rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2458/18
KIO 2458/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2018 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawcę
PERFECT P.M., B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawcę
PERFECT P.M., B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna
z
siedzibą w Warszawie i
2.1. Zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PERFECT P.M.,
B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w
Warszawie na rzecz
wnoszącego sprzeciw wykonawcy COVERTECH spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2458/18
Uzasadnienie
Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę radiotelefonów przenośnych UKF, radiotelefonów stacjonarnych
UKF, zestawów do programowania przenośnych i stacjonarnych radiotelefonów UKF oraz
akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340 (nr ref.: INF/877/2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15
października 2018 r. za numerem 636421-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej
„ustawą pzp”).
W dniu 28 listopada
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca PERFECT P.M., B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - dalej
COVERTECH i zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy COVERTECH,
jako najkorzystniejszej w okolicznościach, które uzasadniały
odrzucenie tej oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, której przedmiotem była dostawa
radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ
w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM
4600e,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
COVERTECH,
jako niezgodnej z treścią SIWZ, której przedmiotem była dostawa
radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ
w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM
4600e.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru wykonawcy COVERTECH,
2) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także wniósł o przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr
5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in., że:
przedmiotem
zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów,
radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów, zestawów do programowania
radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów
Motorola GP-340,
radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z
radiotelefonami Motorola serii DP 4600e (pkt 11.5),
radiotelefony stacjonarne muszą być w
pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e (pkt 11.6).
Dodatkowo
Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp - w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - w dniu 24 października 2018 r.
sprecyzował znaczenie tzw. pełnej kompatybilności, wskazując, że wymaga, aby oferowane
radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego
radiotelefonami Motorola DP46G0e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji
audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie
szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w
trybie kluczy AES256. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w
postępowaniu do dnia 29 października 2018 r. (pierwotnie termin składania ofert w przetargu
wyznaczony był na dzień 25 października 2018 r.). Tymczasem COVERTECH, składając
ofertę w przetargu na formularzu ofertowym opatrzonym datą 25 października 2018 r.,
zaoferował dostawę radiotelefonów firmy Excera, które nie spełniają wymagań pełnej
kompatybilności w znaczeniu szczegółowo określonym przez Zamawiającego w dniu 24
października 2018 r. Szczegółowa ocena w przedmiocie kompatybilności tzn. możliwości
współpracy w trybie szyfrowanym radiotelefonów cyfrowych DMR firmy Motorola oraz firmy
Excera (radiotelefony: Motorola DP4600e i Motorola DM4600e/radiotelefony: Excera
EP8000) - zwana dalej Oc
eną, została sporządzona przez Odwołującego się w oparciu o
oficjalne dokumenty techniczne firmy Motorola, w tym MOTOTRBO System Planner (System
Release 2.9 MOTOTRBO™ IP Site Connect and Capacity Plus) i stanowi załącznik do
odwołania.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że: jakkolwiek Ocena przedstawia inny model
radiotelefonu Excera (EP8000) aniżeli oferowany przez Konkurenta (EP 8100), to jednak
różnica pomiędzy tymi modelami sprowadza się do tego, że EP8000 różni się od EP8100
liczbą kanałów, brakiem uproszczonej klawiatury i brakiem wyświetlacza, a zatem taka
różnica jest irrelewantna w aspekcie oceny możliwości współpracy w zakresie szyfrowania,
albowiem szyfrowanie działa identycznie w całej rodzinie radiotelefonów danego producenta.
W
konsekwencji stwierdzenie braku kompatybilności radia EP8000 jest jednoznaczne z taką
samą oceną w przypadku modelu; w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy)
w
radiotelefonach Motorola możliwy jest wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy
16
bitowych, gdzie wybierana przez użytkownika liczba nie jest wartością klucza, a wartością
jego indeksu. Ani użytkownik, ani osoba programująca radiotelefon, nie ma możliwości
wglądu w wartość klucza, nie może go też edytować. Ten system kodowania nie jest objęty
standardem DMR, a algorytm jego działania jest własnością intelektualną firmy Motorola
Solutions. W swoich dokumentach technicznych Motorola informuje wprost o braku
kompatybilności tego rozwiązania z jakimkolwiek innym producentem sprzętu
radiokomunikacyjnego.
Niezgodność w zakresie pełnej kompatybilności oferowanego przez Konkurenta
radiotelefonu firmy Excera w zakresie szyfrowania w trybie podstawowym potwierdza
również „Instrukcja programowania radiotelefonów Excera" - zwana dalej Instrukcją,
opublikowana przez samego Konkurenta. Na stronie Instrukcji, oznaczonej numerem 31,
Konkurent, przedstawiając widok zakładki Szyfrowanie (Encrypt) oprogramowania do
konfiguracji
radiotelefonów Excera, mylne podaje rodzaje zapewnianych przez radiotelefon
rodzajów szyfrowania. W Instrukcji przewidziana jest możliwość wyboru kluczy szyfrujących
o czterech długościach: 10znaków, 16znaków, 32znaki i 64znaki. Klucze te widoczne w
t
abelce „Key List” nazywane są: „Basic" - klucz o długości 10 znaków, czyli 40bitowy, „ARC" -
klucz o długości 16 znaków, czyli 64bitowy, „DES" - klucz o długości 32 znaków, czyli
128bitowy,
„AES" - klucz o długości 64 znaków, czyli 256bitowy. Pod widokiem zakładki
Szyfrowanie
autor Instrukcji umieścił następujące opisy odnoszące się do długości klucza
szyfrującego: 10 Characters - 10 znaków - szyfrowanie Basic 16 bit, 16 Characters - 16
znaków - szyfrowanie ARC4 40 bit (standard DMR), 32 Characters - 32 znaki - szyfrowanie
AES 128 bit, 64 Characters - 64 znaki - szyfrowanie AES 256 bit.
Odwołujący się zwrócił
uwagę, że pierwsze dwa wersy tego zapisu prezentują (nieprawdziwe) informacje, albowiem
szyfrowanie o długości klucza 10 znaków (wers pierwszy) nie jest szyfrowaniem 16bitowym
lecz 40bitowym. Taki zapis zachow
uje pozór szyfrowania „Basic Privacy" firmy Motorola, a w
rzeczywistości jest szyfrowaniem ARC4 (Enhanced Privacy) o sile 40bitów. Z kolei wers
drugi tego zapisu to szyfrowane kluczami o
długości 16znaków i sile 64bitów - nie ma
swojego odpowiednika w radi
ach firmy Motorola. Nigdzie w zakładce szyfrowanie nie ma
mowy o narzędziu umożliwiającym wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy
16bitowych wymagan
ych do zestawienia połączenia z radiotelefonami firmy Motorola,
pracującymi w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy). Co więcej, radiotelefony
Excera nie oferują w ogóle możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest
warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego.
Odwołujący się zwrócił również uwagę, że odpowiedzi lub wyjaśnienia udzielone w
toku Przetargu przez
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy pzp należy uznać za wiążące
wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pu
blicznego na równi z postanowieniami SIWZ. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 maja
2015 r., sygn. akt KIO 978/15.
Odwołujący podniósł, że opisany wyżej rodzaj niezgodności oferty Konkurenta z
treścią SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a w konsekwencji nie znajduje w
omawianym przypadku zastosowania możliwość wszczęcia postępowania konwalidacyjnego
w trybie wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub w trybie korekty oferty (art. 87 ust. 2
ustawy pzp
). W konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Konkurenta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
, doszło do naruszenia przepisu art.
91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ, a tym samym
oferta Konkurenta nie jest
ofertą najkorzystniejszą w Przetargu.
W dniu 10 grudnia
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę COVERTECH spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stał się
uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku
Odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym z przyczyn formalnych. Odwołujący podniósł, iż nie otrzymał kopii
przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie w dniu 3 grudnia 2018 r. przekazał
kopię przystąpienia na adres e-mail wskazany przez Odwołującego w preambule odwołania
w miejscu oznaczenia Stron
postępowania. Okoliczność, iż podany adres e-mail zawierał
omyłkę pisarską - brakowało jednej litery, obciąża Odwołującego i nie może w ocenie Izby
rodzić negatywnych konsekwencji dla zgłaszającego przystąpienie. Okoliczność, iż w stopce
złożonego odwołania Odwołujący podał prawidłowy adres e-mail jest irrelewantna i dowodzi
jedynie, że Odwołujący podał w odwołaniu sprzeczne informacje. Odwołujący argumentował,
iż wykonawca COVERTECH nie dołożył należytej staranności i nie upewnił się, że podany
adres e-ma
il jest prawidłowy. Wskazał również, że zgłaszający przystąpienie powinien był
otrzymać wiadomość zwrotną, że e-mail nie dotarł do adresata. Podkreślenia wymaga, że to
na Odwołującym spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, przy formułowaniu
tr
eści odwołania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań:
Odwołanie zawiera: 1) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę,
numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko
przedstawiciela (przedstawicieli).
Co więcej, wiadomość e-mail złożona przez Odwołującego,
jako przykład informacji zwrotnej o niemożliwości dostarczenia do adresata została
wygenerowana dzień po złożeniu odwołania, czyli w dniu 29 listopada 2018 r., a zatem
Odwołujący miał świadomość popełnionej omyłki, którą mógł sprostować na długo przed
otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie.
Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw do protokołu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania, dlatego też zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba
rozpoznała odwołanie.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie
podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał złożenia przez
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
W załączniku nr 5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in.:
-
Przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256
bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, radiotelefonu stacjonarnego
UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika,
zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF
wymienionych w pozycjach 1 i 2 formularza oferto
wego oraz akumulatorów do
radiotelefonów Motorola GP-340.
- pkt 9. Wymagania funkcjonalne tiret 1 i 7:
Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach
analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR)Szyfrowanie przesłanych informacji
w oparciu: - dla tryb
ów cyfrowych – o algorytm AES-256 (długość klucza min. 128 bitów); -
dla trybów analogowych – scrambling częstotliwości.
-
pkt 11.5. Radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami
Motorola serii DP 4600e.
- pkt 11.6. Radiotelefony
stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami
Motorola serii DM 4600e.
W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 24 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4:
Załącznik nr 5 opis przedmiotu zamówienia, punkt 11, ppkt 11.5 i 11.6. Czy Zamawiający
rozumie pod pojęciem kompatybilności z radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e
kompatybilność w zakresie transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych,
szyfrowania AES256 i
szyfrowania analogowego? Kompatybilność ta została określona
standardem DMR. Zamawiający zawarł już w opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby
„Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach
cyfrowych (DMR).
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga, aby oferowane
radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego
radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji
audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie
szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w
trybie kluczy AES256.
W formularzu ofertowym Zamawiający określił przedmiot zamówienia: w pkt 1: Radiotelefon
przenośny UKF np. MOTOROLA DP 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie
gorszych od sugerowanego, w pkt 2: Radiotelefon stacjonarny UKF np. MOTOROLA DM
4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego, w pkt 3:
Zestaw do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oferowanych
w pozycjach 1 i 2; w pkt 4: Akumulator do radiotelefonu Motorola GP-340 /HNN9008,
PMNN4151/
. Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in.: Nazwę handlową – producenta oraz
oznaczenie (nazwa, numer itp.)
Przystępujący zaoferował następujące radiotelefony: w pkt 1 formularza: EXCERA EP8100,
w pkt 2 formularza: EXCERA EM8100.
Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust.
1 ustawy pzp do wyjaśnienia: Czy zaoferowane radiotelefony są kompatybilne z używanymi
już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich
trybach pracy. tj.: transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie
analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie
podstaw
owym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków) oraz w trybie kluczy
AES256 (256 bitów/64 znaki)?
W dniu 8 listopada 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.:
W
zakresie kompatybilności z radiotelefonami DMR Motorola serii DP/DM4000 w wersji
oprogramowania wyższej niż 2,0, to oferowane przez nas radiotelefony EXCERA są z nimi
zgodne we wszystkich aspektach określonych standardem ETSI DMR oraz opisanymi
w
załączniku nr 5 do SIWZ wymogami, łącznie z opisanymi w tym standardzie i załączniku
algorytmami szyfrującymi zarówno w trybie analogowym jak i w trybie cyfrowym, o ile
radiotelefony Motorola posiadają najnowsze wersję oprogramowania. […] Zaoferowane
przez nas radiotelefony, oprócz wymaganego w SIWZ algorytmu AES 256 o długości klucza
128 bit, wyposażone są dodatkowo w algorytm AES 256 o długości klucza 256 bit, który nie
był wymagany w SIWZ. […] Zwracamy uwagę, iż w SIWZ w pkt 9 załączniku nr 5 zostały
opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania […]. Te
wymogi oferowane przez nas radiotelefony spełniają, Standard ETSI DMR opisuje również
algorytm ARC4, który również może być zaimplementowany w oferowanych przez nas
radiotelefonach, chociaż w SIWZ nie było takiego wymogu i również jest kompatybilny z tym,
który zaimplementowany jest w radiotelefonach Motorola. Dziwi nas zatem pytanie
o
kompatybilność z wymienionymi w piśmie trybami szyfrowania oprócz AES 256, ponieważ
nie są one tożsame z tymi wymaganiami w SIWZ. Niemniej jednak informujemy, iż o ile
Zamawiający określił dwa algorytmy w sposób umożliwiający ich identyfikację (ARC4 oraz
AES), możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie, czy oferowane przez nas radiotelefony
są kompatybilne w zakresie tych algorytmów z radiotelefonami Motorola o ile zostaną
wyposażone w odpowiednie licencje. Zwracamy uwagę, że wszystkie radiotelefony
wykonane zgodnie ze standardem ETSI DMR muszą ze sobą współpracować w zakresie
tych algorytmów, ponieważ stanowią one część tego standardu. Jeżeli chodzi o opisane w
pytaniu
szyfrowanie w trybie cyfrowym nazwane „trybem podstawowym 8 bit” to nie jesteśmy
w stanie odpowiedzieć na tak zadane pytanie, ponieważ Zamawiający nie opisał takiego
rozwiązania nigdzie w SIWZ, nie jest to również nazwa dająca się zidentyfikować jak również
nie jest to część standardu ETSI DMR. W pkt 9 załącznika nr 5 znajdują się wyłącznie
wymagania dotyczące łatwo identyfikowalnego algorytmu AES. Treść pytań zadanych nam w
piśmie wydaje się być niedozwoloną w pzp próbą modyfikacji treści SIWZ po terminie
składania ofert. W związku z tym iż Zamawiający nigdzie nie opisał w/w „trybu
podstawowego” w sposób zgodny z art. 29 ust 1,2 i 3 PZP, taki algorytm nie występuje jako
część standardu ETSI DMR ani też nie zostały opisane ewentualne
dla niego rozwiązania
r
ównoważne, nie widzimy podstaw do wymagania kompatybilności w tym zakresie. Treść
wymagań techniczno-funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5 do SIWZ jednoznacznie
określa zakres parametrów i funkcji jakich oczekuje Zamawiający. […] Ponadto Zamawiający
w
zadanych nam w piśmie pytaniach dodatkowo rozszerzył wymagania SIWZ o kolejne
parametry których wcześniej w SIWZ nie było. Gdyby intencją Zamawiającego była zmiana
SIWZ w takim zakresie, to byłaby to zmiana istotna, która determinuje konieczność zmiany
tr
eści załącznika nr 5 do SIWZ.
[…]
Zwracamy uwagę, iż w SIWZ w pkt 9 załączniku nr 5
zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania.
Zarzut
odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie potwierdził się.
W pier
wszej kolejności wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a
rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy pzp.
Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne
prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań
zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia.
Wskazane zas
ady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej modyfikacji w trybie
art. 38 ustawy pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię
postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców.
W myśl art. 29 ust. 1-3 ustawy pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający jest
zatem zobowiązany umożliwić składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania
techniczne a
co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach
(oferty równoważne).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazania wymaga,
iż niezgodność treści oferty z SIWZ
to
niezgodność oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady
tworzenia oferty i wymogi
odnośnie jej treści.
Niezgodność taka zachodzi więc, gdy
za
wartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Co
istotne,
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w
postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych
wymagań dotyczących treści oferty (tak też: Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz).
Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa.
Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w
rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert
wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności
dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy,
jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (tak też: Babiarz
Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III). Wobec tego, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy
zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać
konwalidowana poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp (nie stanow
iących jednocześnie negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w
SIWZ Z
amawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
O zgodności oferty z treścią SIWZ przesądza m.in. załączony do SIWZ przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Co istotne,
również w odniesieniu do rozwiązania równoważnego zamawiający jest zobowiązany do
określenia w SIWZ wymagań stawianych ofertom równoważnym, skoro oceny ofert może
dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań opisanych w SIWZ.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy
oferta złożona przez Przystępującego pozostaje niezgodna z postanowieniami SIWZ, co do
spełnienia wymogu kompatybilności określonego w pkt 11.5 i 11.6 Opisu przedmiotu
zamówienia oraz wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r., w zakresie
podważanym przez Odwołującego, a dotyczącym szyfrowania w trybie podstawowym.
W
ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących
przyczyn.
Odwołujący zarzucił, że radiotelefony Excera zaoferowane przez Przystępującego nie
wykazują możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem
szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego
. Argumentację zawartą w odwołaniu, jak i
przedstawioną na rozprawie Odwołujący oparł na rozumieniu pojęcia tryb podstawowy w
znaczeniu nadanym przez firmę Motorola jako Basic Privacy - prywatność podstawowa. W
ocenie Izby, postanowienia SIWZ nie uprawniaj
ą do twierdzenia, że Zamawiający wymagał
celem spełnienia warunków kompatybilności oferowanych urządzeń możliwości szyfrowania
kluczami o długości 16bitów. Wskazania wymaga, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone
przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r., zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby,
stanowią interpretację postanowień Specyfikacji i są wiążące tak dla
Zamawiającego jak i dla wykonawców. Niemniej jednak, Zamawiający doprecyzowując
warunki kompatybilności, o których mowa w pkt 11.5 i 11.6 załącznika nr 5 do SIWZ, po
pierwsze nie uczynił tego w sposób precyzyjny, po drugie, nie zmienił opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie dotyczącym szyfrowania zawartego w pkt 9 tiret 1 i 7 załącznika nr 5
do SIWZ
, czyli warunków równoważności. W obecnym brzmieniu wyjaśnienia oraz opis
przedmiotu zamówienia pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. W opisie
Zamawiający wymagał bowiem szyfrowania DMR (objętego standardem zapewniającym
współpracę urządzeń różnych producentów) w oparciu o algorytm AES 256 (długość klucza
min. 128 bitów). Natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowane urządzenia muszą być
kompatybilne z radiotelefonami Motorola m.in. w trybie podstawowym, w trybie
rozszerzonym
. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, Zamawiający określając tryby
szyfrowania nie odniósł się w wyjaśnieniach w żaden sposób do parametrów szyfrowania,
które określiłyby warunki kompatybilności w sposób precyzyjny. Dopiero na etapie oceny
ofert i wez
wania Przystępującego do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, co oznaczają
poszczególne tryby: w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10
znaków). Takich wymagań próżno szukać w treści udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień. Jednocześnie, co równie istotne, Odwołujący zarzucił, że oferowane przez
Przystępującego radiotelefony nie posiadają możliwości szyfrowania podstawowego - 16
bitów, dlatego też nie będzie możliwa współpraca z urządzeniami Motoroli. Takiego zapisu
również nie można odnaleźć w postanowieniach SIWZ. Powyższe potwierdza, że brak jest
jednolitej interpretacji pojęcia - tryb podstawowy, a zatem wykładnia wymogu
kompatybilności została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprecyzyjnie i dopuściła
różne rozumienie tego pojęcia. Nie można także uznać, że wymaganie dotyczące
kompatybilności zostało sformułowane w SIWZ wystarczająco przez wskazanie nazwy
urządzenia z jakim oferowany radiotelefon ma współdziałać. O kompatybilności urządzenia
decyduje
opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub wymagane
funkcjonalności w treści SIWZ. Jak już zostało wskazane, Zamawiający nie określił, kiedy
wymaganie kompatybilności w zakresie szyfrowania zostanie spełnione, bowiem nie wyjaśnił
co r
ozumie pod pojęciem tryb podstawowy. Zamawiający nie podał parametrów
funkcjonalnych trybu podstawowego szyfrowania, na podstawie których można byłoby ocenić
czy radiotelefony zaoferowane przez Przystępującego spełniają wymóg kompatybilności.
Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentach technicznych urządzenia Motorola i
przez pryzmat funkcjonalności właściwych temu urządzeniu przeprowadził własną
interpretację udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. wyjaśnień.
Odwołujący wskazał bowiem, że szyfrowanie w trybie podstawowym stanowi własność
intelektualną firmy Motorola i zgodnie ze specyfikacją techniczną radiotelefonu Motorola
oznacza Basic Privacy -
prywatność podstawową, czyli szyfrowanie z kluczami 16 bitowymi.
Na tej podstawie
Odwołujący przeprowadził ocenę możliwości współpracy urządzenia
Excera i Motorola, której wynikiem było twierdzenie o niespełnieniu wymogu
kompatybilności. W odniesieniu do złożonego na potwierdzenie dowodu wskazać należy, że
Ocena możliwości współpracy […] stanowi interpretację własną Odwołującego i została
oparta na dokumentach technicznych
Excera EP8000, którego nie zaoferował Przystępujący
oraz dokumentach technicznych firmy Motorola, a nie postanowieniach SIWZ.
Odwołujący
powoływał się również na Instrukcję urządzeń Excera oferowanych przez Przystępującego,
wskazując, że wymienia ona szyfrowanie 16 bitów, jednak są to informacje nieprawdziwe. Do
takich twierdzeń trudno się odnieść, gdyż Instrukcja urządzenia Excera oferowanego przez
Przystępującego nie została Izbie przedłożona. Nie było również wymagania złożenia jej
wraz z ofertą. Odnosząc się do pozostałych dowodów zaznaczenia wymaga, że opierają się
one na twierdzeniu, że możliwym jest wykazywanie niezgodności treści oferty z SIWZ na
podstawie dokumentacji technicznych niewyspecyfikowanych przez Zamawiającego w
Opisie przedmiotu zamówienia, dlatego też pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Wynika z nich, że firma Motorola oferuje m.in. mechanizm prywatności podstawowej
zastrzeżony przez Motorola Solutions i dlatego nie współpracuje z ofertami prywatności
innych sprzedawców (Instrukcja MOTORBO Planner System) oraz, że tryb szyfrowania
określany przez firmę Motorola jako Basic Privacy nie jest objęty standardem DMR, jest
charakterystyczny dla produktów Motorola Solutions serii MOTORBO, co skutkuje brakiem
zgodności tego szyfrowania z rozwiązaniami innych producentów (wiadomość e-mail od
Motorola Solutions z dnia 5 grudnia 2018 r.)
. Jeśli przyjąć za prawidłowe rozumowanie
Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz podtrzymane na rozprawie, oznaczałoby
to, że Zamawiający żądał rozwiązania identycznego z radiotelefonami firmy Motorola,
a
dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny. Takie rozumienie
dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO
978/15:
Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza uznaniową interpretację treści SIWZ oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o
treści w SIWZ nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania
zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym
rozwiązania równoważne były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by
wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć
oferty nie podlegające odrzuceniu.
W konsekwencji należy stwierdzić po pierwsze, że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne
w
zakresie wymaganego przez Zamawiającego szyfrowania, a rozbieżności takie nie mogą
rodzić dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Po
drugie, w przypadku odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zachodząca
niezgodność z treścią SIWZ musi być niewątpliwa i jednoznaczna. W niniejszej sprawie, brak
je
st w treści SIWZ zapisu, na który powołuje się Odwołujący, a z którym oferta
Przystępującego pozostawałaby w niezgodności. Niedopuszczalne na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty jest ustalanie przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie
oferowanego radiotelefonu za kompatybilny, skoro Z
amawiający nie wskazał ich w SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie
podlegała odrzuceniu, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH koszty zastępstwa prawnego
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez wnoszącego sprzeciw
Przystępującego COVERTECH na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna
z
siedzibą w Warszawie i
2.1. Zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PERFECT P.M.,
B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w
Warszawie na rzecz
wnoszącego sprzeciw wykonawcy COVERTECH spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2458/18
Uzasadnienie
Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę radiotelefonów przenośnych UKF, radiotelefonów stacjonarnych
UKF, zestawów do programowania przenośnych i stacjonarnych radiotelefonów UKF oraz
akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340 (nr ref.: INF/877/2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15
października 2018 r. za numerem 636421-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej
„ustawą pzp”).
W dniu 28 listopada
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca PERFECT P.M., B.T.
spółka jawna z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - dalej
COVERTECH i zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy COVERTECH,
jako najkorzystniejszej w okolicznościach, które uzasadniały
odrzucenie tej oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, której przedmiotem była dostawa
radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ
w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM
4600e,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
COVERTECH,
jako niezgodnej z treścią SIWZ, której przedmiotem była dostawa
radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ
w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM
4600e.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru wykonawcy COVERTECH,
2) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także wniósł o przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr
5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in., że:
przedmiotem
zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów,
radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów, zestawów do programowania
radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów
Motorola GP-340,
radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z
radiotelefonami Motorola serii DP 4600e (pkt 11.5),
radiotelefony stacjonarne muszą być w
pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e (pkt 11.6).
Dodatkowo
Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp - w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - w dniu 24 października 2018 r.
sprecyzował znaczenie tzw. pełnej kompatybilności, wskazując, że wymaga, aby oferowane
radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego
radiotelefonami Motorola DP46G0e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji
audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie
szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w
trybie kluczy AES256. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w
postępowaniu do dnia 29 października 2018 r. (pierwotnie termin składania ofert w przetargu
wyznaczony był na dzień 25 października 2018 r.). Tymczasem COVERTECH, składając
ofertę w przetargu na formularzu ofertowym opatrzonym datą 25 października 2018 r.,
zaoferował dostawę radiotelefonów firmy Excera, które nie spełniają wymagań pełnej
kompatybilności w znaczeniu szczegółowo określonym przez Zamawiającego w dniu 24
października 2018 r. Szczegółowa ocena w przedmiocie kompatybilności tzn. możliwości
współpracy w trybie szyfrowanym radiotelefonów cyfrowych DMR firmy Motorola oraz firmy
Excera (radiotelefony: Motorola DP4600e i Motorola DM4600e/radiotelefony: Excera
EP8000) - zwana dalej Oc
eną, została sporządzona przez Odwołującego się w oparciu o
oficjalne dokumenty techniczne firmy Motorola, w tym MOTOTRBO System Planner (System
Release 2.9 MOTOTRBO™ IP Site Connect and Capacity Plus) i stanowi załącznik do
odwołania.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że: jakkolwiek Ocena przedstawia inny model
radiotelefonu Excera (EP8000) aniżeli oferowany przez Konkurenta (EP 8100), to jednak
różnica pomiędzy tymi modelami sprowadza się do tego, że EP8000 różni się od EP8100
liczbą kanałów, brakiem uproszczonej klawiatury i brakiem wyświetlacza, a zatem taka
różnica jest irrelewantna w aspekcie oceny możliwości współpracy w zakresie szyfrowania,
albowiem szyfrowanie działa identycznie w całej rodzinie radiotelefonów danego producenta.
W
konsekwencji stwierdzenie braku kompatybilności radia EP8000 jest jednoznaczne z taką
samą oceną w przypadku modelu; w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy)
w
radiotelefonach Motorola możliwy jest wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy
16
bitowych, gdzie wybierana przez użytkownika liczba nie jest wartością klucza, a wartością
jego indeksu. Ani użytkownik, ani osoba programująca radiotelefon, nie ma możliwości
wglądu w wartość klucza, nie może go też edytować. Ten system kodowania nie jest objęty
standardem DMR, a algorytm jego działania jest własnością intelektualną firmy Motorola
Solutions. W swoich dokumentach technicznych Motorola informuje wprost o braku
kompatybilności tego rozwiązania z jakimkolwiek innym producentem sprzętu
radiokomunikacyjnego.
Niezgodność w zakresie pełnej kompatybilności oferowanego przez Konkurenta
radiotelefonu firmy Excera w zakresie szyfrowania w trybie podstawowym potwierdza
również „Instrukcja programowania radiotelefonów Excera" - zwana dalej Instrukcją,
opublikowana przez samego Konkurenta. Na stronie Instrukcji, oznaczonej numerem 31,
Konkurent, przedstawiając widok zakładki Szyfrowanie (Encrypt) oprogramowania do
konfiguracji
radiotelefonów Excera, mylne podaje rodzaje zapewnianych przez radiotelefon
rodzajów szyfrowania. W Instrukcji przewidziana jest możliwość wyboru kluczy szyfrujących
o czterech długościach: 10znaków, 16znaków, 32znaki i 64znaki. Klucze te widoczne w
t
abelce „Key List” nazywane są: „Basic" - klucz o długości 10 znaków, czyli 40bitowy, „ARC" -
klucz o długości 16 znaków, czyli 64bitowy, „DES" - klucz o długości 32 znaków, czyli
128bitowy,
„AES" - klucz o długości 64 znaków, czyli 256bitowy. Pod widokiem zakładki
Szyfrowanie
autor Instrukcji umieścił następujące opisy odnoszące się do długości klucza
szyfrującego: 10 Characters - 10 znaków - szyfrowanie Basic 16 bit, 16 Characters - 16
znaków - szyfrowanie ARC4 40 bit (standard DMR), 32 Characters - 32 znaki - szyfrowanie
AES 128 bit, 64 Characters - 64 znaki - szyfrowanie AES 256 bit.
Odwołujący się zwrócił
uwagę, że pierwsze dwa wersy tego zapisu prezentują (nieprawdziwe) informacje, albowiem
szyfrowanie o długości klucza 10 znaków (wers pierwszy) nie jest szyfrowaniem 16bitowym
lecz 40bitowym. Taki zapis zachow
uje pozór szyfrowania „Basic Privacy" firmy Motorola, a w
rzeczywistości jest szyfrowaniem ARC4 (Enhanced Privacy) o sile 40bitów. Z kolei wers
drugi tego zapisu to szyfrowane kluczami o
długości 16znaków i sile 64bitów - nie ma
swojego odpowiednika w radi
ach firmy Motorola. Nigdzie w zakładce szyfrowanie nie ma
mowy o narzędziu umożliwiającym wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy
16bitowych wymagan
ych do zestawienia połączenia z radiotelefonami firmy Motorola,
pracującymi w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy). Co więcej, radiotelefony
Excera nie oferują w ogóle możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest
warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego.
Odwołujący się zwrócił również uwagę, że odpowiedzi lub wyjaśnienia udzielone w
toku Przetargu przez
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy pzp należy uznać za wiążące
wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pu
blicznego na równi z postanowieniami SIWZ. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 maja
2015 r., sygn. akt KIO 978/15.
Odwołujący podniósł, że opisany wyżej rodzaj niezgodności oferty Konkurenta z
treścią SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a w konsekwencji nie znajduje w
omawianym przypadku zastosowania możliwość wszczęcia postępowania konwalidacyjnego
w trybie wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub w trybie korekty oferty (art. 87 ust. 2
ustawy pzp
). W konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Konkurenta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
, doszło do naruszenia przepisu art.
91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ, a tym samym
oferta Konkurenta nie jest
ofertą najkorzystniejszą w Przetargu.
W dniu 10 grudnia
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę COVERTECH spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca
COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stał się
uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku
Odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym z przyczyn formalnych. Odwołujący podniósł, iż nie otrzymał kopii
przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie w dniu 3 grudnia 2018 r. przekazał
kopię przystąpienia na adres e-mail wskazany przez Odwołującego w preambule odwołania
w miejscu oznaczenia Stron
postępowania. Okoliczność, iż podany adres e-mail zawierał
omyłkę pisarską - brakowało jednej litery, obciąża Odwołującego i nie może w ocenie Izby
rodzić negatywnych konsekwencji dla zgłaszającego przystąpienie. Okoliczność, iż w stopce
złożonego odwołania Odwołujący podał prawidłowy adres e-mail jest irrelewantna i dowodzi
jedynie, że Odwołujący podał w odwołaniu sprzeczne informacje. Odwołujący argumentował,
iż wykonawca COVERTECH nie dołożył należytej staranności i nie upewnił się, że podany
adres e-ma
il jest prawidłowy. Wskazał również, że zgłaszający przystąpienie powinien był
otrzymać wiadomość zwrotną, że e-mail nie dotarł do adresata. Podkreślenia wymaga, że to
na Odwołującym spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, przy formułowaniu
tr
eści odwołania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań:
Odwołanie zawiera: 1) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę,
numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko
przedstawiciela (przedstawicieli).
Co więcej, wiadomość e-mail złożona przez Odwołującego,
jako przykład informacji zwrotnej o niemożliwości dostarczenia do adresata została
wygenerowana dzień po złożeniu odwołania, czyli w dniu 29 listopada 2018 r., a zatem
Odwołujący miał świadomość popełnionej omyłki, którą mógł sprostować na długo przed
otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie.
Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw do protokołu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania, dlatego też zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba
rozpoznała odwołanie.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie
podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał złożenia przez
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
W załączniku nr 5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in.:
-
Przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256
bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, radiotelefonu stacjonarnego
UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika,
zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF
wymienionych w pozycjach 1 i 2 formularza oferto
wego oraz akumulatorów do
radiotelefonów Motorola GP-340.
- pkt 9. Wymagania funkcjonalne tiret 1 i 7:
Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach
analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR)Szyfrowanie przesłanych informacji
w oparciu: - dla tryb
ów cyfrowych – o algorytm AES-256 (długość klucza min. 128 bitów); -
dla trybów analogowych – scrambling częstotliwości.
-
pkt 11.5. Radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami
Motorola serii DP 4600e.
- pkt 11.6. Radiotelefony
stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami
Motorola serii DM 4600e.
W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 24 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4:
Załącznik nr 5 opis przedmiotu zamówienia, punkt 11, ppkt 11.5 i 11.6. Czy Zamawiający
rozumie pod pojęciem kompatybilności z radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e
kompatybilność w zakresie transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych,
szyfrowania AES256 i
szyfrowania analogowego? Kompatybilność ta została określona
standardem DMR. Zamawiający zawarł już w opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby
„Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach
cyfrowych (DMR).
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga, aby oferowane
radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego
radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji
audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie
szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w
trybie kluczy AES256.
W formularzu ofertowym Zamawiający określił przedmiot zamówienia: w pkt 1: Radiotelefon
przenośny UKF np. MOTOROLA DP 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie
gorszych od sugerowanego, w pkt 2: Radiotelefon stacjonarny UKF np. MOTOROLA DM
4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego, w pkt 3:
Zestaw do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oferowanych
w pozycjach 1 i 2; w pkt 4: Akumulator do radiotelefonu Motorola GP-340 /HNN9008,
PMNN4151/
. Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in.: Nazwę handlową – producenta oraz
oznaczenie (nazwa, numer itp.)
Przystępujący zaoferował następujące radiotelefony: w pkt 1 formularza: EXCERA EP8100,
w pkt 2 formularza: EXCERA EM8100.
Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust.
1 ustawy pzp do wyjaśnienia: Czy zaoferowane radiotelefony są kompatybilne z używanymi
już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich
trybach pracy. tj.: transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie
analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie
podstaw
owym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków) oraz w trybie kluczy
AES256 (256 bitów/64 znaki)?
W dniu 8 listopada 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.:
W
zakresie kompatybilności z radiotelefonami DMR Motorola serii DP/DM4000 w wersji
oprogramowania wyższej niż 2,0, to oferowane przez nas radiotelefony EXCERA są z nimi
zgodne we wszystkich aspektach określonych standardem ETSI DMR oraz opisanymi
w
załączniku nr 5 do SIWZ wymogami, łącznie z opisanymi w tym standardzie i załączniku
algorytmami szyfrującymi zarówno w trybie analogowym jak i w trybie cyfrowym, o ile
radiotelefony Motorola posiadają najnowsze wersję oprogramowania. […] Zaoferowane
przez nas radiotelefony, oprócz wymaganego w SIWZ algorytmu AES 256 o długości klucza
128 bit, wyposażone są dodatkowo w algorytm AES 256 o długości klucza 256 bit, który nie
był wymagany w SIWZ. […] Zwracamy uwagę, iż w SIWZ w pkt 9 załączniku nr 5 zostały
opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania […]. Te
wymogi oferowane przez nas radiotelefony spełniają, Standard ETSI DMR opisuje również
algorytm ARC4, który również może być zaimplementowany w oferowanych przez nas
radiotelefonach, chociaż w SIWZ nie było takiego wymogu i również jest kompatybilny z tym,
który zaimplementowany jest w radiotelefonach Motorola. Dziwi nas zatem pytanie
o
kompatybilność z wymienionymi w piśmie trybami szyfrowania oprócz AES 256, ponieważ
nie są one tożsame z tymi wymaganiami w SIWZ. Niemniej jednak informujemy, iż o ile
Zamawiający określił dwa algorytmy w sposób umożliwiający ich identyfikację (ARC4 oraz
AES), możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie, czy oferowane przez nas radiotelefony
są kompatybilne w zakresie tych algorytmów z radiotelefonami Motorola o ile zostaną
wyposażone w odpowiednie licencje. Zwracamy uwagę, że wszystkie radiotelefony
wykonane zgodnie ze standardem ETSI DMR muszą ze sobą współpracować w zakresie
tych algorytmów, ponieważ stanowią one część tego standardu. Jeżeli chodzi o opisane w
pytaniu
szyfrowanie w trybie cyfrowym nazwane „trybem podstawowym 8 bit” to nie jesteśmy
w stanie odpowiedzieć na tak zadane pytanie, ponieważ Zamawiający nie opisał takiego
rozwiązania nigdzie w SIWZ, nie jest to również nazwa dająca się zidentyfikować jak również
nie jest to część standardu ETSI DMR. W pkt 9 załącznika nr 5 znajdują się wyłącznie
wymagania dotyczące łatwo identyfikowalnego algorytmu AES. Treść pytań zadanych nam w
piśmie wydaje się być niedozwoloną w pzp próbą modyfikacji treści SIWZ po terminie
składania ofert. W związku z tym iż Zamawiający nigdzie nie opisał w/w „trybu
podstawowego” w sposób zgodny z art. 29 ust 1,2 i 3 PZP, taki algorytm nie występuje jako
część standardu ETSI DMR ani też nie zostały opisane ewentualne
dla niego rozwiązania
r
ównoważne, nie widzimy podstaw do wymagania kompatybilności w tym zakresie. Treść
wymagań techniczno-funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5 do SIWZ jednoznacznie
określa zakres parametrów i funkcji jakich oczekuje Zamawiający. […] Ponadto Zamawiający
w
zadanych nam w piśmie pytaniach dodatkowo rozszerzył wymagania SIWZ o kolejne
parametry których wcześniej w SIWZ nie było. Gdyby intencją Zamawiającego była zmiana
SIWZ w takim zakresie, to byłaby to zmiana istotna, która determinuje konieczność zmiany
tr
eści załącznika nr 5 do SIWZ.
[…]
Zwracamy uwagę, iż w SIWZ w pkt 9 załączniku nr 5
zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania.
Zarzut
odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie potwierdził się.
W pier
wszej kolejności wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a
rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy pzp.
Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne
prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań
zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia.
Wskazane zas
ady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej modyfikacji w trybie
art. 38 ustawy pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię
postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców.
W myśl art. 29 ust. 1-3 ustawy pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający jest
zatem zobowiązany umożliwić składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania
techniczne a
co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach
(oferty równoważne).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazania wymaga,
iż niezgodność treści oferty z SIWZ
to
niezgodność oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady
tworzenia oferty i wymogi
odnośnie jej treści.
Niezgodność taka zachodzi więc, gdy
za
wartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Co
istotne,
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w
postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych
wymagań dotyczących treści oferty (tak też: Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz).
Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa.
Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w
rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert
wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności
dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy,
jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (tak też: Babiarz
Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III). Wobec tego, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy
zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać
konwalidowana poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp (nie stanow
iących jednocześnie negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w
SIWZ Z
amawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
O zgodności oferty z treścią SIWZ przesądza m.in. załączony do SIWZ przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Co istotne,
również w odniesieniu do rozwiązania równoważnego zamawiający jest zobowiązany do
określenia w SIWZ wymagań stawianych ofertom równoważnym, skoro oceny ofert może
dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań opisanych w SIWZ.
Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy
oferta złożona przez Przystępującego pozostaje niezgodna z postanowieniami SIWZ, co do
spełnienia wymogu kompatybilności określonego w pkt 11.5 i 11.6 Opisu przedmiotu
zamówienia oraz wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r., w zakresie
podważanym przez Odwołującego, a dotyczącym szyfrowania w trybie podstawowym.
W
ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących
przyczyn.
Odwołujący zarzucił, że radiotelefony Excera zaoferowane przez Przystępującego nie
wykazują możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem
szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego
. Argumentację zawartą w odwołaniu, jak i
przedstawioną na rozprawie Odwołujący oparł na rozumieniu pojęcia tryb podstawowy w
znaczeniu nadanym przez firmę Motorola jako Basic Privacy - prywatność podstawowa. W
ocenie Izby, postanowienia SIWZ nie uprawniaj
ą do twierdzenia, że Zamawiający wymagał
celem spełnienia warunków kompatybilności oferowanych urządzeń możliwości szyfrowania
kluczami o długości 16bitów. Wskazania wymaga, że wyjaśnienia treści SIWZ udzielone
przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r., zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby,
stanowią interpretację postanowień Specyfikacji i są wiążące tak dla
Zamawiającego jak i dla wykonawców. Niemniej jednak, Zamawiający doprecyzowując
warunki kompatybilności, o których mowa w pkt 11.5 i 11.6 załącznika nr 5 do SIWZ, po
pierwsze nie uczynił tego w sposób precyzyjny, po drugie, nie zmienił opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie dotyczącym szyfrowania zawartego w pkt 9 tiret 1 i 7 załącznika nr 5
do SIWZ
, czyli warunków równoważności. W obecnym brzmieniu wyjaśnienia oraz opis
przedmiotu zamówienia pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. W opisie
Zamawiający wymagał bowiem szyfrowania DMR (objętego standardem zapewniającym
współpracę urządzeń różnych producentów) w oparciu o algorytm AES 256 (długość klucza
min. 128 bitów). Natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowane urządzenia muszą być
kompatybilne z radiotelefonami Motorola m.in. w trybie podstawowym, w trybie
rozszerzonym
. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, Zamawiający określając tryby
szyfrowania nie odniósł się w wyjaśnieniach w żaden sposób do parametrów szyfrowania,
które określiłyby warunki kompatybilności w sposób precyzyjny. Dopiero na etapie oceny
ofert i wez
wania Przystępującego do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, co oznaczają
poszczególne tryby: w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10
znaków). Takich wymagań próżno szukać w treści udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień. Jednocześnie, co równie istotne, Odwołujący zarzucił, że oferowane przez
Przystępującego radiotelefony nie posiadają możliwości szyfrowania podstawowego - 16
bitów, dlatego też nie będzie możliwa współpraca z urządzeniami Motoroli. Takiego zapisu
również nie można odnaleźć w postanowieniach SIWZ. Powyższe potwierdza, że brak jest
jednolitej interpretacji pojęcia - tryb podstawowy, a zatem wykładnia wymogu
kompatybilności została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprecyzyjnie i dopuściła
różne rozumienie tego pojęcia. Nie można także uznać, że wymaganie dotyczące
kompatybilności zostało sformułowane w SIWZ wystarczająco przez wskazanie nazwy
urządzenia z jakim oferowany radiotelefon ma współdziałać. O kompatybilności urządzenia
decyduje
opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub wymagane
funkcjonalności w treści SIWZ. Jak już zostało wskazane, Zamawiający nie określił, kiedy
wymaganie kompatybilności w zakresie szyfrowania zostanie spełnione, bowiem nie wyjaśnił
co r
ozumie pod pojęciem tryb podstawowy. Zamawiający nie podał parametrów
funkcjonalnych trybu podstawowego szyfrowania, na podstawie których można byłoby ocenić
czy radiotelefony zaoferowane przez Przystępującego spełniają wymóg kompatybilności.
Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentach technicznych urządzenia Motorola i
przez pryzmat funkcjonalności właściwych temu urządzeniu przeprowadził własną
interpretację udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. wyjaśnień.
Odwołujący wskazał bowiem, że szyfrowanie w trybie podstawowym stanowi własność
intelektualną firmy Motorola i zgodnie ze specyfikacją techniczną radiotelefonu Motorola
oznacza Basic Privacy -
prywatność podstawową, czyli szyfrowanie z kluczami 16 bitowymi.
Na tej podstawie
Odwołujący przeprowadził ocenę możliwości współpracy urządzenia
Excera i Motorola, której wynikiem było twierdzenie o niespełnieniu wymogu
kompatybilności. W odniesieniu do złożonego na potwierdzenie dowodu wskazać należy, że
Ocena możliwości współpracy […] stanowi interpretację własną Odwołującego i została
oparta na dokumentach technicznych
Excera EP8000, którego nie zaoferował Przystępujący
oraz dokumentach technicznych firmy Motorola, a nie postanowieniach SIWZ.
Odwołujący
powoływał się również na Instrukcję urządzeń Excera oferowanych przez Przystępującego,
wskazując, że wymienia ona szyfrowanie 16 bitów, jednak są to informacje nieprawdziwe. Do
takich twierdzeń trudno się odnieść, gdyż Instrukcja urządzenia Excera oferowanego przez
Przystępującego nie została Izbie przedłożona. Nie było również wymagania złożenia jej
wraz z ofertą. Odnosząc się do pozostałych dowodów zaznaczenia wymaga, że opierają się
one na twierdzeniu, że możliwym jest wykazywanie niezgodności treści oferty z SIWZ na
podstawie dokumentacji technicznych niewyspecyfikowanych przez Zamawiającego w
Opisie przedmiotu zamówienia, dlatego też pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Wynika z nich, że firma Motorola oferuje m.in. mechanizm prywatności podstawowej
zastrzeżony przez Motorola Solutions i dlatego nie współpracuje z ofertami prywatności
innych sprzedawców (Instrukcja MOTORBO Planner System) oraz, że tryb szyfrowania
określany przez firmę Motorola jako Basic Privacy nie jest objęty standardem DMR, jest
charakterystyczny dla produktów Motorola Solutions serii MOTORBO, co skutkuje brakiem
zgodności tego szyfrowania z rozwiązaniami innych producentów (wiadomość e-mail od
Motorola Solutions z dnia 5 grudnia 2018 r.)
. Jeśli przyjąć za prawidłowe rozumowanie
Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz podtrzymane na rozprawie, oznaczałoby
to, że Zamawiający żądał rozwiązania identycznego z radiotelefonami firmy Motorola,
a
dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny. Takie rozumienie
dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO
978/15:
Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza uznaniową interpretację treści SIWZ oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o
treści w SIWZ nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania
zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym
rozwiązania równoważne były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by
wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć
oferty nie podlegające odrzuceniu.
W konsekwencji należy stwierdzić po pierwsze, że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne
w
zakresie wymaganego przez Zamawiającego szyfrowania, a rozbieżności takie nie mogą
rodzić dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Po
drugie, w przypadku odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zachodząca
niezgodność z treścią SIWZ musi być niewątpliwa i jednoznaczna. W niniejszej sprawie, brak
je
st w treści SIWZ zapisu, na który powołuje się Odwołujący, a z którym oferta
Przystępującego pozostawałaby w niezgodności. Niedopuszczalne na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty jest ustalanie przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie
oferowanego radiotelefonu za kompatybilny, skoro Z
amawiający nie wskazał ich w SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie
podlegała odrzuceniu, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH koszty zastępstwa prawnego
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez wnoszącego sprzeciw
Przystępującego COVERTECH na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2455/18 z dnia 2018-12-14
