rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2466/18
KIO 2466/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 roku w Warszawie
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez
wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez
wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postepowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawcę MORIS
Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-
503 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący…………..…………….
Sygn. akt KIO 2466/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwane
„Zamawiającym” prowadziły postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa szyn kolejowych w latach 2019 i 2020 ze stali
R260 i R350HT”.
Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało unieważnione w dniu 20 listopada
2018 roku w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp tj z powodu niezłożenia w
postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Wykonawca MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-
503 Chorzów – dalej „Odwołujący”
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym
pominięciu przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty w postępowaniu, a to z
uwagi na fakt, że w ocenie PKP PLK S.A. Odwołujący złożył ofertę po terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego tj. na dzień 16 listopada 2018 roku do godz. 10.00.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 84 ust. 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z
uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ") terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez
Zamawiającego,
2. art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia ofe
rty Odwołującego pomimo
złożenia jej w terminie składania ofert,
3.
art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIWZ poprzez niewskazanie w
treści SIWZ czynności technicznych niezbędnych do przedsięwzięcia celem skutecznego
złożenia oferty Zamawiającemu,
4.
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w
tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że
została złożona we wskazanym przez niego miejscu na ponad godzinę przed jego
upływem oraz w tym, że Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty Odwołującego, a także
prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1. un
ieważnienie czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
2.
nakazanie otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu
składania ofert wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, o których
mowa w art. 86 ust. 4 PZP,
3.
uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny ofert złożonych w
ramach Postępowania,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, jako obciążonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
W zakresie postawionych żądań wskazać należy, że na etapie rozprawy pełnomocnik
Odwołującego cofnął żądania wskazane w ww. pkt 2 i 3.
Uzasadniając powyższe zarzuty podał, że w dniu 14 listopada 2018 roku o godzinie
14.50 Odwołujący nadał przesyłkę skierowaną do Zamawiającego za pośrednictwem
Kuriera Poczty Po
lskiej „Pocztex". Zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią
listu przewozowego, nadając przesyłkę Odwołujący wybrał opcje doręczenia przesyłki
następnego dnia roboczego do godziny 8.00 rano. Podniósł, że w dniu 16 listopada 2018
roku, jak wynika
z wydruku z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie
przesyłki (tracking) przesyłka kurierska o numerze EE 792 090 8 PL została o godzinie
6.34 przekazana kurierowi do doręczenia. O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane
doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 listopada 2018 roku zakończyło się postępowanie
reklamacyjne mające na celu wyjaśnienie okoliczności doręczenia przesyłki kurierskiej o
numerze EE 792 090 8 PL. Reklamacja została uwzględniona przez operatora
pocztowego, a fakt jej prawidłowego doręczenia po ustalonym w regulaminie operatora
terminie został potwierdzony. Okoliczności te świadczą o dochowaniu przez
Odwołującego najwyższej staranności w doborze operatora pocztowego i usługi.
Odwołujący pozostaje na stanowisku, iż odnotowana w dokumentacji trackingowej próba
doręczenia przesyłki o godzinie 8.54 stanowiła złożenie oświadczenia woli Odwołującego
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią, a poza sporem
pozostaje, przyznana przez Zamawiającego okoliczność, iż kurier pojawił się w siedzibie
Zamawiającego o godzinie 9.54.
Odnosząc się do nieudanej próby doręczenia przesyłki przed godziną 9 podał, iż na
ponad godzinę przed upływem terminu do składania ofert, kurier Pocztex przybył do
siedziby Zamawiającego i podjął próbę doręczenia dokumentów przetargowych (tj.
oferty), którą odnotowano w systemie trackingowym jako nieudaną. Obecność kuriera w
siedzibie Zamawiającego na długo przed upływem terminu składania ofert, posiadanie
przez niego przesyłki zawierającej ofertę przetargową, podjęcie próby jej doręczenia oraz
odnotowanie jej w systemie jako nieudanej, prowadzi do konstatacji, iż okoliczności, które
sprawiły, iż Zamawiający nie zapoznał się z treścią oświadczenia woli Odwołującego,
obciążają Zamawiającego, który miał możliwość zapoznania się z treścią złożonego
oświadczenia woli już o godzinie 08:54.
Nadto niezależnie od powyższego podał, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w piśmie kierowanym do Odwołującego, kamery monitoringu zarejestrowały
wejście kuriera do budynku - siedziby Zamawiającego o godzinie 9.54. Mając, na
uwadze, iż Zamawiający nie posiada szczegółowego uregulowania wewnętrznego
sposobu przyjmowania ofert, a zgodnie ze ws
kazaniami trackingu oferta została
prawidłowo złożona o godzinie 10.02, możliwym jest, aby kurier znalazł się w miejscu
składania ofert jeszcze przed upływem terminu, a oferta została zarejestrowana dopiero
po godzinie 10.00.
Wskazując na argumentację prawną mającą uzasadniać prawidłowość doręczenia oferty
podał, że oczywistym jest to, że na wykonawcach ciąży obowiązek dołożenia należytej
staranności w celu prawidłowego i terminowego złożenia oferty. Niemniej jednak
działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom
wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający
określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć
ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi
odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r. sygn. KIO 432/15 r.).
Ponadto zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający podaje w SIWZ miejsce i
termin składania ofert. Zamawiający wskazał co prawda, że ofertę należy złożyć w biurze
Zamawiającego, ale nie poinformował wykonawców, że przybycie do biura
Zamawiającego wymaga uprzedniego wylegitymowania się i zaewidencjonowania
wejścia do budynku, a są to przecież okoliczności, które mogą wpłynąć na dotrzymanie
terminu składania ofert. Przy takim określeniu w SIWZ miejsca składania ofert,
Odwołujący miał prawo interpretować je w ten sposób, że przybycie pod wskazany adres
umożliwi mu (za pośrednictwem posłańca - kuriera) bezzwłoczne złożenie oferty. Trudno
oczekiwać od wykonawcy, aby znał funkcjonujące w biurowcu zasady odbioru przesyłek.
Zamawiający podał jedynie adres, pod którym należy złożyć ofertę. Odwołujący mógł
zakładać, że złożenie oferty będzie mogło nastąpić bez zbędnej zwłoki (bez dodatkowych
utrudnień). Tymczasem Odwołujący nie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu
oferty bezpośrednio po stawieniu się pod adresem wskazanym w SIWZ (o czym
świadczy nieudana próba doręczenia o godzinie 08:54), mimo że przybył tam przed
upływem terminu i był gotów do złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2011 r.,
sygn. KIO 2688/11 r).
W ocenie Odwołującego samo przybycie posłańca pod wskazany adres w celu złożenia
oferty stanowi już moment złożenia oferty Zamawiającemu, o ile oddanie oferty
pracownikowi Zamawiającego odbędzie się niezwłocznie po przybyciu posłańca pod
wskazany adres. Zamawiający - co jest okolicznością bezsporną - podjął próbę złożenia
oferty Zamawiającemu o godzinie 08:54, jednakże nie skutkowała ona złożeniem oferty w
rozumieniu regulacji PZP.
Zauważył, że okoliczność, iż posłaniec (kurier), w celu fizycznego oddania oferty
upoważnionemu pracownikowi Zamawiającego, musi przejść przez etap niezbędnych
czynności faktycznych oraz przebyć drogę do pomieszczeń Zamawiającego znajdujących
się w skrzydle „B", jest o tyle istotna, że czas niezbędny do pokonania tych etapów nie
może wpływać na uznanie oferty za spóźnioną. Brak informacji w SIWZ o przywołanych
okolicznościach nie może wpływać negatywnie na pozycję Odwołującego, którego
posłaniec przybył pod wskazany adres przed terminem składania ofert, a konieczne
formalności sprawiły, że oferta została przyjęta przez upoważnionego pracownika
Zamawiającego o godz. 10:02 (po uprzedniej „nieudanej" próbie doręczenia, która miała
miejsce o godzinie 08:54). Mając na uwadze fakt, że to na Zamawiającym ciąży
obowiązek precyzyjnego określenia miejsca składania ofert, a nieścisłości w tym zakresie
nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców, to oferta została
dostarczona pod wskazany w SIWZ adres przynajmniej o
godzinie 09:54, a następnie
została niezwłocznie przekazana pracownikowi Zamawiającego, to za moment złożenia
oferty należy uznać właśnie tę godzinę. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego,
że oferta wpłynęła o godz. 10:02, stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z
Rozdziałem XIX pkt 1 SIWZ. Zauważył, że pomimo tych okoliczności to oferta dotarła
ponownie do Zamawiającego zaledwie dwie minuty po terminie wskazany w SIWZ (tj. o
godzinie 10:02).
Podkreślił, że bez względu na powyższe okoliczności, wskazać należy, iż arbitralne
uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako złożonej po terminie i nie
dokonanie jej otwarcia, stanowi naruszenie przepisów PZP polegające na prowadzi
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż błędna i niezgodna z przepisami Pzp była czynność
zamawiającego polegająca na nieotwarciu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w toku
postępowania odwoławczego ustalone może zostać, iż złożona została ona w
wymagany
m terminie. Podkreślić należy, iż otwarcie ofert jest czynnością, której
powtórzyć nie można, a zatem dla zachowania zasad uczciwej konkurencji oferta
Odwołującego, również winna zostać otwarta, w szczególności w sytuacji, gdy było to
fizycznie możliwe. Termin otwarcia ofert ustalono na godzinę 10.05, a ostateczne
doręczenie oferty nastąpi o godzinie 10.02, co umożliwiało otwarcie oferty, arbitralnie
uznanej przez Zamawiającego za złożoną po terminie.
Reasumując swoją argumentację podał, że iż błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż
oferta Odwołującego złożona została po terminie spowodowało, iż oferta Odwołującego
została pominięta przy dokonaniu czynności otwarcia ofert, a tym samym uniemożliwiono
odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Oferta MORIS spełnia
kryteria konkurencyjności i powinna znaleźć się w gronie ofert poddawanych ocenie
przez Zamawiającego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że posłaniec przybył do
siedziby Zamawiającego z trzema przesyłkami. Z bilingów rozmów z telefonu recepcji w
siedzibie Zamawiającego oraz z treści odsłuchanych rozmów wynika, że posłaniec
wskazał ofertę Wykonawcy jako ostatnią przesyłkę do doręczenia. Wskazał, że
Obowiązek dopełnienia należytej staranności w dostarczeniu oferty spoczywał na
Wykonawcy,
jako
profesjonalnym
przedsiębiorcy
posiadającym
niezbędne
doświadczenie. Wykonawca, posiadając informacje wynikające z jego własnego
doświadczenia, powinien złożyć dyspozycję do swojego posłańca, żeby w pierwszej
kolejności doręczył kopertę zawierającą ofertę. Odwołujący powołał się na fakt, że
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty złożonego oświadczenia
woli już o godzinie 8.53. Jednakże ze stanu faktycznego wynika, że o 8.53, jak podnosi
Odwołujący, miało mieć miejsce nieudane doręczenie przesyłki. Zamawiający
kwestionuje stanowisko Odwołującego, że w tym czasie miała miejsce próba doręczenia
przesyłki. Jak wynika bowiem z zapisu monitoringu pierwsze wejście posłańca do
siedziby Zamawiającego nastąpiło o godzinie 9.54.
Wskazał, że Odwołujący powołał się na wydruk z systemu komputerowego
umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) co, jak uznał Sąd Administracyjny w
Krakowie w wyro
ku z dnia 1 grudnia 2016 r. (III SA/Kr 938/16), nie może stanowić
dow
odu na datę doręczenia: „System śledzenia przesyłek Tracking Pocztex EMS nie
stanowi do
wodu na datę doręczenia decyzji I pierwszej instancji."
Znamienne jest zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący nie podaje przyczyn
dlaczego doręczenie przesyłki o godz. 8.53 zakończyło się niepowodzeniem.
Zamawiający, w swojej siedzibie, posiada dwa wejścia dla interesantów, które są czynne
od godz. 8.00 i na biurze przepustek zawsze przebywa obsługa. Nie ma więc żadnej
możliwości, aby mogło dojść do nieudanej próby dostarczenia przesyłki z winy
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu drugiego podał, że Zamawiający zaniechał otwarcia oferty,
ponieważ, jak wskazano powyżej, Odwołujący dostarczył ofertę do Zamawiającego o
godzinie 10.02, a zatem, po terminie określonym w Rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ, który był
wyznaczony na godzinę 10.00.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ
precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny
adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie
oferty przez Wykonawców. Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do
zamieszczenia w SIWZ dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc
od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona
prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności
poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane. Ponadto spółka MORIS sp. z
o.o. nie
jednokrotnie brała udział w postępowaniach przeprowadzanych przez
Zamawiającego a zatem jako profesjonalny przedsiębiorca powinna posiadać wiedzę ile
czasu jest niezbędne, począwszy od wejścia posłańca lub osoby, która ma złożyć ofertę,
do skutecznego złożenia oferty w miejscu i terminie określonym w SIWZ danego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania otwarcia oferty podał, że oferta
została prawidłowo dostarczona do Zamawiającego o godzinie 10.02 czyli po terminie
wskazanym przez Zamawi
ającego w rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ. Odwołujący podniósł, że
oferta została złożona na ponad godzinę przed upływem terminu na jej wniesienie
jednakowoż ze stanu faktycznego wynika, iż posłaniec Odwołującego przybył do siedziby
o godzinie 9.54. Posłaniec w pierwszej kolejności doręczył dwie inne przesyłki, a ofertę
Odwołującego w ostatniej kolejności o godzinie 10.02. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający nie był zobowiązany do otwarcia danej oferty i nie istnieją przesłanki, które
prowadziłyby do wniosków, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przed dokonaniem rozważań co do skutków stanu faktycznego sprawy na ocenę
zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że wykonawca wnosząc odwołanie
od czynności Zamawiającego winien zgodnie z art. 179 ust.1 Pzp wykazać interes w
rozstrzygnięciu zarzutów celem uzyskania zamówienia. Izba powołując się na wyrok SO
w W-
wie z dnia 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazuje, że „Warunkiem sine
qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę
materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Podkreślenia wymaga, że
odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. W
konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw zainteresowania ze strony
wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes w uzyskaniu zamówienia
jest skonk
retyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie
odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (np. w następstwie wszczęcia
przez zamawiającego kolejnej procedury)”. Nadto za wyrokiem SO w Łodzi z dnia
21.09.2012 sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc
wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia ww. przesłanek. W
tymże orzeczeniu SO w Łodzi wskazał także, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w
każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku
ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego
wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy – co uszło
uwadze Odwo
łującemu, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 roku dokonał
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (a więc czynność ta istniała już
na moment wnoszenia odwołania) z powołaniem się na przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp, co
na rozprawie
potwierdził Zamawiający. Powyższa czynność nie została objęta zarzutami
odwołania i tym samym na moment orzekania (art. 191 ust.2 Pzp) czynność
Zamawiającego była czynnością prawomocną, gdyż nie został od niej wniesiony środek
odwoławczy. Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu podniósł żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, co prawda z innej
podstawy prawnej, ale nie wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postpowania
z dnia 20 listopada 2018 roku, powodując tym samym prawomocność tej czynności
Zamawiającego.
Powyższa sytuacja wpływa również na kwestie wpływu na wynik toczącego się
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić
zarzuty odwołania tylko w sytuacji kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji
o wyborze.
W tym zakresie wskazać należy chociażby na Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r
sygn. IV CSK 291/13 w którym Sąd stwierdził, że „Wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania
zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z
którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji określającej, kiedy dane
orzeczenie b
ędzie miało wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w każdym przypadku
Izba winna indywidualnie zbadać i ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania
będzie miało wpływ na wynik postępowania. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie
może zostać uwzględnione, nawet gdyby podniesione zarzuty w jakiejś części okazały
się zasadne.
Odnosząc się do powyższych ustaleń w zakresie zarówno interesu w uzyskaniu
zamówienia, jak i wpływu czynności zamawiającego na wynik postępowania wskazać, że
Odwołujący w tym stanie faktycznym na etapie postępowania odwoławczego nie zmierzał
do stworzenia sobie warunków do uzyskania tego zamówienia.
Podkreślić należy, że niewątpliwym jest, że czynność unieważnienia postępowania
jest czynnością najdalej idącą w skutkach wobec toczącego się postępowania i
wykonawców. Niezakwestionowanie jej w odwołaniu i dopuszczenie do jej
prawomocności, powoduje niespełnienie przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp w zakresie
możliwości poniesienia szkody, gdyż nie można przywrócić wyrokiem KIO wykonawcy do
prawomocnie unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia. Nadto fakt
prawomocnego unieważnienia postępowania jest okolicznością, skutkującą tym, że
żadne orzeczenie w zakresie zasadności podniesionych zarzutów nie może zmienić
sytuacji prawnej danego postępowania, które po prawomocnym unieważnieniu już nie
występuje w obrocie prawnym. Prawomocność ta wynika w szczególności z braku
możliwości kwestionowania jej na pewnym etapie, tj. po upływie terminu na jej
zakwestionowanie.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie przyjęła uregulowań podobnych do przepisów
kpc, czy też kpa o możliwości przywrócenia terminu do dokonania określonej czynności.
Terminy na wniesienie odwołania od czynności lub zaniechań zamawiającego traktowane
są na gruncie Pzp jako terminy prawa materialnego o charakterze zawitym i
prekluzyjnym.
Niedochowanie terminu skutkuje wygaśnięciem prawa do dokonania
określonej czynności, a w konsekwencji za niedopuszczalną uznaje się możliwość jego
przywrócenia, i to bez względu na to, jakiego rodzaju przyczyny doprowadziły do
uchybienia terminu. Prekluzyjność terminu oznacza, że termin ten jest terminem
nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym.
Jednakże pomimo powyższych ustaleń skutkujących brakiem możliwości
uw
zględnienia odwołania, Izba uznała za zasadne odniesienie się do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
W zarzucie pierwszym i drugim Odwołujący uznawał, że Zamawiający naruszył
przepisy art. 84 ust.2 i 86 ust.2 Pzp z tego powodu, że dokonał zwrotu oferty jak złożonej
po terminie, a także, że nie została dokonana czynność jej otwarcia pomimo faktu iż
wpłynęła ona do Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert. Zarzuty te Izba uznała
za niezasadne.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem z art. 84 ust.2 zd.2 Pzp „W postępowaniu o
udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia
wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do
wniesienia odwołania”. W przedmiotowym postępowaniu - niezależnie od pewnych
okoliczności które mogły mieć wpływ na terminowe doręczenie Zamawiającemu oferty,
niespornym wydaje się być kwestia, że oferta Odwołującego została doręczona
Zamawiającemu o godz.10,02. Wynika to z wielokrotnych stwierdzeń Odwołującego
zawartych w treści odwołania, jak np. w pkt 5 na str. 4 odwołania, gdzie Odwołujący
stwierdził „O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie
została ona doręczona o godzinie 10.02.”.
Izba uznaje, że na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia wszelkich działań, które
umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ. Wykonawca jako profesjonalista winien przyjąć założenie, że mogą wystąpić
nieprzewidziane okoliczności także w siedzibie Zamawiającego, które mogą spowodować
przekroczenie określonego terminu dla doręczenia przesyłki, jak chociażby kolejka osób
oczekujących na złożenie pism, czy ofert, awaria windy, awaria sprzętu komputerowego
w oparciu o który wydawane jest potwierdzenie złożenia dokumentu, chwilowa
niedyspozycja osoby przyjmującej przesyłki, itp. Podkreślić należy, że Odwołujący będąc
profesjonalistą, który uczestniczy w postępowaniach przetargowych winien dołożyć
należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Powyższe potwierdza teza z
orzeczenia KIO Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., w którym Izba uznała, iż:
"
Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty.
Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli
zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest
dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę."
W zakresie dowodowym zwr
ócić uwagę należy na przepis art. 6 k.c. w związku z art.
14 ustawy Pzp, który nakłada na Odwołującego wykonawcę ciężar udowodnienia faktu, z
którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawną - na gruncie procedury udzielania
zamówień publicznych, zasadę wyrażoną w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności,
dowodem dla wykazania złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być
przedłożenie pisemnego potwierdzenia przyjęcia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego w czasie nie późniejszym niż 16 listopada 2018 r. godzina 10:00.
Takiego dowodu Odwołujący Izbie nie przedstawił.
Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania (lub potwierdzania) w formie
pisemnej przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień.
Obowiązek ten obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur
zamówień publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w
pełni transparentne i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty zdaniem Izby, należy
uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym,
jako miejsce składania ofert oraz uzyskania pisemnego potwierdzenia o doręczeniu,
zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki.
Izba uznaje, że brak złożenia oferty w określonym w SIWZ terminie uniemożliwia jej
otwarcie i to niezależnie od tego, czy opóźnienie w złożeniu oferty wynikało z winy
Zamawiającego czy też jak twierdzi Odwołujący winno ono nastąpić na wypadek, gdyby
Izba uwzględniła zarzut odwołania co do brak winy Odwołującego w braku terminowego
jej złożenia. Zdaniem Izby, zachowanie terminu na złożenie oferty, czy innych pism
Zamawi
ającemu, obciąża wykonawcę na zasadzie ryzyka i wykonawca winien podjąć
takie działania, a w szczególności założenie dostarczenia ofert z znacznym
wyprzedzeniem terminu,
które niezależnie od zaistniałych przeszkód, umożliwią
doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
Tym samym wykazywanie przez Odwołującego, że dokonał – jak twierdził, dochowania
aktu staranności w doręczeniu oferty, wyznaczając odpowiedni termin operatorowi
pocztowemu na jego doręczenie, jak i że została dokonana rzekomo nieudana próba
doręczenia przesyłki przed godz. 9,00, Izba uznała za bezprzedmiotowe.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niewłaściwe określenie miejsca składania
ofert w SIWZ poprzez nieokreślenie czynności, które wykonawca musi podjąć
dodatkowo, a by dokonać złożenia oferty. Zarzut ten Izba uznała za zasadny.
Na wstępie wskazać należy, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w
zakresie formułowania treści SIWZ, jest podanie terminu i miejsca składania ofert (art. 36
ust.1 pkt
11 Pzp). Izba stwierdza, że jednoznaczne wskazanie powyższego wymagania w
SIWZ determinuje kwestię, czy możliwe jest uznanie, że oferta została w sposób
prawidłowy złożona. Niespornym w sprawie jest fakt, że Zamawiający w Rozdziale XIX
pkt 1 SIWZ wskazał termin składania ofert (później zmieniony) oraz podał, że oferty
należy składać w siedzibie Zamawiającego – precyzując, że ma to nastąpić w „pokój nr 6,
parter skrzydło B”.
Odnosząc się do powyższego wskazania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
podał, że wykonał ww. obowiązek ustawowy, gdyż „Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ
precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny
adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie
oferty przez
Wykonawców”.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego jak i argumentację z odwołania
Izba uznała, że Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w przepisie art.
36 ust.1 pkt 11 Pzp, a powyższe twierdzenie są nieprawdziwe. Za takim stanowiskiem
przemawia jednoznacznie, stwierdzenie Zamawiającego podane w odpowiedzi na zarzut
pierwszy odwołania w którym stwierdził, że „Procedura przyjęcia przesyłek w siedzibie
Zamawiającego przebiega w następujący sposób: posłaniec wskazuje osobie pełniącej
obowiązki na recepcji przesyłkę do doręczenia, następnie osoba ta telefonuje do osoby,
do której jest zaadresowana przesyłka a następnie adresat schodzi do pomieszczenia
recepcji i odbiera przesyłkę. Cała procedura może zająć nawet do kilkunastu minut”.
Przy takiej
procedurze odbioru ofert/przesyłek to zdaniem Izby podane przez
Zamawiającego w SIWZ miejsce składania ofert jest fikcyjne, gdyż niewątpliwie miejscem
gdzie wykonawca składa ofertę jest portiernia/recepcja w siedzibie Zamawiającego. Izba
stwie
rdza, że wskazane w SIWZ miejsce składania ofert musi być rzeczywiste.
Podkreślić należy, ze Zamawiający na rozprawie stwierdził, że wskazany numer pokoju,
gdzie należy składać oferty nie służy składaniu ofert przez wykonawców, lecz jest
wskazaniem dla pra
cownika portierni do którego pokoju winien zadzwonić, aby osoba z
tego pokoju zeszła do recepcji celem odbioru przesyłki. Niewątpliwym jest, że
Zamawiający w SIWZ nie wskazał powyższej procedury, chociaż nawet jej wskazanie
byłoby wątpliwie zgodne z wymogiem z art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp. Stwierdzić należy także,
że dla wykonawcy istotnym jest wskazane miejsca składania ofert, natomiast zupełnie
nieistotnym jest kwestia wynikająca z wewnętrznych uregulowań Zamawiającego do
którego pokoju i osoby ma trafić oferta po jej złożeniu.
W tej sytuacji zdaniem Izby należało uznać, że w rzeczywistości miejscem składania
ofert
była recepcja/portiernia w budynku Zamawiającego, a nie pokój nr 6 w budynku B.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należało, że Zamawiający naruszył przepis w
zakresie określenia miejsca składania ofert. Stanowisko Zamawiającego, że „Przepisy
prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIWZ dokładnej odległości,
którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do
pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do
wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane”, jest
zaprzeczeniem jednoznacznego w tym zakresie wymagania ustawowego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym i fakt braku możliwości uznania złożenia
oferty jako złożonej w terminie, zasadne jest żądanie Odwołującego o potrzebie
unieważnienia tego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Jednakże
jak wskazano na wstępie przedmiotowe postępowanie na moment orzekania jest już
prawomocnie unieważnione i tym samym fakt zasadności części z podniesionych
zarzutów nie może spowodować zmiany sytuacji prawnej Odwołującego. Dlatego też, ze
względu na brak wpływu na wynik (art. 192 ust.2 Pzp) a także spełnienia przesłanki
interesu w zakresie możliwości poniesienia w tym stanie faktycznym szkody przez
Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa prawnego, gdyż
zasądzenie kosztów następuje w zależności od wyniku postępowania, a w tym
postępowaniu odwoławczym odwołanie ze wskazanych wyżej względów podlegało
oddaleniu. W
świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 Pzp.
Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
191 ust. 2 i 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustaw
y Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………..……………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postepowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawcę MORIS
Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-
503 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych tytułem
wpisu od odwołania
3.
Zasadza od odwołującego MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący…………..…………….
Sygn. akt KIO 2466/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwane
„Zamawiającym” prowadziły postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa szyn kolejowych w latach 2019 i 2020 ze stali
R260 i R350HT”.
Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało unieważnione w dniu 20 listopada
2018 roku w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp tj z powodu niezłożenia w
postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Wykonawca MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-
503 Chorzów – dalej „Odwołujący”
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym
pominięciu przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty w postępowaniu, a to z
uwagi na fakt, że w ocenie PKP PLK S.A. Odwołujący złożył ofertę po terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego tj. na dzień 16 listopada 2018 roku do godz. 10.00.
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 84 ust. 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z
uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ") terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez
Zamawiającego,
2. art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia ofe
rty Odwołującego pomimo
złożenia jej w terminie składania ofert,
3.
art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIWZ poprzez niewskazanie w
treści SIWZ czynności technicznych niezbędnych do przedsięwzięcia celem skutecznego
złożenia oferty Zamawiającemu,
4.
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w
tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że
została złożona we wskazanym przez niego miejscu na ponad godzinę przed jego
upływem oraz w tym, że Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty Odwołującego, a także
prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1. un
ieważnienie czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
2.
nakazanie otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu
składania ofert wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, o których
mowa w art. 86 ust. 4 PZP,
3.
uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny ofert złożonych w
ramach Postępowania,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, jako obciążonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
W zakresie postawionych żądań wskazać należy, że na etapie rozprawy pełnomocnik
Odwołującego cofnął żądania wskazane w ww. pkt 2 i 3.
Uzasadniając powyższe zarzuty podał, że w dniu 14 listopada 2018 roku o godzinie
14.50 Odwołujący nadał przesyłkę skierowaną do Zamawiającego za pośrednictwem
Kuriera Poczty Po
lskiej „Pocztex". Zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią
listu przewozowego, nadając przesyłkę Odwołujący wybrał opcje doręczenia przesyłki
następnego dnia roboczego do godziny 8.00 rano. Podniósł, że w dniu 16 listopada 2018
roku, jak wynika
z wydruku z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie
przesyłki (tracking) przesyłka kurierska o numerze EE 792 090 8 PL została o godzinie
6.34 przekazana kurierowi do doręczenia. O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane
doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 listopada 2018 roku zakończyło się postępowanie
reklamacyjne mające na celu wyjaśnienie okoliczności doręczenia przesyłki kurierskiej o
numerze EE 792 090 8 PL. Reklamacja została uwzględniona przez operatora
pocztowego, a fakt jej prawidłowego doręczenia po ustalonym w regulaminie operatora
terminie został potwierdzony. Okoliczności te świadczą o dochowaniu przez
Odwołującego najwyższej staranności w doborze operatora pocztowego i usługi.
Odwołujący pozostaje na stanowisku, iż odnotowana w dokumentacji trackingowej próba
doręczenia przesyłki o godzinie 8.54 stanowiła złożenie oświadczenia woli Odwołującego
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią, a poza sporem
pozostaje, przyznana przez Zamawiającego okoliczność, iż kurier pojawił się w siedzibie
Zamawiającego o godzinie 9.54.
Odnosząc się do nieudanej próby doręczenia przesyłki przed godziną 9 podał, iż na
ponad godzinę przed upływem terminu do składania ofert, kurier Pocztex przybył do
siedziby Zamawiającego i podjął próbę doręczenia dokumentów przetargowych (tj.
oferty), którą odnotowano w systemie trackingowym jako nieudaną. Obecność kuriera w
siedzibie Zamawiającego na długo przed upływem terminu składania ofert, posiadanie
przez niego przesyłki zawierającej ofertę przetargową, podjęcie próby jej doręczenia oraz
odnotowanie jej w systemie jako nieudanej, prowadzi do konstatacji, iż okoliczności, które
sprawiły, iż Zamawiający nie zapoznał się z treścią oświadczenia woli Odwołującego,
obciążają Zamawiającego, który miał możliwość zapoznania się z treścią złożonego
oświadczenia woli już o godzinie 08:54.
Nadto niezależnie od powyższego podał, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w piśmie kierowanym do Odwołującego, kamery monitoringu zarejestrowały
wejście kuriera do budynku - siedziby Zamawiającego o godzinie 9.54. Mając, na
uwadze, iż Zamawiający nie posiada szczegółowego uregulowania wewnętrznego
sposobu przyjmowania ofert, a zgodnie ze ws
kazaniami trackingu oferta została
prawidłowo złożona o godzinie 10.02, możliwym jest, aby kurier znalazł się w miejscu
składania ofert jeszcze przed upływem terminu, a oferta została zarejestrowana dopiero
po godzinie 10.00.
Wskazując na argumentację prawną mającą uzasadniać prawidłowość doręczenia oferty
podał, że oczywistym jest to, że na wykonawcach ciąży obowiązek dołożenia należytej
staranności w celu prawidłowego i terminowego złożenia oferty. Niemniej jednak
działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom
wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający
określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć
ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi
odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r. sygn. KIO 432/15 r.).
Ponadto zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający podaje w SIWZ miejsce i
termin składania ofert. Zamawiający wskazał co prawda, że ofertę należy złożyć w biurze
Zamawiającego, ale nie poinformował wykonawców, że przybycie do biura
Zamawiającego wymaga uprzedniego wylegitymowania się i zaewidencjonowania
wejścia do budynku, a są to przecież okoliczności, które mogą wpłynąć na dotrzymanie
terminu składania ofert. Przy takim określeniu w SIWZ miejsca składania ofert,
Odwołujący miał prawo interpretować je w ten sposób, że przybycie pod wskazany adres
umożliwi mu (za pośrednictwem posłańca - kuriera) bezzwłoczne złożenie oferty. Trudno
oczekiwać od wykonawcy, aby znał funkcjonujące w biurowcu zasady odbioru przesyłek.
Zamawiający podał jedynie adres, pod którym należy złożyć ofertę. Odwołujący mógł
zakładać, że złożenie oferty będzie mogło nastąpić bez zbędnej zwłoki (bez dodatkowych
utrudnień). Tymczasem Odwołujący nie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu
oferty bezpośrednio po stawieniu się pod adresem wskazanym w SIWZ (o czym
świadczy nieudana próba doręczenia o godzinie 08:54), mimo że przybył tam przed
upływem terminu i był gotów do złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2011 r.,
sygn. KIO 2688/11 r).
W ocenie Odwołującego samo przybycie posłańca pod wskazany adres w celu złożenia
oferty stanowi już moment złożenia oferty Zamawiającemu, o ile oddanie oferty
pracownikowi Zamawiającego odbędzie się niezwłocznie po przybyciu posłańca pod
wskazany adres. Zamawiający - co jest okolicznością bezsporną - podjął próbę złożenia
oferty Zamawiającemu o godzinie 08:54, jednakże nie skutkowała ona złożeniem oferty w
rozumieniu regulacji PZP.
Zauważył, że okoliczność, iż posłaniec (kurier), w celu fizycznego oddania oferty
upoważnionemu pracownikowi Zamawiającego, musi przejść przez etap niezbędnych
czynności faktycznych oraz przebyć drogę do pomieszczeń Zamawiającego znajdujących
się w skrzydle „B", jest o tyle istotna, że czas niezbędny do pokonania tych etapów nie
może wpływać na uznanie oferty za spóźnioną. Brak informacji w SIWZ o przywołanych
okolicznościach nie może wpływać negatywnie na pozycję Odwołującego, którego
posłaniec przybył pod wskazany adres przed terminem składania ofert, a konieczne
formalności sprawiły, że oferta została przyjęta przez upoważnionego pracownika
Zamawiającego o godz. 10:02 (po uprzedniej „nieudanej" próbie doręczenia, która miała
miejsce o godzinie 08:54). Mając na uwadze fakt, że to na Zamawiającym ciąży
obowiązek precyzyjnego określenia miejsca składania ofert, a nieścisłości w tym zakresie
nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców, to oferta została
dostarczona pod wskazany w SIWZ adres przynajmniej o
godzinie 09:54, a następnie
została niezwłocznie przekazana pracownikowi Zamawiającego, to za moment złożenia
oferty należy uznać właśnie tę godzinę. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego,
że oferta wpłynęła o godz. 10:02, stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z
Rozdziałem XIX pkt 1 SIWZ. Zauważył, że pomimo tych okoliczności to oferta dotarła
ponownie do Zamawiającego zaledwie dwie minuty po terminie wskazany w SIWZ (tj. o
godzinie 10:02).
Podkreślił, że bez względu na powyższe okoliczności, wskazać należy, iż arbitralne
uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako złożonej po terminie i nie
dokonanie jej otwarcia, stanowi naruszenie przepisów PZP polegające na prowadzi
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż błędna i niezgodna z przepisami Pzp była czynność
zamawiającego polegająca na nieotwarciu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w toku
postępowania odwoławczego ustalone może zostać, iż złożona została ona w
wymagany
m terminie. Podkreślić należy, iż otwarcie ofert jest czynnością, której
powtórzyć nie można, a zatem dla zachowania zasad uczciwej konkurencji oferta
Odwołującego, również winna zostać otwarta, w szczególności w sytuacji, gdy było to
fizycznie możliwe. Termin otwarcia ofert ustalono na godzinę 10.05, a ostateczne
doręczenie oferty nastąpi o godzinie 10.02, co umożliwiało otwarcie oferty, arbitralnie
uznanej przez Zamawiającego za złożoną po terminie.
Reasumując swoją argumentację podał, że iż błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż
oferta Odwołującego złożona została po terminie spowodowało, iż oferta Odwołującego
została pominięta przy dokonaniu czynności otwarcia ofert, a tym samym uniemożliwiono
odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Oferta MORIS spełnia
kryteria konkurencyjności i powinna znaleźć się w gronie ofert poddawanych ocenie
przez Zamawiającego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że posłaniec przybył do
siedziby Zamawiającego z trzema przesyłkami. Z bilingów rozmów z telefonu recepcji w
siedzibie Zamawiającego oraz z treści odsłuchanych rozmów wynika, że posłaniec
wskazał ofertę Wykonawcy jako ostatnią przesyłkę do doręczenia. Wskazał, że
Obowiązek dopełnienia należytej staranności w dostarczeniu oferty spoczywał na
Wykonawcy,
jako
profesjonalnym
przedsiębiorcy
posiadającym
niezbędne
doświadczenie. Wykonawca, posiadając informacje wynikające z jego własnego
doświadczenia, powinien złożyć dyspozycję do swojego posłańca, żeby w pierwszej
kolejności doręczył kopertę zawierającą ofertę. Odwołujący powołał się na fakt, że
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty złożonego oświadczenia
woli już o godzinie 8.53. Jednakże ze stanu faktycznego wynika, że o 8.53, jak podnosi
Odwołujący, miało mieć miejsce nieudane doręczenie przesyłki. Zamawiający
kwestionuje stanowisko Odwołującego, że w tym czasie miała miejsce próba doręczenia
przesyłki. Jak wynika bowiem z zapisu monitoringu pierwsze wejście posłańca do
siedziby Zamawiającego nastąpiło o godzinie 9.54.
Wskazał, że Odwołujący powołał się na wydruk z systemu komputerowego
umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) co, jak uznał Sąd Administracyjny w
Krakowie w wyro
ku z dnia 1 grudnia 2016 r. (III SA/Kr 938/16), nie może stanowić
dow
odu na datę doręczenia: „System śledzenia przesyłek Tracking Pocztex EMS nie
stanowi do
wodu na datę doręczenia decyzji I pierwszej instancji."
Znamienne jest zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący nie podaje przyczyn
dlaczego doręczenie przesyłki o godz. 8.53 zakończyło się niepowodzeniem.
Zamawiający, w swojej siedzibie, posiada dwa wejścia dla interesantów, które są czynne
od godz. 8.00 i na biurze przepustek zawsze przebywa obsługa. Nie ma więc żadnej
możliwości, aby mogło dojść do nieudanej próby dostarczenia przesyłki z winy
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu drugiego podał, że Zamawiający zaniechał otwarcia oferty,
ponieważ, jak wskazano powyżej, Odwołujący dostarczył ofertę do Zamawiającego o
godzinie 10.02, a zatem, po terminie określonym w Rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ, który był
wyznaczony na godzinę 10.00.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ
precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny
adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie
oferty przez Wykonawców. Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do
zamieszczenia w SIWZ dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc
od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona
prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności
poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane. Ponadto spółka MORIS sp. z
o.o. nie
jednokrotnie brała udział w postępowaniach przeprowadzanych przez
Zamawiającego a zatem jako profesjonalny przedsiębiorca powinna posiadać wiedzę ile
czasu jest niezbędne, począwszy od wejścia posłańca lub osoby, która ma złożyć ofertę,
do skutecznego złożenia oferty w miejscu i terminie określonym w SIWZ danego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania otwarcia oferty podał, że oferta
została prawidłowo dostarczona do Zamawiającego o godzinie 10.02 czyli po terminie
wskazanym przez Zamawi
ającego w rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ. Odwołujący podniósł, że
oferta została złożona na ponad godzinę przed upływem terminu na jej wniesienie
jednakowoż ze stanu faktycznego wynika, iż posłaniec Odwołującego przybył do siedziby
o godzinie 9.54. Posłaniec w pierwszej kolejności doręczył dwie inne przesyłki, a ofertę
Odwołującego w ostatniej kolejności o godzinie 10.02. Biorąc pod uwagę powyższe,
Zamawiający nie był zobowiązany do otwarcia danej oferty i nie istnieją przesłanki, które
prowadziłyby do wniosków, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przed dokonaniem rozważań co do skutków stanu faktycznego sprawy na ocenę
zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że wykonawca wnosząc odwołanie
od czynności Zamawiającego winien zgodnie z art. 179 ust.1 Pzp wykazać interes w
rozstrzygnięciu zarzutów celem uzyskania zamówienia. Izba powołując się na wyrok SO
w W-
wie z dnia 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazuje, że „Warunkiem sine
qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę
materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Podkreślenia wymaga, że
odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. W
konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw zainteresowania ze strony
wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes w uzyskaniu zamówienia
jest skonk
retyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie
odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (np. w następstwie wszczęcia
przez zamawiającego kolejnej procedury)”. Nadto za wyrokiem SO w Łodzi z dnia
21.09.2012 sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc
wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia ww. przesłanek. W
tymże orzeczeniu SO w Łodzi wskazał także, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w
każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku
ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego
wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy – co uszło
uwadze Odwo
łującemu, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 roku dokonał
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (a więc czynność ta istniała już
na moment wnoszenia odwołania) z powołaniem się na przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp, co
na rozprawie
potwierdził Zamawiający. Powyższa czynność nie została objęta zarzutami
odwołania i tym samym na moment orzekania (art. 191 ust.2 Pzp) czynność
Zamawiającego była czynnością prawomocną, gdyż nie został od niej wniesiony środek
odwoławczy. Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu podniósł żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, co prawda z innej
podstawy prawnej, ale nie wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postpowania
z dnia 20 listopada 2018 roku, powodując tym samym prawomocność tej czynności
Zamawiającego.
Powyższa sytuacja wpływa również na kwestie wpływu na wynik toczącego się
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić
zarzuty odwołania tylko w sytuacji kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji
o wyborze.
W tym zakresie wskazać należy chociażby na Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r
sygn. IV CSK 291/13 w którym Sąd stwierdził, że „Wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania
zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z
którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji określającej, kiedy dane
orzeczenie b
ędzie miało wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w każdym przypadku
Izba winna indywidualnie zbadać i ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania
będzie miało wpływ na wynik postępowania. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie
może zostać uwzględnione, nawet gdyby podniesione zarzuty w jakiejś części okazały
się zasadne.
Odnosząc się do powyższych ustaleń w zakresie zarówno interesu w uzyskaniu
zamówienia, jak i wpływu czynności zamawiającego na wynik postępowania wskazać, że
Odwołujący w tym stanie faktycznym na etapie postępowania odwoławczego nie zmierzał
do stworzenia sobie warunków do uzyskania tego zamówienia.
Podkreślić należy, że niewątpliwym jest, że czynność unieważnienia postępowania
jest czynnością najdalej idącą w skutkach wobec toczącego się postępowania i
wykonawców. Niezakwestionowanie jej w odwołaniu i dopuszczenie do jej
prawomocności, powoduje niespełnienie przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp w zakresie
możliwości poniesienia szkody, gdyż nie można przywrócić wyrokiem KIO wykonawcy do
prawomocnie unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia. Nadto fakt
prawomocnego unieważnienia postępowania jest okolicznością, skutkującą tym, że
żadne orzeczenie w zakresie zasadności podniesionych zarzutów nie może zmienić
sytuacji prawnej danego postępowania, które po prawomocnym unieważnieniu już nie
występuje w obrocie prawnym. Prawomocność ta wynika w szczególności z braku
możliwości kwestionowania jej na pewnym etapie, tj. po upływie terminu na jej
zakwestionowanie.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie przyjęła uregulowań podobnych do przepisów
kpc, czy też kpa o możliwości przywrócenia terminu do dokonania określonej czynności.
Terminy na wniesienie odwołania od czynności lub zaniechań zamawiającego traktowane
są na gruncie Pzp jako terminy prawa materialnego o charakterze zawitym i
prekluzyjnym.
Niedochowanie terminu skutkuje wygaśnięciem prawa do dokonania
określonej czynności, a w konsekwencji za niedopuszczalną uznaje się możliwość jego
przywrócenia, i to bez względu na to, jakiego rodzaju przyczyny doprowadziły do
uchybienia terminu. Prekluzyjność terminu oznacza, że termin ten jest terminem
nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym.
Jednakże pomimo powyższych ustaleń skutkujących brakiem możliwości
uw
zględnienia odwołania, Izba uznała za zasadne odniesienie się do podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
W zarzucie pierwszym i drugim Odwołujący uznawał, że Zamawiający naruszył
przepisy art. 84 ust.2 i 86 ust.2 Pzp z tego powodu, że dokonał zwrotu oferty jak złożonej
po terminie, a także, że nie została dokonana czynność jej otwarcia pomimo faktu iż
wpłynęła ona do Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert. Zarzuty te Izba uznała
za niezasadne.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem z art. 84 ust.2 zd.2 Pzp „W postępowaniu o
udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia
wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do
wniesienia odwołania”. W przedmiotowym postępowaniu - niezależnie od pewnych
okoliczności które mogły mieć wpływ na terminowe doręczenie Zamawiającemu oferty,
niespornym wydaje się być kwestia, że oferta Odwołującego została doręczona
Zamawiającemu o godz.10,02. Wynika to z wielokrotnych stwierdzeń Odwołującego
zawartych w treści odwołania, jak np. w pkt 5 na str. 4 odwołania, gdzie Odwołujący
stwierdził „O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie
została ona doręczona o godzinie 10.02.”.
Izba uznaje, że na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia wszelkich działań, które
umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ. Wykonawca jako profesjonalista winien przyjąć założenie, że mogą wystąpić
nieprzewidziane okoliczności także w siedzibie Zamawiającego, które mogą spowodować
przekroczenie określonego terminu dla doręczenia przesyłki, jak chociażby kolejka osób
oczekujących na złożenie pism, czy ofert, awaria windy, awaria sprzętu komputerowego
w oparciu o który wydawane jest potwierdzenie złożenia dokumentu, chwilowa
niedyspozycja osoby przyjmującej przesyłki, itp. Podkreślić należy, że Odwołujący będąc
profesjonalistą, który uczestniczy w postępowaniach przetargowych winien dołożyć
należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Powyższe potwierdza teza z
orzeczenia KIO Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., w którym Izba uznała, iż:
"
Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty.
Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli
zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest
dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę."
W zakresie dowodowym zwr
ócić uwagę należy na przepis art. 6 k.c. w związku z art.
14 ustawy Pzp, który nakłada na Odwołującego wykonawcę ciężar udowodnienia faktu, z
którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawną - na gruncie procedury udzielania
zamówień publicznych, zasadę wyrażoną w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności,
dowodem dla wykazania złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być
przedłożenie pisemnego potwierdzenia przyjęcia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego w czasie nie późniejszym niż 16 listopada 2018 r. godzina 10:00.
Takiego dowodu Odwołujący Izbie nie przedstawił.
Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania (lub potwierdzania) w formie
pisemnej przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień.
Obowiązek ten obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur
zamówień publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w
pełni transparentne i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty zdaniem Izby, należy
uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym,
jako miejsce składania ofert oraz uzyskania pisemnego potwierdzenia o doręczeniu,
zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki.
Izba uznaje, że brak złożenia oferty w określonym w SIWZ terminie uniemożliwia jej
otwarcie i to niezależnie od tego, czy opóźnienie w złożeniu oferty wynikało z winy
Zamawiającego czy też jak twierdzi Odwołujący winno ono nastąpić na wypadek, gdyby
Izba uwzględniła zarzut odwołania co do brak winy Odwołującego w braku terminowego
jej złożenia. Zdaniem Izby, zachowanie terminu na złożenie oferty, czy innych pism
Zamawi
ającemu, obciąża wykonawcę na zasadzie ryzyka i wykonawca winien podjąć
takie działania, a w szczególności założenie dostarczenia ofert z znacznym
wyprzedzeniem terminu,
które niezależnie od zaistniałych przeszkód, umożliwią
doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
Tym samym wykazywanie przez Odwołującego, że dokonał – jak twierdził, dochowania
aktu staranności w doręczeniu oferty, wyznaczając odpowiedni termin operatorowi
pocztowemu na jego doręczenie, jak i że została dokonana rzekomo nieudana próba
doręczenia przesyłki przed godz. 9,00, Izba uznała za bezprzedmiotowe.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niewłaściwe określenie miejsca składania
ofert w SIWZ poprzez nieokreślenie czynności, które wykonawca musi podjąć
dodatkowo, a by dokonać złożenia oferty. Zarzut ten Izba uznała za zasadny.
Na wstępie wskazać należy, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w
zakresie formułowania treści SIWZ, jest podanie terminu i miejsca składania ofert (art. 36
ust.1 pkt
11 Pzp). Izba stwierdza, że jednoznaczne wskazanie powyższego wymagania w
SIWZ determinuje kwestię, czy możliwe jest uznanie, że oferta została w sposób
prawidłowy złożona. Niespornym w sprawie jest fakt, że Zamawiający w Rozdziale XIX
pkt 1 SIWZ wskazał termin składania ofert (później zmieniony) oraz podał, że oferty
należy składać w siedzibie Zamawiającego – precyzując, że ma to nastąpić w „pokój nr 6,
parter skrzydło B”.
Odnosząc się do powyższego wskazania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
podał, że wykonał ww. obowiązek ustawowy, gdyż „Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ
precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny
adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie
oferty przez
Wykonawców”.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego jak i argumentację z odwołania
Izba uznała, że Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w przepisie art.
36 ust.1 pkt 11 Pzp, a powyższe twierdzenie są nieprawdziwe. Za takim stanowiskiem
przemawia jednoznacznie, stwierdzenie Zamawiającego podane w odpowiedzi na zarzut
pierwszy odwołania w którym stwierdził, że „Procedura przyjęcia przesyłek w siedzibie
Zamawiającego przebiega w następujący sposób: posłaniec wskazuje osobie pełniącej
obowiązki na recepcji przesyłkę do doręczenia, następnie osoba ta telefonuje do osoby,
do której jest zaadresowana przesyłka a następnie adresat schodzi do pomieszczenia
recepcji i odbiera przesyłkę. Cała procedura może zająć nawet do kilkunastu minut”.
Przy takiej
procedurze odbioru ofert/przesyłek to zdaniem Izby podane przez
Zamawiającego w SIWZ miejsce składania ofert jest fikcyjne, gdyż niewątpliwie miejscem
gdzie wykonawca składa ofertę jest portiernia/recepcja w siedzibie Zamawiającego. Izba
stwie
rdza, że wskazane w SIWZ miejsce składania ofert musi być rzeczywiste.
Podkreślić należy, ze Zamawiający na rozprawie stwierdził, że wskazany numer pokoju,
gdzie należy składać oferty nie służy składaniu ofert przez wykonawców, lecz jest
wskazaniem dla pra
cownika portierni do którego pokoju winien zadzwonić, aby osoba z
tego pokoju zeszła do recepcji celem odbioru przesyłki. Niewątpliwym jest, że
Zamawiający w SIWZ nie wskazał powyższej procedury, chociaż nawet jej wskazanie
byłoby wątpliwie zgodne z wymogiem z art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp. Stwierdzić należy także,
że dla wykonawcy istotnym jest wskazane miejsca składania ofert, natomiast zupełnie
nieistotnym jest kwestia wynikająca z wewnętrznych uregulowań Zamawiającego do
którego pokoju i osoby ma trafić oferta po jej złożeniu.
W tej sytuacji zdaniem Izby należało uznać, że w rzeczywistości miejscem składania
ofert
była recepcja/portiernia w budynku Zamawiającego, a nie pokój nr 6 w budynku B.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należało, że Zamawiający naruszył przepis w
zakresie określenia miejsca składania ofert. Stanowisko Zamawiającego, że „Przepisy
prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIWZ dokładnej odległości,
którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do
pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do
wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane”, jest
zaprzeczeniem jednoznacznego w tym zakresie wymagania ustawowego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym i fakt braku możliwości uznania złożenia
oferty jako złożonej w terminie, zasadne jest żądanie Odwołującego o potrzebie
unieważnienia tego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Jednakże
jak wskazano na wstępie przedmiotowe postępowanie na moment orzekania jest już
prawomocnie unieważnione i tym samym fakt zasadności części z podniesionych
zarzutów nie może spowodować zmiany sytuacji prawnej Odwołującego. Dlatego też, ze
względu na brak wpływu na wynik (art. 192 ust.2 Pzp) a także spełnienia przesłanki
interesu w zakresie możliwości poniesienia w tym stanie faktycznym szkody przez
Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa prawnego, gdyż
zasądzenie kosztów następuje w zależności od wyniku postępowania, a w tym
postępowaniu odwoławczym odwołanie ze wskazanych wyżej względów podlegało
oddaleniu. W
świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 Pzp.
Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
191 ust. 2 i 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustaw
y Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2460/18 z dnia 2018-12-14
