbędny
załącznik oferty w przedmiotowym postępowaniu, w którym zamawiający ustalił jako
obowiązujące "wynagrodzenie kosztorysowe (wskazując to w dziale XII. Opis sposobu
obliczania ceny pkt 1 s.i.w.z.
oraz w załączniku nr 8 s.i.w.z. — projekcie umowy - w § 7 ust.
1).
Z
amawiający zgodził się z odwołującym, że zamieszczony wzór kosztorysu
ofertowego stanowił jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu
dokument, jednak
wskazał, iż zgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w dziale III. Opis przedmiotu
zamówienia pkt 1 oraz w dziale X. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt a, b, c
o
dwołujący w ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) musiał uwzględnić całość przedmiotu
zamówienia określoną w przedmiarze robót, a zmiana treści, opisu kolumn, wierszy we
wzorach dokumentów nie była dopuszczona.
W ocenie zamawiającego, niedopuszczalne jest określanie zamieszczonego na
stronie internetowej zamawiającego dokumentu, jakim jest przedmiar robót, jako „wzór
prze
dmiaru robót”.
Faktem jest, że zamawiający w s.i.w.z. w przedmiotowym postępowaniu nie nazwał
literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót budowlanych jako kolejny
„załącznik nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę jaką nadał temu dokumentowi w
niniejszym postępowaniu nie można zgodzić się z odwołującym, że nie stanowi on treści
s.i.w.z.
i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on podstawę opisu
przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób wykonania przedmiotu
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc zgodnie z 1 ust. 1
załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą wykonawcy i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy.
Zamawiający wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za treść
oferty należy uznać formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy -
wyceniony przedmiar robót budowlanych - jako dokument dookreślający i precyzujący
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia oraz zakresu lub wielkości
zamówienia. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z
opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym czy treść złożonej
oferty
odpowiada treści s.i.w.z..
W ocenie
zamawiającego, brak uwzględnienia w ofercie ww. pozycji nie jest omyłką,
którą można poprawić, lecz wadą oferty, powodującą niezgodność oferty z s.i.w.z. i w tym
stanie faktycznym w ocenie zamawiającego wypełniona została przesłanka wynikająca z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zamawiający zauważył, iż z treści art. 87 ust. 1 nie wynika obowiązek
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty — jest to uprawnienie
zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany byłby zwrócić się o wyjaśnienie, gdyby
treść złożonej oferty odwołującego budziła jego wątpliwości, lecz w tym postępowaniu treść
oferty odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości zamawiającego, gdyż mając na uwadze
lit
eralną wykładnię treści oferty, odwołujący pominął wycenę prac polegających na
wykonaniu ścieku z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej w
ilości 120 m. W tym stanie faktycznym nie istnieje zatem treść, którą zamawiający mógłby z
odwołującym wyjaśniać, a uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia na
podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. -
upoważniającego do największej ingerencji w
treść oferty oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, gdyż
pozycja która została pominięta w kosztorysie odwołującego w przedmiarze robót — w
konsekwencji kosztorysie ofertowym
występuje tylko raz. Nie ma możliwości ustalenia na
podstawie oferty odwołującego ceny jednostkowej dla tego rodzaju robót. Próba poprawienia
oferty poprzez złożenie wyjaśnień z których wynikałoby, że w dziale nr 3 „Nawierzchnia” i
dziale nr 5 „Odwodnienie” kosztorysu ofertowego zostały ujęte prace, które miały być
wycenione w osobnej pozycji stan
owiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty i naruszenie art.
7 ustawy P.z.p.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z treść kosztorysu odwołującego w dziale nr 3
„Nawierzchnia” i dziale nr 5 „Odwodnienie” (poszczególnych pozycja tych działów) w żaden
sposób nie można wywnioskować, że to właśnie tam odwołujący ujął prace związane
ułożeniem ścieku z elementów betonowych. Wskazał, że według przedmiaru robót pominięta
przez o
dwołującego pozycja nr 18d,5 ma inną podstawę kalkulacji ceny jednostkowej (SST
D06,01 .OI) niż pozycje ujęte w dziale „Nawierzchnia” (SST D-05.03.05) i 3 pierwsze pozycje
działu „Odwodnienie” nr 14d.5, 15d.5, 16d.5 (SST D-03-01-01, ssrr D-02-OO-OO).
Zamawiający stwierdził, że trudno jest dać wiarę oświadczeniu odwołującego, że
wartość pominiętej pozycji została ujęta w części w dziale „Nawierzchnia”, gdzie cena
jednostkowa pozycji dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-
bitumicznych gr 4 cm została określona na 23,00 zł, a wartość ceny jednostkowej dotyczącej
wykonania nawierzchni
ścieralnej gr 4 cm na 25,00 zł. Zamawiający wskazał, że dysponuje
ofertą odwołującego dotyczącą przebudowy drogi gminnej nr 331006T Ossolin-Węgrce
Szlacheckie na odcinku 950 m i szerokości jezdni 3,5m, złożoną w postępowaniu
prowadzonym w br. (ogłoszenie o zamówieniu bzp nr 619774-N-2018 z dnia 20.09.2018r),
gdzie przy wynagrodzeniu kosztorysowym o
dwołujący podał cenę jednostkową pozycji
dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-bitumicznych gr 4 cm
wynoszącą 24,00 zł, a cenę jednostkową pozycji dotyczącej wykonania nawierzchni
ścieralnej gr 4 cm określił na 26,00 zł, co mając na uwadze obserwowany wzrost cen
rynkowych robót budowlanych nie daje zamawiającemu podstaw do stwierdzenia
wiarygodności oświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że trudno jest również dać wiarę, że pominięcie w kosztorysie
ofertowym pozycji nr 18d.5 jest zwykłą omyłką, a nie próbą celowego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, o czym może świadczyć zachowanie ciągu numeracji kolejnych pozycji
kosztorysu ofertowego.
Zamawia
jący podniósł, że gdyby tak złożona oferta odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza, zamawiający nie ma pewności, że po podpisaniu umowy na realizację
zadania wykonawca wykonałby ściek z elementów betonowych gr 15 cm długości 120m.
Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu postanowienia s.i.w.z.
nie
wskazują na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego i według zamawiającego
o
dwołujący pod pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierza w postępowaniu
odwoławczym do ich ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny próbuje
negocjować kształt przyszłego zobowiązania.
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że zwiększenie zakresu robót
powoduje automatycznie zwiększenie ceny w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego
bez potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia. Zwiększenie zakresu robót –
wykraczającego poza umówiony do wykonania zakres robót – niezależnie od określonego
charakteru rozliczenia wynagrodzenia winn
o być zlecane jako osobne, dodatkowe
zamówienie.
W ocenie zamawiającego, na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego nie może
wskazywać brak ujęcia w kosztorysie ofertowym - jako odrębnych pozycji - kosztów prac
wymienionych w dziale III pkt 3 s.i.w.z
. Prace te nie są stricte robotami budowlanymi. Są to
koszty prac, które powinny zostać uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych.
Wynika to ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi.
Zamawiający wskazał, że żaden z wykonawców nic skorzystał z przysługującego
uprawnienia
wynikającego z art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. do żądania wyjaśnienia treści
s.i.w.z..
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
. Wybrana oferta spełnia warunki
s.i.w.z. i przedstawia najk
orzystniejszy bilans punktów z przyjętych kryteriów oceny ofert z
pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. III s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 przedmiotem
zamówienia jest przebudowa drogi gminnej Konary-Domoradzice na odcinku dł. 990 m, tj.
wykonanie podbudowy, nawierzchni jezdni z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych
szer. 3,5 m, uzupełnienie poboczy kruszywem łamanym, remont przepustu Ø 800 mm,
renowacja rowu oraz innych pr
ac zgodnie z przedmiarem robót.
W myśl rozdz. VI s.i.w.z. pkt 2.I pkt 1 wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę
sporządzoną na Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., wraz z
kosztorysem ofertowym.
Zgodnie z rozdz. X s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 1a oferta musi
obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z wymogami
zawartymi w s.i.w.z.
Zgodnie z pkt 1b, do oferty winny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty
zawarte w s.i.w.z.
Zgodnie z pkt 1c, zamawiający dopuszcza złożenie oferty i załączników do oferty na
formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis
kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom określonym przez zamawiającego w
załącznikach do s.i.w.z.
Załącznikami do s.i.w.z. są:
Formularz oferty
– załącznik nr 1
Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez
zamawiającego (dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu) – załącznik nr 2
Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez
zamawiającego (dot. braku podstaw wykluczenia) – załącznik nr 3
Oświadczenie, informacja dot. przynależności do grupy kapitałowej – załącznik nr 4
Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 5
Wykaz osób – załącznik nr 6,
Oświadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry
kierowniczej wykonawcy
– załącznik nr 7,
Projekt umowy
– załącznik nr 8.
Pismem z dnia 21.11.2018 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty złożonej przez T. D. .
Zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.
Zamawiający stwierdził, że w treści s.i.w.z. dla przedmiotowego zamówienia określił
wprost wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Na
kosztorysowy charakter zamówienia wskazują jednoznacznie postanowienia zawarte w
s.i.w.z. w pkt XII „Opis sposobu obliczania ceny” pkt 1 oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z. –
projekcie umowy w § 7 „Wynagrodzenie. Płatności”. Zamawiający wymagał złożenia oferty
na Formularzu ofertowym według wzoru – załącznik nr 1 do s.i.w.z. wraz z kosztorysem
ofertowym z cenami jed
nostkowymi i wartością robót. Wymagana była wycena pozycji
kosztorysowych, zgodnie z zamieszczonym w specyfikacji przedmiarem robót.
W toku oceny ofert stwierdzono, że sposób przygotowania kosztorysu ofertowego
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex –
Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie jest niezgodny z przedmiarem robót.
Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów
betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-
piaskowej 120m” przedmiaru robót. Złożenie
kosztorysu z pominięciem pozycji uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze
robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy
powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści s.i.w.z. Brak zawarcia w kosztorysie
ofertowym ww. pozycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli
niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy P.z.p. poprzez odrzuce
nie przez zamawiającego oferty odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Niezgodność
oferty, zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty, polegała – zdaniem zamawiającego – na
nieuwzględnieniu w kosztorysie ofertowym pozycji 18d.5 przedmiaru robót: „Ścieki z
elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m”, która to
pozycja zawarta była w sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót.
P
odkreślić należy, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawarł informacji, że pozycje kosztorysu ofertowego winny być
tożsame z pozycjami zawartymi w przedmiarze robót. Przedmiar robót nie był również
integralną częścią s.i.w.z. Nie wynika to bowiem ani z treści s.i.w.z., ani z listy załączników
do s.i.w.z.,
znajdującej się pod treścią specyfikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu nie nazwał literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót
budowlanych kolejnym
„załącznikiem nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę, jaką nadał
temu dokumentowi w niniejszym postępowaniu, nie można zgodzić się z odwołującym, że
nie stanowi on treści s.i.w.z. i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on
podstawę opisu przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób
wykonania przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc
zgodnie z 1 ust. 1
załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą
w
ykonawcy i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy.
Z
argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający za pomocą przedmiaru robót opisał przedmiot zamówienia, co wynika z rozdz.
III s.i.w.z. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy obowiązani byli przygotować kosztorys
ofert
owy w sposób tożsamy z przedmiarem robót, skoro zamawiający nie zawarł takiego
wymogu w s.i.w.z.
Podkreślenia wymaga także, że zamawiający przygotował wzór kosztorysu
ofertowego, którego pozycje odpowiadały pozycjom przedmiaru robót, niemniej jednak sam
pr
zyznał w odpowiedzi na odwołanie, że wzór kosztorysu ofertowego stanowił jedynie
przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu dokument. Zamawiający co
prawda w dziale X. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt c
dopuścił złożenie
oferty i załączników do oferty na formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod
warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom
określonym przez zamawiającego w załącznikach do s.i.w.z., niemniej jednak przedmiar
ro
bót nie był załącznikiem do s.i.w.z. Lista załączników do s.i.w.z. znajduje się pod treścią
s.i.w.z. i nie obejmuje przedmiaru robót.
Wskazać należy, że bez względu na to, jak istotną rolę pełnił przedmiar robót w
przedmiotowym postępowaniu, nie jest to podstawa do domniemania, iż był on integralną
częścią specyfikacji. O tym, co jest treścią specyfikacji, winny rozstrzygać zarówno jej
postanowienia, jak i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Wykonawcy nie mogą
domyślać się tego na podstawie istotności danego dokumentu, zwłaszcza w sytuacji, gdy
brak zgodności oferty z treścią s.i.w.z. skutkuje tak daleko idącą konsekwencją, jak
odrzucenie oferty i
– de facto – pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego ze względu na niewycenienie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie
z przedmiarem robót. Zamawiający nie wykazał, że przedmiar robót był integralną częścią
s.i.w.z., wobec czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p., tj. z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. nie znajduje podstaw.
Izba nie na
kazała zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy P.z.p., uznając zarzut podniesiony w tym zakresie za przedwczesny. Wskazać
należy, że zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego uznając, że brak wyceny
jednej pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do
skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., co wynika z pisma z dnia
21.11.2018 roku, informującego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba nakazała natomiast dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego.
Zamawiający winien dokonać tej oceny zgodnie postanowieniami s.i.w.z. i ustawą P.z.p. O
ile w trakcie badania i oceny ofert zamawiający uzna, iż konieczne jest zwrócenie się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień, będzie zobowiązany to uczynić stosownie do treści art.
87 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż brak wyceny jednej z pozycji
kosztorysu ofertowego jest omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Z
godnie ze wskazanym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak już wyżej wskazano, brak wyceny jednej pozycji kosztorysu nie stanowił
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., co wyklucza zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w rozpoznawanym przypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2440/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2432/18 z dnia 2018-12-14
