rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 10/19
KIO 10/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);
2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-
652 Warszawa (Członek
Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul.
Fryderyka Szopena 3,22-
400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość,
ul. Wojska Polskiego 2F, 22-
400 Zamość
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);
2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-
652 Warszawa (Członek
Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul.
Fryderyka Szopena 3,22-
400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość,
ul. Wojska Polskiego 2F, 22-
400 Zamość
orzeka:
1. umarza po
stępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. III pkt 2.13 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ)
oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na
uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez
Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o.,
(Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63,
02-
652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek
Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok.
110, 02-593 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);
2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa
(Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka
z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-
400 Zamość (Członek Konsorcjum); z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Cz
łonkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 10/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanieusługi
całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym
w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S
152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez
32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska
Polskiego 2F, 22-
400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.12.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie
części 5, 6, 7, 8 i 9 - przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunk
ów Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 04.01.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) - Konsorcjum Firm:
1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o.,
ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-
652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej
Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość
(Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110,
02-593 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia
SIWZ
– w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
04.01.2019 r. (faxem)
. Zarzucił naruszenie:
a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej:
„Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7
ust. 1, art. 14 oraz art. 139
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar
umownych na wykonawcę;
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art.
139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony;
c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego;
d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o:
1) u
względnienie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie
wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami w tym poprzez:
modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane
w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień
naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy;
3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Pismem z
28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert
w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9
, do którego załączył SIWZ. Wykonawca zauważył w SIWZ szereg
nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy
niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz
postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania
i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy
Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu
uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania
zamówienia.
I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIWZ umowy w zakresie cz. 1,
2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10
. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że
wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym
zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy
Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej
posiadania.
a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8.
W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów
tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za
każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego
tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu
ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do
tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak
wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym
byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie
wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna
zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde
zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy
cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia
czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności
w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę
byłoby zasadne.
b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje,
że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników
ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na
Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element
wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIWZ wyposażenie indywidualne obejmuje
uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym
opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie
przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można
uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób
uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie
Wykonawcy kara ta powinna zo
stać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo
wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających
określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać
za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym
pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych.
c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we
wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących
cz.
5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej
w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na
Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia
(działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000
zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego
jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby
ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum,
wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest
rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ (str. 18
SIWZ), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do
„Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu,
nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do
działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez
osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego
wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to,
że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby
nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co
uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby
obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie.
Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie:
a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem
mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka
razy dziennie;
b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje
nieodpłatnie.
Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie
z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIWZ czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut.
Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia
osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest
także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych,
jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16
ust. 24)
. Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak
chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że
warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę
kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony
obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy
Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na
wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie,
że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia
zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na
celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz
raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy,
iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże
codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy
potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu
nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może
interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej.
Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych
rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar
umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1117/17).
Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany
codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do
nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego
ro
dzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na
nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia
przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny
zysk na ob
iektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł.
Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie
zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ.
• postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara
za 1 minutę spóźnienia 50 zł;
• JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut
Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest
niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten
sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup
Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.:
a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia;
b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5
ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników
ochrony)
Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak
przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary
umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana
przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać,
że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja
tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia
jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24
Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie
Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie
skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde
rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie
osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł."
II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego
a) Cz. III pkt 2.13 SIWZ. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIWZ
„W trakcie wykonywania
obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty
o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony,
(pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz
dokument tożsamości.".
Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIWZ odnosi się jedynie do
obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni -
dotyczy pracownika realizującego
lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią.
Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność
w SIWZ wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument
tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIWZ nie zawierają wymogu jego posiadania.
Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia
pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany
posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz
okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany
miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer
legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym
mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub ar
t. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji
kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez
przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na
jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy
imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie
tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu
potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na
brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od
pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17
umowy (w zakresie cz.
5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie
to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną
dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie
informacji o dowodzie osobisty
m tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania
obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty
o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony,
(pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”.
b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ. Jak wskazano
już powyżej, postanowienie SIWZ zawarte
w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania
czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne,
a w prz
ypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on
o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie
maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość
wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych
warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na
wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8.
Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym
kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej
jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy.
Tym bardzi
ej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie
byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu.
c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1)
SIW
Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie
Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma
to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym
przedmioci
e zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek
okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas
dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do
zrealizowania. Sw
oją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie
realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym
jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia
w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień.
Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd
grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe,
ta
kie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować
Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż
pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy
Grupy Inter
wencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach
grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się
w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy
Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku
z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy
interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie
tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana,
ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość
nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu
przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania
przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano
m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 WOG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019.
Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w SIWZ (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia
wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji.
Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest
formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne
w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych
usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował
SIWZ do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej
toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję.
Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II
a) Cz. III pkt 2.13 SIWZ (str.
9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIWZ, poprzez
wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIWZ słów „oraz dokument tożsamości". W pozostałym
zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie
Zamawiającego zapisy SIWZ nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne
ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu
uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie
z Odwołującym. Zapisy SIWZ dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden
z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie
wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIWZ.
Pon
adto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez
Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp
wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym
terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco
wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę
stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego.
Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIWZ,
w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak
w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do
których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych
oraz zakwestionowanych zapisów SIWZ nie można się dopatrzeć naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe
zapisy SIWZ są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik
ochrony pali wyroby tytoniowe
podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego
niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej
w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie
dostrzega pot
rzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość
kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem.
Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez
Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach
jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać
należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości
jednostek wojskowych,
czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać
należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna
kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara
umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie
wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa
w art. 13 ust. 2 ustawy z
9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami
używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł.
Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to
wydzielone i oznakowane
„palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować
jako
„miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego
wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych-
w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-,
ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego,
zapewnieniem przestr
zegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia
przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się
do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący.
Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku
do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku
z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 -
orzekła, że kary umowne są pożytecznym
instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich
zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że
wykonawca niez
adowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do
domagania się jej miarkowania przez sąd.
W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków
w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach
poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500
zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega
potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest
adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach
zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie
wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu
Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych
wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych
O
ddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące
wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie
jak stwierdzenie:
„iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego
wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny
np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony
zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia
to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących
bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki
Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie
przeci
wdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców
usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIWZ są
jednoznaczne:
„stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które
nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego
w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na
specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości
zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający
działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu
celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14
w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że
zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma
obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją
działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku
nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone.
Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla
wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą.
W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy
Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało
nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę
spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest
właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I
i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie reali
zowanych umów, w przypadku
Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie
dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym.
Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co
jest sprzeczne z Ro
zporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania
oraz ewidencjonowania broni I amunicji -
§ 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej).
Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną
spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki
drogowe czy zdarzenia losowe
) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone
często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest
niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający
w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala
„rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający
na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych
obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak
i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....".
Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem
zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości
sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając
powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIWZ poprzez wykreślenie zapisu
„minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj.
„minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy
obronnej NO-04-A004-
0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie
ochr
ony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego
kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych.
Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej
NO-04-A004-
0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny,
zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości
nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez
sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak
niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie
zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane
do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji
grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy
stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że
dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar
umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku
z 29.01.2013 r., KIO 113/13;
KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane
zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie
wykracza poza unormowanie art 3531 K
c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie
kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla
zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie
ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca
wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że
ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie
ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny
czy naliczona kara u
mowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego
orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO
1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów
faktycznych, w wyroku KIO
1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego
możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek
niewykonania lub
nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej -
wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie
mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco
wygórowane.
Postanowienia SIWZ Rozdz. III
pkt 2.13 SIWZ wymagające zmiany: „W takcie
wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie
dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego
pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania
broni oraz dokument t
ożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do
obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający
zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIWZ zapis „dokument
tożsamości".
Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ -
Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na
odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe
wynika
z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni
żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu
z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają
minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może
w
ystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby
problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku
29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO
odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz
wys
okości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada
równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie
publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego
celu prowadzi do niezaspo
kojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem,
ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok
z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10).
Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy
interwencyjnej
(10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych.
Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania
działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum
Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości
dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej
formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez
Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w
składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika
w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez
Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej".
Z
amawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r.,
sygn. akt: K
IO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów
Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu
wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie
mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania
w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez
Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary
umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą
wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed
przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych -
nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana
i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po
drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne
są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba
nie ma kompetenc
ji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji
Zamawiającego” - Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest
uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny.
Nawet, gdyby uprzyw
ilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa
zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się
podstawy do oceny stopnia
uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż
Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych
dla niego kwestiach po otrzymaniu SIWZ. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego
pytania. Jest to arg
ument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania
procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do
Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla
poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.)
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.;
2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.;
3)
wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego:
1)
umowę aktualnie realizowana z Odwołującym;
2) w
yciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016;
3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIWZ (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt
2.24 ppkt 2 SI
WZ, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
skład orzekający Izby wziął pod uwagę,
czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie
w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 3531 Kc
oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę;
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art.
139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony;
c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego;
d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak
i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. Nadto, Izba
wskazuje
w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie
postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIWZ -
§ 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu
w
zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIWZ i w tym zakresie zmienił zapis
SIWZ, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIWZ: „oraz dokument tożsamości".
D
okonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania
w tym zakresie, jak w sentencji.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIWZ w Cz. III pkt
2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ) -
poprzez wykreślenie zapisu „minimum
dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy
Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do
odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej
przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego
zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie po
dtrzymuje pierwotnego żądania
wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie
postanowień SIWZ wycofał zarzut dotyczący - Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt
2.24 ppkt 2 SIWZ)
, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem
postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji.
Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych
postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna
może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia
jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania
zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania
zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną
karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T.
Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08,
LEX nr 484667). Gra
nice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej
wyznaczają - poza art. 483 kc - także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena
skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej
podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia
prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2
kc) -
wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D.
(w:) (...)..., s. 958)
.(…)” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X
GC 56/14/.
Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie
podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania,
funkcj
a represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz
funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez
konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację
dochodzonego uprawnienia.
Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa
redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz
kompensacyjny kary umownej
, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania
określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr
1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III
Ca 1512/13/.
Nadto:
„(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary
umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć
szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez
wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr
19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli
dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze
(por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu
z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 ,
OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por.
wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem
świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na
zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy
dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem
mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia
naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK
690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary
umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia
przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień
kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi
naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw,
t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie
podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania,
funkcja represyjna w postaci sankcji za n
iewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy,
lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują
zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK
45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA
w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/
Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym
zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku
zawartej przez n
ie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym
stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję
jego w
ykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do
zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję
przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego
lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z.
Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A
Kidyba, Lex, 2014 ).
Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz
sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji
represyjnej kary umownej
, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy
zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody
oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie,
lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele
mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System
Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej,
Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do
domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc -
wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).
Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna.
Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa
368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez
wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z
dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/.
Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary
umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P.
Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz
ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński
(w:) Kodeks..., s. 478).
Funkcja symplifikacyjna
kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela
w dochodzeniu
kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania
ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara
umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub
niewykonani
a zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957).
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba
oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.
W tym wypadku,
Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość
kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca
przeznaczonego do palenia tytoniu.
Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego
do palenia tytoniu -
nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób
nie budzący wątpliwości
wydzielone i oznaczone. Nadto,
przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas
i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas
rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii
tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te
(wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były
objęte rozpoznaniem.
Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na
przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed
następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r.
nr 10, poz. 55 ze zm.), zwa
ną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów
tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie
– art. 13 ust. 2 – zagrożone
grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na
jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia
w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem
przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu
i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za
zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami
niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany),
choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności
stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były
objęte rozpoznaniem.
Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary
umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale
również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do
kary grzywny z art. 13 ust. 2
przytoczonej powyżej ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru
umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego
w odwołaniu przepisów.
W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość
kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność
odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ.
W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10
SIWZ, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt
2.10.1 do 2.10.5 SIWZ. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIWZ Zamawiający określił wymagania
względem konkretnego sprzętu.
Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych
postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in.
kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia,
konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika
ochrony
, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego
konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił
kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost
wskazane w SIWZ. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7
Pzp -
nie były objęte rozpoznaniem.
W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIWZ określają konkretnie jakim
indywidulanym
wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1
SIWZ), pracownik ochrony na posterunku sta
łym/ ruchomym, pracownik ochrony
zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIWZ), pracownik ochrony – obsługi
Biura Przepustek, Pracownik ochrony
– Portier (pkt 2.10.3 SIWZ), pracownik ochrony – skład
Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIWZ), pracownik ochrony
– Dozorcy (pkt
2.10.5 SIWZ). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie,
uwaga,
jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/
przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)
i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”.
Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia
w kontekście określonych wprost postanowień SIWZ wskazanych powyżej jest nie tylko
w interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś
potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia
i to tak
pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony.
Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego
zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała,
w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na
50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny
kary umownej.
Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako
nie kwalifikuj
ącą się do obniżenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru
umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych
przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.
W zakresie pierwszego z nich
– Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz
wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy
Interwencyjnej
(dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił
o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego).
Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym
składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na
celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3
definicji
z Rozporządzenia z MSWIA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione.
Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle
przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego
wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie
modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana
w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu
naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie
wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych
budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne
części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich,
a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym
związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem
oferty w takim
postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim
a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny
, za które zapłaci Zamawiający.
Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut
nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu
w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez
względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa
obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element
standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku
usług. Zamawiający zaś, ze
względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów,
nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe,
czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty
o charakterze newralgicznym
. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10
minut, nie jest
kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć
ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione
przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter
„automatyczny”.
Izba p
odkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem
unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też
chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała
przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu
jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał
oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami),
oraz czy ma taki
ch punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś
przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb
Zamawiającego.
Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie
tylko d
o uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz
niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte
w wyroku Izby jest postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r.
III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbie
g w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym
i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orze
kła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz
p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1. umarza po
stępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. III pkt 2.13 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ)
oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na
uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez
Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o.,
(Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63,
02-
652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i
Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek
Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok.
110, 02-593 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);
2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa
(Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka
z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-
400 Zamość (Członek Konsorcjum); z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Cz
łonkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 10/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanieusługi
całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych
będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym
w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S
152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez
32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska
Polskiego 2F, 22-
400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.12.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie
części 5, 6, 7, 8 i 9 - przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunk
ów Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 04.01.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) - Konsorcjum Firm:
1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o.,
ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-
652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej
Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość
(Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110,
02-593 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia
SIWZ
– w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
04.01.2019 r. (faxem)
. Zarzucił naruszenie:
a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej:
„Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7
ust. 1, art. 14 oraz art. 139
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar
umownych na wykonawcę;
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art.
139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony;
c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego;
d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o:
1) u
względnienie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie
wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ wraz z załącznikami w tym poprzez:
modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane
w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień
naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy;
3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Pismem z
28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert
w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9
, do którego załączył SIWZ. Wykonawca zauważył w SIWZ szereg
nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy
niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz
postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania
i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy
Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu
uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania
zamówienia.
I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIWZ umowy w zakresie cz. 1,
2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10
. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że
wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym
zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy
Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej
posiadania.
a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8.
W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów
tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za
każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego
tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu
ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do
tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak
wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym
byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie
wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna
zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde
zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy
cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia
czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności
w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę
byłoby zasadne.
b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje,
że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników
ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na
Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element
wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIWZ wyposażenie indywidualne obejmuje
uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym
opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie
przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można
uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób
uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie
Wykonawcy kara ta powinna zo
stać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo
wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających
określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać
za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym
pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych.
c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we
wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących
cz.
5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej
w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na
Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia
(działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000
zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego
jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby
ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum,
wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest
rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ (str. 18
SIWZ), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do
„Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu,
nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do
działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez
osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego
wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to,
że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby
nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co
uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby
obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie.
Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie:
a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem
mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka
razy dziennie;
b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje
nieodpłatnie.
Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie
z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIWZ czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut.
Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia
osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest
także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych,
jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16
ust. 24)
. Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak
chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że
warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę
kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony
obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy
Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na
wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie,
że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia
zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na
celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz
raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy,
iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże
codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy
potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu
nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może
interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej.
Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych
rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar
umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1117/17).
Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany
codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do
nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego
ro
dzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na
nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia
przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny
zysk na ob
iektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł.
Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie
zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ.
• postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara
za 1 minutę spóźnienia 50 zł;
• JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut
Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest
niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten
sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup
Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.:
a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia;
b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5
ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników
ochrony)
Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak
przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary
umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana
przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać,
że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja
tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia
jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24
Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie
Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie
skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde
rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie
osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł."
II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego
a) Cz. III pkt 2.13 SIWZ. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIWZ
„W trakcie wykonywania
obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty
o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony,
(pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz
dokument tożsamości.".
Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIWZ odnosi się jedynie do
obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej,
2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni -
dotyczy pracownika realizującego
lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią.
Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność
w SIWZ wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument
tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIWZ nie zawierają wymogu jego posiadania.
Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia
pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany
posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz
okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany
miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer
legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym
mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub ar
t. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji
kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez
przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na
jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy
imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie
tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu
potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na
brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od
pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17
umowy (w zakresie cz.
5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie
to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną
dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie
informacji o dowodzie osobisty
m tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania
obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty
o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony,
(pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego pracownika
zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”.
b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ. Jak wskazano
już powyżej, postanowienie SIWZ zawarte
w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania
czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne,
a w prz
ypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on
o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie
maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość
wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych
warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na
wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8.
Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym
kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej
jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy.
Tym bardzi
ej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie
byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu.
c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1)
SIW
Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie
Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma
to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym
przedmioci
e zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek
okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas
dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do
zrealizowania. Sw
oją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie
realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym
jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia
w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień.
Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd
grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe,
ta
kie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować
Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż
pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy
Grupy Inter
wencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach
grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się
w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy
Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku
z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy
interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie
tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana,
ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość
nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu
przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania
przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano
m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 WOG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019.
Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w SIWZ (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia
wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji.
Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest
formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne
w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych
usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował
SIWZ do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej
toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję.
Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II
a) Cz. III pkt 2.13 SIWZ (str.
9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIWZ, poprzez
wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIWZ słów „oraz dokument tożsamości". W pozostałym
zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie
Zamawiającego zapisy SIWZ nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne
ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu
uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie
z Odwołującym. Zapisy SIWZ dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden
z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie
wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIWZ.
Pon
adto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez
Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp
wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym
terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco
wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę
stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego.
Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIWZ,
w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak
w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do
których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych
oraz zakwestionowanych zapisów SIWZ nie można się dopatrzeć naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe
zapisy SIWZ są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik
ochrony pali wyroby tytoniowe
podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego
niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej
w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie
dostrzega pot
rzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość
kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem.
Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez
Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach
jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać
należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości
jednostek wojskowych,
czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać
należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna
kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara
umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie
wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa
w art. 13 ust. 2 ustawy z
9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami
używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł.
Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to
wydzielone i oznakowane
„palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować
jako
„miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego
wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych-
w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-,
ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego,
zapewnieniem przestr
zegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia
przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się
do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący.
Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku
do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku
z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 -
orzekła, że kary umowne są pożytecznym
instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich
zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że
wykonawca niez
adowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do
domagania się jej miarkowania przez sąd.
W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków
w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach
poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500
zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega
potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest
adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach
zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie
wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu
Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych
wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych
O
ddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące
wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie
jak stwierdzenie:
„iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego
wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny
np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony
zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia
to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących
bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki
Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie
przeci
wdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców
usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIWZ są
jednoznaczne:
„stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które
nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego
w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na
specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości
zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający
działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu
celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14
w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że
zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma
obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją
działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku
nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone.
Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla
wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą.
W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy
Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało
nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę
spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest
właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I
i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie reali
zowanych umów, w przypadku
Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie
dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym.
Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co
jest sprzeczne z Ro
zporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania
oraz ewidencjonowania broni I amunicji -
§ 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej).
Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną
spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki
drogowe czy zdarzenia losowe
) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone
często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest
niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający
w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala
„rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający
na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych
obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak
i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....".
Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem
zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości
sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając
powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIWZ poprzez wykreślenie zapisu
„minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj.
„minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy
obronnej NO-04-A004-
0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie
ochr
ony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego
kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych.
Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej
NO-04-A004-
0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny,
zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości
nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez
sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak
niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie
zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane
do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji
grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy
stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że
dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar
umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku
z 29.01.2013 r., KIO 113/13;
KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane
zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie
wykracza poza unormowanie art 3531 K
c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie
kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla
zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie
ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca
wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że
ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie
ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny
czy naliczona kara u
mowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego
orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO
1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów
faktycznych, w wyroku KIO
1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego
możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek
niewykonania lub
nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej -
wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie
mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco
wygórowane.
Postanowienia SIWZ Rozdz. III
pkt 2.13 SIWZ wymagające zmiany: „W takcie
wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie
dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego -
legitymację kwalifikowanego
pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania
broni oraz dokument t
ożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do
obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający
zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIWZ zapis „dokument
tożsamości".
Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIWZ -
Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na
odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe
wynika
z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni
żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu
z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają
minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może
w
ystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby
problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku
29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO
odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz
wys
okości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada
równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie
publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego
celu prowadzi do niezaspo
kojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem,
ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok
z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10).
Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy
interwencyjnej
(10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych.
Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania
działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum
Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości
dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej
formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez
Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w
składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika
w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez
Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej".
Z
amawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r.,
sygn. akt: K
IO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów
Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu
wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie
mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania
w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez
Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary
umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą
wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed
przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych -
nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana
i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po
drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne
są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba
nie ma kompetenc
ji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji
Zamawiającego” - Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest
uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny.
Nawet, gdyby uprzyw
ilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa
zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się
podstawy do oceny stopnia
uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż
Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych
dla niego kwestiach po otrzymaniu SIWZ. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego
pytania. Jest to arg
ument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania
procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do
Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla
poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.)
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.;
2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.;
3)
wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego:
1)
umowę aktualnie realizowana z Odwołującym;
2) w
yciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016;
3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIWZ (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt
2.24 ppkt 2 SI
WZ, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy
skład orzekający Izby wziął pod uwagę,
czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie
w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 3531 Kc
oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę;
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art.
139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony;
c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa
podmiotowego;
d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak
i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. Nadto, Izba
wskazuje
w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie
postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIWZ -
§ 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu
w
zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIWZ i w tym zakresie zmienił zapis
SIWZ, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIWZ: „oraz dokument tożsamości".
D
okonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania
w tym zakresie, jak w sentencji.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIWZ w Cz. III pkt
2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ) -
poprzez wykreślenie zapisu „minimum
dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy
Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do
odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej
przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego
zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie po
dtrzymuje pierwotnego żądania
wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie
postanowień SIWZ wycofał zarzut dotyczący - Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt
2.24 ppkt 2 SIWZ)
, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem
postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji.
Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych
postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna
może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia
jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania
zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania
zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną
karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T.
Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08,
LEX nr 484667). Gra
nice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej
wyznaczają - poza art. 483 kc - także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena
skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej
podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia
prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2
kc) -
wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D.
(w:) (...)..., s. 958)
.(…)” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X
GC 56/14/.
Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie
podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania,
funkcj
a represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz
funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez
konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację
dochodzonego uprawnienia.
Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa
redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz
kompensacyjny kary umownej
, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania
określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr
1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III
Ca 1512/13/.
Nadto:
„(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary
umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć
szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez
wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr
19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli
dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze
(por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu
z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 ,
OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por.
wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem
świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na
zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy
dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem
mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia
naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK
690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary
umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia
przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień
kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi
naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw,
t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie
podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania,
funkcja represyjna w postaci sankcji za n
iewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy,
lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują
zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK
45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA
w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/
Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym
zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku
zawartej przez n
ie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym
stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję
jego w
ykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do
zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję
przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego
lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z.
Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A
Kidyba, Lex, 2014 ).
Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz
sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji
represyjnej kary umownej
, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy
zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody
oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie,
lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele
mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System
Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej,
Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do
domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc -
wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).
Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna.
Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa
368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez
wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z
dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/.
Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary
umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P.
Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz
ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński
(w:) Kodeks..., s. 478).
Funkcja symplifikacyjna
kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela
w dochodzeniu
kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania
ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara
umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub
niewykonani
a zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957).
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba
oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.
W tym wypadku,
Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość
kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca
przeznaczonego do palenia tytoniu.
Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego
do palenia tytoniu -
nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób
nie budzący wątpliwości
wydzielone i oznaczone. Nadto,
przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas
i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas
rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii
tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te
(wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były
objęte rozpoznaniem.
Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na
przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed
następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r.
nr 10, poz. 55 ze zm.), zwa
ną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów
tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie
– art. 13 ust. 2 – zagrożone
grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na
jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia
w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem
przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu
i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za
zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami
niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany),
choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności
stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były
objęte rozpoznaniem.
Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary
umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale
również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do
kary grzywny z art. 13 ust. 2
przytoczonej powyżej ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru
umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego
w odwołaniu przepisów.
W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość
kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność
odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ.
W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10
SIWZ, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt
2.10.1 do 2.10.5 SIWZ. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIWZ Zamawiający określił wymagania
względem konkretnego sprzętu.
Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych
postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in.
kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia,
konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika
ochrony
, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego
konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił
kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost
wskazane w SIWZ. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7
Pzp -
nie były objęte rozpoznaniem.
W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIWZ określają konkretnie jakim
indywidulanym
wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1
SIWZ), pracownik ochrony na posterunku sta
łym/ ruchomym, pracownik ochrony
zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIWZ), pracownik ochrony – obsługi
Biura Przepustek, Pracownik ochrony
– Portier (pkt 2.10.3 SIWZ), pracownik ochrony – skład
Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIWZ), pracownik ochrony
– Dozorcy (pkt
2.10.5 SIWZ). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie,
uwaga,
jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/
przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)
i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”.
Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia
w kontekście określonych wprost postanowień SIWZ wskazanych powyżej jest nie tylko
w interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś
potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia
i to tak
pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony.
Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego
zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała,
w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na
50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny
kary umownej.
Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako
nie kwalifikuj
ącą się do obniżenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru
umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych
przez Odwołującego w odwołaniu przepisów.
W zakresie pierwszego z nich
– Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz
wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy
Interwencyjnej
(dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił
o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego).
Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym
składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na
celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3
definicji
z Rozporządzenia z MSWIA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione.
Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle
przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego
wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie
modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana
w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu
naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie
wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych
budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne
części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich,
a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym
związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem
oferty w takim
postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim
a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny
, za które zapłaci Zamawiający.
Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut
nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu
w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez
względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa
obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element
standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku
usług. Zamawiający zaś, ze
względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów,
nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe,
czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty
o charakterze newralgicznym
. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10
minut, nie jest
kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć
ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione
przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter
„automatyczny”.
Izba p
odkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem
unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też
chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała
przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu
jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał
oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami),
oraz czy ma taki
ch punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś
przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb
Zamawiającego.
Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie
tylko d
o uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz
niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte
w wyroku Izby jest postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r.
III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbie
g w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym
i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orze
kła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz
p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
