rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2480/18
KIO 2480/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "PRIMEX" M. Ł.,
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. Al. Jana Pawła
II 132, 42-
202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "PRIMEX" M. Ł.,
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. Al. Jana Pawła
II 132, 42-
202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp.
z o.o.
Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w
Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa na rzecz odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp.
z o.o.
Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemn
aście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika;
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ...…………………………
Sygn. akt: KIO 2480/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera
Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji projektu pod nazwą: Budowa węzłów
przesiadkowych na terenie miasta Częstochowy (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”)
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2018/ S 077-171851 z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Miejski Zarząd Dróg
i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa (zwany dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 20
listopada 2018 r. zamawiający unieważnił postępowanie, na podstawie art.
93 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp” oraz poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M.
Ł.,
Wielobranżowe
Przeds
iębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 132, 42-202
Częstochowa – zwany dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 30 listopada 2018 r.
odwołujący, działając na podstawie art 180 ust. 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zam
awiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo
że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem
podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
-
dalej „SIWZ";
2. art. 89 us
t. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z ustawą i odpowiada treści SIWZ;
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i
unieważnienie
postępowania przez zamawiającego, pomimo że odwołujący nie podlega wykluczeniu
i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie
postępowania w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Również z daleko idącej ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
5.
art. 24 ust 4 ustawy Pzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania;
6.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie;
7.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie jest możliwe
żądanie przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień, dotyczących
treści oferty.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia go z udziału
w postępowaniu oraz unieważnienia postępowania;
2.
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty
odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w
tym kosztów zastępstwa prawnego.
Podnos
ząc powyższe wskazał, że zamawiający, pismem z dnia 20 listopada 2018 r.
powiadomił odwołującego, że był zobowiązany odrzucić jego ofertę z na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia
wskazał, że w celu wykazania doświadczenia powołał się on na zasoby osoby trzeciej
tj. International Management Service Sp. z o.o. -
dalej „IMS", zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp. Jednocześnie, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 9 oferty, odwołujący zamierzał
powierzyć IMS Podwykonawstwo w opisanym tam zakresie („doradztwo i konsultacje"). Przy
podwykonawstwie z użyczeniem doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający
doświadczenie, realizował roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). T
ym samym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było
rzeczywiste uczestnictwo IMS w
nadzorowaniu dostawy i montażu Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej. Co za tym idzie, personel w zakresie wskazanym winien być
skierowany do pracy przez IMS
. Niewystarczające jest samo zapewnienie doradztwa
i konsultacji przy sprawow
aniu nadzoru przez inne osoby. Z uwagi na powyższe zamawiający
uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp. W dalszej treści pisma
uzasadniał, że z uwagi na to, iż zakres podwykonawstwa został wskazany już w samym
druku
„Oferta”, to niemożliwe jest zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i złożenie przez
odwołującego dodatkowych wyjaśnień, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty.
Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się z powyższą decyzją zamawiającego.
Podnosił, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ zamawiający określił jako warunek doświadczenia:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
zrealizowali (zakończyli) przynajmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji Menadżera,
Inwestora zastępczego, Kierownika Zespołu Nadzoru lub Inżyniera Kontraktu w zakresie
budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodnieniem, oświetleniem i teletechniką o wartości
minimum 5 mln PLN brut
to każda, doprowadzone co najmniej do wystawienia świadectwa
przejęcia/ protokołu odbioru oraz posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, tj. wykażą wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
co najmniej: a) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera
Kontraktu dla zadania dotyczącego wykonania systemu ITS dotyczącego dostawy
i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującego z minimum 50
tablicami dynamicznej infor
macji pasażerskiej; b) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania polegającego na dostawie
i uruchomieniu minimum 5 kamer monitoringu wizyjnego." W zakresie potwierdzenia
spełnienia ww. warunków odwołujący samodzielnie potwierdził trzy z tych warunków. W celu
potwierdzenia czwartego warunku opisanego w lit. a) o
dwołujący posiłkował się potencjałem
podmiotu IMS.
Odwołujący w pkt 10 formularza „Oferta” wskazał podmiot trzeci oraz opisał,
że powołuje się na jego doświadczenie w zakresie opisanym w punkcie 6.2. SIWZ, w pkt 9
oświadczył, że zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej doradztwa
i konsultacji firmie IMS. Kolejno w JEDZ podmiot I
MS oświadczył: podwykonawca
-
doradztwo i konsultacje, nadzór poprawności wykonywanych usług objętych przedmiotem
z
amówienia, w szczególności dotyczącej wykonania systemu ITS w zakresie dostawy
i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującej z tablicami DIP,
rozwiązywanie problemów i ważnych rozstrzygnięć realizacyjnych, bezpośredni udział
w s
porządzaniu dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym. Dodatkowo
w
„Zobowiązaniu do udostępnienia zasobów” IMS złożył oświadczenie w punkcie pn. Sposób
wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: zdolność
techniczna / zawodowa tj. podwykonawstwo w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji:
sposób wykonania usług doradztwa i konsultacji polegać będzie na nadzorze poprawności
wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności dotyczącej
wykonania systemu IT
S w zakresie dostawy i wdrożenia systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej współpracującego z tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej. Dotyczyć
to będzie także rozwiązywania konkretnych problemów i ważnych rozstrzygnięć
realizacyjnych. Doradztwo p
olegać będzie także na bezpośrednim udziale w sporządzaniu
dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym.
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
6.2.11 a)
SIWZ poprzez powołanie się na doświadczenie i wiedzę IMS. Potwierdzeniem
spełnienia tego warunku (i jednocześnie doświadczenia IMS) jest także treść poświadczenia
tego doświadczenia poprzez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
nr NO.05
4.30.2016. W ślad za powyższym odwołujący przedstawił zobowiązanie IMS,
w którym wyraźnie wskazano, że IMS, stosownie do art. 22a ustawy Pzp odda wykonawcy na
cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, do dyspozycji
niezbędne zasoby w postaci zdolności technicznej/ zawodowej. W zobowiązaniu z dnia
6 listopada 2018
r. wyraźnie podano sposób wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę,
p
odmiot trzeci oświadczył też w treści zobowiązania, że w zakresie dysponowania
udzielonym zasobem będzie go łączyła z wykonawcą umowa o podwykonawstwo. Należy
zwrócić szczególną uwagę na to, że także w SIWZ (a dokładnie w piśmie z dnia 29 i 31
października 2018 r. zmieniającym warunki SIWZ) wskazano, iż usługa Inżyniera Kontraktu
obejmuje doradztwo dla z
amawiającego o charakterze technicznym, organizacyjnym (w tym
formalno-
prawnym) w zakresie poprawnej (w założonym terminie, budżecie i jakości)
realizacji Kontraktu (c
yt. Przedmiotem zamówienia jest: Wspólny Słownik Zamówień:
71540000-5 -
Usługi zarządzania budową, 71520000-9 - Usługi nadzoru budowlanego).
Usługa Inżyniera Kontraktu obejmuje między innymi: zarządzanie i koordynację realizacji
budowy; nadzór nad prawidłową realizacją Kontraktu; doradztwo dla zamawiającego
o charakterze technicznym, organizacyjnym (w tym formalno-prawnym) w zakresie
poprawnej (w
założonym terminie, budżecie i jakości) realizacji Kontraktu; nadzór robót
budowlanych, dostaw i usług realizowanych przez wykonawcę Kontraktu, w tym weryfikacja
i opiniowanie dokumentacji; wsparcie z
amawiającego w przejściowych i końcowym
rozliczeniu re
alizacji Zadania, w tym w zakresie wynikającym z przyznanego dofinansowanie
ze środków Unii Europejskiej oraz wypełnianiu przez zamawiającego obowiązków
sprawozdawczych. Uprawniony jest zatem w
niosek, iż treść SIWZ i oferty odwołującego oraz
zobowiązania IMS są w tym zakresie całkowicie zbieżne.
W ocenie odwołującego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej/
zawodowej zostały określone w pkt 6 SIWZ, uzupełnionej zgodnie z treścią
powiadomienia o zmianach w SIWZ z dnia 29 października 2018 r. i obejmowały obowiązek
legitymowania się realizacją usług wskazanych szczegółowo w punkcie 6.2.11 SIWZ, w tym
dotyczyły skierowania osób do pełnienia poszczególnych funkcji wymienionych w punkcie 6.2
SIWZ. W zakresie c
zęści użyczanej przez podmiot IMS wymagano skierowania 1 osoby do
pełnienia funkcji Inspektora ds. ITS (pkt 6.2.1 ppkt 6 SIWZ), nie wymagając podania innych
osób, które byłyby zaangażowane w realizację tej części zamówienia. Odwołujący potwierdził
warunek w zakresie osób, wskazując w swojej ofercie osobę takiego inspektora pana M. K.,
dla którego określił jako podstawę dysponowania: bezpośrednia - umowa o pracę. Należy
jednak zwrócić uwagę, że wiedza, doświadczenie oraz zakres pracy Inspektora nadzoru ds.
ITS nie są tożsame z wiedzą, doświadczeniem i zakresem pracy Inżyniera kontraktu i nie są
wystarczające
dla
poprawnego
wykonania
i
wdrożenia
tego
systemu.
W ramach wymaganych obowiązków Inżyniera Kontraktu mieszczą się bowiem nie tylko
obowiązki Inspektora nadzoru. Obowiązki Inspektora nadzoru polegać będą głównie
na nadzorowaniu robót w terenie, przy montażu instalacji i urządzeń. Obowiązki Inżyniera
Kontraktu są znacznie szersze, gdyż obejmują także konieczność nadzorowania prac nad
systemem komputerowym, zastosowaniem i skonfigur
owaniem właściwego oprogramowania,
prawidłowym podłączeniem wszystkich zastosowanych urządzeń w jeden sprawnie
działający system, nadzorem nad przeprowadzeniem prób i badań oraz nad nadzorem
końcowym wdrożenia systemu do użytkowania. W tym zakresie odwołujący w pełni korzystać
będzie ze zgłoszonego w ofercie podwykonawcy - IMS. Do wykonania tych zadań zostanie
oddelegowany do Częstochowy Pan M. S., który posiada właściwą wymaganą wiedzę i
doświadczenie w tym zakresie. Należy dodać, że zamawiający w SIWZ zalecał zastosowanie
takiego rozwiązania, gdyż w pkt. 4.1. „Zakresu usług”, który stanowi załącznik do SIWZ
zapisał: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym
w Ofercie Wykonawcy na formularzu „Wykaz osób", stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
oraz innym osobom, posiadającym uprawnienia wymagane obowiązującymi przepisami
prawa, właściwe dla stanowisk jakie zostaną im powierzone. Wykonawca zaproponuje
ka
ndydatury osób na stanowiska nie wymienione w jego Ofercie najpóźniej na 14 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia przez nich pracy. Również w zakresie, w jakim opisał
w
ymagania co do ilości personelu wskazał, że są one wymaganiami minimalnymi,
Wykonawca powinien przeprowadzić właściwe analizy i uwzględnić w ofercie zatrudnienie
takiej
ilości osób, aby zapewnić sprawną i terminową realizację przedmiotu zamówienia.
Na etapie postępowania przetargowego zamawiający nie wymagał wskazania osób
na te stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że IMS będzie brać udział w realizacji zamówienia
w zakre
sie udzielonego przez siebie doświadczenia, a więc tylko w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu dla wykonania systemu ITS, dlatego nie jest prawdą, w świetle
przytoczonych oświadczeń odwołującego i podmiotu udostępniającego zasób, że odwołujący
zapewnia tylko doradztwo i konsultacje przy sprawowaniu nadzoru przez inne osoby. Czynny
udział IMS w realizacji zamówienia w powyższym zakresie wynika wyraźnie z treści
powołanego zobowiązania, a także z treści JEDZ (2 egzemplarze) Odwołującego i JEDZ
spółki IMS. w którym wskazano, że rolą IMS w zamówieniu jest podwykonawstwo które,
na gruncie reguł wykładni języka polskiego, należy jednoznacznie identyfikować jako udział
w wykonaniu danego zamówienia (ściślej: strona 3 JEDZ spółki IMS).
W ocenie odwołującego nie było żadnych podstaw
prawnych do odrzucenia jego
oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, bowi
em nie zaistniała sytuacja aby
o
dwołujący złożył ofertę niezgodną z ustawą czy SIWZ. Sam zamawiający, mimo ciążącego
na nim obowiązku, nie wskazał w odrzuceniu oferty odwołującego informacji, z którym
przepisem ustawy, która treść oferty jest niezgodna. Tak samo brak w uzasadnieniu
odrzucenia oferty wskazania, które konkretnie postanowienia treści oferty są niezgodne
z którym zapisem SIWZ. Uzasadnienie o odrzuceniu oferty nie może zawierać ogólnikowego
uzasadnienia.
Zamawiający, w dniu 20 listopada 2018 r., zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie internetowej, wzywając
wykonaw
ców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 12 grudnia
2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W treści złożonego
pisma procesowego wskazywał, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego,
miał na względzie wskazany w pkt 9 formularza „Oferta” zakres prac realizowanych przez
podmiot trzeci w formie: doradztwa i konsultacji. W jego ocenie jest to zakres
niewystarczający do spełnienia warunku opisanego w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, albowiem
podmiot trzeci będzie jedynie brał udział w realizacji zamówienia, co nie oznacza, że będzie
ten zakres realizował. Jednocześnie wpisanie tego zakresu do treści oferty uniemożliwia
zamawiającemu dokonanie jakichkolwiek czynności sanacyjnych w trybie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. K
ażde poprawienie treści oferty będzie stanowiło
niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty, co jest zabronione w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie zamawiającego nie został naruszony żaden z przepisów przywołanych
przez odwołującego w treści odwołania. Zwrócił uwagę, że zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, bowiem
zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania. Skoro uznał, że jego oferta winna
być odrzucona to nie było konieczne wykluczenie go z postępowania o udzielenie
zamówienia. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem wskazany
w pkt 9 oferty odwołującego sposób realizacji podwykonawstwa
przez IMS jest niezgodny z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty
z ustawą polega na tym, że doradztwo i konsultacje nie jest realizowaniem usługi (pojęcie
węższe) a jedynie udziałem w jej realizacji (pojęcie szersze). Z uwagi na to, że zapisy
w samej ofercie powinny być brane pod uwagę w pierwszej kolejności przy odczytywaniu jej
treści, to ich jednoznaczne sformułowanie wyklucza potrzebę badania w tym zakresie
zapisów pozostałych dokumentów dołączonych do oferty. Tym samym zapisy w JEDZ lub
oświadczeniu podwykonawcy nie zmienią treści oferty odwołującego. Z uwagi na to,
że wymagania z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp zostały wprowadzone do wzoru umowy (§6 ust.
12 i ust. 13), który jest elementem SIWZ, to treść pkt 9 oferty stanowi również o niezgodności
z treścią SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą odwołującego złożoną w postępowaniu, informacją o unieważnieniu
postepowania i odrzuceniu oferty odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert, w wyniku
czego
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. W związku
z tym, że oferta odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający
dokonał prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego byłaby najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, jak również
dopuściła i oceniła dowód złożony przez odwołującego, zgodnie z wnioskiem złożonym
na
posiedzeniu
w
postaci
oświadczenia
złożonego
przez
Pana
M.
S.,
na okoliczność czynnego uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wa
rtości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.1 SIWZ,
jest
świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór
i rozliczanie robót przy realizacji projektu pod nazwą: Budowa węzłów przesiadkowych na
terenie miasta Częstochowy. W Rozdziale tym, jak też w załączniku nr 1 do umowy – Zakres
usług, pkt 1.1 Przedmiot zamówienia zamawiający opisał zakres zamówienia: Usługa
Inżyniera Kontraktu obejmuje: (i) zarządzanie i koordynację realizacji budowy, (ii) nadzór nad
prawidłową realizacją Kontraktu, (iii) doradztwo dla zamawiającego o charakterze
technicznym, organizacyjnym (w tym formalno-prawnym) w zakresie poprawnej (w
założonym terminie, budżecie i jakości) realizacji Kontraktu, (iv) nadzór robót budowlanych,
dostaw i usług realizowanych przez wykonawcę Kontraktu, w tym weryfikacja i opiniowanie
dokumentacji, (v) wsparcie zamawiającego w przejściowych i końcowym rozliczeniu realizacji
Zadania, w tym w zakresie wynikającym z przyznanego dofinansowanie ze środków Unii
Europejskiej oraz wypełnianiu przez zamawiającego obowiązków sprawozdawczych.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale 6 SIWZ – Warunki udziału w postepowaniu
zamawiający wymagał, w zakresie wykazania spełnienia warunków dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, aby wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizowali (zakończyli) przynajmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji
Menadżera, Inwestora zastępczego, Kierownika Zespołu Nadzoru lub Inżyniera Kontraktu w
zakresie budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodn
ieniem, oświetleniem i teletechniką o
wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto każda, doprowadzone co najmniej do
wystawienia świadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz posiadali wiedzę i doświadczenie
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykazali wykonanie w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej: a) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania dotyczącego wykonania systemu ITS
dotyczącego dostawy i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej
współpracującego z minimum 50 tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej, b) 1 usługi
polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania
polegającego na dostawie i uruchomieniu minimum 5 kamer monitoringu wizyjnego. Ponadto
zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia skierowali
do realizacji zamówienia publicznego osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach: (i) dla funkcji Inżyniera Kontraktu; (ii) dla
funkcji inspektora nadzoru robót drogowych; (iii) dla funkcji inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowalnych
; (iv) dla funkcji inspektora nadzoru robót instalacyjnych,
precyzując wymagania odnośnie wymienionych osób.
Odwołujący, w złożonej ofercie, w pkt 9 poinformował, że zgodnie z art. 36b ust. 1
ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części
zamówienia: wykonanie części dotyczącej doradztwa i konsultacji firmie IMS. W pkt 10 złożył
oświadczenie, że powołuje się na zasoby IMS, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3,
w zakresie opisanym w pkt 6.2. SIWZ.
Wraz z ofertą odwołujący złożył standardowy
formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”), dla każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotu trzeciego
- IMS
oraz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” – zgodnie z wzorem załączonym przez
zamawiającego do SIWZ (załącznik nr 5 do SIWZ). Zgodnie z jego treścią osoba
upoważniona do reprezentowania IMS oświadczała, że na okres realizacji zamówienia
i w celu jego należytego wykonania odda do dyspozycji niezbędne zasoby w postaci
zdolności technicznej/ zawodowej, wpisując w punkcie sposób wykorzystania zasobów przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: sposób wykonywania usług doradztwa
i konsultacji polegać będzie na nadzorze poprawności wykonywania usługi objętej
przedmiotem zamówienia, w szczególności dotyczącej wykonania systemu ITS w zakresie
dostawy i wdr
ożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującego
z tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej. Dotyczyć to będzie także rozwiązywania
konkretnych problemów i ważnych rozstrzygnięć realizacyjnych. Doradztwo polegać będzie
także na bezpośrednim udziale w sporządzaniu dokumentów wymaganych w procesie
inwestycyjnym.
Pismem z 20 listopada 2018 r. zamawiający powiadomił odwołującego
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
swojej decyzji wskazywał, że wykonawca, w celu wykazania doświadczenia, powoływał się
na zasoby osoby trzeciej tj. IMS, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie,
zgodnie z pkt 9 oferty,
odwołujący zamierzał powierzyć IMS podwykonawstwo w opisanym
tam zakresie tj. „doradztwo i konsultacje”. Przy podwykonawstwie z użyczeniem
doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający doświadczenie, realizował roboty lub
usługi do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Tym
samym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było uczestnictwo IMS w nadzorowaniu
dostawy i montażu Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (dalej „SDIP”). Co za tym
idzie perso
nel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być delegowany przez IMS. Nie
jest wystarczające samo zapewnienie doradztwa i konsultacji przy sprawowaniu nadzoru
przez inne osoby. Powyższe przesądza, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą
Pzp. Ponadto
zamawiający wskazywał, że z uwagi na to, że zakres podwykonawstwa został
wskazany w druku oferty, niemożliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie
do złożenia wyjaśnień, gdyż to prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej
of
erty. Niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający upatrywał również w zapisach
wzoru umowy, w §6 pkt 12 zapisano, że: „Jeżeli Wykonawca, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, powoływał się na zdolności innych podmiotów (art. 22a ust. 1 i 4 Ustawy
Pzp), to zobowiązany jest zapewnić rzeczywiste uczestnictwo tych podmiotów przy
świadczeniu usług w czasie realizacji inwestycji”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalony
m stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego,
w oparciu o
przesłankę opisaną w art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie
w uzasadnieniu faktycznym wskazywał, że niezgodność ta polega na tym, że wymieniony
w ofercie podmiot
trzeci tj. IMS ma być podwykonawcą odwołującego w zakresie
wynikającym w treści złożonej oferty w postaci „doradztwa i konsultacji”. Tymczasem przy
podwykonawstwie z użyczeniem doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający
doświadczenie, realizował roboty lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane
co w niniejszym postępowaniu wymaga uczestnictwa IMS w nadzorowaniu dostawy
i mo
ntażu SDIP. Co za tym idzie personel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być
delegowany przez IMS. Powyższe, w ocenie zamawiającego przesądza, że oferta
odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp. Zamawiający, wskazując przesłankę
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, przywoływał zapisy wzoru umowy, które
nakazywały aby podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w ofercie
zapewnił rzeczywiste uczestnictwo tych podmiotów przy świadczeniu usług w czasie
realizacji inwestycji.
Należy zauważyć, że art. 22a ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów przy realizacji zamówienia, musi udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto
w
myśl art. 22a ust. 4, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Oznacza to,
że podmiot trzeci, wskazany przez wykonawcę w ofercie, musi
wykonać usługi w takim zakresie, w jakim zostają udostępnione zasoby celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje ponadto, że do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art.
22a ust. 4 ustawy Pzp nie wystarczy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny
podmiot wykon
uje zamówienie a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby. Izba podkreśla ponadto, że wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym
ofertę.
Ponadto należy zauważyć, że zamawiający, w niniejszym postępowaniu zastosował
tzw. „procedurę odwróconą”, o której stanowi art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z cytowanym pr
zepisem zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wynika stąd,
że zamawiający, który zastrzegł taką możliwość w ogłoszeniu lub SIWZ (co zamawiający
uczynił w przedmiotowym postępowaniu), może - w ramach tzw. procedury odwróconej
-
w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert, a dopiero w drugiej kolejności dokonać oceny
wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Co istotne dla oceny czynności
zamawiającego w niniejszym postępowaniu w procedurze tej ocena ofert poprzedza ocenę,
czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku gdy
w postępowaniu złożonych zostanie więcej niż jedna oferta, inni wykonawcy niż wykonawca,
który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, nie są przez zamawiającego badani, czy
nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Z kolei ocena
ofert, dokon
ywana przez zamawiającego w ramach procedury odwróconej to badanie ofert
-
oświadczeń lub dokumentów nań się składających (oferta sensu largo) pod każdym innym,
niż podmiotowy względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do
wszystkich ofert,
czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem
zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Z całą pewnością nie obejmuje ona badania tych
oświadczeń lub dokumentów, które dotyczą oceny, czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, ponieważ - jak wprost wskazano
w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp -
ta ocena jest dokonywana przez zamawiającego
w drugiej kolejności i wyłącznie w odniesieniu do jednego wykonawcy (wykonawcy, który
złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza). Przekładając to na realia przedmiotowej
sprawy należy w tym miejscu wskazać, że w przypadku, gdy zamawiający, w toku oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu stwierdzi, że wykonawca nie wykazał,
że realizując zamówienie będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego a podmiot
ten wykona usługi, których dotyczy udostępniony zasób w postaci wiedzy i doświadczenia,
winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający, podejmując
decyzję ze sfery dotyczącej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołał się
na przesłanki odnoszące się do badania treści złożonych ofert, w rezultacie czego odrzucił
of
ertę odwołującego jako niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ.
Zamawiający dopatrywał się niezgodności treści oferty z ustawą Pzp z tego powodu,
że odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – IMS. Ponadto w treści oferty
wskazał, że zamierza powierzyć temu podmiotowi podwykonawstwo w zakresie „doradztwa
i konsultacji”, co z kolei zdaniem zamawiającego nie dowodzi, że podmiot ten będzie
faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymagane jest aby podmiot tr
zeci użyczający zasoby realizował roboty budowlane lub usługi
do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem naruszeniem, stanowiącym
spełnienie tej przesłanki odrzucenia oferty, będzie każde złożenie oferty, która w całości lub
w części nie odpowiada wymogom wskazanym w ustawie Pzp lub przepisach wykonawczych
do tej ustawy, a których to niezgodności nie można poprawić (uzupełnić – w przypadku
braków) w oparciu o przepisy Pzp. Nie można jednak mówić o niezgodności z przepisami
ustawy Pzp w przypa
dku wątpliwości zamawiającego powstałych na tle złożonego w ofercie
odwołującego oświadczenia, a dotyczącego faktu realizacji części zamówienia przez podmiot
udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia. Niniejsze kwestie winny zostać przez
zamawiającego ocenione w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i ewentualnie mogłyby stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z kolei niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tzw. kwestie "merytoryczne",
a zatem dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegające na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. W omawianym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z niezgodnością, w zakresie w jakim przedmiot oferowanego świadczenia
jest ze zobowiązaniem składanym w ofercie niezgodny, a zatem zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty o
dwołującego z tego powodu. Tym samym należy stwierdzić,
że potwierdziły się zarzuty formułowane przez odwołującego naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od przywołanej przesłanki, jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący, wykazując spełnienie warunku w zakresie,
w jakim powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego potwierdził, że podmiot ten będzie brał
udziału w realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ przedmiot zamówienia
polegać ma na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu. Usługa ta obejmuje między innymi
doradztwo dla zamawiającego w zakresie poprawnej realizacji kontraktu. Odwołujący w treści
oferty, określając zakres w jakim zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia IMS
wpisał – doradztwo i konsultacje, co jest zbieżne z przedmiotem zamówienia realizowanego
dla zamawiającego. Z treści samej oferty i oświadczenia tam złożonego nie można wywieść,
jak próbował to czynić zamawiający, że zakres zadań powierzonych podwykonawcy – IMS
polegał będzie na doradzaniu doradcy – odwołującemu.
Ponadto, co wynika z treści przepisu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Za dowód tego typu, w świetle
brzmienia kom
entowanego przepisu, w szczególności należy uznać zobowiązanie podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Przykładowe wskazanie tego typu środka dowodowego jednoznacznie przesądza, że jest to
dowód dopuszczalny i uznawany przez ustawę za wystarczający. Odwołujący do oferty
załączył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynika jaki zakres zamówienia zostanie
przez ten podmiot zrealizowany tj. w części dot. systemu ITS. W zakresie czynności
podmiotu
trzeciego znajdzie się rozwiązywanie problemów i ważnych rozstrzygnięć
realizacyjnych, jak też bezpośredni udział w sporządzaniu dokumentów. Te sformułowania
świadczą jednoznacznie, że udział podmiotu trzeciego nie będzie polegał, jak twierdzi
zamawiający, na doradztwie w doradzaniu zamawiającemu, ale na bezpośrednim udziale
podmiotu trzeciego w realizacji zadania polegającego na świadczeniu usług inżyniera
kontraktu dla inwestycji
pn. Budowa węzłów przesiadkowych na terenie miasta Częstochowy.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, że personel w zakresie wskazanym
tj. nadzorujący dostawę i montaż Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej winien być
skierowany do pracy przez IMS Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający w załączniku do umowy - zakres usług dopuścił bowiem, aby wykonawcy
zaproponowali kandydatury osób na inne stanowiska, niż wskazane w ofercie, na 14 dni
przed terminem rozpoczęcia pracy przez te osoby. Zamawiający wymagał, aby odwołujący
wskazał w ofercie osobę, która pełniła będzie funkcję inżyniera kontraktu, co odwołujący
uczynił. Podnosił jednocześnie, że zakres jej obowiązków wykonywanych na kontrakcie jest
szerszy, niż wynikający ze sprawowania nadzoru nad pracami dotyczącymi dostawy
i montażu systemu SDIP. Zamawiający nie kwestionował tego stanowiska. Zatem
odwołujący, poza osobami wymienionymi w ofercie, ma możliwość skierowania dodatkowych
osób do nadzorowania tych robót, co zamierza zrealizować kierując Pana M. S., który pełniąc
funkcję
z-cy
inżyniera
kontraktu
będzie
nadzorował
zadania
związane
z realizacją tego systemu. Na okoliczność powyższego odwołujący przedłożył na posiedzeniu
dowód w postaci oświadczenia podpisanego przez Pana M. S., z treści którego wynika, że
Jego uczestnictwo w realizacji zadania
polegało będzie, w ramach szerokich obowiązków
inżyniera kontraktu, na nadzorze nad realizacją systemu ITS.
Tym samym, w ocenie Izby, odwołujący sprostał wymaganiom wykazania, że podmiot
trzeci będzie realizował usługi w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby odwołującemu.
Mając na uwadze argumentację zamawiającego, wskazywaną w treści odpowiedzi
na odwołanie, jak też powoływaną na rozprawie, Izba pragnie również zauważyć,
że dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, podlega uzupełnieniu na wezwanie
kierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zamawiający
uznaje, że z treści zobowiązania nie wynika realne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego,
zobligowany jest najpierw wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia wskazując
na nieprawidłowości w ofercie a następnie, w przypadku uznania, że dokument ten
w dalszym ciągu nie potwierdza realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, może
wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp.
z o.o.
Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w
Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa na rzecz odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M. Ł., Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp.
z o.o.
Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemn
aście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika;
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ...…………………………
Sygn. akt: KIO 2480/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera
Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji projektu pod nazwą: Budowa węzłów
przesiadkowych na terenie miasta Częstochowy (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”)
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2018/ S 077-171851 z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Miejski Zarząd Dróg
i Transportu
w Częstochowie ul. Legionów 52, 42-202 Częstochowa (zwany dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 20
listopada 2018 r. zamawiający unieważnił postępowanie, na podstawie art.
93 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp” oraz poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: M. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
"PRIMEX"
M.
Ł.,
Wielobranżowe
Przeds
iębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 132, 42-202
Częstochowa – zwany dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 30 listopada 2018 r.
odwołujący, działając na podstawie art 180 ust. 1 ustawy
Pzp, w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zam
awiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo
że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem
podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
-
dalej „SIWZ";
2. art. 89 us
t. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z ustawą i odpowiada treści SIWZ;
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i
unieważnienie
postępowania przez zamawiającego, pomimo że odwołujący nie podlega wykluczeniu
i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie
postępowania w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Również z daleko idącej ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
5.
art. 24 ust 4 ustawy Pzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania;
6.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie;
7.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie jest możliwe
żądanie przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień, dotyczących
treści oferty.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia go z udziału
w postępowaniu oraz unieważnienia postępowania;
2.
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty
odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w
tym kosztów zastępstwa prawnego.
Podnos
ząc powyższe wskazał, że zamawiający, pismem z dnia 20 listopada 2018 r.
powiadomił odwołującego, że był zobowiązany odrzucić jego ofertę z na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia
wskazał, że w celu wykazania doświadczenia powołał się on na zasoby osoby trzeciej
tj. International Management Service Sp. z o.o. -
dalej „IMS", zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp. Jednocześnie, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 9 oferty, odwołujący zamierzał
powierzyć IMS Podwykonawstwo w opisanym tam zakresie („doradztwo i konsultacje"). Przy
podwykonawstwie z użyczeniem doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający
doświadczenie, realizował roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). T
ym samym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było
rzeczywiste uczestnictwo IMS w
nadzorowaniu dostawy i montażu Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej. Co za tym idzie, personel w zakresie wskazanym winien być
skierowany do pracy przez IMS
. Niewystarczające jest samo zapewnienie doradztwa
i konsultacji przy sprawow
aniu nadzoru przez inne osoby. Z uwagi na powyższe zamawiający
uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp. W dalszej treści pisma
uzasadniał, że z uwagi na to, iż zakres podwykonawstwa został wskazany już w samym
druku
„Oferta”, to niemożliwe jest zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i złożenie przez
odwołującego dodatkowych wyjaśnień, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty.
Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się z powyższą decyzją zamawiającego.
Podnosił, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ zamawiający określił jako warunek doświadczenia:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
zrealizowali (zakończyli) przynajmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji Menadżera,
Inwestora zastępczego, Kierownika Zespołu Nadzoru lub Inżyniera Kontraktu w zakresie
budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodnieniem, oświetleniem i teletechniką o wartości
minimum 5 mln PLN brut
to każda, doprowadzone co najmniej do wystawienia świadectwa
przejęcia/ protokołu odbioru oraz posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, tj. wykażą wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
co najmniej: a) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera
Kontraktu dla zadania dotyczącego wykonania systemu ITS dotyczącego dostawy
i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującego z minimum 50
tablicami dynamicznej infor
macji pasażerskiej; b) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania polegającego na dostawie
i uruchomieniu minimum 5 kamer monitoringu wizyjnego." W zakresie potwierdzenia
spełnienia ww. warunków odwołujący samodzielnie potwierdził trzy z tych warunków. W celu
potwierdzenia czwartego warunku opisanego w lit. a) o
dwołujący posiłkował się potencjałem
podmiotu IMS.
Odwołujący w pkt 10 formularza „Oferta” wskazał podmiot trzeci oraz opisał,
że powołuje się na jego doświadczenie w zakresie opisanym w punkcie 6.2. SIWZ, w pkt 9
oświadczył, że zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej doradztwa
i konsultacji firmie IMS. Kolejno w JEDZ podmiot I
MS oświadczył: podwykonawca
-
doradztwo i konsultacje, nadzór poprawności wykonywanych usług objętych przedmiotem
z
amówienia, w szczególności dotyczącej wykonania systemu ITS w zakresie dostawy
i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującej z tablicami DIP,
rozwiązywanie problemów i ważnych rozstrzygnięć realizacyjnych, bezpośredni udział
w s
porządzaniu dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym. Dodatkowo
w
„Zobowiązaniu do udostępnienia zasobów” IMS złożył oświadczenie w punkcie pn. Sposób
wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: zdolność
techniczna / zawodowa tj. podwykonawstwo w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji:
sposób wykonania usług doradztwa i konsultacji polegać będzie na nadzorze poprawności
wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności dotyczącej
wykonania systemu IT
S w zakresie dostawy i wdrożenia systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej współpracującego z tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej. Dotyczyć
to będzie także rozwiązywania konkretnych problemów i ważnych rozstrzygnięć
realizacyjnych. Doradztwo p
olegać będzie także na bezpośrednim udziale w sporządzaniu
dokumentów wymaganych w procesie inwestycyjnym.
Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
6.2.11 a)
SIWZ poprzez powołanie się na doświadczenie i wiedzę IMS. Potwierdzeniem
spełnienia tego warunku (i jednocześnie doświadczenia IMS) jest także treść poświadczenia
tego doświadczenia poprzez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
nr NO.05
4.30.2016. W ślad za powyższym odwołujący przedstawił zobowiązanie IMS,
w którym wyraźnie wskazano, że IMS, stosownie do art. 22a ustawy Pzp odda wykonawcy na
cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, do dyspozycji
niezbędne zasoby w postaci zdolności technicznej/ zawodowej. W zobowiązaniu z dnia
6 listopada 2018
r. wyraźnie podano sposób wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę,
p
odmiot trzeci oświadczył też w treści zobowiązania, że w zakresie dysponowania
udzielonym zasobem będzie go łączyła z wykonawcą umowa o podwykonawstwo. Należy
zwrócić szczególną uwagę na to, że także w SIWZ (a dokładnie w piśmie z dnia 29 i 31
października 2018 r. zmieniającym warunki SIWZ) wskazano, iż usługa Inżyniera Kontraktu
obejmuje doradztwo dla z
amawiającego o charakterze technicznym, organizacyjnym (w tym
formalno-
prawnym) w zakresie poprawnej (w założonym terminie, budżecie i jakości)
realizacji Kontraktu (c
yt. Przedmiotem zamówienia jest: Wspólny Słownik Zamówień:
71540000-5 -
Usługi zarządzania budową, 71520000-9 - Usługi nadzoru budowlanego).
Usługa Inżyniera Kontraktu obejmuje między innymi: zarządzanie i koordynację realizacji
budowy; nadzór nad prawidłową realizacją Kontraktu; doradztwo dla zamawiającego
o charakterze technicznym, organizacyjnym (w tym formalno-prawnym) w zakresie
poprawnej (w
założonym terminie, budżecie i jakości) realizacji Kontraktu; nadzór robót
budowlanych, dostaw i usług realizowanych przez wykonawcę Kontraktu, w tym weryfikacja
i opiniowanie dokumentacji; wsparcie z
amawiającego w przejściowych i końcowym
rozliczeniu re
alizacji Zadania, w tym w zakresie wynikającym z przyznanego dofinansowanie
ze środków Unii Europejskiej oraz wypełnianiu przez zamawiającego obowiązków
sprawozdawczych. Uprawniony jest zatem w
niosek, iż treść SIWZ i oferty odwołującego oraz
zobowiązania IMS są w tym zakresie całkowicie zbieżne.
W ocenie odwołującego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej/
zawodowej zostały określone w pkt 6 SIWZ, uzupełnionej zgodnie z treścią
powiadomienia o zmianach w SIWZ z dnia 29 października 2018 r. i obejmowały obowiązek
legitymowania się realizacją usług wskazanych szczegółowo w punkcie 6.2.11 SIWZ, w tym
dotyczyły skierowania osób do pełnienia poszczególnych funkcji wymienionych w punkcie 6.2
SIWZ. W zakresie c
zęści użyczanej przez podmiot IMS wymagano skierowania 1 osoby do
pełnienia funkcji Inspektora ds. ITS (pkt 6.2.1 ppkt 6 SIWZ), nie wymagając podania innych
osób, które byłyby zaangażowane w realizację tej części zamówienia. Odwołujący potwierdził
warunek w zakresie osób, wskazując w swojej ofercie osobę takiego inspektora pana M. K.,
dla którego określił jako podstawę dysponowania: bezpośrednia - umowa o pracę. Należy
jednak zwrócić uwagę, że wiedza, doświadczenie oraz zakres pracy Inspektora nadzoru ds.
ITS nie są tożsame z wiedzą, doświadczeniem i zakresem pracy Inżyniera kontraktu i nie są
wystarczające
dla
poprawnego
wykonania
i
wdrożenia
tego
systemu.
W ramach wymaganych obowiązków Inżyniera Kontraktu mieszczą się bowiem nie tylko
obowiązki Inspektora nadzoru. Obowiązki Inspektora nadzoru polegać będą głównie
na nadzorowaniu robót w terenie, przy montażu instalacji i urządzeń. Obowiązki Inżyniera
Kontraktu są znacznie szersze, gdyż obejmują także konieczność nadzorowania prac nad
systemem komputerowym, zastosowaniem i skonfigur
owaniem właściwego oprogramowania,
prawidłowym podłączeniem wszystkich zastosowanych urządzeń w jeden sprawnie
działający system, nadzorem nad przeprowadzeniem prób i badań oraz nad nadzorem
końcowym wdrożenia systemu do użytkowania. W tym zakresie odwołujący w pełni korzystać
będzie ze zgłoszonego w ofercie podwykonawcy - IMS. Do wykonania tych zadań zostanie
oddelegowany do Częstochowy Pan M. S., który posiada właściwą wymaganą wiedzę i
doświadczenie w tym zakresie. Należy dodać, że zamawiający w SIWZ zalecał zastosowanie
takiego rozwiązania, gdyż w pkt. 4.1. „Zakresu usług”, który stanowi załącznik do SIWZ
zapisał: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym
w Ofercie Wykonawcy na formularzu „Wykaz osób", stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
oraz innym osobom, posiadającym uprawnienia wymagane obowiązującymi przepisami
prawa, właściwe dla stanowisk jakie zostaną im powierzone. Wykonawca zaproponuje
ka
ndydatury osób na stanowiska nie wymienione w jego Ofercie najpóźniej na 14 dni przed
planowanym terminem rozpoczęcia przez nich pracy. Również w zakresie, w jakim opisał
w
ymagania co do ilości personelu wskazał, że są one wymaganiami minimalnymi,
Wykonawca powinien przeprowadzić właściwe analizy i uwzględnić w ofercie zatrudnienie
takiej
ilości osób, aby zapewnić sprawną i terminową realizację przedmiotu zamówienia.
Na etapie postępowania przetargowego zamawiający nie wymagał wskazania osób
na te stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że IMS będzie brać udział w realizacji zamówienia
w zakre
sie udzielonego przez siebie doświadczenia, a więc tylko w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu dla wykonania systemu ITS, dlatego nie jest prawdą, w świetle
przytoczonych oświadczeń odwołującego i podmiotu udostępniającego zasób, że odwołujący
zapewnia tylko doradztwo i konsultacje przy sprawowaniu nadzoru przez inne osoby. Czynny
udział IMS w realizacji zamówienia w powyższym zakresie wynika wyraźnie z treści
powołanego zobowiązania, a także z treści JEDZ (2 egzemplarze) Odwołującego i JEDZ
spółki IMS. w którym wskazano, że rolą IMS w zamówieniu jest podwykonawstwo które,
na gruncie reguł wykładni języka polskiego, należy jednoznacznie identyfikować jako udział
w wykonaniu danego zamówienia (ściślej: strona 3 JEDZ spółki IMS).
W ocenie odwołującego nie było żadnych podstaw
prawnych do odrzucenia jego
oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, bowi
em nie zaistniała sytuacja aby
o
dwołujący złożył ofertę niezgodną z ustawą czy SIWZ. Sam zamawiający, mimo ciążącego
na nim obowiązku, nie wskazał w odrzuceniu oferty odwołującego informacji, z którym
przepisem ustawy, która treść oferty jest niezgodna. Tak samo brak w uzasadnieniu
odrzucenia oferty wskazania, które konkretnie postanowienia treści oferty są niezgodne
z którym zapisem SIWZ. Uzasadnienie o odrzuceniu oferty nie może zawierać ogólnikowego
uzasadnienia.
Zamawiający, w dniu 20 listopada 2018 r., zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie internetowej, wzywając
wykonaw
ców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 12 grudnia
2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W treści złożonego
pisma procesowego wskazywał, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego,
miał na względzie wskazany w pkt 9 formularza „Oferta” zakres prac realizowanych przez
podmiot trzeci w formie: doradztwa i konsultacji. W jego ocenie jest to zakres
niewystarczający do spełnienia warunku opisanego w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, albowiem
podmiot trzeci będzie jedynie brał udział w realizacji zamówienia, co nie oznacza, że będzie
ten zakres realizował. Jednocześnie wpisanie tego zakresu do treści oferty uniemożliwia
zamawiającemu dokonanie jakichkolwiek czynności sanacyjnych w trybie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. K
ażde poprawienie treści oferty będzie stanowiło
niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty, co jest zabronione w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie zamawiającego nie został naruszony żaden z przepisów przywołanych
przez odwołującego w treści odwołania. Zwrócił uwagę, że zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, bowiem
zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania. Skoro uznał, że jego oferta winna
być odrzucona to nie było konieczne wykluczenie go z postępowania o udzielenie
zamówienia. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem wskazany
w pkt 9 oferty odwołującego sposób realizacji podwykonawstwa
przez IMS jest niezgodny z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty
z ustawą polega na tym, że doradztwo i konsultacje nie jest realizowaniem usługi (pojęcie
węższe) a jedynie udziałem w jej realizacji (pojęcie szersze). Z uwagi na to, że zapisy
w samej ofercie powinny być brane pod uwagę w pierwszej kolejności przy odczytywaniu jej
treści, to ich jednoznaczne sformułowanie wyklucza potrzebę badania w tym zakresie
zapisów pozostałych dokumentów dołączonych do oferty. Tym samym zapisy w JEDZ lub
oświadczeniu podwykonawcy nie zmienią treści oferty odwołującego. Z uwagi na to,
że wymagania z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp zostały wprowadzone do wzoru umowy (§6 ust.
12 i ust. 13), który jest elementem SIWZ, to treść pkt 9 oferty stanowi również o niezgodności
z treścią SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą odwołującego złożoną w postępowaniu, informacją o unieważnieniu
postepowania i odrzuceniu oferty odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert, w wyniku
czego
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. W związku
z tym, że oferta odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający
dokonał prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego byłaby najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, jak również
dopuściła i oceniła dowód złożony przez odwołującego, zgodnie z wnioskiem złożonym
na
posiedzeniu
w
postaci
oświadczenia
złożonego
przez
Pana
M.
S.,
na okoliczność czynnego uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wa
rtości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.1 SIWZ,
jest
świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór
i rozliczanie robót przy realizacji projektu pod nazwą: Budowa węzłów przesiadkowych na
terenie miasta Częstochowy. W Rozdziale tym, jak też w załączniku nr 1 do umowy – Zakres
usług, pkt 1.1 Przedmiot zamówienia zamawiający opisał zakres zamówienia: Usługa
Inżyniera Kontraktu obejmuje: (i) zarządzanie i koordynację realizacji budowy, (ii) nadzór nad
prawidłową realizacją Kontraktu, (iii) doradztwo dla zamawiającego o charakterze
technicznym, organizacyjnym (w tym formalno-prawnym) w zakresie poprawnej (w
założonym terminie, budżecie i jakości) realizacji Kontraktu, (iv) nadzór robót budowlanych,
dostaw i usług realizowanych przez wykonawcę Kontraktu, w tym weryfikacja i opiniowanie
dokumentacji, (v) wsparcie zamawiającego w przejściowych i końcowym rozliczeniu realizacji
Zadania, w tym w zakresie wynikającym z przyznanego dofinansowanie ze środków Unii
Europejskiej oraz wypełnianiu przez zamawiającego obowiązków sprawozdawczych.
Ponadto Izba ustaliła, że w Rozdziale 6 SIWZ – Warunki udziału w postepowaniu
zamawiający wymagał, w zakresie wykazania spełnienia warunków dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, aby wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizowali (zakończyli) przynajmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji
Menadżera, Inwestora zastępczego, Kierownika Zespołu Nadzoru lub Inżyniera Kontraktu w
zakresie budowy lub przebudowy drogi wraz z odwodn
ieniem, oświetleniem i teletechniką o
wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto każda, doprowadzone co najmniej do
wystawienia świadectwa przejęcia/protokołu odbioru oraz posiadali wiedzę i doświadczenie
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykazali wykonanie w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej: a) 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania dotyczącego wykonania systemu ITS
dotyczącego dostawy i wdrożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej
współpracującego z minimum 50 tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej, b) 1 usługi
polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu dla zadania
polegającego na dostawie i uruchomieniu minimum 5 kamer monitoringu wizyjnego. Ponadto
zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia skierowali
do realizacji zamówienia publicznego osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach: (i) dla funkcji Inżyniera Kontraktu; (ii) dla
funkcji inspektora nadzoru robót drogowych; (iii) dla funkcji inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowalnych
; (iv) dla funkcji inspektora nadzoru robót instalacyjnych,
precyzując wymagania odnośnie wymienionych osób.
Odwołujący, w złożonej ofercie, w pkt 9 poinformował, że zgodnie z art. 36b ust. 1
ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części
zamówienia: wykonanie części dotyczącej doradztwa i konsultacji firmie IMS. W pkt 10 złożył
oświadczenie, że powołuje się na zasoby IMS, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3,
w zakresie opisanym w pkt 6.2. SIWZ.
Wraz z ofertą odwołujący złożył standardowy
formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”), dla każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotu trzeciego
- IMS
oraz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” – zgodnie z wzorem załączonym przez
zamawiającego do SIWZ (załącznik nr 5 do SIWZ). Zgodnie z jego treścią osoba
upoważniona do reprezentowania IMS oświadczała, że na okres realizacji zamówienia
i w celu jego należytego wykonania odda do dyspozycji niezbędne zasoby w postaci
zdolności technicznej/ zawodowej, wpisując w punkcie sposób wykorzystania zasobów przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: sposób wykonywania usług doradztwa
i konsultacji polegać będzie na nadzorze poprawności wykonywania usługi objętej
przedmiotem zamówienia, w szczególności dotyczącej wykonania systemu ITS w zakresie
dostawy i wdr
ożenia systemu dynamicznej informacji pasażerskiej współpracującego
z tablicami dynamicznej informacji pasażerskiej. Dotyczyć to będzie także rozwiązywania
konkretnych problemów i ważnych rozstrzygnięć realizacyjnych. Doradztwo polegać będzie
także na bezpośrednim udziale w sporządzaniu dokumentów wymaganych w procesie
inwestycyjnym.
Pismem z 20 listopada 2018 r. zamawiający powiadomił odwołującego
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
swojej decyzji wskazywał, że wykonawca, w celu wykazania doświadczenia, powoływał się
na zasoby osoby trzeciej tj. IMS, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie,
zgodnie z pkt 9 oferty,
odwołujący zamierzał powierzyć IMS podwykonawstwo w opisanym
tam zakresie tj. „doradztwo i konsultacje”. Przy podwykonawstwie z użyczeniem
doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający doświadczenie, realizował roboty lub
usługi do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Tym
samym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było uczestnictwo IMS w nadzorowaniu
dostawy i montażu Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (dalej „SDIP”). Co za tym
idzie perso
nel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być delegowany przez IMS. Nie
jest wystarczające samo zapewnienie doradztwa i konsultacji przy sprawowaniu nadzoru
przez inne osoby. Powyższe przesądza, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą
Pzp. Ponadto
zamawiający wskazywał, że z uwagi na to, że zakres podwykonawstwa został
wskazany w druku oferty, niemożliwe było zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie
do złożenia wyjaśnień, gdyż to prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej
of
erty. Niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający upatrywał również w zapisach
wzoru umowy, w §6 pkt 12 zapisano, że: „Jeżeli Wykonawca, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, powoływał się na zdolności innych podmiotów (art. 22a ust. 1 i 4 Ustawy
Pzp), to zobowiązany jest zapewnić rzeczywiste uczestnictwo tych podmiotów przy
świadczeniu usług w czasie realizacji inwestycji”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalony
m stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego,
w oparciu o
przesłankę opisaną w art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie
w uzasadnieniu faktycznym wskazywał, że niezgodność ta polega na tym, że wymieniony
w ofercie podmiot
trzeci tj. IMS ma być podwykonawcą odwołującego w zakresie
wynikającym w treści złożonej oferty w postaci „doradztwa i konsultacji”. Tymczasem przy
podwykonawstwie z użyczeniem doświadczenia wymagane jest, aby podmiot użyczający
doświadczenie, realizował roboty lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane
co w niniejszym postępowaniu wymaga uczestnictwa IMS w nadzorowaniu dostawy
i mo
ntażu SDIP. Co za tym idzie personel skierowany do prac w zakresie SDIP winien być
delegowany przez IMS. Powyższe, w ocenie zamawiającego przesądza, że oferta
odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp. Zamawiający, wskazując przesłankę
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, przywoływał zapisy wzoru umowy, które
nakazywały aby podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w ofercie
zapewnił rzeczywiste uczestnictwo tych podmiotów przy świadczeniu usług w czasie
realizacji inwestycji.
Należy zauważyć, że art. 22a ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów przy realizacji zamówienia, musi udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ponadto
w
myśl art. 22a ust. 4, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Oznacza to,
że podmiot trzeci, wskazany przez wykonawcę w ofercie, musi
wykonać usługi w takim zakresie, w jakim zostają udostępnione zasoby celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje ponadto, że do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art.
22a ust. 4 ustawy Pzp nie wystarczy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny
podmiot wykon
uje zamówienie a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby. Izba podkreśla ponadto, że wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym
ofertę.
Ponadto należy zauważyć, że zamawiający, w niniejszym postępowaniu zastosował
tzw. „procedurę odwróconą”, o której stanowi art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z cytowanym pr
zepisem zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wynika stąd,
że zamawiający, który zastrzegł taką możliwość w ogłoszeniu lub SIWZ (co zamawiający
uczynił w przedmiotowym postępowaniu), może - w ramach tzw. procedury odwróconej
-
w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert, a dopiero w drugiej kolejności dokonać oceny
wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Co istotne dla oceny czynności
zamawiającego w niniejszym postępowaniu w procedurze tej ocena ofert poprzedza ocenę,
czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku gdy
w postępowaniu złożonych zostanie więcej niż jedna oferta, inni wykonawcy niż wykonawca,
który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, nie są przez zamawiającego badani, czy
nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Z kolei ocena
ofert, dokon
ywana przez zamawiającego w ramach procedury odwróconej to badanie ofert
-
oświadczeń lub dokumentów nań się składających (oferta sensu largo) pod każdym innym,
niż podmiotowy względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do
wszystkich ofert,
czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem
zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Z całą pewnością nie obejmuje ona badania tych
oświadczeń lub dokumentów, które dotyczą oceny, czy wykonawcy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, ponieważ - jak wprost wskazano
w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp -
ta ocena jest dokonywana przez zamawiającego
w drugiej kolejności i wyłącznie w odniesieniu do jednego wykonawcy (wykonawcy, który
złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza). Przekładając to na realia przedmiotowej
sprawy należy w tym miejscu wskazać, że w przypadku, gdy zamawiający, w toku oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu stwierdzi, że wykonawca nie wykazał,
że realizując zamówienie będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego a podmiot
ten wykona usługi, których dotyczy udostępniony zasób w postaci wiedzy i doświadczenia,
winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający, podejmując
decyzję ze sfery dotyczącej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołał się
na przesłanki odnoszące się do badania treści złożonych ofert, w rezultacie czego odrzucił
of
ertę odwołującego jako niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ.
Zamawiający dopatrywał się niezgodności treści oferty z ustawą Pzp z tego powodu,
że odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – IMS. Ponadto w treści oferty
wskazał, że zamierza powierzyć temu podmiotowi podwykonawstwo w zakresie „doradztwa
i konsultacji”, co z kolei zdaniem zamawiającego nie dowodzi, że podmiot ten będzie
faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymagane jest aby podmiot tr
zeci użyczający zasoby realizował roboty budowlane lub usługi
do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem naruszeniem, stanowiącym
spełnienie tej przesłanki odrzucenia oferty, będzie każde złożenie oferty, która w całości lub
w części nie odpowiada wymogom wskazanym w ustawie Pzp lub przepisach wykonawczych
do tej ustawy, a których to niezgodności nie można poprawić (uzupełnić – w przypadku
braków) w oparciu o przepisy Pzp. Nie można jednak mówić o niezgodności z przepisami
ustawy Pzp w przypa
dku wątpliwości zamawiającego powstałych na tle złożonego w ofercie
odwołującego oświadczenia, a dotyczącego faktu realizacji części zamówienia przez podmiot
udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia. Niniejsze kwestie winny zostać przez
zamawiającego ocenione w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i ewentualnie mogłyby stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z kolei niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tzw. kwestie "merytoryczne",
a zatem dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegające na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. W omawianym stanie faktycznym nie
mamy do czynienia z niezgodnością, w zakresie w jakim przedmiot oferowanego świadczenia
jest ze zobowiązaniem składanym w ofercie niezgodny, a zatem zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty o
dwołującego z tego powodu. Tym samym należy stwierdzić,
że potwierdziły się zarzuty formułowane przez odwołującego naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od przywołanej przesłanki, jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący, wykazując spełnienie warunku w zakresie,
w jakim powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego potwierdził, że podmiot ten będzie brał
udziału w realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ przedmiot zamówienia
polegać ma na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu. Usługa ta obejmuje między innymi
doradztwo dla zamawiającego w zakresie poprawnej realizacji kontraktu. Odwołujący w treści
oferty, określając zakres w jakim zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia IMS
wpisał – doradztwo i konsultacje, co jest zbieżne z przedmiotem zamówienia realizowanego
dla zamawiającego. Z treści samej oferty i oświadczenia tam złożonego nie można wywieść,
jak próbował to czynić zamawiający, że zakres zadań powierzonych podwykonawcy – IMS
polegał będzie na doradzaniu doradcy – odwołującemu.
Ponadto, co wynika z treści przepisu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Za dowód tego typu, w świetle
brzmienia kom
entowanego przepisu, w szczególności należy uznać zobowiązanie podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Przykładowe wskazanie tego typu środka dowodowego jednoznacznie przesądza, że jest to
dowód dopuszczalny i uznawany przez ustawę za wystarczający. Odwołujący do oferty
załączył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynika jaki zakres zamówienia zostanie
przez ten podmiot zrealizowany tj. w części dot. systemu ITS. W zakresie czynności
podmiotu
trzeciego znajdzie się rozwiązywanie problemów i ważnych rozstrzygnięć
realizacyjnych, jak też bezpośredni udział w sporządzaniu dokumentów. Te sformułowania
świadczą jednoznacznie, że udział podmiotu trzeciego nie będzie polegał, jak twierdzi
zamawiający, na doradztwie w doradzaniu zamawiającemu, ale na bezpośrednim udziale
podmiotu trzeciego w realizacji zadania polegającego na świadczeniu usług inżyniera
kontraktu dla inwestycji
pn. Budowa węzłów przesiadkowych na terenie miasta Częstochowy.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, że personel w zakresie wskazanym
tj. nadzorujący dostawę i montaż Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej winien być
skierowany do pracy przez IMS Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający w załączniku do umowy - zakres usług dopuścił bowiem, aby wykonawcy
zaproponowali kandydatury osób na inne stanowiska, niż wskazane w ofercie, na 14 dni
przed terminem rozpoczęcia pracy przez te osoby. Zamawiający wymagał, aby odwołujący
wskazał w ofercie osobę, która pełniła będzie funkcję inżyniera kontraktu, co odwołujący
uczynił. Podnosił jednocześnie, że zakres jej obowiązków wykonywanych na kontrakcie jest
szerszy, niż wynikający ze sprawowania nadzoru nad pracami dotyczącymi dostawy
i montażu systemu SDIP. Zamawiający nie kwestionował tego stanowiska. Zatem
odwołujący, poza osobami wymienionymi w ofercie, ma możliwość skierowania dodatkowych
osób do nadzorowania tych robót, co zamierza zrealizować kierując Pana M. S., który pełniąc
funkcję
z-cy
inżyniera
kontraktu
będzie
nadzorował
zadania
związane
z realizacją tego systemu. Na okoliczność powyższego odwołujący przedłożył na posiedzeniu
dowód w postaci oświadczenia podpisanego przez Pana M. S., z treści którego wynika, że
Jego uczestnictwo w realizacji zadania
polegało będzie, w ramach szerokich obowiązków
inżyniera kontraktu, na nadzorze nad realizacją systemu ITS.
Tym samym, w ocenie Izby, odwołujący sprostał wymaganiom wykazania, że podmiot
trzeci będzie realizował usługi w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby odwołującemu.
Mając na uwadze argumentację zamawiającego, wskazywaną w treści odpowiedzi
na odwołanie, jak też powoływaną na rozprawie, Izba pragnie również zauważyć,
że dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, podlega uzupełnieniu na wezwanie
kierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zamawiający
uznaje, że z treści zobowiązania nie wynika realne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego,
zobligowany jest najpierw wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia wskazując
na nieprawidłowości w ofercie a następnie, w przypadku uznania, że dokument ten
w dalszym ciągu nie potwierdza realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, może
wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2473/18, KIO 2478/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
