rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2460/18
KIO 2460/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2018 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
łania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach
tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
w Katowicach na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2460/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „projekt i zabudowa systemu
ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
16 października 2018 r., nr 2018/S 199-452707.
20 listopada 2018
r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej odpowiedź
na pytanie nr 162,
dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia
wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł 29 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez nieprecyzyjny,
niejednoznaczny i de facto wzajemnie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia zawarty w
treści odpowiedzi nr 162 na pytanie 162 (pismo zamawiającego z dnia 20 listopada 2018
r.) polegający na nałożeniu na wykonawcę jednoczesnego obowiązku przedstawienia
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieoznaczony i Dokumentacji
Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę, w której określona będzie długość
cyklu życia urządzeń;
2)
przepisów prawa szczegółowo określonych w uzasadnieniu odwołania, które implikują i
regulują zasady sporządzania przez producentów podsystemu deklaracji WE.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania odnoszącego się
do opisu przedmiotu zamówienia a zawartego w odpowiedzi nr 162 (pismo zamawiającego z
dnia 20 listopada 2018 r.)
przez wykreślenie w treści odpowiedzi w tirecie drugim
sfomułowania „wystawionej na czas nieokreślony”.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20 listopada 2018 r.
zatytułowanym „pytania i odpowiedzi do SIWZ cz. III” zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi
na pytanie nr 162, w ramach której zmodyfikował treść SIWZ, stawiając dodatkowe
wymagania w zakresie opisu prz
edmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią odpowiedzi
z
amawiającego, nowym wymaganiem wobec przedmiotu zamówienia jest doręczenie dla
podsystemu deklaracji WE wystawionej na czas nieokreślony.
Pytanie nr 162
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji
WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE
podsystemu, prosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego, czy za zgodną z powyższymi
wymaganiami Zamawiającego będzie uznana sytuacja, w której:
-
Prezes UTK wyda zezwolenie nieopatrzone datą jego obowiązywania (bez
jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony),
oraz
-
deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie wystawiona na okres nie krótszy niż
długość cyklu życia urządzeń, oraz
- w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę określona będzie
długość cyklu życia urządzeń;
Odpowiedź na pytanie nr 162
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na cza
s nieokreślony, Zamawiający wymaga
uzyskania/przedłożenia następujących dokumentów:
- zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego wydanego przez
Prezesa UTK nieopatrzonego datą jego obowiązywania (bez jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony), oraz
-
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieokreślony, oraz
- Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę, w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia objętego postępowaniem jest
realizacja zadania pn. „projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku
Warszawa Rembertów - Białystok”, polegająca na zabudowie systemu ERTMS/ETCS w
określonych terytorialnie przez zamawiającego odcinkach linii kolejowej.
Wywodził, że zgodnie z pkt. 4.5 ppkt 12 PFU, wykonawca zobowiązany jest, po
uzyskaniu certyfikatu weryfikacji WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu
deklaracji weryfikacji W
E podsystemu, uzyskać w imieniu zamawiającego zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji wydawane przez Prezesa UTK na czas nieokreślony.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający w niniejszej sprawie wymaga [pkt 4.8 ppkt 20
PFU, pkt 5.3.6 ppkt 3 PFU] zapewnienia, aby cyk
l życia systemu wynosił 25 lat.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że w świetle obowiązujących przepisów prawa,
producent urządzeń i systemów zobowiązany jest wskazać w wystawianych przezeń
deklaracjach tożsamy, czyli oznaczony termin trwałości. Nie jest możliwe w takim wypadku
wystawienie deklaracji na czas nieokreślony - deklaracja pozostawałaby wówczas niezgodna
z treścią Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (zwaną dalej „DTR”) zastosowanych urządzeń.
Zgodnie z treścią odpowiedzi nr 162 (pismo z dnia 20 listopada 2018 r.), zamawiający
pozostawia w SIWZ (PFU) wymaganie trwałości - 25 lat. Zamawiający pozostawia również
prawo (nota bene także obowiązek) ujawnienia ww. informacji w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej (tiret trzecie odpowiedzi n
r 162), a jednocześnie nakazuje wystawienie przez
wykonawcę (producenta) deklaracji na czas nieokreślony (tiret drugie odpowiedzi nr 162), co
stoi w sprzeczności z ww. wymaganiami i zasadami sporządzania deklaracji WE przez
producenta podsystemu.
Odwołujący wywiódł, że deklaracja WE podsystemu to dokument wystawiany przez
producenta, zgodnie z regulacjami prawa unijnego i krajowego. W szczególności
zastosowanie znajdują tutaj:
(i)
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 kwietnia 2017 r. w
sprawie interoperacyjności systemu kolei - zgodnie z § 8 ust. 1 pkt. 11) deklaracja WE
powinna zawierać termin ważności deklaracji weryfikacji WE podsystemu, jeśli została
wydana na czas określony;
(ii)
Ustawa z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oc
eny zgodności i nadzoru rynku;
(iii)
Ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (z późn. zm.);
(iv)
Decyzja Komisji 2010/713/UE z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie modułów procedur
oceny zgodności, przydatności do stosowania i weryfikacji WE stosowanych w technicznych
specyfikacjach interoperacyjności przyjętych na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2008/57/WE (moduł SG);
(v)
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r.
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie;
(vi)
Zalecenie Komisji 2014/897/UE z dnia 5 grudnia 2014 r. w sprawie kwestii
związanych z dopuszczaniem do eksploatacji użytkowaniem podsystemów strukturalnych i
pojazdów na podstawie dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE i
2004/49/WE.
Odwołujący wskazywał, że wedle przywołanych regulacji prawnych:
(i)
w
arunkiem włączenia podsystemu kolei np. CCS do eksploatacji jest spełnienie
wymagań zasadniczych interoperacyjności (bezpieczeństwo, niezawodność, dostępność,
zdro
wie, środowisko, zdolność techniczna);
(ii)
Wymagania zasadnicze (wymienione powyżej) muszą być spełnione przez cały okres
eksploatacji - a zatem, w odniesieniu do analizowanej sprawy, w wymaganym przez
z
amawiającego cyklu życia (25 lat);
(iii)
Dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymagań zasadniczych jest deklaracja
weryfikacji WE wystawiana zgodnie z modułami Decyzji 2010/713/UE - dla rozpatrywanego
przypadku modułem SG, przy udziale jednostki notyfikowanej zwanej NoBo. Deklaracja musi
pozostawać w zgodzie z dokumentami źródłowymi, w tym przedstawianymi jednostce
notyfikowanej.
Zdaniem odwołującego kluczowym elementem w kwestii sporządzania deklaracji WE dla
podsystemu jest to, że dane zawarte w deklaracji pochodzą z dokumentu źródłowego,
którym dla deklaracji jest DTR. Oznacza to, że dokumenty te nie mogą być wzajemnie
sprzeczne. Informacja o okresie „ważności” deklarowanego na dany dzień stanu dla
urządzeń ściśle powiązana jest z cyklem życia tegoż podsystemu (urządzenia) określonym w
DTR. Nie jest zatem
prawnie dozwolone dowolne określanie treści (szczególnie przez
podmiot zamawiający, który nie jest autorem deklaracji i nie ponosi odpowiedzialności za jej
treść) deklaracji w stosunku do danych wskazanych w DTR. Tym samym, przytoczone przez
o
dwołującego wymagania zamawiającego, wynikające z przytoczonych postanowień PFU,
są ze sobą wzajem sprzeczne i wzajemnie się wykluczają. Zatem w niniejszym przypadku
z
amawiający uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi precyzyjnego i prawidłowego opisania
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 20 listopada 2018 r., odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który jest niejednoznaczny, niewyczerpujący,
wewnętrznie sprzeczny może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty i prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest
realizacja zadania pn. „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na
odcinku Warszawa Rembertów - Białystok” [pkt 2.1 IDW], polegająca na zabudowie systemu
ERTMS/ETCS w określonych terytorialnie przez Zamawiającego odcinkach linii kolejowej.
Izba ustaliła także, że zamawiający przedmiot zamówienia opisał w Tomie III SIWZ
(program funkcjonalno-
użytkowy), zwanym dalej „PFU”.
W pkt 4.5 (zatytułowanym „Wymagania w zakresie certyfikacji”), w ppkt 12 PFU
zamawiający wskazał, że po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji WE podsystemu na etapie
końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE podsystemu, Wykonawca jest
zobowiązany uzyskać w imieniu Zamawiającego zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji wydawane przez Prezesa UTK na czas nieokreślony.
W pkt 4.8.
(zatytułowanym „Wymagania dla urządzeń zewnętrznych”), w ppkt 20
zamawiający wskazał, że wykonawca zapewni dostęp do części zamiennych przez cały cykl
życia systemu (25 lat).
W pkt 5.3.6.
(zatytułowanym „Wymagania w zakresie dokumentacji techniczno -
ruchowej (DTR)
”)m w ppkt 3 PFU zamawiający wskazał, że wykonawca zapewni dostęp do
części zamiennych przez cały cykl życia systemu (25 lat).
Izba ustaliła ponadto, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ w brzmieniu:
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji
WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE
pods
ystemu, prosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego, czy za zgodną z powyższymi
wymaganiami Zamawiającego będzie uznana sytuacja, w której:
-
Prezes UTK wyda zezwolenie nieopatrzone datą jego obowiązywania (bez
jednoczesnego wskazywania, że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony),
oraz
-
deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie wystawiona na okres nie krótszy niż
długość cyklu życia urządzeń, oraz
- w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę określona będzie
długość cyklu życia urządzeń;
Na tak zadane pytanie zamawiający w dniu 20 listopada 2018 r. udzielił odpowiedzi nr
162
o treści:
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, Zamawiający wymaga
uzyskania/przedłożenia następujących dokumentów:
- zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego wydanego przez
Prezesa UTK nieopatrzonego da
tą jego obowiązywania (bez jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony), oraz
-
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieokreślony, oraz
- Dokumentacji Techniczno-Ruchowej opracowanej przez wykon
awcę, w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, o
bowiązek złożenia deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej
na czas nieokreślony w analizowanej sprawie nie narusza wskazanych przez odwołującego
przepisów.
Spór pomiędzy stronami dotyczył nałożonego przez zamawiającego w odpowiedzi na
pytanie nr 162
obowiązku przedstawienia deklaracji weryfikacji WE podsystemu
„wystawionej na czas nieokreślony”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykreślenia fragmentu odpowiedzi, w której zamawiający, w odniesieniu do ww. deklaracji,
oczekiwał, iż będzie ona „wystawiona na czas nieokreślony”.
O
dwołujący podniósł w odwołaniu, że zakwestionowany przez niego wymóg jest
niezgodny z innymi postanowieniami SIWZ,
co miało prowadzić do niejednoznaczności i
wewnętrznej sprzeczności treści SIWZ. Odwołujący argumentował, że w innych
postanowieniach SIWZ, a mianowicie w pkt 4.8 ppkt 20 PFU, pkt 5.3.6 ppkt 3 PFU (tom III
SIWZ),
zamawiający miał wskazać, że cykl życia systemu wynosi 25 lat. Ponadto zwrócił
uw
agę, że w przywołanej odpowiedzi na pytanie nr 162 zamawiający wymagał także
złożenia przez wykonawcę dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR), w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń. Wywiódł, że producent urządzeń i systemów
zobowiązany jest wskazać w wystawianych przezeń deklaracjach termin trwałości tożsamy z
określonym w DTR, a więc oznaczony termin trwałości. Uważał, że nie jest w takim wypadku
dopuszczalne
wystawienie deklaracji na czas nieokreślony - deklaracja pozostawałaby
wówczas niezgodna z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR) zastosowanych
urządzeń, co miało naruszać odrębne przepisy.
Izba stwierdziła, że tak opisane zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ustalonym przez
Izbę stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
wykazał, aby treść SIWZ była wewnętrznie sprzeczna, a postawiony wymóg prowadził do
niezgodności wystawionej deklaracji z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń
(DTR) czy narusza
ł przepisy przywołane w odwołaniu.
W pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymagało, że w przywołanych przez
od
wołującego postanowieniach pkt 4.8 ppkt 20 i 5.3.6. ppkt 3 PFU zamawiający położył
akcent
na konieczność dostarczania przez wykonawcę części zamiennych przez 25 lat. W
obydwu postanowieniach
była mowa o konieczności zapewnienia dostępu do części
zamiennych przez taki właśnie czas. Wbrew stanowisku odwołującego, powyższe nie
oznaczało jeszcze, że system będzie użytkowany tylko przez ten okres. Jak wyjaśnił
zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy, zamierza on użytkować
system również po upływie wyznaczonego okresu dostarczania części zamiennych. Zdaniem
Izby odwołujący zatem nadinterpretował przywołane przez siebie postanowienia SIWZ,
bezzasadnie utożsamiając upływ wyznaczonego w SIWZ terminu z zakończeniem okresu
użytkowania i eksploatacji systemu.
Zdaniem Izby, o
bowiązek nałożony przez zamawiającego nie oznacza także
konieczności sporządzenia deklaracji niezgodnej z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej
(DTR).
Rzeczywiście, zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 162, deklarację weryfikacji WE
producent
miał obowiązek wystawić na czas nieokreślony, a jednocześnie dopuszczono, aby
w dokumentacji techniczno-
ruchowej określono długość cyklu życia urządzeń. Powyższe nie
prowadzi jednak do sp
rzeczności obu dokumentów, jak wywodził odwołujący,
Ja
k wynika z załącznika do dyrektywy Komisji nr 2014/106/UE z dnia 5 grudnia 2014
r. zmieniającej załączniki V i VI do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie (Dz.Urz.UE.L Nr 355, str. 42),
deklaracja weryfikacji WE zawiera odn
iesienia do dokumentów zawartych w dokumentacji
technicznej towarzyszącej deklaracji weryfikacji WE. Ponadto, z tego samego załącznika nr
V do dyrektywy wynika, że deklaracja może także zawierać wszelkie odpowiednie
tymczasowe lub ostateczne przepisy, którym muszą odpowiadać podsystemy, oraz w
szczególności, w stosownych przypadkach, ewentualne ograniczenia lub warunki
eksploatacji.
Powyższe wynika również z przepisu § 8 ust. 1 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Budownictwa w sprawie intero
peracyjności systemu kolei z dnia 21 kwietnia
2017 r. (Dz.
U. z 2017 r. poz. 934). Przepisy te stanowią, że deklaracja weryfikacji WE
podsystemu infrastruktura, energia, sterowanie -
urządzenia przytorowe, sterowanie -
urządzenia pokładowe i tabor dla pojazdów zgodnych z TSI powinna zawierać:
9
) odniesienie do dokumentów zawartych w dokumentacji technicznej związanej z
przeprowadzoną weryfikacją WE podsystemu;
10) informacje o stałych lub czasowych warunkach, które powinien spełniać podsystem, w
tym o ewentualnych ograniczeniach jego eksploatacji.
Regulacje
ta znajduje rozwinięcie w zaleceniach Komisji z dnia 5 grudnia 2014 r. w
sprawie
kwestii związanych z dopuszczeniem do eksploatacji i użytkowaniem podsystemów
strukturalnych
i pojazdów na podstawie dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/57/WE i 2004/49/WE (Dz. U UE L Nr 355m str. 59). W zaleceniu nr 90 czytamy
, że
Zgodnie z art. 18 i załącznikiem VI do dyrektywy 2008/57/WE, do deklaracji weryfikacji WE
dla podsystemów powinna zostać dołączona dokumentacja techniczna obejmująca
dokumentację opisującą podsystem, dokumentację wynikającą z weryfikacji dokonanej przez
różne jednostki oceniające oraz dokumentację dotyczącą elementów związanych z
warunkami i ograniczeniami użytkowania oraz wytycznymi dotyczącymi serwisu, stałego lub
rutynowego monitorowania, dostosowania i utrzymania. Dokumentacja techniczna
towarzysząca deklaracji weryfikacji WE obejmuje wszystkie dokumenty potwierdzające, które
są niezbędne do otrzymania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Z kolei w
zaleceniu nr 97 znajduje się informacja, że dokumentacja techniczna towarzysząca
deklaracji weryfikacji WE powinna zawierać informacje potrzebne do zarządzania
zaprojektowanym stanem roboczym pojazdu lub projektem sieci w całym cyklu jego życia.
Zdaniem Izby z wszystkich przywołanych regulacji wynika, że deklaracji weryfikacji
WE
nie można odczytywać i analizować w oderwaniu od dokumentacji technicznej, do której
ona w swej treści odsyła i z której mogą wynikać pewne ograniczenia, warunki i wytyczne
użytkowania. W szczególności z dokumentacji technicznej mogą wynikać informacje
dotyczące cyklu życia urządzeń. Skoro zatem deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie
się do takiej dokumentacji odwoływać, a ponadto sama może zawierać wzmiankę o
ewentualnych ograniczeniach, to ni
e można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że
deklaracja weryfikacji WE
(wystawiona na czas nieokreślony) i dokumentacja (określająca
długość cyklu życia urządzeń), żądane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr
162,
na pewno będą wewnętrznie sprzeczne. Dokumenty te będą bowiem odczytywane i
interpretowane łącznie.
Zdaniem Izby warto przywołać także zalecenie nr 99 z zaleceń Komisji z dnia 5
grudnia 2014 r.
, które stanowi, iż Zgodnie z art. 15 dyrektywy 2008/57/WE oraz art. 4 ust. 3 i
4 dyrektywy 2004/49/WE na przedsiębiorstwach kolejowych lub zarządcach infrastruktury
spoczywa obowiązek zapewnienia, aby pojazd lub podsystem spełniał zasadnicze
wymagania podczas użytkowania. Zdaniem Izby, z ww. regulacji wynika jednoznacznie, że
o
dpowiedzialność producenta jako wystawcy deklaracji weryfikacji WE nie jest absolutna i
zostaje uchylona, jeśli przykładowo zarządca infrastruktury nie zadba o utrzymanie wymagań
zasadniczych w trakcie użytkowania np. postępując niezgodnie z dokumentacją źródłową, do
jakiej
odsyła deklaracja.
Dostrzeżenia wymagało, że wszystkie ww. regulacje i akty prawne zostały przez
zamawi
ającego w SIWZ wyraźnie przywołane, jako obowiązujące w analizowanym
postępowaniu. Przepisy te zostały bowiem wprost wymienione przez zamawiającego w
części II PFU (tom III SIWZ), w pkt 1.1. (str. 82-85). W tej sytuacji udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 162 i nałożonych w niej obowiązków nie można
interpretować w oderwaniu od postanowień SIWZ, a także przepisów prawa i regulacji,
znajdujących zastosowanie w sprawie.
Zdaniem Izby, w
świetle wszystkich przywołanych przepisów i regulacji,
b
ezterminowość deklaracji weryfikacji WE nie oznacza, że odpowiedzialność producenta w
analizowanej sprawie nie doznaje
ograniczeń wynikających z cyklu życia urządzeń.
Powyższe wprost zostało także przez zamawiającego dopuszczone w kwestionowanej
odpowiedzi na pytanie nr 162 z dnia 20 listopada 2018 r. Zamawia
jący w tej odpowiedzi
jednoznacznie dopuścił możliwość złożenia dokumentacji techniczno-ruchowej, w której
określona będzie długość cyklu życia urządzeń. Jeżeli zatem w dokumentacji techniczno-
ruchowej znajd
ą się informacje odnoszące się do długości cyklu życia urządzeń, to
wystawiana przez wykonawcę bezterminowa deklaracja będzie zawierała odesłanie do
dokumentacji
źródłowej, zawierającej takie ograniczenie. Ponadto w świetle przytoczonych
wyżej przepisów prawa i regulacji, w samej deklaracji może znaleźć się wzmianka o
ograniczeniach lub warunkach eksploatacji,
do których może zaliczyć ograniczenia
wynikające z długości cyklu życia urządzeń, opisane w dokumentacji źródłowej. Powyższe
ograniczenia nie będą jednak czynić deklaracji terminową.
Na możliwość wystawienia na czas nieokreślony deklaracji weryfikacji WE dla
podsystemu sterowanie -
urządzenia przytorowe i odesłania w jej treści do dokumentacji
źródłowej, zawierającej stosowne ograniczenia, wskazywały także złożone przez
zama
wiającego przykładowe deklaracje weryfikacji WE wystawione przez wykonawców
Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie, Thales sp. z o.o. w Warszawie, oraz
Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie.
W konsekwencji n
ie można było przyznać racji odwołującemu, jakoby udzielona
odpowied
ź na pytanie nr 162 prowadziła do sprzeczności między dokumentacją techniczno-
ruchową a deklaracją weryfikacji WE czy naruszała przepisy prawa dotyczące reguł
sporządzenia tego rodzaju dokumentów. Zarzuty nie znalazły zatem potwierdzenia w
zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygn
ięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowic
ie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
kwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie nie
stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Na koszty pos
tępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 20.000 zł i koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3.600 zł, stosownie do rachunku złożonego w trakcie rozprawy.
W analizowanej sprawie odpowied
zialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach
tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
w Katowicach na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
kwotę
3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2460/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „projekt i zabudowa systemu
ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
16 października 2018 r., nr 2018/S 199-452707.
20 listopada 2018
r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej odpowiedź
na pytanie nr 162,
dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ).
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia
wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. w Katowicach, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł 29 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez nieprecyzyjny,
niejednoznaczny i de facto wzajemnie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia zawarty w
treści odpowiedzi nr 162 na pytanie 162 (pismo zamawiającego z dnia 20 listopada 2018
r.) polegający na nałożeniu na wykonawcę jednoczesnego obowiązku przedstawienia
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieoznaczony i Dokumentacji
Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę, w której określona będzie długość
cyklu życia urządzeń;
2)
przepisów prawa szczegółowo określonych w uzasadnieniu odwołania, które implikują i
regulują zasady sporządzania przez producentów podsystemu deklaracji WE.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania odnoszącego się
do opisu przedmiotu zamówienia a zawartego w odpowiedzi nr 162 (pismo zamawiającego z
dnia 20 listopada 2018 r.)
przez wykreślenie w treści odpowiedzi w tirecie drugim
sfomułowania „wystawionej na czas nieokreślony”.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20 listopada 2018 r.
zatytułowanym „pytania i odpowiedzi do SIWZ cz. III” zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi
na pytanie nr 162, w ramach której zmodyfikował treść SIWZ, stawiając dodatkowe
wymagania w zakresie opisu prz
edmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią odpowiedzi
z
amawiającego, nowym wymaganiem wobec przedmiotu zamówienia jest doręczenie dla
podsystemu deklaracji WE wystawionej na czas nieokreślony.
Pytanie nr 162
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji
WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE
podsystemu, prosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego, czy za zgodną z powyższymi
wymaganiami Zamawiającego będzie uznana sytuacja, w której:
-
Prezes UTK wyda zezwolenie nieopatrzone datą jego obowiązywania (bez
jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony),
oraz
-
deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie wystawiona na okres nie krótszy niż
długość cyklu życia urządzeń, oraz
- w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę określona będzie
długość cyklu życia urządzeń;
Odpowiedź na pytanie nr 162
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na cza
s nieokreślony, Zamawiający wymaga
uzyskania/przedłożenia następujących dokumentów:
- zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego wydanego przez
Prezesa UTK nieopatrzonego datą jego obowiązywania (bez jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony), oraz
-
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieokreślony, oraz
- Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę, w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia objętego postępowaniem jest
realizacja zadania pn. „projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku
Warszawa Rembertów - Białystok”, polegająca na zabudowie systemu ERTMS/ETCS w
określonych terytorialnie przez zamawiającego odcinkach linii kolejowej.
Wywodził, że zgodnie z pkt. 4.5 ppkt 12 PFU, wykonawca zobowiązany jest, po
uzyskaniu certyfikatu weryfikacji WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu
deklaracji weryfikacji W
E podsystemu, uzyskać w imieniu zamawiającego zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji wydawane przez Prezesa UTK na czas nieokreślony.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający w niniejszej sprawie wymaga [pkt 4.8 ppkt 20
PFU, pkt 5.3.6 ppkt 3 PFU] zapewnienia, aby cyk
l życia systemu wynosił 25 lat.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że w świetle obowiązujących przepisów prawa,
producent urządzeń i systemów zobowiązany jest wskazać w wystawianych przezeń
deklaracjach tożsamy, czyli oznaczony termin trwałości. Nie jest możliwe w takim wypadku
wystawienie deklaracji na czas nieokreślony - deklaracja pozostawałaby wówczas niezgodna
z treścią Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (zwaną dalej „DTR”) zastosowanych urządzeń.
Zgodnie z treścią odpowiedzi nr 162 (pismo z dnia 20 listopada 2018 r.), zamawiający
pozostawia w SIWZ (PFU) wymaganie trwałości - 25 lat. Zamawiający pozostawia również
prawo (nota bene także obowiązek) ujawnienia ww. informacji w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej (tiret trzecie odpowiedzi n
r 162), a jednocześnie nakazuje wystawienie przez
wykonawcę (producenta) deklaracji na czas nieokreślony (tiret drugie odpowiedzi nr 162), co
stoi w sprzeczności z ww. wymaganiami i zasadami sporządzania deklaracji WE przez
producenta podsystemu.
Odwołujący wywiódł, że deklaracja WE podsystemu to dokument wystawiany przez
producenta, zgodnie z regulacjami prawa unijnego i krajowego. W szczególności
zastosowanie znajdują tutaj:
(i)
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 kwietnia 2017 r. w
sprawie interoperacyjności systemu kolei - zgodnie z § 8 ust. 1 pkt. 11) deklaracja WE
powinna zawierać termin ważności deklaracji weryfikacji WE podsystemu, jeśli została
wydana na czas określony;
(ii)
Ustawa z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oc
eny zgodności i nadzoru rynku;
(iii)
Ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (z późn. zm.);
(iv)
Decyzja Komisji 2010/713/UE z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie modułów procedur
oceny zgodności, przydatności do stosowania i weryfikacji WE stosowanych w technicznych
specyfikacjach interoperacyjności przyjętych na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2008/57/WE (moduł SG);
(v)
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r.
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie;
(vi)
Zalecenie Komisji 2014/897/UE z dnia 5 grudnia 2014 r. w sprawie kwestii
związanych z dopuszczaniem do eksploatacji użytkowaniem podsystemów strukturalnych i
pojazdów na podstawie dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE i
2004/49/WE.
Odwołujący wskazywał, że wedle przywołanych regulacji prawnych:
(i)
w
arunkiem włączenia podsystemu kolei np. CCS do eksploatacji jest spełnienie
wymagań zasadniczych interoperacyjności (bezpieczeństwo, niezawodność, dostępność,
zdro
wie, środowisko, zdolność techniczna);
(ii)
Wymagania zasadnicze (wymienione powyżej) muszą być spełnione przez cały okres
eksploatacji - a zatem, w odniesieniu do analizowanej sprawy, w wymaganym przez
z
amawiającego cyklu życia (25 lat);
(iii)
Dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymagań zasadniczych jest deklaracja
weryfikacji WE wystawiana zgodnie z modułami Decyzji 2010/713/UE - dla rozpatrywanego
przypadku modułem SG, przy udziale jednostki notyfikowanej zwanej NoBo. Deklaracja musi
pozostawać w zgodzie z dokumentami źródłowymi, w tym przedstawianymi jednostce
notyfikowanej.
Zdaniem odwołującego kluczowym elementem w kwestii sporządzania deklaracji WE dla
podsystemu jest to, że dane zawarte w deklaracji pochodzą z dokumentu źródłowego,
którym dla deklaracji jest DTR. Oznacza to, że dokumenty te nie mogą być wzajemnie
sprzeczne. Informacja o okresie „ważności” deklarowanego na dany dzień stanu dla
urządzeń ściśle powiązana jest z cyklem życia tegoż podsystemu (urządzenia) określonym w
DTR. Nie jest zatem
prawnie dozwolone dowolne określanie treści (szczególnie przez
podmiot zamawiający, który nie jest autorem deklaracji i nie ponosi odpowiedzialności za jej
treść) deklaracji w stosunku do danych wskazanych w DTR. Tym samym, przytoczone przez
o
dwołującego wymagania zamawiającego, wynikające z przytoczonych postanowień PFU,
są ze sobą wzajem sprzeczne i wzajemnie się wykluczają. Zatem w niniejszym przypadku
z
amawiający uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi precyzyjnego i prawidłowego opisania
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 20 listopada 2018 r., odwołanie, odpowiedź
na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który jest niejednoznaczny, niewyczerpujący,
wewnętrznie sprzeczny może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty i prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest
realizacja zadania pn. „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na
odcinku Warszawa Rembertów - Białystok” [pkt 2.1 IDW], polegająca na zabudowie systemu
ERTMS/ETCS w określonych terytorialnie przez Zamawiającego odcinkach linii kolejowej.
Izba ustaliła także, że zamawiający przedmiot zamówienia opisał w Tomie III SIWZ
(program funkcjonalno-
użytkowy), zwanym dalej „PFU”.
W pkt 4.5 (zatytułowanym „Wymagania w zakresie certyfikacji”), w ppkt 12 PFU
zamawiający wskazał, że po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji WE podsystemu na etapie
końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE podsystemu, Wykonawca jest
zobowiązany uzyskać w imieniu Zamawiającego zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji wydawane przez Prezesa UTK na czas nieokreślony.
W pkt 4.8.
(zatytułowanym „Wymagania dla urządzeń zewnętrznych”), w ppkt 20
zamawiający wskazał, że wykonawca zapewni dostęp do części zamiennych przez cały cykl
życia systemu (25 lat).
W pkt 5.3.6.
(zatytułowanym „Wymagania w zakresie dokumentacji techniczno -
ruchowej (DTR)
”)m w ppkt 3 PFU zamawiający wskazał, że wykonawca zapewni dostęp do
części zamiennych przez cały cykl życia systemu (25 lat).
Izba ustaliła ponadto, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ w brzmieniu:
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, po uzyskaniu certyfikatu weryfikacji
WE podsystemu na etapie końcowych prób i po wystawieniu deklaracji weryfikacji WE
pods
ystemu, prosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego, czy za zgodną z powyższymi
wymaganiami Zamawiającego będzie uznana sytuacja, w której:
-
Prezes UTK wyda zezwolenie nieopatrzone datą jego obowiązywania (bez
jednoczesnego wskazywania, że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony),
oraz
-
deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie wystawiona na okres nie krótszy niż
długość cyklu życia urządzeń, oraz
- w Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej opracowanej przez wykonawcę określona będzie
długość cyklu życia urządzeń;
Na tak zadane pytanie zamawiający w dniu 20 listopada 2018 r. udzielił odpowiedzi nr
162
o treści:
W związku z przewidzianym w pkt. 4.5 ppkt 12 PFU obowiązkiem uzyskania przez
wykonawcę w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
wydawanego przez Prezesa UTK na czas nieokreślony, Zamawiający wymaga
uzyskania/przedłożenia następujących dokumentów:
- zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego wydanego przez
Prezesa UTK nieopatrzonego da
tą jego obowiązywania (bez jednoczesnego wskazywania,
że jest to zezwolenie na czas określony bądź nieokreślony), oraz
-
deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej na czas nieokreślony, oraz
- Dokumentacji Techniczno-Ruchowej opracowanej przez wykon
awcę, w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, o
bowiązek złożenia deklaracji weryfikacji WE podsystemu wystawionej
na czas nieokreślony w analizowanej sprawie nie narusza wskazanych przez odwołującego
przepisów.
Spór pomiędzy stronami dotyczył nałożonego przez zamawiającego w odpowiedzi na
pytanie nr 162
obowiązku przedstawienia deklaracji weryfikacji WE podsystemu
„wystawionej na czas nieokreślony”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykreślenia fragmentu odpowiedzi, w której zamawiający, w odniesieniu do ww. deklaracji,
oczekiwał, iż będzie ona „wystawiona na czas nieokreślony”.
O
dwołujący podniósł w odwołaniu, że zakwestionowany przez niego wymóg jest
niezgodny z innymi postanowieniami SIWZ,
co miało prowadzić do niejednoznaczności i
wewnętrznej sprzeczności treści SIWZ. Odwołujący argumentował, że w innych
postanowieniach SIWZ, a mianowicie w pkt 4.8 ppkt 20 PFU, pkt 5.3.6 ppkt 3 PFU (tom III
SIWZ),
zamawiający miał wskazać, że cykl życia systemu wynosi 25 lat. Ponadto zwrócił
uw
agę, że w przywołanej odpowiedzi na pytanie nr 162 zamawiający wymagał także
złożenia przez wykonawcę dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR), w której określona
będzie długość cyklu życia urządzeń. Wywiódł, że producent urządzeń i systemów
zobowiązany jest wskazać w wystawianych przezeń deklaracjach termin trwałości tożsamy z
określonym w DTR, a więc oznaczony termin trwałości. Uważał, że nie jest w takim wypadku
dopuszczalne
wystawienie deklaracji na czas nieokreślony - deklaracja pozostawałaby
wówczas niezgodna z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR) zastosowanych
urządzeń, co miało naruszać odrębne przepisy.
Izba stwierdziła, że tak opisane zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ustalonym przez
Izbę stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
wykazał, aby treść SIWZ była wewnętrznie sprzeczna, a postawiony wymóg prowadził do
niezgodności wystawionej deklaracji z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń
(DTR) czy narusza
ł przepisy przywołane w odwołaniu.
W pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymagało, że w przywołanych przez
od
wołującego postanowieniach pkt 4.8 ppkt 20 i 5.3.6. ppkt 3 PFU zamawiający położył
akcent
na konieczność dostarczania przez wykonawcę części zamiennych przez 25 lat. W
obydwu postanowieniach
była mowa o konieczności zapewnienia dostępu do części
zamiennych przez taki właśnie czas. Wbrew stanowisku odwołującego, powyższe nie
oznaczało jeszcze, że system będzie użytkowany tylko przez ten okres. Jak wyjaśnił
zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy, zamierza on użytkować
system również po upływie wyznaczonego okresu dostarczania części zamiennych. Zdaniem
Izby odwołujący zatem nadinterpretował przywołane przez siebie postanowienia SIWZ,
bezzasadnie utożsamiając upływ wyznaczonego w SIWZ terminu z zakończeniem okresu
użytkowania i eksploatacji systemu.
Zdaniem Izby, o
bowiązek nałożony przez zamawiającego nie oznacza także
konieczności sporządzenia deklaracji niezgodnej z treścią dokumentacji techniczno-ruchowej
(DTR).
Rzeczywiście, zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 162, deklarację weryfikacji WE
producent
miał obowiązek wystawić na czas nieokreślony, a jednocześnie dopuszczono, aby
w dokumentacji techniczno-
ruchowej określono długość cyklu życia urządzeń. Powyższe nie
prowadzi jednak do sp
rzeczności obu dokumentów, jak wywodził odwołujący,
Ja
k wynika z załącznika do dyrektywy Komisji nr 2014/106/UE z dnia 5 grudnia 2014
r. zmieniającej załączniki V i VI do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE
w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie (Dz.Urz.UE.L Nr 355, str. 42),
deklaracja weryfikacji WE zawiera odn
iesienia do dokumentów zawartych w dokumentacji
technicznej towarzyszącej deklaracji weryfikacji WE. Ponadto, z tego samego załącznika nr
V do dyrektywy wynika, że deklaracja może także zawierać wszelkie odpowiednie
tymczasowe lub ostateczne przepisy, którym muszą odpowiadać podsystemy, oraz w
szczególności, w stosownych przypadkach, ewentualne ograniczenia lub warunki
eksploatacji.
Powyższe wynika również z przepisu § 8 ust. 1 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Budownictwa w sprawie intero
peracyjności systemu kolei z dnia 21 kwietnia
2017 r. (Dz.
U. z 2017 r. poz. 934). Przepisy te stanowią, że deklaracja weryfikacji WE
podsystemu infrastruktura, energia, sterowanie -
urządzenia przytorowe, sterowanie -
urządzenia pokładowe i tabor dla pojazdów zgodnych z TSI powinna zawierać:
9
) odniesienie do dokumentów zawartych w dokumentacji technicznej związanej z
przeprowadzoną weryfikacją WE podsystemu;
10) informacje o stałych lub czasowych warunkach, które powinien spełniać podsystem, w
tym o ewentualnych ograniczeniach jego eksploatacji.
Regulacje
ta znajduje rozwinięcie w zaleceniach Komisji z dnia 5 grudnia 2014 r. w
sprawie
kwestii związanych z dopuszczeniem do eksploatacji i użytkowaniem podsystemów
strukturalnych
i pojazdów na podstawie dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/57/WE i 2004/49/WE (Dz. U UE L Nr 355m str. 59). W zaleceniu nr 90 czytamy
, że
Zgodnie z art. 18 i załącznikiem VI do dyrektywy 2008/57/WE, do deklaracji weryfikacji WE
dla podsystemów powinna zostać dołączona dokumentacja techniczna obejmująca
dokumentację opisującą podsystem, dokumentację wynikającą z weryfikacji dokonanej przez
różne jednostki oceniające oraz dokumentację dotyczącą elementów związanych z
warunkami i ograniczeniami użytkowania oraz wytycznymi dotyczącymi serwisu, stałego lub
rutynowego monitorowania, dostosowania i utrzymania. Dokumentacja techniczna
towarzysząca deklaracji weryfikacji WE obejmuje wszystkie dokumenty potwierdzające, które
są niezbędne do otrzymania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Z kolei w
zaleceniu nr 97 znajduje się informacja, że dokumentacja techniczna towarzysząca
deklaracji weryfikacji WE powinna zawierać informacje potrzebne do zarządzania
zaprojektowanym stanem roboczym pojazdu lub projektem sieci w całym cyklu jego życia.
Zdaniem Izby z wszystkich przywołanych regulacji wynika, że deklaracji weryfikacji
WE
nie można odczytywać i analizować w oderwaniu od dokumentacji technicznej, do której
ona w swej treści odsyła i z której mogą wynikać pewne ograniczenia, warunki i wytyczne
użytkowania. W szczególności z dokumentacji technicznej mogą wynikać informacje
dotyczące cyklu życia urządzeń. Skoro zatem deklaracja weryfikacji WE podsystemu będzie
się do takiej dokumentacji odwoływać, a ponadto sama może zawierać wzmiankę o
ewentualnych ograniczeniach, to ni
e można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że
deklaracja weryfikacji WE
(wystawiona na czas nieokreślony) i dokumentacja (określająca
długość cyklu życia urządzeń), żądane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr
162,
na pewno będą wewnętrznie sprzeczne. Dokumenty te będą bowiem odczytywane i
interpretowane łącznie.
Zdaniem Izby warto przywołać także zalecenie nr 99 z zaleceń Komisji z dnia 5
grudnia 2014 r.
, które stanowi, iż Zgodnie z art. 15 dyrektywy 2008/57/WE oraz art. 4 ust. 3 i
4 dyrektywy 2004/49/WE na przedsiębiorstwach kolejowych lub zarządcach infrastruktury
spoczywa obowiązek zapewnienia, aby pojazd lub podsystem spełniał zasadnicze
wymagania podczas użytkowania. Zdaniem Izby, z ww. regulacji wynika jednoznacznie, że
o
dpowiedzialność producenta jako wystawcy deklaracji weryfikacji WE nie jest absolutna i
zostaje uchylona, jeśli przykładowo zarządca infrastruktury nie zadba o utrzymanie wymagań
zasadniczych w trakcie użytkowania np. postępując niezgodnie z dokumentacją źródłową, do
jakiej
odsyła deklaracja.
Dostrzeżenia wymagało, że wszystkie ww. regulacje i akty prawne zostały przez
zamawi
ającego w SIWZ wyraźnie przywołane, jako obowiązujące w analizowanym
postępowaniu. Przepisy te zostały bowiem wprost wymienione przez zamawiającego w
części II PFU (tom III SIWZ), w pkt 1.1. (str. 82-85). W tej sytuacji udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 162 i nałożonych w niej obowiązków nie można
interpretować w oderwaniu od postanowień SIWZ, a także przepisów prawa i regulacji,
znajdujących zastosowanie w sprawie.
Zdaniem Izby, w
świetle wszystkich przywołanych przepisów i regulacji,
b
ezterminowość deklaracji weryfikacji WE nie oznacza, że odpowiedzialność producenta w
analizowanej sprawie nie doznaje
ograniczeń wynikających z cyklu życia urządzeń.
Powyższe wprost zostało także przez zamawiającego dopuszczone w kwestionowanej
odpowiedzi na pytanie nr 162 z dnia 20 listopada 2018 r. Zamawia
jący w tej odpowiedzi
jednoznacznie dopuścił możliwość złożenia dokumentacji techniczno-ruchowej, w której
określona będzie długość cyklu życia urządzeń. Jeżeli zatem w dokumentacji techniczno-
ruchowej znajd
ą się informacje odnoszące się do długości cyklu życia urządzeń, to
wystawiana przez wykonawcę bezterminowa deklaracja będzie zawierała odesłanie do
dokumentacji
źródłowej, zawierającej takie ograniczenie. Ponadto w świetle przytoczonych
wyżej przepisów prawa i regulacji, w samej deklaracji może znaleźć się wzmianka o
ograniczeniach lub warunkach eksploatacji,
do których może zaliczyć ograniczenia
wynikające z długości cyklu życia urządzeń, opisane w dokumentacji źródłowej. Powyższe
ograniczenia nie będą jednak czynić deklaracji terminową.
Na możliwość wystawienia na czas nieokreślony deklaracji weryfikacji WE dla
podsystemu sterowanie -
urządzenia przytorowe i odesłania w jej treści do dokumentacji
źródłowej, zawierającej stosowne ograniczenia, wskazywały także złożone przez
zama
wiającego przykładowe deklaracje weryfikacji WE wystawione przez wykonawców
Nokia Solutions and Networks sp. z o.o. w Warszawie, Thales sp. z o.o. w Warszawie, oraz
Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie.
W konsekwencji n
ie można było przyznać racji odwołującemu, jakoby udzielona
odpowied
ź na pytanie nr 162 prowadziła do sprzeczności między dokumentacją techniczno-
ruchową a deklaracją weryfikacji WE czy naruszała przepisy prawa dotyczące reguł
sporządzenia tego rodzaju dokumentów. Zarzuty nie znalazły zatem potwierdzenia w
zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygn
ięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowic
ie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
kwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie nie
stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Na koszty pos
tępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w kwocie 20.000 zł i koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3.600 zł, stosownie do rachunku złożonego w trakcie rozprawy.
W analizowanej sprawie odpowied
zialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2458/18 z dnia 2018-12-14
