rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 11/19
KIO 11/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
Im. dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
Im. dr Wł. Biegańskiego, ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-531 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kosz
tami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b,
02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 11/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzi
elenie zamówienia publicznego na dostawę odczynników i dzierżawę analizatora do
Pracowni Biochemii i Immunochemii.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 grudnia 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 248-572688.
W dniu 4 stycznia 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców
oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie”
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz
wymuszaniu na kl
ientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu
u określonego przedsiębiorcy;
3.
naruszenie art. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
4.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
6.
naruszeni
e art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. poprzez
bezprawne dok
onanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
7.
t
akowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8
ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483
ze
zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, czym
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały
naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający poprzez tendencyjne zestawienie parametrów granicznych jednoznacznie
wskazuje na możliwość złożenia ważnej oferty wyłącznie jednej firmie.
Wobec pow
yższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi
z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący, zablokowanie możliwości złożenia oferty konkurencyjnej
dokonane poprzez manipulację nieistotnymi parametrami opisywanego sprzętu oraz
odczynn
ików naraża Odwołującego na szkodę, a tym samy, Odwołujący posiada interes w
skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że owa manipulacja polega w
szczególności na tym, że istnieją analizatory, które posiadają parametry spełniające
poszczególne kwestionowane w odwołaniu zapisy SIWZ. Jednak wszystkie zapisy SIWZ
łącznie w obecnym kształcie dyskwalifikują jakąkolwiek konkurencję - nie ma analizatora,
poza analizatorami firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.,
który spełniałby wszystkie
zapisy SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że analizatory firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
jako jedyne spełniają wymagania SIWZ w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich
punktów SIWZ, zatem wszystkie te części może wygrać tylko jeden wykonawca.
Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku tzw. parametrów odcinających ma
się także sytuacja z tzw. parametrami ocennymi. Zdaniem Odwołującego, tutaj także
Z
amawiający dokonuje manipulacji poprzez taki ich dobór, aby zmaksymalizować korzyści z
góry wskazanego wykonawcy. Odwołujący kwestionuje, aby za ich kompilacją stało
uzasadnienie merytoryczne wynikające z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. Tym
samym,
ich dobór jest prostym wynikiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dlatego
podobnie jak w przypadku
tzw. parametrów odcinających, Odwołujący wniósł o nakazanie
ich zmiany w sposób opisany w odwołaniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
1.
Zgodnie z punktem 8.2 SIWZ Zamawiający wymaga, aby:
Dostarczon
e platformy muszą mieć możliwość wykonania pełnego panelu badań
w zależności od potrzeb Zamawiającego. Jednak, jak zauważył Odwołujący, Załącznik nr 4
wskazuje, że część parametrów ma być wykonywana tylko na platformie głównej, a część
tylko na platformie
dodatkowej, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie chce, aby
obie platformy były jednakowe i stanowiły dla siebie backup. Odwołujący stwierdził, że taki
układ parametrów wykonywanych na platformach wskazuje jako wykonawcę tylko jedną
firmę — firmę Roche i nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie zmian możliwości wykonywanych oznaczeń pomiędzy
pla
tformą główną i pomocniczą, co pozwoli na złożenie oferty innym firmom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w następujący
sposób:
Dostarczone platformy muszą mieć możliwość wykonania badań wskazanych w załączniku
numer 2 z możliwością dowolnej konfiguracji testów pomiędzy platformą główną
i pomocniczą.
2.
Zamawiający poprzez arbitralny rozkład testów pomiędzy analizator biochemiczny
i immunochemiczny w sposób jednoznaczny określa wykonawcę i wskazuje firmę Roche
jako jedynego w
ykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w Załączniku nr 1 dla testów:
NGAL
— możliwość oznaczania w części immunochemicznej
IgE, Digoksyna -
możliwość oznaczania w części biochemicznej
3.
W Załączniku numer 4 Zamawiający wymaga, aby test do oznaczania PTH był III
generacji, co jednoznacznie wskazuje firmę Roche, jako jedynego możliwego wykonawcę,
gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania PTH III generacji.
W przekonaniu Odwołującego, wymaganie dostarczenia testu III generacji nie ma
uzasadnienia merytorycznego, gdyż zgodnie z literaturą, korzyści z pomiaru PTH testem II
generacji oraz zakresy refe
rencyjne dla tego testu nie zostały jeszcze zdefiniowane. Obecnie
opublikowane zakresy referencyjne są ustalone dla testów drugiej generacji i nie mogą być
stosowane dla testów trzeciej generacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w Załączniku nr 1
pozycja nr 43 na intactPTH.
4.
Zamawiający wymaga w punkcie nr 10 Załącznika nr 4: Zestawienie parametrów
granicznych systemu Biochemiczno-Immunochemicznego, aby parametry Cholesterol
całkowity, LDH, Amylaza były wykonywane w płynach z jamy otrzewnej.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:
Możliwość wykonywania badań w surowicy, osoczu, moczu, PMR, płyn z jamy otrzewnej
(Cholesterol całkowity, LDH, Amylaza w oparciu o aplikację i odczynniki dla surowicy ) i krwi
pełnej (HbA1C).
Zdan
iem Odwołującego, taki sposób oznaczenia umożliwi prawidłową diagnostykę
różnicowania płynów z jam ciała (przesięk/wysięk) w oparciu o literaturowe standardy
„diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof. dr hab. A.
Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski.
5.
Zamawiający w punkcie 34 i 35 Załącznika nr 1 w sposób arbitralny domaga się
diagnostyki zakażenia HAV poprzez ocenę przeciwciał anty-HAV total czyli łącznie antyHAV
IgG plus IgM oraz antyHAV IgM.
Odwołujący stwierdził, że taki zapis jednoznacznie wskazuje firmę Roche jako
jedynego możliwego wykonawcę, gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania HAV
total i HAV IgM.
Odwołujący zaproponował zastosowanie zalecanej obecnie oceny obecności
przeciwciał osobno antyHAV IgG oraz w klasie IgM (antyHAV IgM).
Odwołujący wyjaśnił, że dowodem zakażenia HAV jest stwierdzenie przeciwciał anty
HAV IgM w surowicy, które pojawia się 18 do 41 dni po zakażeniu i utrzymuje się przez kilka
miesięcy. W okresie zdrowienia pojawiają się antyHAV IgG, które początkowo współistnieją
z antyHAV IgM, ale później nie znikają, do końca życia stanowiąc dowód na odporność
przed HAV („Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof.
dr bab. N
. Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski). Oznaczenie anty HAV w klasie IgG
a nie Total jest zatem bardziej klinicznie użytecznym testem służącym nie tylko do oceny
zakaźności, ale i do odporności na HAV w fazie późniejszej.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w punkcie 34 Załącznika nr 1 na HAV IgG lub HAV total.
6.
Zamawiający wymaga w punkcie 13 Wymogi dla platformy biochemiczno-
immunochemicznej
wiodącej
oraz
Wymogi
dla
platformy
biochemiczno-
immunochemicznej
pomocniczej Załącznika nr 4: Eliminacja kontaminacji w części
immunochemicznej
— jednorazowe końcówki dozującej.
Jak wskazał Odwołujący, firmy produkujące analizatory mają różne rozwiązania
eliminujące kontaminację w swoich analizatorach. Mogą to być końcówki jednorazowe, tak
jak ma w swoim analizatorze firma Roche lub system mycia sond,
tak jak ma to Odwołujący.
Odwołujący stwierdził, że poprzez określenie sposobu eliminacji kontaminacji, Zamawiający
ogranicza konkurencję i możliwość złożenia oferty firmom, które również mają systemy
eliminujące kontaminację.
Od
wołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:
Eliminacja kontaminacji w części immunochemicznej poprzez końcówki jednorazowe lub
system mycia sond. Efekt przeniesienia z sondy próbkowej ≤ 0.10 ppm (surowica, osocze,
mocz lub płyn mózgowo-rdzeniowy) — potwierdzone w instrukcji analizatora.
7.
Zamawiający wymaga w punkcie 1 w Zestawieniu parametrów ocenianych Załącznika nr 4
i przyznaje 10 punktów Troponinie T.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z wytycznymi ETK oraz PTK, zarówno Troponina T,
jak i Troponina I,
mają równocenną wartość diagnostyczną. Aktualnie również podkreśla się
wady Troponiny T wynikające z cech analitycznych oraz ich potencjalny wpływ na
postępowanie kliniczne. Wysokoczuły test do oznaczania Troponiny I posiada punkty
odcięcia dla zawału (99-ty percentyl URL) specyficzne dla obu płci, co jest zgodne z IV
Uniwersalną Definicją Zawału. Ponadto, zgodnie z informacjami zawartymi w najnowszych
wytycznych „Nie odnotowano wzrostu Troponiny I w następstwie uszkodzenia tkanek poza
sercem. Sytuacja jest bardzi
ej złożona w przypadku Troponiny T. Dane biochemiczne
wykazały, że uszkodzone mięśnie szkieletowe wykazują ekspresję białek, które są
wykrywane przez testy do oznaczania Troponiny T, prowadząc do sytuacji gdzie wzrosty
Troponiny T mogą pochodzić z mięśni szkieletowych. Ostatnie dane wskazują, że częstość
występowania tych wzrostów bez istnienia choroby niedokrwiennej serca może być wyższa
niż początkowo uważano”.
Odwołujący podał, że testy do oznaczania Troponiny T charakteryzują się mniejszą
swoistością narządową w diagnostyce OZW. Swoistość narządowa, Troponiny I jest
szczególnie istotna, dla prawidłowego rozpoznania AMI już na poziomie Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego, do którego trafiają pacjenci niewyselekcjonowani pod względem
kardiologicznym, często z urazami wielonarządowymi, gdzie istotne jest posiadanie
możliwości odróżnienia pochodzenia troponiny, obecnej w surowicy pacjenta (np. czy
pochodzi z mięśniówki, zmiażdżonej podczas wypadku samochodowego, czy jest
konsekwencją uszkodzenia mięśnia sercowego w przebiegu zawału serca). Odwołujący
stwierdził, że wpisanie do SIWZ Troponiny I ma na celu wyeliminowanie wpływu
uszkodzonych mięśni szkieletowych na diagnostykę różnicową na SOR.
Ponadto,
jak uzasadniał Odwołujący, Troponina I jest mniej wrażliwa na obniżoną
funkcję nerek. Ta cecha analityczna jest szczególnie ważna przy interpretacji wyników
Troponiny u pacjentów z niewydolnością nerek, ponieważ stężenia Troponiny T mogą u tych
pacjentów przekraczać wartości decyzyjne bez wystąpienia zawału. Jak wykazało badanie
Twerenbold i wsp. u pacjentów z zaburzeniami czynności nerek, ale bez zawału, mogą
występować znacznie wyższe wyjściowe stężenia cTn niż ogólnie przyjęty 99. percentyl
URL. Ogólnie, odsetek pacjentów z podwyższonymi stężeniami hs-cTn, którzy ostatecznie
zostali zdiagnozowani bez AMI, wynosił od 17% przy użyciu testu Abbott hs-cTnl i 71%, gdy
stosowano test Roche hs-
cTnT. Najniższą różnicę wyrażoną jako wielokrotność 99.
percentyla URL wykazano przy zastosowaniu testu Abbott hs-cTnl, natomiast n
ajwyższą
w teście Siemens hs-cTnl. Niemniej jednak, wszystkie zbadane testy hs-cTn
charakteryzowały się porównywalną wartością diagnostyczną dla wczesnego rozpoznania
AMI.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. punktu na Troponinę T i I i przyznanie 10 punktów dla obu
Troponin.
8.
W nawiązaniu do zapisu SIWZ w przedmiocie ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnej stawki czynszu dzierżawnego za platformy analityczne, w nieprzekraczalnej
kwocie 500,00 zł netto miesięcznie Odwołujący oświadczył, że zapis ten jest absolutnie
sprzeczny z prawem i niedopuszczalny.
Po pierwsze,
w sposób nieusprawiedliwiony i abuzywny ingeruje w swobodę
wykonawcy co do sposobu kalkulowania ceny, która w całości jest swobodnym i wyłącznym
prawem wykonawcy,
a nie Zamawiającego. Po drugie, pozostaje w rażącej sprzeczności
z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
, która stanowi, że zamówienie publiczne to odpłatna umowa, która
poprzez art. 14 ustawy Pzp
i odniesienie do przepisów kc, ma charakter tzw. umowy
wzajemnej, gdzie świadczenia mają charakter umowy wzajemnej, o ekwiwalentnych
wartościach. Odwołujący stwierdził, że zapis, że czynsz dzierżawny nie może przekroczyć
kwoty 500,00 z
ł netto miesięcznie za dzierżawę platform o wartości 1,5 miliona zł nie
pozwala zachować owej ekwiwalentności. Po trzecie i najważniejsze, w ocenie
Odwołującego, naraża Zamawiającego na odpowiedzialności karno-skarbową, gdyż to
Zamawiający, a nie wykonawca ponosi w takim przypadku ewentualną odpowiedzialność
karno-
skarbową za zaniżenie należnego podatku VAT z tytułu dzierżawy, która to wysokość
podatku powinna być proporcjonalna do dzierżawionej wartości sprzętu, który generuje
dochód po stronie wykonawcy. Nie ma bowiem innego logicznego uzasadnienia dla
kwestionowanego zapisu, jak właśnie chęć i usiłowanie zaniżenia należnego podatku VAT
w wysokości 23% i „przerzucenia” go na koszt odczynników opodatkowanych stawką
preferencyjna 8%, ergo
Zamawiający naraża się w ten sposób na ww. odpowiedzialność.
Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu, który jest sprzeczny z prawem i pociąga za
sobą daleko idące skutki prawne.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
podkreślając, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jak zauważył Odwołujący, zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do niego. Jednocześnie jednak, jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający swobodę
precyzowania swoich
wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga
137/06.
Odwołujący podał, że jako przykłady działań sprzecznych z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części) tak, że wszystkie produkty
w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach) tak,
by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utru
dniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący podkreślił też, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości
złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę
i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7
ust 1 i art. 29 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że
„Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do
stwierdzenia fak
tu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt II Ca 693/5)”. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie
można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt
ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla
przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden
konkretny produkt.
Odwołujący powołał się także na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący
zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/1502/08,
w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/02/09, w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 361/10, wyroku z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 30/09, jak
również
w uchwale KIO o sygn. akt KIO/KD 2/09.
Odwołujący opierając się na ww. stanowisku wyrażonym w orzecznictwie podniósł, że
wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych
parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując
jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów, co niewątpliwie,
w ocenie Odwołującego, ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Przyjmuje się, jak
zauważył Odwołujący, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia,
zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały
na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden
konkretny produkt.
Odwołujący zaznaczył, że pogląd ten posiada potwierdzenie
w ugruntowanym
orzecznictwie Izby: „Przedmiot zamówienia powinien być opisany
w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje
tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” (wyrok KIO
z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2741/12).
Odwołujący stwierdził, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do
preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obowiązany jest
ukształtować treść SIWZ, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję
i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych
dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest wszakże zaspokojenie konkretnych
potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający winien
uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez
wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa obowiązek unikania
sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów przedmiotowego odwołania Odwołujący
zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym
wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w świetle opisanej
powyżej argumentacji postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast
w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt. 3
ustawy Pzp
, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił, że opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi
czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania.
Powyższe, jak podał Odwołujący, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów
powszechnych w sprawach wszcz
ętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wytaczanych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
. Przykładowo Odwołujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 21 kwietnia
2011 r., sygn. akt III C 1161/09
, w którym Sąd stwierdził nieważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego wskazując w uzasadnieniu, że „Zamawiający, który tak jak
w niniejszej sprawie poz
wany, opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden
samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji,
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia,
w art. 29 ust. 2 tej
ustawy”. Odwołujący przywołał również stanowisko wyrażone w doktrynie,
zgodnie z którym przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego. Ustawa w ust. 2 art. 29 ustawy Pzp zawiera wyraźny
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak
że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący zaznaczył, że dokonywanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
przez
wskazanie
rygorystycznych
wymagań,
nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO/UZP 984/08, KIO/UZP 700/08, KIO/UZP 682/08, KIO/UZP 442/08.
Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, z powołaniem na stanowisko doktryny,
orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO, należy stwierdzić ponad wszelką
wątpliwość, że przedmiotowym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazał
Odwołujący, w obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można
opisywać przedmiotu zamówienia tak, by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji
opis
ywać przedmiot zamówienia, aby konkretna jedna predysponowana firma miała
wyłączność w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia
w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów.
W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi
złożenie ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, otwarcie postępowania na konkurencję z całą
pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak
również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców.
W konsekwencji,
pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, ponieważ Zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z jedynym
wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie wymagane parametry opisane
w Załączniku nr A do SIWZ. Przywrócenie uczciwej konkurencji spowoduje rywalizację
cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia, do czego mogłoby dojść przy aktualnym brzmieniu postanowień
SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
w SIWZ
— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
2.
dopusz
czenie do udziału firmy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
w przedmiotowym
postępowaniu poprzez zmianę zapisów SIWZ:
Tylko spełnienie wszystkich powyższych warunków pozwoli na stworzenie uczciwej
konkurencji. Przez nie przychylenie się do któregoś w punktów Zamawiający nadal będzie
stwarzał sytuację dopuszczającą tylko jedną firmę.
3.
o
bciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego
i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że wadliwe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione i obiektywne
potrzeby Z
amawiającego, stanowił w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy
ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem
brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich,
choćby jej znaczenie było doniosłe.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie
Zamawiającego, znajdujące swoje odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, narusza zasady
współżycia społecznego. Odwołujący zauważył, że w świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art.
5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że
„nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”.
Reasumując Odwołujący podał, że tolerowanie opisu przedmiotu zmówienia, jaki ma
miejsce w przedmiotowym
przetargu „nieograniczonym” oznaczałby także dokonanie czynu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 7 stycznia 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
Na rozprawie
Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty oznaczone nr 2,
3, 4 (str. 4 odwołania) i 5 (str. 5 odwołania).
Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty oznaczone nr 6 (str. 5
odwołania) i 8 (str. 7 odwołania).
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego
na rozprawie i nie uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba uznała, że nie podlega ono
uwzględnieniu.
Nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 1 na stronie 4 odwołania dotyczący
postanowienia pkt 8.2 SIWZ
i możliwości podziału oznaczania poszczególnych parametrów
wymienionych w tabeli Załącznika nr 1 do SIWZ pomiędzy platformę wiodącą i pomocniczą.
Izba n
ie przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że Odwołujący w złożonym
piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r. dokonał rozszerzenia zarzutów poza granice odwołania.
Treść zarzutu, jak też sformułowany przez Odwołującego wniosek dotyczący sposobu
modyfikacji
SIWZ wskazuje na objęcie zarzutem także Załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto,
Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania wkradła się omyłka polegająca na wskazaniu na
Załącznik nr 4 zamiast Załącznika nr 1 do SIWZ. Wyjaśnienia te Izba uznała za wiarygodne
z u
wagi na treść ww. Załączników.
R
ozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze wyjaśnienia
Zamawiającego, że pkt 8.2 SIWZ Zamawiający interpretował w ten sposób, że platformy
łącznie muszą wykonać pełny panel badań, co znajduje odzwierciedlenie w treści
przedmiotowego
postanowienia.
Tym samym, nie znalazła potwierdzenia teza
Odwołującego, że wymóg z pkt 8.2 SIWZ wskazuje na jednego wykonawcę, eliminując
z postępowania innych wykonawców. Wskazać przy tym należy, że przedmiotowa kwestia
mogła zostać wyjaśniona w drodze zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ (art. 38
ustawy Pzp).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących treści Załącznika nr 1 część 5
do SIWZ
i rozkładu poszczególnych badań pomiędzy platformami, w tym w szczególności do
twierdzeń o braku możliwości wykonania oznaczenia parametrów CK MB mass i DHEA`S na
platformie Alinity, którą może zaoferować Odwołujący, Izba stwierdziła, że na uwzględnienie
zasługuje argumentacja Zamawiającego dotycząca roli platformy pomocniczej i posiadanej
już bazy sprzętowej. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że co do zasady najpilniejsze badania
wykonuje na posiadanym już sprzęcie, z którego rezygnacja byłaby pozbawiona podstaw
i przyniosłaby szkodę Zamawiającemu, a platforma pomocnicza zakupiona w ramach
przedmiotowego postępowania ma służyć jedynie na wypadek awarii pozostałego sprzętu.
W
tych okolicznościach, żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dopuścił zaoferowanie
sprzętu z dowolną konfiguracją testów pomiędzy platformami, w zależności od dostępności
danej konfiguracji na sprzęcie wykonawcy, w tym, aby możliwe było zaoferowanie sprzętu,
który umożliwia wykonanie badania parametrów CK MB mass i DHEA`S jedynie na
platformie pomocniczej, nie może znaleźć uznania. Dostosowanie treści SIWZ do potrzeb
k
ażdego z wykonawców przeczyłoby roli Zamawiającego jako gospodarza postępowania,
uniemożliwiałoby Zamawiającemu realizację obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
stosownie do własnych potrzeb, jak też wiązałoby się z utrudnieniem pracy pracownikom
Zamawi
ającego, którzy zmuszeni są wielokrotnie działać pod presją czasu w celu ratowania
zdrowia i życia pacjentów. Ponadto, fakt, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie na
dzień dzisiejszy platformy wiodącej umożliwiającej badanie parametrów CK MB mass
i D
HEA`S, a możliwość taka zostanie wprowadzona w najbliższych miesiącach, jak
oświadczył Odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r., nie może determinować
możliwości prawidłowej realizacji zadań przez Zamawiającego.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa
przez
wprowadzenie dodatkowej punktacji za zaoferowanie możliwości badania parametru
Troponina T (Załącznik nr 4 do SIWZ). Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający
w uprzednim postępowaniu dokonał zakupu sprzętu, na którym możliwe jest badanie
Troponiny T.
Wobec powyższego, zakupienie w przedmiotowym postępowaniu sprzętu, który
nie umożliwia badania tego parametru, dając w zamian możliwość badania Troponiny I, nie
uniemożliwia wykonywania zadań przez Zamawiającego, ale utrudnia wykonywanie zadań
jego pracownikom, a to może odbić się na zdrowiu pacjentów.
Izba miała na względzie okoliczność, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ,
Troponina T należy do parametrów ocenianych, a zatem nie zaoferowanie możliwości
badania tego parametru,
nie uniemożliwia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważyła ponadto, że Zamawiający przewidział za zaoferowanie możliwości badania
Troponiny
T 10 punktów, podobnie, jak za trzy inne parametry z parametrów ocenianych, nie
jest to zatem wygórowana liczba punktów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynnościach
Zamawiającego, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów i nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów, co to których
toczył się spór pomiędzy stronami.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
ora
z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła
wniosku Zam
awiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa według norm przepisanych
z uwagi na dyspozycję § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie
z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający rachunków do akt sprawy nie złożył.
Przewodniczący : ………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2. kosz
tami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b,
02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 11/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzi
elenie zamówienia publicznego na dostawę odczynników i dzierżawę analizatora do
Pracowni Biochemii i Immunochemii.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 grudnia 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 248-572688.
W dniu 4 stycznia 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców
oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
2.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie”
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz
wymuszaniu na kl
ientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu
u określonego przedsiębiorcy;
3.
naruszenie art. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
4.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
6.
naruszeni
e art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. poprzez
bezprawne dok
onanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
7.
t
akowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8
ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483
ze
zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, czym
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały
naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający poprzez tendencyjne zestawienie parametrów granicznych jednoznacznie
wskazuje na możliwość złożenia ważnej oferty wyłącznie jednej firmie.
Wobec pow
yższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi
z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący, zablokowanie możliwości złożenia oferty konkurencyjnej
dokonane poprzez manipulację nieistotnymi parametrami opisywanego sprzętu oraz
odczynn
ików naraża Odwołującego na szkodę, a tym samy, Odwołujący posiada interes w
skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że owa manipulacja polega w
szczególności na tym, że istnieją analizatory, które posiadają parametry spełniające
poszczególne kwestionowane w odwołaniu zapisy SIWZ. Jednak wszystkie zapisy SIWZ
łącznie w obecnym kształcie dyskwalifikują jakąkolwiek konkurencję - nie ma analizatora,
poza analizatorami firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.,
który spełniałby wszystkie
zapisy SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że analizatory firmy Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o.
jako jedyne spełniają wymagania SIWZ w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich
punktów SIWZ, zatem wszystkie te części może wygrać tylko jeden wykonawca.
Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku tzw. parametrów odcinających ma
się także sytuacja z tzw. parametrami ocennymi. Zdaniem Odwołującego, tutaj także
Z
amawiający dokonuje manipulacji poprzez taki ich dobór, aby zmaksymalizować korzyści z
góry wskazanego wykonawcy. Odwołujący kwestionuje, aby za ich kompilacją stało
uzasadnienie merytoryczne wynikające z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. Tym
samym,
ich dobór jest prostym wynikiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dlatego
podobnie jak w przypadku
tzw. parametrów odcinających, Odwołujący wniósł o nakazanie
ich zmiany w sposób opisany w odwołaniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
1.
Zgodnie z punktem 8.2 SIWZ Zamawiający wymaga, aby:
Dostarczon
e platformy muszą mieć możliwość wykonania pełnego panelu badań
w zależności od potrzeb Zamawiającego. Jednak, jak zauważył Odwołujący, Załącznik nr 4
wskazuje, że część parametrów ma być wykonywana tylko na platformie głównej, a część
tylko na platformie
dodatkowej, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie chce, aby
obie platformy były jednakowe i stanowiły dla siebie backup. Odwołujący stwierdził, że taki
układ parametrów wykonywanych na platformach wskazuje jako wykonawcę tylko jedną
firmę — firmę Roche i nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie zmian możliwości wykonywanych oznaczeń pomiędzy
pla
tformą główną i pomocniczą, co pozwoli na złożenie oferty innym firmom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w następujący
sposób:
Dostarczone platformy muszą mieć możliwość wykonania badań wskazanych w załączniku
numer 2 z możliwością dowolnej konfiguracji testów pomiędzy platformą główną
i pomocniczą.
2.
Zamawiający poprzez arbitralny rozkład testów pomiędzy analizator biochemiczny
i immunochemiczny w sposób jednoznaczny określa wykonawcę i wskazuje firmę Roche
jako jedynego w
ykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w Załączniku nr 1 dla testów:
NGAL
— możliwość oznaczania w części immunochemicznej
IgE, Digoksyna -
możliwość oznaczania w części biochemicznej
3.
W Załączniku numer 4 Zamawiający wymaga, aby test do oznaczania PTH był III
generacji, co jednoznacznie wskazuje firmę Roche, jako jedynego możliwego wykonawcę,
gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania PTH III generacji.
W przekonaniu Odwołującego, wymaganie dostarczenia testu III generacji nie ma
uzasadnienia merytorycznego, gdyż zgodnie z literaturą, korzyści z pomiaru PTH testem II
generacji oraz zakresy refe
rencyjne dla tego testu nie zostały jeszcze zdefiniowane. Obecnie
opublikowane zakresy referencyjne są ustalone dla testów drugiej generacji i nie mogą być
stosowane dla testów trzeciej generacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymogu w Załączniku nr 1
pozycja nr 43 na intactPTH.
4.
Zamawiający wymaga w punkcie nr 10 Załącznika nr 4: Zestawienie parametrów
granicznych systemu Biochemiczno-Immunochemicznego, aby parametry Cholesterol
całkowity, LDH, Amylaza były wykonywane w płynach z jamy otrzewnej.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:
Możliwość wykonywania badań w surowicy, osoczu, moczu, PMR, płyn z jamy otrzewnej
(Cholesterol całkowity, LDH, Amylaza w oparciu o aplikację i odczynniki dla surowicy ) i krwi
pełnej (HbA1C).
Zdan
iem Odwołującego, taki sposób oznaczenia umożliwi prawidłową diagnostykę
różnicowania płynów z jam ciała (przesięk/wysięk) w oparciu o literaturowe standardy
„diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof. dr hab. A.
Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski.
5.
Zamawiający w punkcie 34 i 35 Załącznika nr 1 w sposób arbitralny domaga się
diagnostyki zakażenia HAV poprzez ocenę przeciwciał anty-HAV total czyli łącznie antyHAV
IgG plus IgM oraz antyHAV IgM.
Odwołujący stwierdził, że taki zapis jednoznacznie wskazuje firmę Roche jako
jedynego możliwego wykonawcę, gdyż tylko firma Roche posiada test do oznaczania HAV
total i HAV IgM.
Odwołujący zaproponował zastosowanie zalecanej obecnie oceny obecności
przeciwciał osobno antyHAV IgG oraz w klasie IgM (antyHAV IgM).
Odwołujący wyjaśnił, że dowodem zakażenia HAV jest stwierdzenie przeciwciał anty
HAV IgM w surowicy, które pojawia się 18 do 41 dni po zakażeniu i utrzymuje się przez kilka
miesięcy. W okresie zdrowienia pojawiają się antyHAV IgG, które początkowo współistnieją
z antyHAV IgM, ale później nie znikają, do końca życia stanowiąc dowód na odporność
przed HAV („Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” pod redakcją prof.
dr bab. N
. Dębińska Kieć i prof. dr hab. J. W. Naskalski). Oznaczenie anty HAV w klasie IgG
a nie Total jest zatem bardziej klinicznie użytecznym testem służącym nie tylko do oceny
zakaźności, ale i do odporności na HAV w fazie późniejszej.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w punkcie 34 Załącznika nr 1 na HAV IgG lub HAV total.
6.
Zamawiający wymaga w punkcie 13 Wymogi dla platformy biochemiczno-
immunochemicznej
wiodącej
oraz
Wymogi
dla
platformy
biochemiczno-
immunochemicznej
pomocniczej Załącznika nr 4: Eliminacja kontaminacji w części
immunochemicznej
— jednorazowe końcówki dozującej.
Jak wskazał Odwołujący, firmy produkujące analizatory mają różne rozwiązania
eliminujące kontaminację w swoich analizatorach. Mogą to być końcówki jednorazowe, tak
jak ma w swoim analizatorze firma Roche lub system mycia sond,
tak jak ma to Odwołujący.
Odwołujący stwierdził, że poprzez określenie sposobu eliminacji kontaminacji, Zamawiający
ogranicza konkurencję i możliwość złożenia oferty firmom, które również mają systemy
eliminujące kontaminację.
Od
wołujący wniósł o zmianę ww. zapisu na:
Eliminacja kontaminacji w części immunochemicznej poprzez końcówki jednorazowe lub
system mycia sond. Efekt przeniesienia z sondy próbkowej ≤ 0.10 ppm (surowica, osocze,
mocz lub płyn mózgowo-rdzeniowy) — potwierdzone w instrukcji analizatora.
7.
Zamawiający wymaga w punkcie 1 w Zestawieniu parametrów ocenianych Załącznika nr 4
i przyznaje 10 punktów Troponinie T.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z wytycznymi ETK oraz PTK, zarówno Troponina T,
jak i Troponina I,
mają równocenną wartość diagnostyczną. Aktualnie również podkreśla się
wady Troponiny T wynikające z cech analitycznych oraz ich potencjalny wpływ na
postępowanie kliniczne. Wysokoczuły test do oznaczania Troponiny I posiada punkty
odcięcia dla zawału (99-ty percentyl URL) specyficzne dla obu płci, co jest zgodne z IV
Uniwersalną Definicją Zawału. Ponadto, zgodnie z informacjami zawartymi w najnowszych
wytycznych „Nie odnotowano wzrostu Troponiny I w następstwie uszkodzenia tkanek poza
sercem. Sytuacja jest bardzi
ej złożona w przypadku Troponiny T. Dane biochemiczne
wykazały, że uszkodzone mięśnie szkieletowe wykazują ekspresję białek, które są
wykrywane przez testy do oznaczania Troponiny T, prowadząc do sytuacji gdzie wzrosty
Troponiny T mogą pochodzić z mięśni szkieletowych. Ostatnie dane wskazują, że częstość
występowania tych wzrostów bez istnienia choroby niedokrwiennej serca może być wyższa
niż początkowo uważano”.
Odwołujący podał, że testy do oznaczania Troponiny T charakteryzują się mniejszą
swoistością narządową w diagnostyce OZW. Swoistość narządowa, Troponiny I jest
szczególnie istotna, dla prawidłowego rozpoznania AMI już na poziomie Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego, do którego trafiają pacjenci niewyselekcjonowani pod względem
kardiologicznym, często z urazami wielonarządowymi, gdzie istotne jest posiadanie
możliwości odróżnienia pochodzenia troponiny, obecnej w surowicy pacjenta (np. czy
pochodzi z mięśniówki, zmiażdżonej podczas wypadku samochodowego, czy jest
konsekwencją uszkodzenia mięśnia sercowego w przebiegu zawału serca). Odwołujący
stwierdził, że wpisanie do SIWZ Troponiny I ma na celu wyeliminowanie wpływu
uszkodzonych mięśni szkieletowych na diagnostykę różnicową na SOR.
Ponadto,
jak uzasadniał Odwołujący, Troponina I jest mniej wrażliwa na obniżoną
funkcję nerek. Ta cecha analityczna jest szczególnie ważna przy interpretacji wyników
Troponiny u pacjentów z niewydolnością nerek, ponieważ stężenia Troponiny T mogą u tych
pacjentów przekraczać wartości decyzyjne bez wystąpienia zawału. Jak wykazało badanie
Twerenbold i wsp. u pacjentów z zaburzeniami czynności nerek, ale bez zawału, mogą
występować znacznie wyższe wyjściowe stężenia cTn niż ogólnie przyjęty 99. percentyl
URL. Ogólnie, odsetek pacjentów z podwyższonymi stężeniami hs-cTn, którzy ostatecznie
zostali zdiagnozowani bez AMI, wynosił od 17% przy użyciu testu Abbott hs-cTnl i 71%, gdy
stosowano test Roche hs-
cTnT. Najniższą różnicę wyrażoną jako wielokrotność 99.
percentyla URL wykazano przy zastosowaniu testu Abbott hs-cTnl, natomiast n
ajwyższą
w teście Siemens hs-cTnl. Niemniej jednak, wszystkie zbadane testy hs-cTn
charakteryzowały się porównywalną wartością diagnostyczną dla wczesnego rozpoznania
AMI.
Odwołujący wniósł o zmianę ww. punktu na Troponinę T i I i przyznanie 10 punktów dla obu
Troponin.
8.
W nawiązaniu do zapisu SIWZ w przedmiocie ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnej stawki czynszu dzierżawnego za platformy analityczne, w nieprzekraczalnej
kwocie 500,00 zł netto miesięcznie Odwołujący oświadczył, że zapis ten jest absolutnie
sprzeczny z prawem i niedopuszczalny.
Po pierwsze,
w sposób nieusprawiedliwiony i abuzywny ingeruje w swobodę
wykonawcy co do sposobu kalkulowania ceny, która w całości jest swobodnym i wyłącznym
prawem wykonawcy,
a nie Zamawiającego. Po drugie, pozostaje w rażącej sprzeczności
z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
, która stanowi, że zamówienie publiczne to odpłatna umowa, która
poprzez art. 14 ustawy Pzp
i odniesienie do przepisów kc, ma charakter tzw. umowy
wzajemnej, gdzie świadczenia mają charakter umowy wzajemnej, o ekwiwalentnych
wartościach. Odwołujący stwierdził, że zapis, że czynsz dzierżawny nie może przekroczyć
kwoty 500,00 z
ł netto miesięcznie za dzierżawę platform o wartości 1,5 miliona zł nie
pozwala zachować owej ekwiwalentności. Po trzecie i najważniejsze, w ocenie
Odwołującego, naraża Zamawiającego na odpowiedzialności karno-skarbową, gdyż to
Zamawiający, a nie wykonawca ponosi w takim przypadku ewentualną odpowiedzialność
karno-
skarbową za zaniżenie należnego podatku VAT z tytułu dzierżawy, która to wysokość
podatku powinna być proporcjonalna do dzierżawionej wartości sprzętu, który generuje
dochód po stronie wykonawcy. Nie ma bowiem innego logicznego uzasadnienia dla
kwestionowanego zapisu, jak właśnie chęć i usiłowanie zaniżenia należnego podatku VAT
w wysokości 23% i „przerzucenia” go na koszt odczynników opodatkowanych stawką
preferencyjna 8%, ergo
Zamawiający naraża się w ten sposób na ww. odpowiedzialność.
Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu, który jest sprzeczny z prawem i pociąga za
sobą daleko idące skutki prawne.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
podkreślając, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jak zauważył Odwołujący, zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do niego. Jednocześnie jednak, jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający swobodę
precyzowania swoich
wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga
137/06.
Odwołujący podał, że jako przykłady działań sprzecznych z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części) tak, że wszystkie produkty
w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach) tak,
by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utru
dniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący podkreślił też, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości
złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę
i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7
ust 1 i art. 29 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że
„Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do
stwierdzenia fak
tu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt II Ca 693/5)”. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie
można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt
ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla
przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden
konkretny produkt.
Odwołujący powołał się także na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący
zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/1502/08,
w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/02/09, w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 361/10, wyroku z dnia 22 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 30/09, jak
również
w uchwale KIO o sygn. akt KIO/KD 2/09.
Odwołujący opierając się na ww. stanowisku wyrażonym w orzecznictwie podniósł, że
wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych
parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując
jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów, co niewątpliwie,
w ocenie Odwołującego, ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Przyjmuje się, jak
zauważył Odwołujący, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia,
zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały
na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden
konkretny produkt.
Odwołujący zaznaczył, że pogląd ten posiada potwierdzenie
w ugruntowanym
orzecznictwie Izby: „Przedmiot zamówienia powinien być opisany
w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje
tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” (wyrok KIO
z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2741/12).
Odwołujący stwierdził, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do
preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obowiązany jest
ukształtować treść SIWZ, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję
i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych
dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest wszakże zaspokojenie konkretnych
potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający winien
uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez
wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa obowiązek unikania
sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów przedmiotowego odwołania Odwołujący
zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym
wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w świetle opisanej
powyżej argumentacji postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast
w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt. 3
ustawy Pzp
, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił, że opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi
czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania.
Powyższe, jak podał Odwołujący, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów
powszechnych w sprawach wszcz
ętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wytaczanych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
. Przykładowo Odwołujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 21 kwietnia
2011 r., sygn. akt III C 1161/09
, w którym Sąd stwierdził nieważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego wskazując w uzasadnieniu, że „Zamawiający, który tak jak
w niniejszej sprawie poz
wany, opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden
samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji,
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia,
w art. 29 ust. 2 tej
ustawy”. Odwołujący przywołał również stanowisko wyrażone w doktrynie,
zgodnie z którym przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego. Ustawa w ust. 2 art. 29 ustawy Pzp zawiera wyraźny
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak
że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący zaznaczył, że dokonywanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
przez
wskazanie
rygorystycznych
wymagań,
nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO/UZP 984/08, KIO/UZP 700/08, KIO/UZP 682/08, KIO/UZP 442/08.
Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, z powołaniem na stanowisko doktryny,
orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO, należy stwierdzić ponad wszelką
wątpliwość, że przedmiotowym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazał
Odwołujący, w obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można
opisywać przedmiotu zamówienia tak, by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji
opis
ywać przedmiot zamówienia, aby konkretna jedna predysponowana firma miała
wyłączność w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia
w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów.
W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi
złożenie ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, otwarcie postępowania na konkurencję z całą
pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak
również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców.
W konsekwencji,
pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, ponieważ Zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z jedynym
wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie wymagane parametry opisane
w Załączniku nr A do SIWZ. Przywrócenie uczciwej konkurencji spowoduje rywalizację
cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia, do czego mogłoby dojść przy aktualnym brzmieniu postanowień
SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
w SIWZ
— zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
2.
dopusz
czenie do udziału firmy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
w przedmiotowym
postępowaniu poprzez zmianę zapisów SIWZ:
Tylko spełnienie wszystkich powyższych warunków pozwoli na stworzenie uczciwej
konkurencji. Przez nie przychylenie się do któregoś w punktów Zamawiający nadal będzie
stwarzał sytuację dopuszczającą tylko jedną firmę.
3.
o
bciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego
i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że wadliwe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione i obiektywne
potrzeby Z
amawiającego, stanowił w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy
ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem
brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich,
choćby jej znaczenie było doniosłe.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie
Zamawiającego, znajdujące swoje odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, narusza zasady
współżycia społecznego. Odwołujący zauważył, że w świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art.
5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że
„nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”.
Reasumując Odwołujący podał, że tolerowanie opisu przedmiotu zmówienia, jaki ma
miejsce w przedmiotowym
przetargu „nieograniczonym” oznaczałby także dokonanie czynu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 7 stycznia 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
Na rozprawie
Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty oznaczone nr 2,
3, 4 (str. 4 odwołania) i 5 (str. 5 odwołania).
Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty oznaczone nr 6 (str. 5
odwołania) i 8 (str. 7 odwołania).
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego
na rozprawie i nie uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba uznała, że nie podlega ono
uwzględnieniu.
Nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 1 na stronie 4 odwołania dotyczący
postanowienia pkt 8.2 SIWZ
i możliwości podziału oznaczania poszczególnych parametrów
wymienionych w tabeli Załącznika nr 1 do SIWZ pomiędzy platformę wiodącą i pomocniczą.
Izba n
ie przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że Odwołujący w złożonym
piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r. dokonał rozszerzenia zarzutów poza granice odwołania.
Treść zarzutu, jak też sformułowany przez Odwołującego wniosek dotyczący sposobu
modyfikacji
SIWZ wskazuje na objęcie zarzutem także Załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto,
Odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania wkradła się omyłka polegająca na wskazaniu na
Załącznik nr 4 zamiast Załącznika nr 1 do SIWZ. Wyjaśnienia te Izba uznała za wiarygodne
z u
wagi na treść ww. Załączników.
R
ozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze wyjaśnienia
Zamawiającego, że pkt 8.2 SIWZ Zamawiający interpretował w ten sposób, że platformy
łącznie muszą wykonać pełny panel badań, co znajduje odzwierciedlenie w treści
przedmiotowego
postanowienia.
Tym samym, nie znalazła potwierdzenia teza
Odwołującego, że wymóg z pkt 8.2 SIWZ wskazuje na jednego wykonawcę, eliminując
z postępowania innych wykonawców. Wskazać przy tym należy, że przedmiotowa kwestia
mogła zostać wyjaśniona w drodze zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ (art. 38
ustawy Pzp).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących treści Załącznika nr 1 część 5
do SIWZ
i rozkładu poszczególnych badań pomiędzy platformami, w tym w szczególności do
twierdzeń o braku możliwości wykonania oznaczenia parametrów CK MB mass i DHEA`S na
platformie Alinity, którą może zaoferować Odwołujący, Izba stwierdziła, że na uwzględnienie
zasługuje argumentacja Zamawiającego dotycząca roli platformy pomocniczej i posiadanej
już bazy sprzętowej. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że co do zasady najpilniejsze badania
wykonuje na posiadanym już sprzęcie, z którego rezygnacja byłaby pozbawiona podstaw
i przyniosłaby szkodę Zamawiającemu, a platforma pomocnicza zakupiona w ramach
przedmiotowego postępowania ma służyć jedynie na wypadek awarii pozostałego sprzętu.
W
tych okolicznościach, żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dopuścił zaoferowanie
sprzętu z dowolną konfiguracją testów pomiędzy platformami, w zależności od dostępności
danej konfiguracji na sprzęcie wykonawcy, w tym, aby możliwe było zaoferowanie sprzętu,
który umożliwia wykonanie badania parametrów CK MB mass i DHEA`S jedynie na
platformie pomocniczej, nie może znaleźć uznania. Dostosowanie treści SIWZ do potrzeb
k
ażdego z wykonawców przeczyłoby roli Zamawiającego jako gospodarza postępowania,
uniemożliwiałoby Zamawiającemu realizację obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
stosownie do własnych potrzeb, jak też wiązałoby się z utrudnieniem pracy pracownikom
Zamawi
ającego, którzy zmuszeni są wielokrotnie działać pod presją czasu w celu ratowania
zdrowia i życia pacjentów. Ponadto, fakt, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie na
dzień dzisiejszy platformy wiodącej umożliwiającej badanie parametrów CK MB mass
i D
HEA`S, a możliwość taka zostanie wprowadzona w najbliższych miesiącach, jak
oświadczył Odwołujący w piśmie z dnia 16 stycznia 2019 r., nie może determinować
możliwości prawidłowej realizacji zadań przez Zamawiającego.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa
przez
wprowadzenie dodatkowej punktacji za zaoferowanie możliwości badania parametru
Troponina T (Załącznik nr 4 do SIWZ). Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający
w uprzednim postępowaniu dokonał zakupu sprzętu, na którym możliwe jest badanie
Troponiny T.
Wobec powyższego, zakupienie w przedmiotowym postępowaniu sprzętu, który
nie umożliwia badania tego parametru, dając w zamian możliwość badania Troponiny I, nie
uniemożliwia wykonywania zadań przez Zamawiającego, ale utrudnia wykonywanie zadań
jego pracownikom, a to może odbić się na zdrowiu pacjentów.
Izba miała na względzie okoliczność, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ,
Troponina T należy do parametrów ocenianych, a zatem nie zaoferowanie możliwości
badania tego parametru,
nie uniemożliwia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważyła ponadto, że Zamawiający przewidział za zaoferowanie możliwości badania
Troponiny
T 10 punktów, podobnie, jak za trzy inne parametry z parametrów ocenianych, nie
jest to zatem wygórowana liczba punktów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynnościach
Zamawiającego, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów i nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów, co to których
toczył się spór pomiędzy stronami.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
ora
z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła
wniosku Zam
awiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa według norm przepisanych
z uwagi na dyspozycję § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie
z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający rachunków do akt sprawy nie złożył.
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
