rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 26/19
KIO 26/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński, Rafał Komoń
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński, Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. oraz w dniu 24 stycznia 2019 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 26/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Zapewnienie usług operatora sieci
WAN
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 248-574789.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 7 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”
lub „Orange”) na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
-
zastrzeżenie w § 7 wzoru umowy (dalej jako „Umowa”) możliwości dwu-, cztero-,
sześcio- lub ośmiokrotnego (w zależności od kategorii łączy) zwiększenia w trakcie
obowiązywania umowy przepustowości bazowych łączy dla danych lokalizacji oraz
w
§ 8 ust. 3 i 4 Umowy możliwości dowolnej i w dowolnych ilościach zmiany kategorii
łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez
wykonawcę, oraz
-
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę ze zwiększoną prędkością
w
wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, oraz
-
określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zw.
z
postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8 Umowy terminu na realizację przez
wykonawcę tych zmian, nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
-
zastrzeżenie w § 8 ust. 2 Umowy możliwości zamówienia w trakcie obowiązywania
umowy świadczenia nowych usług w dowolnej liczbie nowych lokalizacji i w
dowolnych kategoriach łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych posiadanych przez w
ykonawcę, oraz
-
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej
rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, oraz
-
określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 OPZ w zw. z postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8
U
mowy terminu na realizację przez wykonawcę tych zmian nieadekwatnego do
zakresu i przedmiotu zamówienia;
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie
zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych
prędkości oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia;
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wskazanie w
Formularzu C
enowym i w załączniku numer 8 do SIWZ rozbieżnej liczby usług do
uruchomienia;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na brak wskazania
dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach Zamawiającego, osób
kontaktowych w tych lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności
tych lokalizacji dla w
ykonawcy, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości
sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego,
przez co w chwili składania oferty wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób
będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, a tym samym nie ma możliwości
określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług;
6. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zastrzeżenie,
że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do momentu
wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 umowy w zależności, które z powyższych
dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej oraz zastrzeżenie, że prace wdrożeniowe będą
realizowane przez w
ykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., co
przy braku możliwości określenia przez wykonawcę daty podpisania umowy skutkuje dla
wykonawc
y brakiem możliwości jednoznacznego określenia terminu, jaki faktycznie
będzie miał na realizację zamówienia oraz jednoznacznego określenia okresu
świadczenia usług, a więc również ryzyk i kosztów związanych z realizacją tego
zamówienia, co uniemożliwia przygotowanie oferty i dodatkowo uprzywilejowuje w
sposób nieuzasadniony wykonawcę (wykonawców), którzy posiadają obecnie łącza w
lokalizacjach Zamawiającego;
7. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwz
ględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 9 Umowy prawa
Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia w praktyce nieograniczonym zakresie
z
uwagi na przewidzianą procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji i powtarzalność tej
wielkości w każdym roku obowiązywania umowy, co nie stanowi podstawy do
jakichkolwiek roszczeń ze strony wykonawcy;
8. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywiln
y (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w §
12 U
mowy rażąco wygórowanych kar umownych;
9. art. 7 ustawy Pzp i art. 9a ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że
Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc
zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie
przez wykonawców wizji lokalnych;
10. art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie, że możliwość
realizacji podstawowych łączy kablowych z wykorzystaniem łączy radiowych lub dla
kategorii T4-T6 -
łączy tymczasowych w niższych kategoriach, może nastąpić po
uprzedn
im uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego akceptacji, co skutkuje tym, że o
sposobie realizacji łączy decydować będzie Zamawiający dopiero po fakcie zawarcia
umowy;
11. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku
określenia pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu
do systemu monitorowania, w szcz
ególności w odniesieniu do postanowień OPZ
w
Rozdziale 1 pkt 1.4. ppkt 7 i 8, co uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu
swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty;
12. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 3 ust. 13
U
mowy, że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona
dopiero na etapie realizacji zamówienia;
13. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania
w
ykonawcę bonifikatami od dnia uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich
przez Zamawiającego (zgodnie z treścią Rozdziału 6 pkt 3 OPZ), a tym samym przed
faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, co stoi w sprzeczności z
pozostałymi postanowieniami SIWZ;
14. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco wygórowanej bonifikaty.
Z uwagi na tak podniesione
zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a)
uzupełnienie § 7 i § 8 Umowy w taki sposób, aby zwiększenie w trakcie
obowiązywania umowy przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii
łączy oraz terminy realizacji zmian były uzależnione od posiadania przez wykonawcę
możliwości technicznych ich realizacji i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem
wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem
opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy,
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie nie krótszym niż 2
miesiące od dnia zamówienia,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji -
były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
b)
zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 i 3 i wprowadzenie
następujących terminów właściwych dla wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8
Umowy:
dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6
miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od
zgłoszenia,
dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem
dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy
docelowych w
terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia,
c)
uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa
opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy,
d)
wykreślenie w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) wymagania, że
wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć
równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi
dla danej Lokalizacji;
2.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a)
uzupełnienie § 8 Umowy w taki sposób, aby uruchamianie nowych usług w trakcie
obowiązywania umowy uzależnione było od posiadania przez wykonawcę możliwości
technicznych i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem
wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem
opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy,
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie 2 miesięcy od dnia
zamówienia,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji -
były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego,
b)
zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1 ppkt 2 i 3 i wprowadzenie
następujących terminów wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 Umowy:
dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6
miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od
zgłoszenia,
dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem
dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy
docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia,
c)
uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa
opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy,
d)
wykreślenie w formularzu ofertowym wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej
w
każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji;
3.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy,
alternatyw
nie: doprecyzowanie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy w taki sposób, aby
zwiększanie prędkości na łączach asymetrycznych w trakcie obowiązywania umowy było
dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
4.
modyfikację treści SIWZ poprzez wskazanie w Formularzu Cenowym i w Załączniku
numer 8 do SIWZ
prawidłowych i spójnych ilości usług do uruchomienia;
5.
modyfikację treści SIWZ poprzez uzupełnienie OPZ w zakresie charakterystyki
lokalizacji, w szczególności:
a)
wskazanie dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego i osób kontaktowych w tych lokalizacjach,
b) zagwarantowanie w
ykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach w
celu sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia łączy transmisji danych
i wykonywani
a prac związanych z uruchomieniem usług (wizje lokalne),
c) zagwarantowanie w
ykonawcom co najmniej 4 tygodni od dnia uzupełnienia SIWZ
o
wskazane powyżej elementy na sprawdzenie możliwości świadczenia usług,
d)
określenie dla każdej lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem
obiektu,
określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków,
e)
określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na
prace budowlane,
f)
określenie dla każdej lokalizacji czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu
galeria/pasaż handlowy;
6.
modyfikację treści SIWZ poprzez doprecyzowanie jej postanowień w taki sposób, aby
wynikało z jej treści jednoznacznie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od
dnia jej
podpisania, przy czym termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosi 9
miesięcy od dnia podpisania umowy,
alternatywnie: jednoznaczne określenie okresu świadczenia usług, liczonego od dnia
zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na wykonanie prac wdrożeniowych, nie
krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy;
7.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowień § 8 ust. 1 i 9 Umowy,
alternatywnie: doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z nie więcej niż
łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla wszystkich kategorii łączy
od T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie
więcej niż 40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla danej kategorii łączy w
stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji oraz
wskazanie okoliczności, w jakich może mieć miejsce rezygnacja z usług, oraz
wykreślenie postanowienia § 8 ust. 9 Umowy;
8.
modyfikację treści SIWZ w sposób zapewniający:
a)
aby kary umowne w § 12 Umowy były naliczane w odniesieniu do wynagrodzenia za
usługi których dotyczy uchybienie, a nie w odniesieniu do łącznej wartości
wynagrodzenia,
b)
aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy,
c)
aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych,
jak i bonifikat, o czym mówi § 12 ust. 18 Umowy,
d)
zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 12 Umowy o 50%,
e)
obniżenie łącznej wysokości kar umownych, określonej w § 12 ust. 17 Umowy do
kwoty równej 20% maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto, określonej w § 10
ust. 1 Umowy;
9.
modyfikację treści SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 60 dni
oraz dopuszczenie możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców;
10.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a) dopuszczenie
stosowania łączy radiowych typu radiolinia punt-punkt, pracujących
w
częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie
wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być
zestawiane, oraz
b) dla kategorii T4-
T6 dopuszczenie możliwości uruchomienia łączy tymczasowych
w
niższych kategoriach na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia
Usług dla Lokalizacji, w których wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury
docelowej w terminach określonych umową;
11.
modyfikację treści SIWZ poprzez określenie zamkniętej, oczekiwanej listy
funkcjonalności systemu monitoringu oraz uzupełnienie OPZ o brakujący załącznik nr 1
„Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania”, który to załącznik nie został
udostępniony wraz z SIWZ;
12.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie z treści postanowienia § 3 ust. 13 Umowy
zastrzeżeń, iż nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskiwania uprzedniej, pod
rygorem nieważności, zgody Zamawiającego na zaangażowanie podwykonawców;
13.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie w OPZ w Rozdziale 6 punktu 3;
14.
modyfikację treści SIWZ poprzez nadanie postanowieniu Rozdziału 6 pkt 9 OPZ
brzmienia:
„9. Jeżeli w Systemie Monitorowania dane QoS - dla każdego łącza z osobna za dany
okres rozliczeniowy -
będą niepełne, Wykonawca naliczy bonifikaty w wysokości 0,1%
miesięcznej opłaty abonamentowej za dane łącze za każde 288 brakujących próbek
pomiarowych dla gwarantowanych parametrów jakościowych w danym okresie
rozliczeniowym. Bonifikaty będą naliczane tylko w sytuacji kiedy braki danych
w
monitoringu wynikają z winy Wykonawcy.”
Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego. Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a jednocześnie wyznaczył nieadekwatny do zakresu i złożoności
zamówienia termin na przygotowanie i złożenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności
określając termin złożenia oferty, wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wymagania dotyczące realizacji zamówienia (OPZ),
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest
jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego
oszacowania wartości zamówienia. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co
jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że
opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące miejsca
spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne
związane z nim obowiązki, jak np. obowiązek ubezpieczenia kontraktu. W tym kontekście
Odwołujący 2 przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r.,
sygn. akt III Ca 1019/06, poglądy doktryny oraz wyroki KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt:
KIO 1389/14 oraz z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14.
Odwołujący wskazał, iż sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy Pzp w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on
sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, a nadto mogący utrudniać
uczciwą konkurencję.
Uzasadniając zarzuty wskazane w puntach 1-3 odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę
na treść postanowień wzoru umowy i przytoczył brzmienie § 7 ust. 1 i 4, § 8 ust. 2-4 oraz § 3
ust. 15 . Ponadto wskazał, iż Zamawiający określa, że za zmiany określone w § 7 i § 8 wzoru
umowy będzie ponosił opłaty wg uśrednionych cen wskazanych w Formularzu Cenowym,
zaś zmiany określone w § 3 ust. 15 będą wykonywane w ramach dotychczasowego
wynagrodzenia.
Postanowienia powyższe, w ocenie Odwołującego, oznaczają, że po pierwsze,
wymaganie związane z okresowym przekazywaniem przez wykonawcę raportu odnoście
dostępnych parametrów łączy w lokalizacjach (co 6 m-cy), zwiększenia przez wykonawcę
przepustowości łączy w ramach wynagrodzenia umownego, oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty zdarzeń przyszłych i niepewnych.
Aktualne brzmienie § 3 ust. 1 wzoru umowy oznacza, że wykonawca, który poniesie koszty
inwestycyjne związane z budową sieci, nie uwzględnione (i nie mogące zostać
uwzględnionymi) na dzień składania ofert z uwagi na brak możliwości przewidzenia postępu
prac modernizacyjnych i
rozbudowujących sieć w okresie 48 miesięcy świadczenia usługi,
będzie zobowiązany niejako „automatycznie" do podniesienia parametrów łączy
i
zwiększenia ich jakości bez możliwości uzyskania z tego tytułu stosownego wynagrodzenia
pokrywającego poniesione koszty. Obowiązek nałożony na wykonawcę nie ma
zdefiniowanego zakresu i z tytułu jego realizacji, po zmianie okoliczności faktycznych
mających znaczenie dla sporządzenia oferty w okresie realizacji umowy, wykonawcy nie
przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Po wtóre, wykonawca ma zobowiązać się
do uruchomienia w trakcie obowiązywania umowy usług w nowych lokalizacjach, zgodnie
z
zapotrzebowaniem zgłaszanym przez Zamawiającego, o nieznanych w dniu składania
oferty adresach i nieznanych kategoriach łączy dla tych lokalizacji, a więc również
nieznanych przepustowościach, oraz do zwiększenia prędkości łączy w praktyce
w
dowolnym zakresie, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach
odpowiednią infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Ponadto
wskazał, iż wykonawca ma świadczyć te niesprecyzowane usługi w nowych,
nie określonych w chwili składania oferty (jak też w chwili zawarcia umowy) lokalizacjach
oraz zwiększać prędkości łączy za z góry ustalone, uśrednione ceny, które wykonawca ma
wskazać w Formularzu Cenowym, niezależnie od posiadania możliwości technicznych
świadczenia usług w tych lokalizacjach i faktycznych kosztów, jakie byłyby konieczne do
poniesienia przez w
ykonawcę. Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną
odpowiedzialność za ewentualne zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji
zamawianego rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian.
Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej
lokalizacji lub zwiększenie prędkości łączy może się wiązać z koniecznością poniesienia
przez w
ykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej
infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne
w
zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych
i przepust
owości, jakie będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający
wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. Zakres i wartość
takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie
przygotowywania oferty
i mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej
weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi
parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz
niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać
wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi, który ma zostać wskazany przez
w
ykonawcę w Formularzu Cenowym. Przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach
i
zwiększaniu prędkości łączy koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych
przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy
infrastruktury teleinformatycznej (s
tudzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury
sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i
zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości.
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji
postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską nie uwzględnia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Bez wiedzy na temat
lokalizacji Zamawiającego, w której mają być uruchamiane łącza oraz docelowych
parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów na ewentualne
inwestycje, nie może zatem uwzględnić wszystkich kosztów w składanej ofercie.
Kwestionowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych
na
kładów inwestycyjnych, w nieograniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym
do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia –
w
tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że
zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z jednostronną uznaniową
decyzją Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny
i
wyczerpujący, zaś Zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania
innych przedmio
tów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się
przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia (za wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 3 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2015/12). Podniósł, iż tezę
powyższą potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie
usługi transmisji danych w sieci WAN (inaczej usługi operatorskie sieci WAN).
Odwołujący wskazał, iż w wyroku rozstrzygającym zarzuty odwołujących na niepełny,
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w postępowaniu na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS
(wyrok z dnia 14
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13), Izba
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i
następnych ustawy Pzp lub - ewentualnie - zastąpienie prawa opcji możliwością udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Pomimo, iż wyrok odnosi się do prawa opcji, motywy
rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia obejmującego łącza
teleinformatyczne i możliwość zmiany lokalizacji świadczenia usług są trafne również
w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust.
5 ustawy
Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji dla uruchamiania usług
w
nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy bez uwzględnienia
możliwości technicznych dokonania takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca. Zdaniem Izby, przedmiotowe postanowienia nakładają obowiązek uruchomienia
usługi w nowych lokalizacjach niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych
lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Z żądaniem uruchomienia usługi w nowych
lokalizacjach, może wiązać się konieczność budowy infrastruktury teleinformatycznej
(studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na
etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Izba zgodziła się z odwołującymi, że
postanowienia takie, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów
inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają wykonawców
niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Prawo opcji jest bowiem w sposób integralny
związane z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest
w
treści SIWZ opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy – z uwzględnieniem
art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznością mające wpływ na przygotowanie oferty.
O ile zamawiający nie jest w stanie opisać prawa opcji z uwzględnieniem wszystkich
wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających - co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku. Odnosząc się do tego
wyroku
Odwołujący podkreślił, że Izba uznała zastrzeżenia dotyczące nieograniczonej
możliwości zmiany przepływności za niezgodne z ustawą, pomimo iż zostało ono
przewidziane przez zamawiającego ZUS jako opcja.
Następnie Odwołujący wskazał, iż rozstrzygając odwołania wniesione w postępowaniu
prowadzonym przez Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych pod nazwą „Świadczenie
usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w wyroku z dnia 18 września 2013 r. sygn. akt
KIO 2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13, Izba -
uwzględniając zarzut niezdefiniowanego
zakresu usług w wyniku przeniesienia lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji, uznała za
zasadną argumentację odwołujących się wykonawców, którzy podkreślali realny problem w
postaci braku możliwości obliczenia kosztów jakie należy przeznaczyć na realizację prac w
związku z przenoszeniem lub powstawaniem nowych lokalizacji. Koszty wykonania takich
prac dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Założenie przez zamawiającego, że
wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty tak nieprzewidywalny zakres usług
narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne, przepisy ustawy
Pzp zawierają instrumenty,
które umożliwiają rozwiązywanie problemów związanych z niemożnością przewidzenia w
chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia kompletnego zakresu zamawianych
usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć prawo opcji, może udzielić zamówień
dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna (dodatkowa czy uzupełniana) ma
jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji przysługuje odrębne dodatkowe
wynagrodzenie. Izba wskazała, że wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów
budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości
zamawiającego możliwością zastosowania zamówienia uzupełniającego dla przeniesienia
oraz budowy nowego łącza. Powołała się również na uprzednie podobne orzeczenie w
sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12 (wyrok z dnia 16 lipca 2012 r.),
w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających oraz wyrok z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12
potwierdzający zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości
udzielenia zamówień uzupełniających.
Dalej Odwołujący wskazał na wydany w postępowaniu prowadzonym przez
Państwową Inspekcję Pracy, Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie, w
przedmiocie usługi zapewnienia dostępu do sieci PIP WAN wraz z usługą serwisu dla
Państwowej Inspekcji Pracy, wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 983/18, w który,
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące m.in.: naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 1 ustawy
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług,
uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, w trakcie obowiązywania umowy, bez
uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę oraz
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej
rzeczywiste koszty jej uruchomienia i
świadczenia w nowej lokalizacji.
Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie, dotyczącym zmian
lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach
w
trakcie obowiązywania umowy został sporządzony przez Zamawiającego z uchybieniem
art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak
jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz
uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. Zamawiający nawet nie podał w jej treści
ogólnych danych do których odwoływał się w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy, tj. że nowe lokalizacje lub przeniesienia siedziby będą miały miejsce na terenie
miasta na prawach powiatu. Podkreślenia wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się
w treści SIWZ i obecnie stanowią jedynie deklarację ze strony Zamawiającego, która w
każdym momencie może ulec zmianie. Nie mniej jednak nawet gdyby taka informacja
znalazła się w treści SIWZ to należałoby ją uznać za zbyt ogólnikową i niewystarczającą,
gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej szczegółowe.
Z
punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają
istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez
Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo
tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji
danych w
nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością
poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia
odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. W takim przypadku koszty wykonawcy
mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza
transmisji danych i przepustowości jakich będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że
Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy.
W
związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest
niemożliwy a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie
przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej
weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi
parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz
niemożliwe. Zaznaczenia wymaga, że przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach
(w
tym przy ich przenoszeniu do nowej lokalizacji) koszty dla wykonawcy mogą się wiązać
z
koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały,
kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi
w
określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej
technologii i przepustowości. W związku z tym niewykluczone jest, że koszt potencjalnej
inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu świadczonej usługi. Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił,
że obecnie nie posiada szczegółowych informacji, odnoszących się do przenoszonych i
nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIWZ, w szczególności informacji na temat ich
potencjalnego adresu. W
kontekście wskazanego stanowiska Zamawiającego Izba
wskazuje, że brak tego rodzaju informacji w SIWZ skutkuje nieprawidłowym, bowiem
niepełnym - opisem przedmiotu zamówienia, który powoduje przerzucenie na wykonawcę
ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu,
co bezpośrednio może przekładać się na poniesienie straty przez wykonawcę albo
„przegranie przetargu” z uwagi na zbyt wysoka cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła
argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i uwzględniła odwołanie w zakresie
zgłoszonego zarzutu i nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez
uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo tworzonych lub
przenoszonych o informacje związane z ustaleniem przez wykonawcę możliwości
technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww.
lokalizacji lub - ewentualnie -
wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich
przeniesieniu z opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania.
Odwołujący podkreślił, iż - jak wspomniano wyżej - zapewnienie świadczenia usług
w lokal
izacjach wskazanych przez Zamawiającego, może się wiązać z koniecznością
wykonania przez w
ykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej
infrastruktury sieciowej i sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usług. Zakresy i wartości
inw
estycji dla każdej z lokalizacji mogą być różne. Od zakresu i wartości uzależniony jest
także sposób procedowania danej inwestycji, co ma kluczowe znaczenie dla terminu jej
realizacji.
Realizacja inwestycji o szerokim zakresie (a o takim mówimy w przypadku
konieczności zapewnienia infrastruktury do lokalizacji Zamawiającego) w zgodzie
z
przepisami prawa budowlanego i prawa telekomunikacyjnego może przekroczyć dla
niektórych lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności
dokonania przez w
ykonawców szeregu uzgodnień formalnoprawnych z odpowiednimi
Urzędami i Zamawiającym oraz dotrzymania terminów ustawowych. Wśród tych działań
można wyróżnić konieczność dokonania uzgodnień w zakresie dostępu do budynku,
opracowania i pozyskania ma
p geodezyjnych, pozyskania wypisu z rejestru gruntów,
pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością, opracowanie dokumentacji
projektowej, uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości, sprawdzenie w Miejscowym Planie
Zagospodarowan
ia Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień
do wykonania na danym terenie. W przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie
Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego, uzgodnienie ZUD, uzyskanie pozwolenia na
budowę, uprawomocnienie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, przygotowanie
prac.
Podsumowując, proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji
wymaga okresu minimum 14-
16 tygodni. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na
realizację inwestycji, który w zależności od zakresu prac i pory roku wynosi od 4 do 24
tygodni.
Odwołujący stwierdził, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane przez
Zamawiającego terminy na uruchomienie usług w ramach prawa opcji mogą być niemożliwe
do dotrzymania w przypadku konieczności wykonania inwestycji mającej na celu budowę
infrastruktury sieciowej do tych lokalizacji, dla potrzeb realizacji zam
awianej usługi. Termin
ten jest realny tylko w przypadku, jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości
świadczenia usługi w nowej lokalizacji. Konsekwencją takiego wymagania może być brak
możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być może jedynie z wyłączeniem wykonawcy
obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego, który może mieć możliwości techniczne
świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji.
Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje od
w
ykonawcy właśnie skalkulowania oferty bez możliwości oceny faktycznych kosztów, jakie
w
ykonawca będzie musiał ponieść dla zrealizowania zamówienia, co wynika z braku
informacji na temat nowych lokalizacji oraz docelowych prędkości łączy, a nadto oczekuje
realizacji zamówień w ramach prawa opcji w terminach nieadekwatnych do zakresu
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 8 do
SIWZ Zamawiający określa listę lokalizacji, w których mają być świadczone usługi wraz
z
przypisaniem im odpowiednich kategorii łączy. W tabeli 10 w Rozdziale 7 OPZ
Zamawiający w definicji „łącza wewnętrznego” określa, że „może być wymagana od
wykonawcy konieczność uzyskania osobnej zgody administratora budynku na położenie i
uruchomienie przewodowego łącza wewnętrznego lub wydzierżawienie łącza wewnętrznego
od lokalnego operatora sieci wewnątrz budynku, gdzie znajduje się Lokalizacja."
Zamawiający w § 1 wzoru umowy definiuję Lokalizację jako „określone adresem i wskazane
prz
ez Zamawiającego miejsce w budynku, do którego ma zostać doprowadzona usługa sieci
WAN_PP oraz w którym zainstalowane mają zostać urządzenia CE. (...) Wykaz Lokalizacji
na dzień zawarcia Umowy stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.” Wykaz lokalizacji w
załączonej do SIWZ formie zawiera jedynie adres, kategorię oraz identyfikację Pocztową
łącza.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, dokładny adres świadczenia usługi (z podaniem
konkretnego pomieszczenia) oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za kontakty
z wykonawcami
i wskazanie dokładnych miejsc instalacji łączy są elementami niezbędnymi
do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług. Zamawiający w SIWZ nie
wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ale jednocześnie
wymaga że to wykonawca ma doprowadzić łącza do tych pomieszczeń. Ale skoro
Zamawiający nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone,
ani nie podaje osób kontaktowych, które mogą wskazać te pomieszczenia, to wykonawca nie
ma możliwości sprawdzenia warunków technicznych, a tym samym określenia kosztów
świadczenia usług. Taka sytuacja uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i w sposób
nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę (wykonawców), który obecnie świadczy usługi
dla Zamawiającego, gdyż posiadł ona znaczenie wcześniej wiedzę o miejscach instalacji
i osobach kontaktowych.
Po drugie, wykonawca nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub
budynku dla Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka
Zam
awiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel
budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z wykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie
będzie wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne, uruchomieniowe czy związane
z
prowadzeniem inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i wykonawca nie będzie
w
żaden sposób regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli właściciela
budynku, na którą z kolei mogą również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy
Zamawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy
braku współpracy ze strony właściciela budynku wykonawca, bez wsparcia i udziału
Zamawiającego, nie będzie w stanie uruchomić wymaganych usług w danej lokalizacji, co
w
konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu
odstąpienia od umowy). Zamawiający przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za
elementy od wykonawcy niezależne i obarcza go niemożliwym do oszacowania ryzykiem.
Zamawiający oczekuje uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez
zagwarantowania dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu
uruchomienie zamawianych usług.
Tym samym Odw
ołujący stwierdził, że, co do budynków nie będących własnością
Zamawiającego, wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania
oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel budynku dopuści doprowadzenie łączy do
danej lokalizacji Z
amawiającego, ale też nie ma pewności, czy w ogóle będzie istniała taka
możliwość. Nadto, wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z okresem,
w
jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia łączy, co dla wykonawcy wiążę się
z ryzykiem
zapłaty kar umownych.
Odwołujący wskazał, iż w przywoływanym już wyroku sygn. akt: KIO 983/18 Krajowa
Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie dostępności lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem
budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, uznała
zasadność stanowiska odwołującego. W ocenie Izby postanowienia specyfikacji zwalniają
Zamawiającego z obowiązku pośrednictwa w odniesieniu do udostępnienia wykonawcy
lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości
i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, jednocześnie obarczając wykonawcę
ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim okresie w jakim otrzyma on informacje o możliwości
doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje
bez wpływu na decyzję podmiotu trzeciego (właściciela budynku) w zakresie dostępności
lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie usług, które mają
być świadczone na rzecz Zamawiającego. Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba
nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez doprecyzowanie jej postanowień
w
zakresie zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach,
w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji danych oraz możliwości
wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług.
Po trzecie, Zamawiający w Formularzu Cenowym i w załączniku numer 8 do SIWZ
Wykaz L
okalizacji podaje rozbieżną liczbę usług, do uruchomienia których zobowiązany jest
w
ykonawca. Różnice występują zarówno w liczbie lokalizacji, jak i w przydziale do kategorii
łączy. Przy obecnym brzmieniu SIWZ wykonawcy nie mogą sprawdzać możliwości
technicznych świadczenia usług, gdyż Zamawiający nie podaje miejsca instalacji łączy ani
osób kontaktowych w tych lokalizacjach. Uniemożliwia to wykonawcom (oprócz wykonawcy
świadczącego obecnie te usługi) złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i ogranicza
w s
posób nieuprawniony jego konkurencyjność. Istnieją zatem przesłanki do uwzględnienia
żądań Odwołującego.
Uzasadniając zarzut nr 6 odwołania, Odwołujący powołał się na § 2 ust. 3 Umowy
i
przytoczył jego brzmienie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
rozpoczęcia świadczenia usług od konkretnego wskazanego w SIWZ dnia, niezależnego do
terminu zawarcia umowy. Jednocześnie określa, że Umowa będzie zawarta na okres 48
miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca nie ma wpływu na przebieg postępowania,
termin jego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, a w konsekwencji na termin podpisania
umowy. Oznacza to, że wykonawca w dniu składania oferty nie będzie miał jednoznacznych
informacji dotyczących dwóch kluczowych elementów dla określenia kosztów świadczenia
usług, a tym samym i ceny oferty: informacji jaki będzie termin na realizację zamówienia - im
później postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy termin będzie
miał Wykonawca na realizację zamówienia, a także informacji, w jakim okresie będzie
świadczył usługi - im wcześniej postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa,
tym krótszy będzie okres świadczenia usług.
W związku z tym wykonawca przy takim brzmieniu SIWZ nie jest w stanie określić
kosztów związanych z realizacją zamówienia (bo są one uzależnione od nieznanego w dniu
składania ofert okresu przewidzianego na wdrożenie, dla którego wykonawca może dopiero
przyjąć właściwy model realizacji zamówienia zapewniający jego terminową realizację)
i przycho
dów jakie uzyska z tytułu świadczenia usług (bo są uzależnione od nieznanego
w
dniu składania ofert terminu świadczenia usług), co w konsekwencji uniemożliwia
przygotowanie oferty. Postanowienie powyższe dodatkowo uprzywilejowuje w sposób
nieuzasadniony wy
konawców (wykonawców) świadczących obecnie w tych lokalizacjach
usługi dla Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż bez względu na technologię, w jakiej
świadczone będą usługi sieci WAN, należy mieć na uwadze czas niezbędny, jakiego
potrzebuje
operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi. Budowa
łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów
telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań
w tym zestaw
ienia lub wydzierżawienia łączy. Niezależnie od ograniczeń natury technicznej
i
organizacyjnej, należy mieć na uwadze ograniczenia mogące wynikać z procedur
administracyjnych, których przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy
telekomunik
acyjnych. W zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego
należy wziąć pod uwagę:
a)
konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania na brak sprzeciwu organu;
b)
uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków;
c) uzgodnienia z
właścicielami lub administratorami budynków;
d)
wykonanie map do celów projektowych;
e)
przeprowadzenie innych procedur administracyjnych gdzie wynikający z przepisów
Kodeksu postępowania administracyjnego minimalny termin na uzyskanie decyzji
administracyjnej to 30 dni;
f)
wykonanie inwestycji obarczone ryzykiem niedrożności i siły wyższej w postaci pogody -
ograniczone możliwości wykonania inwestycji w okresie zimowym;
g)
inwentaryzacja powykonawcza wykonana przez geodetę;
h)
złożenie dokumentacji projektowej wraz z inwentaryzacją powykonawczą do wydziału
budowlanego urzędu miasta/gminy.
Powyższe czynności wymagają ścisłej współpracy operatora z odbiorcą, szczególnie
w
okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na
ich wykonanie. Nale
żyte wdrożenie jest istotne ze względu na fakt, iż wpływa bezpośrednio
na jakość świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę
powyższe, zasadny jest zarzut iż określenie przez Zamawiającego „sztywnego" terminu
odnoszącego się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty
kalendarzowej stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający powinien uwzględnić fakt,
że ze względu na procedurę badania i oceny ofert, a także możliwość skorzystania przez
Wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzenie długości trwania postępowania jest
w tej chwili trudne do określenia. Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony
na wdrożenie sieci przez wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem
30 listopada
2019 r., aktualnie wynoszący niecałe 9 miesięcy, będzie zbyt krótki, aby
w
ykonawca miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi - niezależnie od tego,
który wykonawca uzyska zamówienie. Pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki
wykonawca
będzie miał na wdrożenie usługi, wykonawca uzyska dopiero z dniem zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie będzie jej posiadał na etapie
przygotowywania i składania oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne,
gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia,
przygotowanie się do świadczenia usług i naraża wykonawcę na ryzyko zapłaty kar
umownych,
które Zamawiający określił w § 12 wzoru umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu Zamawiający)
zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak
dłużnik (tu Wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób
odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi
pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania
stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy
treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego
-
wierzyciela (Zamawiający). Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom
wynikającym z celu społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności
współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do
zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 Kodeksu cywilnego, jak również stanowić
podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania.
Uzasadniając zarzut nr 7, Odwołujący przywołał § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 9 Umowy.
Podniósł, iż Zamawiający daje sobie możliwość rezygnacji z 20 % wszystkich lokalizacji w
skali jednego roku lub niezależnie od tego z 40 % lokalizacji dla danej (każdej kategorii
łączy) w skali roku, co oznacza że w skrajnym przypadku w ciągu trwania umowy może
zrezygnować z większości łączy, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo
Zamawiający daje sobie możliwość zawieszenia świadczenia usług dla maksymalnie 2%
łączy kategorii T4-T7 jednocześnie. Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę
dane podane w SIWZ
, w szczególności wolumen zamówienia oraz czas trwania umowy.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do rezygnacji z nieograniczonej części
zamówienia wprowadza niepewność co do zakresu i okresu świadczenia usług. Wykonawca
ponosi koszty uruchomienia i świadczenia usług oraz zakupu urządzeń wymaganych przez
Zamawiającego, które to koszty muszą być rozliczone w trakcie trwania umowy.
Przy obecnych postanowieniach SIWZ wykonawca nie jest pewien, w jakim zakresie
i w
jakim czasie będzie świadczył usługi, a co za tym idzie - czy uzyska w trakcie trwania
umowy wynagrodzenie adekwatne do poniesionych kosztów. W związku z tym, że zakres
i
terminy realizacji umowy zależą jedynie od Zamawiającego i mogą być określone dopiero
w trakcie umowy w
ykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty. Oparcie się
jedynie na ogólnych założeniach może oznaczać, że rentowność kontraktu może zostać
zaburzona -
zakres usług i okres świadczenia usług może być zbyt krótki, aby
skompe
nsować koszt zakupu Urządzeń. Z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać
dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie
prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią
orzecznic
twa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w
taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych,
a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i
warunki jego realizacji.
Jako przykład takiego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. akt V Ca 1110/04.
Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia nie
pozwala ocenić wykonawcy przychodu, jaki osiągnie z umowy, w szczególności z opłat
abonamentowych, które mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny
i
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, co
jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 8, Odwołujący powołał się na § 12 Umowy, gdzie Zamawiający
uzależnia odpowiedzialność wykonawcy od opóźnienia w realizacji zobowiązań.
Uzależnienie naliczania kar umownych określonych we wzorze umowy od opóźnienia, nie
zaś od zwłoki oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji umowy ma
charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. Obecne brzmienie tej
klauzuli mogłoby sugerować możliwość obciążenia wykonawcy skutkami okoliczności nie
tylko niezawinionych, ale wręcz nawet takich, na które wykonawca nie miał żadnego wpływu
jak np. siła wyższa, czy wyłączna wina Zamawiającego lub osoby trzeciej. Uzależnienie
obowiązku zapłaty kar umownych od zwłoki, a nie od opóźnienia w realizacji przedmiotu
umowy odpowiada ogólnym zasadom kontraktowej odpowiedzialności cywilnoprawnej, która
jest uzależniona od elementu winy. Kara umowna pełni funkcję surogatu odszkodowania
należnego drugiej stronie za nienależyte wykonanie umowy. Modyfikuje ona przy tym
odszkodowanie ustalane w oparciu o
ogólne zasady kodeksu cywilnego tylko w zakresie
wysokości, pozostałe zasady odpowiedzialności kontraktowej pozostają natomiast jak
najbardziej aktualne. Zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu
umowy może wzbudzić wątpliwości co do tego, czy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty
kar umownych także w sytuacji, gdy niewywiązanie się postanowień umownych nastąpiło z
przyczyn od niego niezależnych. Taka interpretacja nie tylko nie odpowiada kodeksowemu
modelowi odpowiedzialności, ale również może budzić zastrzeżenia w kontekście ogólnej
zasady równowagi stron umowy wzajemnej.
Dalej
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniami § 12 Umowy kary umowne
naliczane są od wartości całej umowy, bez względu na fakt, że zakres uchybień w realizacji
zamówienia może być stosunkowo niewielki w odniesieniu do wartości umowy (np.
uchybienie może dotyczyć jednej lokalizacji, a kara ma być liczona od wartości całej umowy).
Przykładowo taki sposób liczenia kar jest wskazany w ust. 1 (kara za nie ukończenie prac
wdrożeniowych dla danej lokalizacji, np. jednej) i ust. 5 (kara za niedostarczenie
dokumentów). Oznacza to, że kara umowna pozostaje bez żadnego związku z wysokością
szkody, a nadto nie uwzględnia wykonania zobowiązania w znacznej części, tym samym
traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. W tym
kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO
980/18, w
którym Izba odniosła się do reguł obowiązujących Zamawiającego przy ustalaniu
m.in. wysokości kar umownych oraz wskazała, że w zakresie możliwości i sposobu
kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni podziela powołane
przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r.,
zapadłego w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/15, a następnie Odwołujący przytoczył obszerny
fragment uzasadnienia tego wyroku oraz Raportu
Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych.
Po trzecie, zdaniem
Odwołującego, kary umowne w wysokości wskazanej w § 12
wzoru umowy są rażąco wygórowane. Kary w takiej wysokości znacznie przewyższą szkodę
poniesioną przez Zamawiającego, a ponadto będzie prowadzić do zaburzenia równowagi
stron umowy wzajemnej. Jednocześnie tak wysoki poziom kar umownych zmusi
w
ykonawców do uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla
Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyższeniu ceny oferty.
Odnośnie zarzutu nr 9 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin
składania ofert na 28 stycznia 2019 r. Mając na względzie bezprecedensowy charakter
przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, jest to termin, który nie może być
uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy
Pzp, a w przede wszystkim art. 9a ustawy Pzp. Po pierwsze, art. 43 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje, że termin składania ofert Zamawiający wyznacza z uwzględnieniem czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy
Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas
potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych
terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.
Cytowany przepis należy zdaniem Odwołującego stosować łącznie z przywołanym
wcześniej art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Z analizy obu
przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie
określonym w przepisach ustawy Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić
okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz
rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty,
z
uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy,
okresy świąteczne, itp.). Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter
skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia
wy
maga Zamawiający od wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu
świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność
dokumentacji postępowania. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000
lokalizacj
i, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury.
Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutów 1-3, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin
stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach, a Zamawiający nie wskazał
dokładnych pomieszczeń, do których mają zostać doprowadzone usługi ani nie wskazał osób
kontaktowych w lokalizacjach, co uniemożliwia sprawdzanie warunków technicznych
świadczenia usług. A należy podkreślić, że wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp
do przygo
towania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod
względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić
o
prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.
Termin złożenia oferty, wyznaczony na dzień 28 stycznia 2019 r., liczony od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, to faktycznie 38 dni (uwzględniając dzień świąt Bożego
Narodzenia 26 grudnia 2018 r. -
publikacja ogłoszenia o zamówieniu, dzień świąteczny
1
stycznia 2019 r. oraz z niepełny dzień 28 stycznia 2019 r., w którym do godz. 14.00 należy
złożyć oferty). Co więcej, okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania
wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy,
w
tym okres świąt Bożego Narodzenia. Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki
pozostaje wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 21 dni. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iż wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu
potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu
wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp. Ostateczne
i
rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych
wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIWZ nie później niż na
6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może udzielić
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ w dniu 22 stycznia 2019 r. Powyższe okresy to
zdecydowanie za mało czasu dla analizy przekazanej wykonawcy dokumentacji,
przeprowadzenie uzgodnień z podwykonawcami, wyszukania i wyboru osób z odpowiednimi
kwalifikacjami do uczestnictwa w realizacji zamówienia (zgodnie z żądaniem
Zamawiającego), a w konsekwencji za mało czasu na rzetelne przygotowanie i
skalkulowanie zgodnej z SIWZ i konkurencyjnej oferty, zgodnie z wewnętrznymi procedurami
obowiązującymi w organizacji.
Przedstawione wyżej wyliczenia i stan faktyczny, w ocenie Odwołującego, wskazują
jednoznacznie, że Zamawiający jednocześnie wyznaczył termin złożenia oferty z
naruszeniem przepisów ustawy wymagających od Zamawiającego ustalenia tego terminu
adekwatnie do zakresu zamówienia, jego złożoności i faktycznego czasu potrzebnego na
złożenie poprawnej oferty, tj. art. 9a ustawy Pzp. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis
art. 9a ustawy ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia
przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na
sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od
rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości
daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas
przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert
zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert. Ponadto
Odwołujący wskazał, na wyrok KIO z dnia 27 września 2013 r. sygn. KIO 2188/13, aktualny
w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w pierwszej
kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania (w tym
przypadku przy zamówieniach nadprogowych), uwzględniać w szczególności opis
przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny
do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym
realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust. 1)
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają
w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert,
z zastr
zeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy
2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia
wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego, jak i polskiego prawa zamówień
publicznych jest
ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia,
a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych.
Odwołujący podkreślił również, że przepisy art. 43 ust. 2a i art. 9a ustawy Pzp należy
odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym
zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale
przeciwnie -
musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia
publicznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na
składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania
i
złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
niegwarantujący wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert.
Uzasadniając zarzut nr 10, Odwołujący przywołał treść Rozdziału 1 pkt 1.10 OPZ oraz
§ 3 ust. 11 Umowy. Wskazał, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas po zawarciu umowy
prawo decyzji o
dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia punt-punkt
pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych dla łącza podstawowego kablowego
oraz dla kategorii T4-T6 -
łączy tymczasowych w kategorii niższej. Wykonawca
przygotowując ofertę nie wie, czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie
wspomnianym powyżej oraz łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Kwestia ta jest o tyle
istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych, bądź długotrwałych
inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy
radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych.
Z kolei łącza tymczasowe o niższej kategorii dla kategorii T4-T6 mogą być alternatywą
w
przypadku przedłużających się inwestycji. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii lub
uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach jest niezbędna do rzetelnego
oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie przygotowania oferty.
W zakresie za
rzutu nr 11 Odwołujący wskazał na treść pkt 4.8. Rozdziału 1 OPZ.
Z
przytoczonego postanowienia wynika, że przedmiot zamówienia zostanie dookreślony
przez Zamawiającego już na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu z wybranym
wykonawcą. Oznacza to, że wykonawca przygotowując ofertę nie zna zakresu swojego
świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego
system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż na tym etapie nie jest znany
oferowany Zamawiającemu system.
Uzasadniając zarzut nr 12, Odwołujący powołał się na § 3 ust. 13 Umowy i zwrócił
uwagę, iż zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, przy czym Zamawiający może wymagać osobistego
wyk
onania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi, oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy.
W treści SIWZ (dokument podstawowy bez załączników, rozdziały l - XVIII SIWZ)
Zamawiający nie opisał żadnych wymagań związanych z powierzeniem do realizacji
podwykonawcom części zamówienia. W § 3 ust. 13 Umowy Zamawiający określił, że
w
ykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod
warunkiem uzyskania uprzedn
iej pisemnej zgody Zamawiającego. Oznacza to, że
dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter warunkowy, a Zamawiający doprecyzuje
swoje wymagania w tym zakresie już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji,
w której wykonawca nie ma wiedzy o
tym, czy może powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom na etapie
wykonywania umowy, co utrudnia skalkulowanie oferty.
Regulacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia zasad przewidzianych w art. 356 k.c.,
zgod
nie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia tylko wtedy, gdy
to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia. Jeżeli więc
Zamawiający nie korzysta z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 ustawy Pzp
mo
żliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę i
jednocześnie przepisy prawa powszechnie obowiązujące lub właściwość świadczenia nie
wskazują na obowiązek osobistego spełnienia świadczenia, wykonawca może powierzyć
wykonanie
części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy) bez konieczności
uzyskiwania zgody Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nr 13, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 3 Rozdziału 6 OPZ oraz
§ 3 ust. 1 i 2 Umowy. Wskazał, iż postanowienie Rozdziału 6 pkt 3 OPZ oznacza, że
w
ykonawca może ponosić bonifikaty już w sytuacji wcześniejszego uruchomienia usług,
jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a tym samym formalnym oddaniem do
użytku, zanim rozpocznie faktyczne świadczenie usług. Punkt ten jest sprzeczny z
pozostałymi postanowieniami umowy. Skoro bowiem wykonawca może być obciążany przez
Zamawiającego bonifikatami już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do
pobierania wynagrodzenia za świadczenie usługi już od dnia uruchomienia tego łącza – a nie
dopiero od odbioru całej sieci WAN, obejmującej prawie 5 tys. lokalizacji. Obecne zapisy
w
sposób rażący promują obecnego wykonawcę usług. Jak wspomniano, przedmiotem
zamówienia jest uruchomienie sieci WAN dla prawie 5 tys. lokalizacji, z szacowanym
terminem wdrożenia 6-9 miesięcy (termin ten nie jest jednoznacznie określony, co jest
przedmiotem wcześniejszego zarzutu). Aby zdążyć z uruchomieniem takiej ilości usługi w
terminie, uruchamianie części lokalizacji musi się rozpocząć ze znacznym wyprzedzeniem
przed datą 1 grudnia 2019 r. (faktycznego uruchomienia usług). Może to doprowadzić do
sytuacji, że Zamawiający przez np. pół roku będzie korzystał z części sieci WAN za darmo i
jednocześnie będzie uprawniony do naliczania bonifikat za usługi, które formalnie nie zostały
jeszcze oddane do użytku. Jest to nieuprawnione żądanie Zamawiającego.
Uzasadniając zarzut nr 14, Odwołujący powołał się na pkt 9 Rozdziału 6 OPZ i
wskazał, że sposób naliczania bonifikat przewidziany w tym punkcie za jakość pracy
systemu monitorowania jest niewspółmierny do jego konsekwencji. Przy zakładanej
częstotliwości monitorowania (5 minut) 10 brakujących próbek może wystąpić w ciągu 50
minut w dowolnym momencie eksploatacji. Przy propozycji obecnych zapisów w ciągu
miesiąca Wykonawca może zostać obciążony bonifikatą w wysokości 100% już za 13 godz.
52 minuty braku danych, a wysokość bonifikaty za dane łącze sięgnie 100% wysokości jego
opłaty. Oznacza to, że tak przewidziana bonifikata pozostaje bez żadnego związku z
wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia charakteru usługi, której dotyczy, tym samym
traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. Należy
bowiem zaznaczyć, że brak danych jakościowych nie stanowi dowodu, że dane jakościowe
nie spełniały gwarancji, a łącze w tym czasie był dostępne i były wykorzystywane przez
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę iż zaproponowany mechanizm
naliczania bonifikat jest bardziej restrykcyjny od algorytmu przewidzianego za
n
iedotrzymanie zagwarantowanych wartości.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie
faktycznym sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym zarzuty dotyczące
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający
pod
niósł, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
w
przedmiotowej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez Zamawiającego
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, w zarzucanym zakresie,
w
szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik
p
ostępowania.
Zamawiający wskazał, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest, aby
przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych celów biznesowych. Odwołujący
niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia oczekuje od Zamawiającego takiego
sformułowania postanowień umownych, które zapewni mu komfort realizacji zamówienia
i
zminimalizuje ryzyka towarzyszące wykonaniu ww. kontraktu. Zmodyfikowanie warunków
kontraktowych w sposób, którego oczekuje Odwołujący nie tylko nie pozwoli zaś osiągnąć
Zamawiającemu celów zamówienia, ale (w sytuacji uwzględnienia żądań Odwołującego m.in.
dotyczących zasad skorzystania z Zamawiającego z prawa opcji lub zmodyfikowania
warunków odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy w zakresie kar umownych)
umożliwi wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego zobowiązań wynikających z umowy.
Odpowiednio do powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania
zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i
powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających
jego wymagań (do takiego zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie
w niniejszej sprawie
Odwołujący). Zamawiający podniósł, iż do analogicznych wniosków
Krajowa Izba Odwoławcza doszła w szeregu orzeczeń, w szczególności zwrócił uwagę, iż
Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez
Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14, KIO 2000/14, oraz KIO 2002/14,
dotyczących postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o tożsamym przedmiocie,
dotyczącego także świadczenia usług operatora sieci rozległej WAN. Przy formułowaniu
postanowień SIWZ, w zaskarżonym zakresie, Zamawiający, poza doświadczeniami z
realizacji poprzedni
ego kontraktu i informacjami pochodzącymi z rozpoznania rynku,
uwzględnił również stanowisko Izby wyrażone w wydanym w powyższym sprawach wyroku z
dnia 20 października 2014 r. (w tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment ww.
orzeczenia Izby). Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 23 maja 2017 r., sygn.
akt: KIO 935/17 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08 uznał,
iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego.
Zamaw
iający podniósł ponadto, iż uwzględnił w części zasadność niektórych zarzutów
Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie
SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. (dowód: załączone pismo
Zamaw
iającego z dnia 17 stycznia 2019 r.). W rezultacie ww. kwestie przestały być sporne
między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego, w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej modyfikacji SIWZ, a zatem
na
wet gdyby hipotetycznie uznać, choć Zamawiający stoi na odmiennym stanowisku, że
wystąpiło naruszenie ww. zakresie, to naruszenia te nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek
wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący domaga się
modyfikacji SIWZ, w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu osiągnięcie celów
przedmiotowego zamówienia, a eliminujący ryzyka kontaktowe po stronie wykonawcy.
Odwołujący chcąc udogodnić sobie warunki wykonania zamówienia:
a)
bezpodstawnie żąda uzależnienia możliwości skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji na podstawie
§ 7 Umowy (dot. zwiększenia przepustowości bazowej łącza),
od posiadania przez Wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w tej
Lokalizacji,
b)
w sposób nieuzasadniony oczekuje uzyskania kosztem Zamawiającego korzystnej
struktury przepływów pieniężnych w projekcie tj. znacznego przyspieszenia płatności,
c)
bezzasadnie kwestionuje długość terminu na zwiększenie przepustowości bazowej łącza
w danej Lokalizacji w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na
podstawie
§ 7 Umowy.
Zamawiający podniósł, iż żądanie zmiany SIWZ w ten sposób, iż warunkiem
zwiększenia przepustowości bazowej łącza w razie skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji na podstawie
§ 7 Umowy („Opcja”) będzie posiadanie, w chwili wykonywania
Opcji, przez wy
konawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w danej Lokalizacji bez
dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji, nie tylko
nie może być zaakceptowane przez Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, ale
pozbaw
ione jest też podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający przytoczył brzmienie
postanowień § 7 ust. 1-2 Umowy określające zasady skorzystania przez Zamawiającego
z Opcji
i wskazał, że w tych postanowieniach Zamawiający szczegółowo określił wybrane
kategori
e łącza (kategorie T0-T4), co do których w ramach Opcji może oczekiwać
zwiększenia przepustowości oraz wskazał, jaka ma być dokładnie przy każdej kategorii łącza
docelowa przepustowość bazowa (Mbit/s). Zapewniając zwiększoną przepustowość łącza,
na wymieni
onych przez Zamawiającego w treści ww. postanowień poziomach,
przyporządkowanych dla każdej kategorii łącza, wykonawca otrzymać ma, zgodnie z wyżej
zacytowanym § 7 ust. 2 lit. a)-e) Umowy, odrębne wynagrodzenie zarówno w postaci opłaty
instalacyjnej, jak i
wynagrodzenia za świadczone usługi, które wykonawca na etapie
p
ostępowania może odpowiednio skalkulować.
Następnie Zamawiający przytoczył pierwotne brzmienie § 7 ust. 4 Umowy oraz
brzmienie tego przepisu uwzględniające dokonaną przez niego zmianę SIWZ. Wskazał, iż
dokładna liczba łączy, które mogą być objęte Opcją, wraz ze wskazaniem ich kategorii (T0,
T1, T2, T3 i
T4), a także dokładnym adresem Lokalizacji ich wdrożenia, została określona
przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ - Wykaz Lokalizacji oraz odpowiednio
podsumowana pod zakładką „Kategorie” tego załącznika, gdzie zawarto zestawienie z sumą
łączy każdej kategorii, w tym kategorii T0-T4. Wykonawca dysponując powyższymi
informacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 Umowy, Wykazu Lokalizacji objętego Załącznikiem nr
8 do SIWZ, a przede wszystkim biorąc pod uwagę termin przewidziany na realizację Opcji,
ma możliwość doboru i zainstalowania odpowiedniej infrastruktury sieciowej oraz takiego
zorganizowania sposobu świadczenia usług, który pozwoli osiągnąć większą przepustowość
łączy w powyższych Lokalizacjach w razie skorzystania przez Zamawiającego z Opcji.
Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie narzuca Odwołującemu w tym zakresie
określonego sposobu wykonania zamówienia, dopuszczając szereg technologii i rozwiązań
technicznych pozwalających świadczyć usług w każdej z Lokalizacji. To wykonawca więc
decyduje,
w jaki sposób i w jakiej technologii zapewni łącza w poszczególnych z Lokalizacji,
tak aby być przygotowanym do odpowiedniego dostosowania ich przepustowości.
W
większości przypadków zastosowana przez wykonawcę technologia wiązać się będzie
jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, bądź uzupełnieniem
ich o niezbędne komponenty. Zamawiający wskazuje, iż jeśli wykonawca w niektórych
sytuacjach zdecyduje się przebudować łącze, zależne będzie to wyłącznie od wybranej
przez wykonawcę technologii.
Odpowiednio do powyższego, uwzględnienie przez Zamawiającego żądania
Odwołującego sprowadzającego się w istocie do uzależnienia zakresu zamówienia od
indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym zastosowanej przez wykonawcę technologii
i
rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców. Zamawiający nie może warunkować skorzystania z Opcji od
indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym organizacji sposobu wykonania zamówienia przez
wykonawcę i wybranej przez niego technologii. Biorąc pod uwagę długi okres wykonania
zamówienia (4 lata), mogący mieć miejsce w tym czasie postęp technologiczny, wpływający
na działalność prowadzoną przez Zamawiającego, możliwość skorzystania z Opcji, w
zakresie regulowanym postanowieniami § 7 ust. 1-2 Umowy, bez jakiegokolwiek
uzależniania wykonania Opcji od posiadania przez danego wykonawcę możliwości
technicznych b
ez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej
Lokalizacji, jest dla Zamawiającego niezbędna.
Zamawiający wskazał także, iż stanowisko Odwołującego jest dla niego o tyle
zaskakujące, że Orange świadczył na rzecz Zamawiającego usługi WAN w latach 2005-2016
(w latach 2000-
2005 czynił to zaś poprzednik prawny Orange), wskutek czego obecnie
funkcjonująca sieć oparta jest, w zdecydowanej większości Lokalizacji, o infrastrukturę
Odwołującego.
Co
więcej,
Orange
zapewnia
infrastrukturę
telekomunikacyjną
w
przedmiotowych Lokalizacjach w ramach aktualnie wykonywanej umowy na usługi WAN
na zasadach dostępu hurtowego. Wreszcie, znajomość Odwołującego Lokalizacji (a zatem
i
infrastruktury), potwierdza także fakt, iż na podstawie umowy zawartej w dniu 7 sierpnia
2015 r. Orange świadczy na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne w technologii
VolP.
Odwołujący posiada zatem wiedzę, iż o wystarczających warunkach technicznych
świadczenia usług w tych Lokalizacjach, co potwierdza, że zarzut nr 1 zawarty w odwołaniu
został sformułowany, w oderwaniu od okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, wyłącznie
celem uzyskania dogodnych warunków realizacji zamówienia.
Zamawiający podniósł ponadto, że w ramach dokumentacji poprzedniego
postępowania o udzielenie zamówienia mającego tożsamy zakres przedmiotowy i czasowy
tj. świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN w latach 2015-2019, postanowienia § 7
ust. 1-
2 ówczesnego wzoru umowy zostały sformułowane analogicznie jak postanowienia § 7
ust. 1-2 Umowy.
Odwołujący, celem zapewnienia sobie komfortu realizacji kontraktu, na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia podniósł także i wtedy podobne zarzuty co do
przedmiotowych postanowień, które nie zostały uwzględnione przez Izbę, co znalazło wyraz
w wyroku KIO z dnia 20 października 2014 r. - część uzasadnienia powyższego wyroku
została przez Zamawiającego zacytowana powyżej w punkcie 1.1 odpowiedzi na odwołanie.
Po wtóre, możliwość wywiązania się przez wykonawcę z przedmiotowych zobowiązań
została także potwierdzona w toku zawartej w wyniku powyższego postępowania umowy.
Wykonawca (konsorcjum T-
Mobile Polska S.A. oraz Netia) nie napotkał na trudności
związane z przebudową infrastruktury we wskazanym w odwołaniu zakresie (str. 10-13),
w
szczególności nie miał miejsca długotrwały i kosztowny proces uzgodnień formalno-
prawnych i przygotowania inwestycji opisany przez Odwołującego, który uniemożliwiałby
wykonawcy wywiązanie się z tożsamych terminów zastrzeżonych w tamtejszej umowie.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, ilustruje, iż formułowane w odwołaniu twierdzenia
są w nieadekwatne, tym bardziej, iż stanowią one powtórzenie stanowiska Odwołującego
wyrażonego w innych sprawach, o zupełnie innym stanie faktycznym. Powoływanie się przez
Odwołującego na warunki realizacji zamówienia w innych przetargach na świadczenie usług
sieci WAN jest zatem całkowicie niezasadne i pozbawione jakiegokolwiek związku
z prowadzonym p
ostępowaniem, tym bardziej, iż każdy zamawiający jest uprawniony do
i
ndywidualnego określenia swoich potrzeb, gdyż wynikają one z odmiennych okoliczności
faktycznych.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 1 jest pozbawiony racji także i w
zakresie, w jakim dotyczy terminu zwiększenia przez wykonawcę przepustowości bazowej
łącza, w ramach Opcji. Zamawiający podał, iż przewidziany w § 7 ust. 4 Umowy termin na
realizację przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Opcji jest w zupełności
wystarczający, dalsze zaś przedłużanie powyższego terminu służyłoby wyłącznie komfortowi
wykonawcy. Termin powyższy pierwotnie wynosił 30 dni, a po dokonanej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ, aż 60 dni, w przypadku zaś utrudnionych warunków
technicznych dla danej Lokalizacji, może być dodatkowo przedłużony nawet do 90 dni.
Zamawiający, nie może sobie pozwolić na przedłużenie powyższego terminu w większym
zakresie, bowiem w sytuacji powstania po stronie Zamawiającego konieczności zwiększenia
przepustowości w toku wykonania umowy w związku z prowadzoną przez Zamawiającego
działalnością, dłuższy termin zaprzepaści realizację celów biznesowych.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest odwoływanie się przez Odwołującego w treści
przedmiotowego zarzutu do terminu wynikającego z Rozdziału 3 pkt 2 i 3 OPZ. Zamawiający
pod
niósł, iż Rozdział 3 OPZ nie zawiera pkt 2 i 3 podanych przez wykonawcę w treści
zarzutu na str. 2 odwołania. Nadto, Umowa w sposób wyraźny, w § 7 ust. 4, określa w jakich
terminach wykonawca ma wywiązać się z obowiązków wynikających z Opcji. Odwoływanie
się przez Odwołującego w oparciu o § 7 ust. 6 Umowy do OPZ, podczas gdy termin realizacji
Opcji określa § 7 ust. 4 Umowy, wynika z błędnego odczytania przez niego treści SIWZ,
wbrew jej bezpośredniemu brzmieniu.
Zamawiający wskazał, iż w większości przypadków zwiększenie przepustowości łączy
wiązać się będzie jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, a
nie przebudową łącza. Abstrahując jednak od czynności, jakie powinny być wykonane celem
zwiększenia przepustowości łącza oraz tego czy wykonawca odpowiednio przygotuje się do
tego na wstępie kontraktu, bądź zdecyduje się te prace wykonać później, zarzutom
podniesionym przez Odwołującego przeczą doświadczenia Zamawiającego dotyczącego
poprzednich umów na usługi WAN. Orange przy realizacji prac wdrożeniowych dotyczących
l
okalizacji Zamawiającego od listopada 2012 r. do sierpnia 2013 r. wykonał prace
wdrożeniowe dla łącznie 4700 lokalizacji, uzyskując tym samym średnią 25 lokalizacji
dziennie. Średnia lokalizacji, w zakresie których zrealizowano prace wdrożeniowe była
podobna przy wykonaniu aktualnie realizowanej przez konsorcjum T-Mobile Polska S.A. i
Netia umowy na usługi WAN. Zamawiający wskazał, iż, jak wynika z Załącznika nr 8 do
SIWZ -
Wykaz Lokalizacji, zwiększenie przepustowości łącza, w ramach Opcji przewidzianej
§ 7 Umowy, dotyczyć może tylko 531 spośród 4744 wszystkich Lokalizacji objętych wykazem
stanowiącym Załącznik 8 SIWZ (zgodnie z zestawieniem przedstawionym w odpowiedzi na
odwołanie).
W świetle powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są tym
bardziej niesłuszne. Skoro wykonawca jest w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe dla
średnio ok. 25-30 lokalizacji dziennie, a nawet dla około 60 Lokalizacji dziennie w niektórych
momentach okresu wdrożeniowego, to nawet czysto hipotetycznie przyjmując, iż
Zamawiający w ramach Opcji domagałby się jednorazowo zwiększenia przepustowości dla
wszystkich 531 Lokalizacji w terminie 30 dni, wykonawca mógłby powyższemu sprostać.
Przedłużenie powyższego terminu do 60 dni, wskutek dokonanej przez Zamawiającego
zmia
ny SIWZ, w jeszcze większym stopniu czyni argumentację Odwołującego pozbawioną
racji.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Formularzu Cenowym, że: „Wysokość
opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
mi
esięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji.” Twierdzenia
Odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę ze
zwiększoną prędkością w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia
i
świadczenia są nieuzasadnione i w żaden sposób niewykazane. Zamawiający podkreśla, iż
określenie Opłaty Instalacyjnej leży w gestii wykonawcy, zaś niedopuszczalne jest jedynie
określenie wygórowanej wysokości tej opłaty tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność
miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług. Wykonawca ma zatem pełną
swobodę w skalkulowaniu wysokości oferowanego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi.
Zamawiający w tym miejscu wyjaśnił, iż intencją powyższego ograniczenia jest
zabezpiec
zenie Zamawiającego przed negatywnym zjawiskiem sztucznego podwyższania
przez wykonawców Opłaty Instalacyjnej kosztem Wynagrodzenia za Usługi, celem uzyskania
kosztem Zamawiającego korzystnej struktury przepływów pieniężnych przez realizacji
umowy sprowadz
ającej się do przyspieszenia płatności. Brak powyższego postanowienia w
praktyce prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca jeszcze przed rozpoczęciem
świadczenia Usług wynagradzany byłby za ich realizację w ramach wygórowanej Opłaty
Instalacyjnej jednocz
eśnie znacznie zmniejszając swoją odpowiedzialność kontraktową za
nieprawidłowe świadczenie usług w ramach bonifikat naliczanych od wartości opłaty
miesięcznej za świadczone usługi. W ocenie Zamawiającego wnioski Odwołującego
zmierzające do zniesienia maksymalnego limitu Opłaty Instalacyjnej należy uznać za
bezzasadne i sprzeczne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego wyrażającymi się w
tym, aby nie faworyzować wykonawców oferujących niekorzystną dla Zamawiającego
strukturę płatności.
Z tych samych, co
przytoczone powyżej względów, w ocenie Zamawiającego, zarzut nr
1 bezzasadny jest także w zakresie w jakim dotyczy warunków realizacji przez wykonawcę
obowiązku zmiany kategorii łącza na podstawie § 8 ust. 3 i 4 Umowy. Postanowienie to
dotyczy uprawnienia
Zamawiającego do żądania zmiany kategorii łącza na wyższą lub
niższą, z którego Zamawiający może skorzystać do chwili rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych
dla danej Lokalizacji
, uprawnienie to nie ma więc zastosowania w toku świadczenia Usług
mającego mieć miejsce od 1 grudnia 2019 r. Z kolei § 8 ust. 4 Umowy reguluje prawo do
domagania się przez Zamawiającego zmiany kategorii łącza w trakcie świadczenia Usług a
więc już po zakończeniu wykonania Prac Wdrożeniowych. Terminy na zmianę kategorii
łącza, zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy, określone zostały w Rozdziale 3 punkcie 3.1
podpunktach 2 i 3 OPZ i
wynoszą odpowiednio: dla łączy kategorii T0-T3 - w zakresie
pierwszego łącza, 2 miesiące, w zakresie drugiego łącza 3 miesiące, dla łączy kategorii T4-
T6 -
w zakresie łączy docelowych 3 miesiące. Odwołujący, analogicznie, jak w ramach
kwestionowania warunków wykonania Opcji, domaga się, aby: a) Zamawiający realizację
powyższych uprawnień uzależnił od indywidualnych możliwości technicznych wykonania
prac bez dodatkowych inwestycji w
istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji
posiadanych przez wykonawcę, b) usunął zastrzeżenie w Formularzu Cenowym
stanowiącym Załącznik nr 2 SIWZ, wedle którego wysokość Opłaty Instalacyjnej nie może
przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za
Usługi dla danej Lokalizacji, a także c) istotnie wydłużył termin na zmianę kategorii łączy, w
sposób uniemożliwiający Zamawiającemu realizację jego uzasadnionych potrzeb.
Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację, podniesioną w punkcie 1.2
odpowiedzi na odwołanie, w szczególności dotyczącą braku możliwości uzależniania
sposobu wykonania zamówienia od stosowanej przez wykonawcę technologii i rozwiązań
technicznych, bezpodstawności wynagradzania wykonawcy za realizację Prac
Wdrożeniowych przed rozpoczęciem świadczenia Usług w ramach wygórowanej Opłaty
Instalacyjnej, a także nieuzasadnionych oczekiwań Odwołującego dotyczących wydłużenia
terminu, których nie potwierdzają doświadczenia wynikające z realizowanych wcześniej
umów na świadczenie usług WAN. Dodatkowo Zamawiający wskazał na brzmienie, jakie
wskutek zmiany SIWZ
otrzymało postanowienie § 8 ust. 3 Umowy. W związku ze zmianą
SIWZ polegającą na tym, iż Zamawiający ograniczył zakres Lokalizacji, w których
Zamawiający może oczekiwać zmiany kategorii łączy do 20% Lokalizacji rocznie, zarzuty
Odwołującego są więc w jeszcze większym stopniu bezprzedmiotowe. Zamawiający
wskaz
ał, iż przy odpowiedniej organizacji sposobu wykonania zamówienia przez
wykonawcę, zapewnienie w określonych w Rozdziale 3 punkcie 3.1 podpunktach 2 i 3 OPZ
terminach łącza pozwalającego uzyskać wyższą przepustowość jest jak najbardziej możliwe.
Nie będzie natomiast stanowić dla wykonawcy problemu zmiana kategorii łącza na niższą. W
praktyc
e więc dodatkowe prace ze strony wykonawcy mogą mieć miejsce tylko przy
zapewnianiu łączy wyższej kategorii. Biorąc pod uwagę wspomnianą wcześniej liczbę
Lokalizacji, w ramach których wykonawcy byli w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe w
toku realizacj
i poprzednich umów (średnio 25 lokalizacji dziennie), wywiązanie się z
zobowiązań określonych przez Zamawiającego w § 8 ust. 3-4 Umowy nie będzie wiązać się
dla wykonawcy z utrudnieniami.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podniósł, iż możliwość
wykonania prawa zastrzeżonego § 8 ust. 2 Umowy w zastrzeżonych w Rozdziale 3 OPZ
terminach jest kluczowa z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Podtrzymał jednocześnie w tym zakresie argumentację powołaną w punktach 1.2. i 1.3
odpowi
edzi na odwołania. Ponadto wskazał, na brzmienie jakie otrzymał § 8 ust. 2 Umowy
wskutek dokonanej przez Zamawiającego zmiany SIWZ. Podniósł, iż ograniczenie zakresu
nowych Lokalizacji, w
których Zamawiający może oczekiwać zamówienia świadczenia Usług
do 1
0% Lokalizacji rocznie, czyni zarzuty Odwołującego w przedmiotowym zakresie
bezprzedmiotowymi.
W zakresie zarzutu nr 3, Zamawiający przywołał brzmienie § 3 ust. 15 Umowy i
podniósł, iż termin na realizację obowiązków wynikających z tego postanowienia jest w
zupełności wystarczający, biorąc pod uwagę zakres czynności jakich dokonać ma
wykonawca. W OPZ w
Tabeli nr 1 Zamawiający określił wymagania odnośnie
poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego, prędkość łącza
zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji), oraz dopuścił, aby
wymagania te zostały dostosowane do warunków technicznych w danej Lokalizacji.
Postanowienie S 3 ust. 15 Projektu Umowy nie obliguje wykonawcy do dokonywania
dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych,
z jego brzmienia wynika bowiem, że zwiększona przepustowość ma być zastosowania „w
razie zwiększenia się dostępnych przepustowości łączy.” Pod względem technicznym, jak
wskaz
ał Zamawiający, nie ma zatem potrzeby wymiany urządzeń, czy infrastruktury
teleinformatycznej operatora. Jedyna zmiana, która może być konieczna, to aktualizacja
konfiguracji urządzeń sieciowych w zakresie aktualnej przepustowości łącza, o ile została
ona przewidziana przez wykonawcę.
Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu dotyczący
rozbieżności w zakresie liczby kategorii łączy w poszczególnych Lokalizacjach podanej
w
Załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz Cenowy oraz w Załączniku nr 8 do SIWZ - Wykaz
Lokalizacji j
est bezpodstawny i wynika z braku zrozumienia przez Odwołującego intencji
postanowień Formularza Cenowego. Zarzut swój Odwołujący opiera na tym, iż w Formularzu
Cenowym przewidzianych jest 50 łączy w kategorii T7, których nie zostały wskazane
w Wykazie
Lokalizacji. Zamawiający wskazuje jednak, iż podana w Formularzu Cenowym
liczba łączy stanowi wyłącznie założenie wartość szacunkową przyjętą na potrzeby kalkulacji
ceny ofertowej.
Za nieuzasadniony Zamawiający uznał także zarzut nr 5, wskazując, iż opis przedmiotu
zamówienia został przez Zamawiającego sporządzony zgodnie z art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp,
w sposób jednoznaczny i szczegółowy, analogicznie jak w poprzednich prowadzonych przez
Zamawiających postępowaniach na świadczenie usług WAN. W konsekwencji, każdy
wykonawca ma możliwość skalkulowania w oparciu o przekazane przez Zamawiającego
informacje ceny ofertowej.
Zamawiający podkreślił, iż w szczególności, dla każdej z 4744
Lokalizacji
Zamawiający wskazał dokładny adres pocztowy (w Załączniku nr 8 do SIWZ -
Wykaz Lokalizacji), co pozwala wykonawcy ustalić miejsce realizacji Prac Wdrożeniowych
i
świadczenia Usług, jak również wskazał dokładną kategorię łącza (T0-T6) w Załączniku nr 8
do SIWZ -
Wykaz Lokalizacji, wreszcie w OPZ w Tabeli nr 1 Zamawiający określił
wymagania odnośnie poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego,
prędkość łącza zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji).
Przekazanie szczegółowych informacji, o których udostępnienie wnosi Odwołujący, i
udziel
enie gwarancji dostępu do obiektów i pomieszczeń jest - w ocenie Zamawiającego -
zbyteczne dla właściwego przygotowania oferty. W praktyce uwzględnienie żądań
Odwołującego może doprowadzić jedynie do niepotrzebnego przedłużenia przedmiotowego
postępowania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał w tym miejscu, iż wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, uszczegółowił Wykaz Lokalizacji stanowiący
Załącznik nr 8 do SIWZ, o dodatkowy opis obiektów w Lokalizacjach, w ramach zmiany
SIWZ dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r.
Zupełnie pozbawiony racji, zdaniem Zamawiającego, w kontekście jego uzasadnionych
potrzeb, jest zarzut nr 6 podniesiony przez Odwołującego, dotyczący sposobu określenia
przez Zamawiający terminu początkowego na rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych w § 10 ust.
1 Umowy. Zamawiający wyjaśnił, iż nieprzekraczalną datą w jakiej Zamawiający zmuszony
jest zapewnić świadczenie usług operatora WAN jest 1 grudnia 2019 r., po tej zaś dacie brak
usług praktycznie uniemożliwi Zamawiającemu dalsze prowadzenie działalności. Biorąc pod
uwagę powyższe, Zamawiający nie może zaakceptować proponowanego przez
Odwołującego brzmienia § 10 ust. 1 Umowy, zgodnie z którym przeprowadzenie Prac
Wdrożeniowych miałoby nastąpić w terminie 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy.
Zamawiający, odwołuje się w tym miejscu również do wcześniejszej argumentacji
odpowiedzi na odwołanie dotyczącej średniej dziennej liczby Lokalizacji (ok. 25 dziennie), w
zakresie których wykonawcy, w tym Odwołujący, byli w stanie przeprowadzić prace
wdrożeniowe, a także posiadania przez Odwołującego wiedzy o Lokalizacjach.
Z tych samych, co przytoczone wcześniej względów, Zamawiający wskazał na
bezzasadność podniesionego w odwołaniu Orange zarzut nr 7, dotyczącego warunków
rezygnacji przez Zamawiającego z Usług w danej Lokalizacji na podstawie § 8 ust. 1 i 9
Umowy. Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowych postanowień określił dokładnie
procent Lokalizacji danej kategorii,
w jakich może zrezygnować ze świadczenia Usług, a
także wystarczający okres pozwalający zakończyć świadczenie Usług w danej Lokalizacji.
Biorąc pod uwagę długoterminowość zamówienia objętego postępowaniem, a także
zachodzące w międzyczasie zmiany w zakresie działalności Zamawiającego, zastrzeżeniem
w
§ 8 ust. 1 i 9 Umowy przedmiotowego uprawnienia jest niezbędne z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż analogiczną klauzulę przewidział w
ramach poprzedniej umowy na świadczenie usług WAN. W ramach przygotowania
przedmiotowego p
ostępowania postanowienia Projektu Umowy sformułowane zostały zaś
analogicznie jak poprzednio.
Zdaniem Zamawiającego zarzut nr 8 podniesiony przez Odwołującego, zgodnie z
którym kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego w § 12 Umowy są rażąco
wygórowane, jest nieuzasadniony. Zamawiający wskazał, że w Umowie szczegółowo określił
okoliczności, których zaistnienie będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty kar umownych.
Zastrzeżone kary umowne nie stanowią przeszkody w uzyskaniu zamówienia. To nie
wykonawcy, ale Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo nienależytej
realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach
jego zabezpieczenia. Okoliczność, iż w subiektywnej ocenie Odwołującego przewidziane
wartości kar umownych są wygórowane nie uprawnia Odwołującego do kwestionowania
postanowień SIWZ w tym zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i
akceptowalnych przez Odwołującego wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podtrzymał w tym
zakresie także argumentację powołaną na wstępie pisma w punkcie 1.1. Zamawiający
odwołał się w tym miejscu również do wyroku KIO z dnia 9 listopada 2018 r. (KIO 2199/18,
KIO 2206/18), Wreszcie, o bezprzedmiotowości podniesionego przez Odwołującego zarzutu,
zdaniem Zamawiającego, świadczy również okoliczność, iż Zamawiający po części
uwzględnił wnioski Odwołującego dokonując zmiany § 12 Umowy w ramach zmiany SIWZ w
dniu 17 stycznia 2019 r. Wskutek powyższych zmian, Zamawiający w szczególności obniżył
łączny limit kar umownych ze 100% Wynagrodzenia do 60%, obniżył wysokość niektórych
kar umownych 0 50%, wręczcie niektóre kary zostały całkowicie usunięte z przedmiotowego
kontraktu.
Następnie Zamawiający podał, iż nieuzasadniony jest zarzut nr 9 Odwołującego, wedle
którego Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert oraz nie przewidział
możliwości przeprowadzenia w toku Postępowania wizji lokalnej. Przede wszystkim,
przewidziany przez Zamawiającego termin składania ofert jest dłuższy niż wymagany
Ustawą Pzp bowiem wynosił pierwotnie aż 38 dni, aktualnie zaś, po zmianie SIWZ
dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r., ww. termin został wydłużony o dodatkowe 14 dni.
Zamawiający podniósł, iż termin wynoszący 52 dni jest dla wykonawców w pełni
wystarczający, aby przygotować i złożyć oferty. Twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
naruszył w tym zakresie ustawę Pzp są więc pozbawione podstaw. Zamawiający podał, iż
poza tym, iż termin składania ofert jest zgodny z ustawą Pzp, jest on analogiczny jak w
prowadzonych przez Zamawiającego wcześniej postępowaniach o udzielenie zamówienia na
świadczenie usług WAN przy tożsamych Lokalizacjach świadczenia Usług. W poprzednich
zaś postępowaniach wykonawcy byli w stanie w należyty sposób przygotować i złożyć oferty.
Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego konieczności
przeprowadzenia wizji lokalnej, Zamawiający wskazał, iż jest on bezpodstawny z tego
względu, iż wizja lokalna, o której stanowi art. 9a ust. 2 ustawy Pzp nie jest koniecznym
warunkiem złożenia ofert w postępowaniu biorąc pod uwagę wystarczająco szczegółowy
opis poszczególnych Lokalizacji dokonany przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ
-
Wykaz Lokalizacji. Odwołujący przyjmuje więc niesłuszne założenie, iż oferty mogą zostać
złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. Zamawiający wskazał, iż
doświadczenia Zamawiającego wynikające z prowadzonych poprzednio postępowań o
udzielenie zamówienia w zakresie świadczenia usług WAN, dowodzą, iż przeprowadzenie
wizji lokalnej nie było konieczne do należytego przygotowania przez wykonawców ofert.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że poza brakiem konieczności przeprowadzenia wizji
lokalnej przy przekazanych przez Zamawiającego informacjach (a w konsekwencji jej
zbytecznością), Zamawiający nie może sobie pozwolić na zapewnienie podmiotom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu nieograniczonego wstępu do Lokalizacji,
bowiem powyższe stanowiłoby istotne utrudnienie prowadzonej przez niego działalności.
Zarzut
nr 11 odwołania Zamawiający uznał za niesłuszny. Podał, iż dopuszczalny
zakres korzystania z łączy radioline oraz łączy tymczasowych został określony przez
Zamawiającego w SIWZ w taki sposób, aby spełnić uzasadnione potrzeby Zamawiającego
na etapie realiza
cji przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż
SIWZ została doprecyzowana przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Wyjaśnił, iż
dopuszcza budowę łączy zapasowych kategorii T2—T7 jako radiolinie, zaś dla łączy
podstawowych wymaga łączy kablowych. Zastosowanie innych rozwiązań dla łączy
podstawowych może być stosowane tylko wyjątkowo, po uzyskaniu akceptacji
Zamawiającego. Dla kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza możliwość uruchomienia łączy
tymczasowych o niższych kategoriach na okres nieprzekraczający 3 miesięcy, jak również
zastosowanie radiolinii dla
łączy podstawowych i zapasowych w tym okresie. Dopuszczenie
możliwości łączy tymczasowych dotyczy głównie sytuacji uruchamiana nowych łączy w
trakcie obowiązywania umowy. Sformułowanie postanowień SIWZ w sposób, w jaki oczekuje
tego Odwołujący, nie tylko uniemożliwiłoby realizację przez Zamawiającego celów
biznesowych zamówienia, a służyłoby wyłącznie zapewnieniu wykonawcy komfortu przy
realizacji zamówienia.
Dalej
Zamawiający podniósł, iż w związku z dokonaną w dniu 17 stycznia 2019 r.
zmianą SIWZ, w szczególności uzupełnieniem OPZ o załącznik „Opis wymagań dla Systemu
Monitoringu i Raportowania”, zarzuty Odwołującego dotyczące braku wystarczającego
określenia funkcjonalności monitorowania on-line stały się bezprzedmiotowe.
Zdaniem Zamawiającego, nieuzasadniony jest także zarzut nr 12 podniesiony przez
Odwołującego. Postanowienia § 3 ust. 13 Umowy stanowią standardowe klauzule umowne
powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym, stąd też zupełnie niezrozumiałe jest ich
kwestionowanie przez Odwołującego. Całkowicie nieuprawnione są w szczególności
twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający nie mógł określić dalej idących wymogów
w
zakresie korzystania z podwykonawców. Badanie przez Zamawiającego na etapie
przetargu zamiaru podlecenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom jest
bowiem niezależne od instytucji akceptacji Zamawiającego dla osoby konkretnego
podwykonawcy udzielane na etapie realizacji umowy. Oczywistym jest przy tym, że w celu
zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia oraz ochrony swoich uzasadnionych
interesów (w szczególności ochrony informacji), Zamawiający musi być uprawniony do
weryfikowania podmiotów, jakimi wykonawca zamierza posłużyć się przy realizacji umowy.
Nie przekracza zatem granic zasady swobody umów skonstruowanie uprawnienia
Zamawiaj
ącego do tego, aby w określonych przypadkach nie wyrazić zgody na realizację
części zamówienia przez podwykonawcę, który np. nie daje rękojmi należytego wykonania
swoich zobowiązań lub można mu zarzucić niewłaściwe postępowanie w zakresie ochrony
informacj
i przekazanych przez kontrahentów.
Nieuzasadnione
, w ocenie Zamawiającego, są zarzuty nr 13 i 14 podniesione
w
odwołaniu dotyczące rzekomego obciążania wykonawcy bonifikatami od dnia
uruchomienia Usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a także rzekomej
nadmierności bonifikaty. Zamawiający wskazał, że wykonawcy nie są obciążani bonifikatami
z tytułu świadczenia Usług w toku Prac Wdrożeniowych, bowiem wskazana w Rozdziale 6
pkt 3 OPZ bonifikata dotyczy wyłącznie Opłaty Instalacyjnej nie zaś Wynagrodzenia za
Usługi. Przewidziane SIWZ bonifikaty nie są przeszkodą w uzyskaniu zamówienia. To nie
wykonawcy, ale Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo nienależytej
realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach
jego zabezpieczenia. Okoliczność, iż w subiektywnej ocenie Odwołującego bonifikaty są
wygórowane nie uprawnia Odwołującego do kwestionowania postanowień SIWZ w tym
zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i akceptowalnych przez Odwołującego
wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający podtrzymał w tym zakresie także argumentację
powołaną na wstępie pisma w punkcie 1.1.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 11 stycznia 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w dniu
14 stycznia 2019 r. wykonawca T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Na
posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez ww.
wykonawców przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
i
dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników
postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W
przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce
jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2
036/10). Mając na względzie, iż
Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż
sposób ukształtowania postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i wzoru
umowy
, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty, a
tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba uznała,
iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący oświadczył,
iż cofa zarzuty nr 4 i 14 odwołania, wobec czego nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby.
Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy
czy popiera zgłoszony przez siebie w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów
rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści
odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności
z
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonanych
modyfikacji treści SIWZ, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego w postaci zleceń wywiadu technicznego oraz zestawienia zawierającego
porównanie kar określonych przez Zamawiającego i szacowanej wartości usługi planowanej
do świadczenia, a także przez Zamawiającego w postaci wykresu liczby łączy
uruchamianych dziennie w ramach wdrożenia (dla obecnej umowy z konsorcjum Netia i T-
Mobile oraz dla umowy z Orange) oraz wydruku wyroku
Sądu Najwyższego z 21 listopada
2007 r., sygn. akt I CSK 270/07
. Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestników
postępowania przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 21 i 24 stycznia 2019 roku.
Izba pominęła przy orzekaniu złożony przez Zamawiającego dowód w postaci wydruku
korespondencji elektronicznej, objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, z uwagi na uchybienie
zasadzie jawności postępowania oraz fakt, iż dowód ten został powołany na okoliczność nie
mającą w ocenie Izby wpływu na rozstrzygnięcie, a zatem zmierzał do przedłużenia
postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego dowód ten miał wykazać, że
Odwołujący zna infrastrukturę Zamawiającego i dotyczył liczby łącz udostępnianych przez
Odwołującego wykonawcom obecnie świadczącym usługi, tymczasem indywidualna sytuacja
Odwołującego nie miała wpływu na ocenę stawianych zarzutów, jako że niezgodność
postanowień SWZ z ustawą Pzp powinna mieć charakter obiektywny, niezależny od wiedzy
posiadanej przez konkretne
go wykonawcę, która co najwyżej może być przywilejem dla tego
wykonawcy wynikającym z posiadanego przez niego doświadczenia, a nie warunkiem od
którego uzależniana ma być kwestia zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 248-
574789, zaś treść SIWZ
zamieścił na stronie internetowej w dniu 27 grudnia 2018 r. Ogłoszenie przekazano do
publikacji w dniu 21 grudnia 2018 r.
Zgodnie z punktem III.1 SIWZ
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług sieci
rozległej WAN Poczty Polskiej S.A., tj. świadczenie kompleksowych usług operatora sieci
w
postaci dostarczenia, skonfigurowania, wdrożenia i utrzymania infrastruktury (łącza,
sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN w lokalizacjach
wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ stanowiącym
Załącznik nr 1 do Umowy.
W punkcie III.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza T0-T4. W przypadku skorzystania z prawa
opcji dla Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie
świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie
z
postanowieniami Załącznika nr 1 do Umowy, Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których
Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została określona w Wykazie Lokalizacji
stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ, poprzez wskazanie odpowiedniej kategorii.
Nieskorzystanie przez Zamawiającego z Opcji nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do
kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Zamawiający
zastrzegł sobie przy tym możliwość wykonania Opcji w mniejszym zakresie niż wynikający
m.in. z liczby Lokalizacji określonych w Wykazie Lokalizacji oraz szacunkowych okresów
realizacji Usług objętych Opcją (pkt III.3 SIWZ). Zgodnie z punktem III.4 SIWZ Zamawiający
może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin
realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni
od momentu
złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5. Na uzasadniony wniosek
Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej
Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na
wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do
maksymalnie 90 dni. Dla skut
ecznego skorzystania z Opcji wymagane jest oświadczenie
Zamawiającego, złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi
m.in. które Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie (pkt III.5 SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w OPZ, stanowiącym Załącznik nr
7 do SIWZ, z kolei szczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone
we wzorze umowy
– Załącznik nr 6 do SIWZ.
Zgodnie z punktem IV SIWZ U
mowa zostanie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej
podpisania albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 wzoru umowy,
w
zależności które z powyższych dwóch zdarzeń nastąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe
będą realizowane przez wykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., a
od
1 grudnia 2019 r. Wykonawca będzie świadczył Usługi.
Termin składania ofert określono na 28 stycznia 2019 r. do godz. 14.00 (pkt XI.1
SIWZ).
W punkcie XII.2 SIWZ Zamawiający wyszczególnił, jakie ceny jednostkowe wykonawcy
mają podać w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ). W tabeli „Zbiorcze
zestawienie Wynagrodzenia (zł brutto) zaoferowanego przez Wykonawcę” należało podać:
a)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości
bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 1;
b)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament” – kolumna 3 za łącza
o
przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 2;
c)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x2” – kolumna 4 za łącza
o
przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
d)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x2” – kolumna 5 za łącza
o
przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
e)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x4” – kolumna 6 za łącza
o
przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
f)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x4” – kolumna 7 za łącza
o
przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
g)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x6” – kolumna 8 za łącza
o
przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
h)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x6” – kolumna 9 za łącza
o
przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
i)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x8” – kolumna 10 za łącza
o
przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
j)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x8” – kolumna 11 za łącza
o
przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
Zamawiający wskazał, iż w każdym przypadku Opłata Instalacyjna nie może być
większa niż dwukrotność Miesięcznego Abonamentu dla danej kategorii czy Opcji.
W
tabeli „Nowe lokalizacje/zmiana kategorii łącza w Lokalizacji – opłata instalacyjna za
przepustowość bazową” wykonawcy mieli podać ceny jednostkowe brutto za „Opłatę
Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr
3.
W punkcie XII.3 SIWZ Zamawiający ponownie wskazał, iż w każdym przypadku Opłata
Instalacyjna nie może być większa niż dwukrotność Miesięcznego Abonamentu dla danej
kategorii czy Opcji.
W załączniku nr 6 do SIWZ – wzór umowy zawarto m.in. następujące postanowienia:
§ 2 ust. 3 - Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do
momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy w zależności, które
z
powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane
przez Wykonawcę od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2019,
a od 1 grudnia 2019 Wykonawca będzie świadczył Usługi.
§ 3 ust. 2 - Prace Wdrożeniowe nie zakończą się wcześniej niż w przewidzianym dla nich
terminie o którym mowa w § 2 ust. 3 zdanie drugie Umowy, pomimo ewentualnego
wcześniejszego wykonania uruchomienia Usług przez Wykonawcę we wszystkich
Lokalizacjach z Wykazu Lokalizacji.
§ 3 ust. 3 - W terminie do 60 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako
Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla
poszczególnych Lokalizacji […].
§ 3 ust. 7 - Niezależnie od powyższego, Wykonawca będzie przygotowywał (w oparciu
o
wytyczne Zamawiającego) i doręczał Zamawiającemu comiesięczny harmonogram
realizacji instalacji zawierający daty instalacji oraz uruchomienia łączy, w formie
elektronicznej, (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) na
nośniku CD/DVD lub drogą e-mailową zwany dalej Harmonogram Miesięczny. Harmonogram
Miesięczny będzie doręczany Zamawiającemu nie później niż na dwa tygodnie przed
rozpoczęciem miesiąca, którego ten Harmonogram Miesięczny dotyczy.
§ 3 ust. 11 - Dla łączy kategorii T4–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy
tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla
Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w
terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii
niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego. W przypadku gdy po upływie okresu, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za
pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Wykonawcy nie przysługuje
miesięczne Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji, co nie wyklucza
możliwości dochodzenia od Wykonawcy przez Zamawiającego kary umownej, o której mowa
w § 12 ust. 1.
§ 3 ust. 13 - Przy realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca może korzystać ze świadczeń
podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod warunkiem uzyskania uprzedniej pisemnej,
pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do
uzyskania oświadczenia podwykonawcy i oświadczeń osób dedykowanych przez niego do
współpracy z Zamawiającym - o obowiązku przestrzegania zobowiązań określonych w
Umowie, w
szczególności w zakresie ochrony danych osobowych i tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiającego. Wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność za
działania lub zaniechania podwykonawców oraz osób dedykowanych przez nich do
współpracy z Zamawiającym, związane z wykonywaniem Umowy, jak za własne działania
lub zaniechania.
§ 3 ust. 15 - Dla wszystkich Lokalizacji posiadających łącza asymetryczne, Wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu - cyklicznie co 6 miesięcy od dnia
podpisania Całościowego Protokołu Odbioru - raportu odnośnie dostępnych parametrów
łączy w tych Lokalizacjach (w formie elektronicznej). W razie zwiększenia się dostępnych
przepustowości łączy, Wykonawca zobowiązany jest, w ramach Wynagrodzenia, do zmiany
przepustowości łączy w Lokalizacjach w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie
dłuższym niż 30 dni od daty dostarczenia raportu.
§ 7 Prawo opcji
1.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji zwanego dalej
Opcją dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T0-T4. W przypadku
skorzystania z prawa opcji dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną
infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający
osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1
OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została
określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy, poprzez
wskazanie odpowiedniej kategorii.
2.
Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy)
zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi w sposób
umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii
łączy zgodnie z postanowieniami Rozdział 1 OPZ, po cenach określonych poniżej,
a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę („Opcja”):
a)
Dla kategorii T0:
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 2000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ………. zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 4000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 6000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 8000
Mbi
t/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
b)
dla kategorii T1:
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 800
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
c)
dla kategorii T2
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 200
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
d)
dla kategorii T3
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 40
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 80
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
e)
dla kategorii T4
– trwałe zwiększenie przepustowości łącza podstawowego dla
danej Lokalizacji do 16 Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną
wynoszącą ……… zł brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone
w
tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.
3.
Nieskorzystanie przez Zamawiającego z Opcji nie stanowi dla Wykonawcy podstawy
do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu.
Zamawiający zastrzega sobie przy tym możliwość wykonania Opcji w mniejszym
zakresie, niż wynikający m.in. z liczby Lokalizacji określonych w Wykazie Lokalizacji
oraz szacunkowych okresów realizacji Usług objętych Opcją, przyjętych jako założenie
na potrzeby sporządzenia Formularza Ofertowego.
4.
Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji
Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie
będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa
w ust. 5. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku
utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie
określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez
Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.
5.
Dla skutecznego skorzystania z Opcji wymagane jest oświadczenie Zamawiającego,
złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi m. in. które
Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie.
6.
Strony zgodnie postanawiają, że realizacja przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy
w
zakresie objętym Opcją będzie następować na takich samych warunkach jak
realizacja części podstawowej Przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac
Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług.
§ 8 Uprawnienia Zamawiającego do modyfikacji zakresu Umowy
1.
Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie
równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres
wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne
z
dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie realizacji
Umowy, Zamawiający może zrezygnować z:
a)
nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od
T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji;
b)
nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do
liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.
2.
Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych
Lokalizacji i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T7, przy czym
przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona
w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania
Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego
uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac
Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż
określony w OPZ, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 7.
3.
Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla
danej Loka
lizacji, do zażądania od Wykonawcy instalacji w tej Lokalizacji łącza
odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji.
W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz
Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie
Załącznikiem nr 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy.
4.
Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od
Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T7 - w istniejących Lokalizacjach, w których
świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą.
5.
Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy) -
dla nowej Lokalizacji i dla zmiany kategorii łączy w istniejących Lokalizacjach -
zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi, po cenach
określonych poniżej, a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę:
a) dla kategorii T0
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
b) dla kategorii T1
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
c) dla kategorii T2
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
d) dla kategorii T3
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
e) dla kategorii T4
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
f)
dla kategorii T5
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
g) dla kategorii T6
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
h) dla kategorii T7
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
6.
W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego uprawnienia, o którym mowa
w ust. 3 i 4, nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej
Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana
w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty
Instalacyjnej, o której mowa w ust. 5 lit a-h.
7.
Dla skutecznego skorzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1, 2, 3 i 4
wymagane jest oświadczenie Zamawiającego złożone na piśmie przez osoby
wskazane w par. 16 ust. 2 lit. a) i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający
wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i jakie zmiany mają być przeprowadzone. Każde
oświadczenie złożone przez Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu powyższym
oznacza jednoczesną aktualizację Wykazu Lokalizacji.
8.
Strony zgodnie postanawiają, że realizacja przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy
w związku ze skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień, o których mowa
w ust. 2-
4, będzie następować na takich samych warunkach jak realizacja części
podstawowej Przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz
świadczenia Usług.
9.
Zamawiający ma prawo do czasowego (na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy z rzędu),
zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę Usług w kategorii łączy T4-T7 w danej
Lokalizacji. W trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca nie jest
uprawniony do pobierania Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji.
Jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie Usług dla więcej niż 2% łączy
kategorii T4-
T7. Uprawnienie do czasowego zawieszenia świadczenia Usług może być
wykonywane wielokrotnie w stosunku do jednej Lokalizacji. Do skutecznego
skorzystania
z
uprawnienia do czasowego zawieszenia świadczenia Usług
wystarczające jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia na piśmie i doręczenie
go Wykonawcy, w
którym Zamawiający wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i na jaki
okres ma być zawieszone świadczenie Usług.
§ 9 ust. 1 - Zamawiający zobowiązuje się do dostarczenia Wykonawcy, po zawarciu Umowy,
informacji i danych niezbędnych do jej realizacji, a w szczególności udostępnienia
pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji Urządzeń teletransmisyjnych.
§ 9 ust. 2 - Zamawiający będzie współpracował z Wykonawcą odnośnie pozyskania
odpowiednich zgód na instalację łączy w Lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest
właścicielem obiektu.
§ 10 ust. 2 - Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, płatne będzie jako:
a)
Opłata Instalacyjna,
b)
Wynagrodzenie za Usługi,
każdorazowo w terminie 21 dni kalendarzowych od daty otrzymania prawidłowo
wystawionej faktury […]
§ 10 ust. 3 - Opłata Instalacyjna (stanowiąca w szczególności opłatę za udostępnienie
sprzętu, programów i systemów umożliwiających Zamawiającemu monitorowanie
parametrów świadczonych Usług, przeprowadzanie warsztatów oraz wykonanie konfiguracji
niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN) płatna będzie w dwóch transzach za instalacje
wykonane w
trakcie etapu Prac Wdrożeniowych z uwzględnieniem zmian wynikających z § 7
i 8:
a) p
ierwsza transza, za realizację instalacji łączy w minimum 50% Lokalizacji –
z Wykazu Lokalizacji stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy - płatna po zatwierdzeniu
przez Zamawiającego Częściowych Protokołów Odbioru, zaś jej wysokość wyliczona
będzie jako suma Opłat Instalacyjnych dla tych Lokalizacji;
b)
Druga transza, po zakończeniu instalacji we wszystkich Lokalizacjach, płatna po
podpisaniu Całościowego Protokołu Odbioru, wyliczona jako suma Opłat Instalacyjnych
dla Lokalizacji, które nie były ujęte w pierwszej transzy.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w § 8 ust. 3
i
6, ostateczna wysokość drugiej transzy Opłaty Instalacyjnej zostanie odpowiednio
skorygowana (zmniejszona albo zwiększona), w zależności od zmian kategorii łączy
w
Lokalizacjach, jakie wynikają ze skorzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia.
§ 12 Odpowiedzialność i kary umowne
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieukończenie Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 lub za
świadczenie Usług w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy
tymczasowych) z przekroczeniem 3-
miesięcznego okresu, o którym mowa
w § 3 ust. 11 – w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1,
odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w ukończeniu Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji lub za każdy dzień przekroczenia 3-miesięcznego
okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji.
2.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy
w
zakresie zachowania poufności i ochrony aktywów informacyjnych Zamawiającego,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 000 zł (słownie:
sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
3.
W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone
Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza
zapasowego dla kategorii T0-
T3, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości jednego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za
każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego
dla kategorii T0-T3.
4.
W przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
5.
W przypadku, gdy Wykonawca nie przedstawi
Zamawiającemu dokumentów, o których
mowa w § 3 ust. 3, 6, 7 i 15 lub w § 4 ust. 5 Umowy w wymaganych terminach,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% Wartości
Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia.
6.
W przypadku
, gdy Wykonawca, w celu wykonania Umowy, korzysta z usług
podwykonawców bez zgody Zamawiającego, o której mowa w § 3 ust. 13, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony
przypadek naruszenia.
7.
W przypadku, gdy dla
danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach
przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,002%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
8.
W przypadku, gdy w dwóch następujących po sobie miesiącach dwukrotnie nastąpi
Awaria tego samego łącza w danej Lokalizacji Zamawiający ma prawo naliczyć
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa
w § 10 ust. 1.
9.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w
Rozdziale 1 pkt. 1.1 ppkt. 8.19 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
10.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Sterowania Połączeniami określonej w
Rozdziale1 pkt 1.1 ppkt. 8.20 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
11.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 10 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
12.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt. 1.4
ppkt. 11 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości
0,003% Warto
ści Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą rozpoczętą godzinę
przekroczenia SLA.
13. W przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy wymaganego w ustalonym terminie
raportu offline lub raportu rozliczeniowego, bądź jakość raportu nie będzie odpowiadała
założonym wymaganiom, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdy
rozpoczęty dzień nieotrzymania raportu bądź niespełnienia ustalonych wymagań
określonych w OPZ.
14. W przypadku naruszen
ia przez Wykonawcę terminów realizacji obowiązków
wynikających z Umowy, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 1 000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia, w szczególności za brak lub opóźnienie w realizacji: aktualizacji opisu
technicznego, aktualizacji danych w Systemach, przekazania informacji o warunkach
technicznych, zmian konfiguracji urządzeń CE, przeniesienia łącza, zmiany kategorii
łączy, uruchomienia nowego łącza, dostarczenia raportu, o którym mowa w § 3 ust 15,
zwiększenia przepustowości łączy, o których mowa w § 3 ust 15 dla każdej Lokalizacji.
15.
W przypadku braku realizacji obowiązków wynikających z Umowy przez Wykonawcę –
pomimo dwukrotnego wezwania złożonego na piśmie i doręczonego Wykonawcy przez
Zmawiającego do ich realizacji – Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 0,1% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
16.
W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest
uprawniony do żądania od Wykonawcy odszkodowania przenoszącego wysokość kary
umownej.
17.
Łączna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z Umową nie może przekroczyć
kwoty równej maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1
Umowy.
18.
Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar
umownych jest niezależne od prawa do naliczenia bonifikat pomniejszających
wysokość Wynagrodzenia za Usługi
W załączniku nr 7 do SIWZ (Załącznik nr 1 do Umowy) przedstawiono opis przedmiotu
zamówienia. W Rozdziale 1 pkt 1.1. określono wymagania ogólne świadczenia usług,
wskazując m.in. na:
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym, czterokrotnym, sześciokrotnym lub ośmiokrotnym zwiększeniu pasma
w stosunk
u do parametru początkowego łączy dla kategorii T0, która będzie wynikała
z
uzasadnionej potrzeby zmian parametrów łączy WAN_PP takich jak np. zmiany
organizacyjne w strukturze Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył
danych. Prawo opcji będzie miało zastosowanie do zmiany przepustowości bez zmiany
kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.4),
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym lub czterokrotnym zwiększeniu pasma w stosunku do parametru
początkowego łączy dla kategorii T1–T3, która będzie wynikała z uzasadnionej potrzeby
zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało
zastosowanie do zm
iany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.5),
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym zwiększeniu pasma w stosunku do parametru początkowego łącza
podstawowego dla kategorii T4, która będzie wynikała z uzasadnionej potrzeby zmian
parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało
zastosowanie do zmiany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.6),
możliwość stosowania modyfikacji przedmiotu zamówienia dla łączy kategorii T0–T7
(zmiana kategorii dla łączy w lokalizacji), które będzie wynikało z uzasadnionej potrzeby
zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych lub przeniesienie lokalizacji
(pkt 1.7),
w przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza podstawowego kablowego
dla kategorii T1-
T7, wówczas po uprzednim uzgodnieniu, Zamawiający może dopuścić
realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do
używania łączy typu radiolinia punkt-punkt pracujących w częstotliwościach
koncesjonowanych (pkt 10).
W punkcie 1.4 „Warunki monitoringu urządzeń i usług” ppkt 8 wskazano, iż dodatkowe
funkcjonalności niewymienione w pkt powyższych, które okażą się niezbędne do
prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci zostaną uzgodnione i wykonane
w
porozumieniu z Wykonawcą.
W Rozdziale 3 „Warunki realizacji usług” w punkcie 3.1. „Wymagania ogólne na
realizację usług” ppkt 4 wskazano, iż dla łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza
uruchomienie łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji, w których
Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się
zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego.
W Rozdziale 3 „Warunki realizacji usług” w punkcie 3.3. „Wymagania dotyczące
prowadzenia
projektu WAN_PP” ppkt 3 wskazano, iż wykonawca musi przygotować i
uzgodnić Zz Zamawiającym z dwutygodniowym wyprzedzeniem comiesięczny harmonogram
realizacji instalacji i uruchomienia łączy. Zamawiający oczekuje, iż w okresie wdrożenia
Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą rozłożone równomiernie na obszarze
Polski oraz w
poszczególnych miesiącach będzie uruchamiane po około 500 Lokalizacji.
W Rozdziale 6 OPZ „Warunki niezawodności świadczenia usług oraz sposób
obliczania opłat w przypadku zaistnienia przerw” Zamawiający określił system bonifikat
udzielanych przez wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych
warunków świadczenia usług (SLA i QoS). M. in. W punkcie 3 wskazał, iż w okresie od
uruchomienia łącza, wraz z przełączeniem komunikacji, w Lokalizacji do czasu uruchomienia
za nie opłat abonamentowych wartość bonifikaty jest wyrażoną w procentach częścią
Wynagrodzenia z
Opłatę Instalacyjną netto dla tej Lokalizacji, pomniejszającą to
wynagrodzenie i naliczoną proporcjonalnie do okresu oceny.
W dniu 17 stycznia 201
9 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ,
wprowadzając m.in. następujące zmiany:
postanowienie Rozdziału III pkt 4 SIWZ oraz § 7 ust. 4 Umowy otrzymało brzmienie:
„Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji
Umow
y, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa w ust. 5 może zostać
złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania
Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie
dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa
w ust. 5. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku
utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie
określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez
Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.”
termin składania ofert został wydłużony do dnia 11 lutego 2019 r. do godz. 14.00;
postanowienie § 8 ust. 2 Umowy otrzymało brzmienie: „Zamawiający ma prawo do
zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji i związanych z tym
instalacji łączy, w kategorii od T0 do T7, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się
Lokalizację, która nie została określona w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji
stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może
skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin
ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie
dłuższy niż określony w OPZ, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym
mowa w ust. 7.
W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy
Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w
niniejszym ustępie w odniesieniu do nie więcej niż 10% Lokalizacji wskazanych w
Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy. Oświadczenie, o którym
mowa w ust. 7 w wypadku opisanym w niniejszym ustępie może zostać złożone nie
później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.”
postanowienie § 8 ust. 4 Umowy otrzymało brzmienie: „Zamawiający ma prawo przez
cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T7
– w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą,
jednak w ilości nie większej niż 20% wszystkich Lokalizacji rocznie. Oświadczenie,
o
którym mowa w ust. 7 w wypadku opisanym w niniejszym ustępie może zostać złożone
nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.”
postanowienie § 12 Umowy otrzymało brzmienie:
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieukończenie Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 lub za
świadczenie Usług w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy
tymczasowych) z przekroczeniem 3-
miesięcznego okresu, o którym mowa
w § 3 ust. 11 – w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1,
odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w ukończeniu Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji lub za każdy dzień przekroczenia 3-
miesięcznego okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji.
2.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy
w zakresie zachowania poufności i ochrony aktywów informacyjnych Zamawiającego,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 000 zł (słownie:
sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
3.
W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone
Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza
zapasowego dla kategorii T0-
T3, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości jednego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za
każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego
dla kategorii T0-T3.
4.
W przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
5.
W przypadku, gdy Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dokumentów, o
których mowa w § 3 ust. 3, 6, 7 i 15 lub w § 4 ust. 5 Umowy w wymaganych
terminach, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,005%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia.
6.
W przypadku, gdy Wykonawca, w celu wykonania Umowy, korzysta z usług
podwykonawców bez zgody Zamawiającego, o której mowa w § 3 ust. 13,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy
stwierdzony przypadek naruszenia.
7.
W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach
przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,001%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
8.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w Rozdziale 1 pkt. 1.1 ppkt. 8.21
OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
9.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w Rozdziale1 pkt 1.1 ppkt. 8.22 OPZ Zamaw
iający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
10.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 10 OPZ
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,015% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
11.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 11 O
PZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w
wysokości 0,0015% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
12. W przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy wymaganego w ustalonym terminie
raportu offline
lub raportu rozliczeniowego, bądź jakość raportu nie będzie
odpowiadała założonym wymaganiom, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 500 zł, za każdy rozpoczęty dzień nieotrzymania raportu
bądź niespełnienia ustalonych wymagań określonych w OPZ.
13.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę terminów realizacji obowiązków
wynikających z Umowy, w sytuacjach innych niż wskazane w ust. 1-12 i ust. 14
niniejszego paragrafu,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 1 000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia, w szczególności za brak lub opóźnienie w realizacji: aktualizacji opisu
technicznego, aktualizacji danych w Systemach, przekazania informacji o warunkach
technicznych, zmian konfigurac
ji urządzeń CE, przeniesienia łącza, zmiany kategorii
łączy, uruchomienia nowego łącza, dostarczenia raportu, o którym mowa w § 3 ust
15, zwiększenia przepustowości łączy, o których mowa w § 3 ust 15 dla każdej
Lokalizacji.
14. W przypadku uporczywego braku re
alizacji obowiązków wynikających z Umowy przez
Wykonawcę – pomimo dwukrotnego wezwania złożonego na piśmie i doręczonego
Wykonawcy przez Zmawiającego oraz bezskutecznego upływu wyznaczonego
w
każdym z tych wezwań 14-dniowego terminu na realizację obowiązków z Umowy -
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,05%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
15.
W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest
uprawniony do żądania od Wykonawcy odszkodowania przenoszącego wysokość
kary umownej.
16.
Łączna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z Umową nie może
przekroczyć kwoty równej 60% (sześćdziesiąt procent) maksymalnej wysokości
Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1 Umowy.
17.
Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania
kar umownych jest niezależne od prawa do naliczenia bonifikat pomniejszających
wysokość Wynagrodzenia za Usługi.
18.
Ilekroć Umowa zastrzega prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w razie
niedochowan
ia terminu realizacji obowiązków wynikających z Umowy, Zamawiający
może nie naliczyć takiej kary, o ile Wykonawca wykaże przedkładając stosowne
dowody, że powyższe niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za które
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W razie uznania dowodów przedłożonych
przez Wykonawcę za niewystarczające, Zamawiający ma prawo żądać ich
uzupełnienia przez wykonawcę.
Ponadto Zamawiający uzupełnił OPZ o Załącznik nr 1 „Opis wymagań dla Systemu
Monitoringu i Raportowania” oraz wprowadził zmiany w treści Załącznika nr 8 do SIWZ –
Wykaz Lokalizacji, uzupełniając go o dodatkowy opis lokalizacji i charakterystykę stosunku
prawnego stanowiącego podstawę do dysponowania lokalem przez Zamawiającego
(własność/najem).
Zamawiający wprowadził także zmianę treści Rozdziału 3 pkt 3.1. ppkt 4 OPZ nadając
mu brzmienie: „ Dla łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy
tymczasowych na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął
budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w
kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego, jak również zastosowania radiolinii
dla łączy podstawowych i zapasowych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać na okoliczności natury ogólnej, które w ocenie składu
orzekającego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący opierał zdecydowaną większość zarzutów na podstawie prawnej w postaci
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać także w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych
obowiązków związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel,
jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu
opisu swoich potrzeb
oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust.
1-3 ustawy Pzp
. Nie jest przy tym tak, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać,
czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał zamawiającemu w ich
sformułowaniu. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie
powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na Zamawiającego obowiązek
uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań,
które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby
reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji
konkretnego zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
959/18).
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i
kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie
oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.
Następnie należy wskazać, iż w przypadku odwołań na treść postanowień specyfikacji
istotnych w
arunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający
podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia
brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w
odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Izba nie może domniemywać treści wprost nie
wskazanych w
zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby
naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie
Odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując
swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia
wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla
zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego
zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi
żądaniami ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części.
Dodatkowo
podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w
wyroku -
w przypadku uznania ich zasadności nakazać zamawiającemu dokonanie
konkretnej,
a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres
rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które
znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to
szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia
SIWZ lub ogłoszenia, to żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie
modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze
żądania wprowadzenia zmian w postanowieniach SIWZ powinny zostać w odwołaniu w
sposób jasny i precyzyjny wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie
skorelowane z podnoszonymi zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym
uzasadnieniu faktycznym zarzutów. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie
modyfikacji postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami
usta
wy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom
podnoszącym te żądania. Tymczasem w ocenie Izby znaczna część żądań stawianych
w
odwołaniu zmierzała jedynie do zaspokojenia potrzeb Odwołującego, a nie do sanowania
ewentualnych niezg
odności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.
Ponadto, rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania, Izba miała na względzie
okoliczność, iż w dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, w sposób
który miał wpływ na ocenę części zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Ustawa Pzp
nie zakazuje
Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych
czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również w zakresie
objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą być
zgodne z
żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć
umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o
czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
dokonane
przez Zamawiającego czynności po wniesieniu odwołania a przed zamknięciem
rozprawy,
składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego
zmiany treści SIWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. nie mogły
zostać przez Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w
dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą części postawionych
zarzutów i żądań, co czyniło je w całości lub w części bezprzedmiotowymi, nieaktualnymi lub
nie mającymi wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w
postępowaniu odwoławczym wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
zobowiązany był wykazać, iż dokonane modyfikacje SIWZ pozostają bez wpływu na
zasadność podnoszonych w oparciu o pierwotne brzmienie SIWZ zarzutów czy też, że
pomimo tych modyfikacji argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowuje aktualność.
Zważyć bowiem należy, że na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu w dniu 17
stycznia 2019 r. zmian treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony
prawnej.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, wskazać należy na poniższe.
Zarzut nr 1
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp związany z przewidzianym przez Zamawiającego prawem opcji oraz prawem do zmiany
kategorii łączy. Wskazał na zastrzeżenie w § 7 Umowy możliwości zwiększania
przepustowości łączy dla danych lokalizacji (opcja) oraz w § 8 ust. 3 i 4 możliwości dowolnej
i
w dowolnych ilościach zmiany kategorii łączy bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych wykonawców. Wskazał także na uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat
za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty, jak również określenie terminu
na realizację tych zmian nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, iż prawo opcji to legalny instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 ustawy
Pzp i Zamawiający jest uprawniony, żeby z niego skorzystać. Co prawda pojęcie to nie
z
ostało zdefiniowane w ustawie, ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest elastyczna
realizacja umowy o zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie
margines zmian (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1300/16).
Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest elementem opisu przedmiotu zamówienia i objęte
jest koniecznością jego opisania w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1078/17). Opcja to zatem w praktyce
dodatkowa część zamówienia w stosunku do jego podstawowego zakresu, której realizacja
jest zależna od woli Zamawiającego. Charakterystyczną cechą prawa opcji jest właśnie to,
że Zamawiający dopiero na etapie realizacji zamówienia decyduje o skorzystaniu bądź
nieskorzystaniu z tego uprawnienia.
Siłą rzeczy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa
opcji będzie więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym, skoro jest to prerogatywa
Zamawiającego, z której nie ma on obowiązku skorzystać.
W przedmiotowej sp
rawie prawo opcji obejmowało możliwość żądania trwałego
zwiększenia przepustowości bazowej łączy. Oceniając czy opisując to prawo Zamawiający
zachował wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy zwrócić uwagę na kwestie,
które Odwołujący pominął w swojej argumentacji.
Po pierwsze Zamawiający w § 7 ust. 1 Umowy wprost wskazał, iż może skorzystać
z prawa opcji w przypadku
Lokalizacji, w których wdrożono łącza T0-T4. Zgodnie ze
zaktualizowanym Wykazem Lokalizacji prawo opcji dotyczy zatem jedynie 529 Lokalizacji
z 4744, a wykonawca dysponuje danymi adresowymi tych Lokalizacji i na podstawie Wykazu
Lokalizacji
jest w stanie zweryfikować, o które konkretnie Lokalizacje chodzi (co w ocenie
Izby był w stanie także uczynić jeszcze przed zaktualizowaniem Wykazu Lokalizacji). Po
drugie, nawet zakładając, że w trakcie realizacji Umowy Zamawiający wymagał będzie
świadczenia usług w nowych lokalizacjach, to również w tym zakresie wykonawca posiada
dane, jakiej skali może to dotyczyć. W Formularzu Cenowym Zamawiający (jak wyjaśnił na
rozprawie)
przedstawił bowiem symulację, ile Lokalizacji o danej kategorii łączy może
powstać w trakcie 48-miesięcznego okresu obowiązywania Umowy - dla kategorii T0-T4 jest
to ok. 266 Lokalizacji. Wykonawcy kalkulując ofertę są zatem w stanie w odpowiedni sposób
oszacować ewentualne ryzyko z tym związane i w sposób odpowiedni skalkulować swoje
wynagrodzenie w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Już w
momencie składania oferty wykonawcy mają świadomość, że co do tych Lokalizacji należy
mieć na względzie konieczność przygotowania infrastruktury w sposób umożliwiający
ewentualne zwiększenie przepustowości. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, prawo Opcji
dotyczy wyłącznie „dużych” Lokalizacji, mieszczących się w miastach wojewódzkich czy
średnich miastach.
Co więcej, Odwołujący pomija okoliczność, iż w Formularzu Cenowym Zamawiający
dokonał precyzyjnego rozbicia Opłat Instalacyjnych i Wynagrodzenia za Usługi w przypadku
skorzystania z prawa opcji, w zależności od kategorii i wielokrotności zwiększenia
przepustowości. Każdorazowo Zamawiający wskazał także na liczbę lokalizacji, jakiej
dotyczy zwiększenie przepustowości dla danej wielokrotności. Jak wynika z treści
Formularza C
enowego w przypadku sześciokrotnego i ośmiokrotnego zwiększenia
przepustowości (kategoria T0) mamy do czynienia jedynie z dwiema Lokalizacjami, a w
okresie obowiązywania umowy zgodnie z przedstawioną symulacją może pojawić się
ewentualna jeszcze
jedna Lokalizacja kategorii T0. Jeśli chodzi o czterokrotne zwiększenie
przepustowości (T0-T3) Zamawiający wskazuje łącznie na 106 Lokalizacji, przy czym w
przypadku powstania ewentualnych nowych Lokalizacji czterokrotne zwiększenie
przepustowości może dotyczyć ok. 54 z nich. Liczba 529 Lokalizacji dotyczy więc wyłącznie
dwukrotnego zwiększenia przepustowości.
Mając na uwadze, iż to wykonawca ustala wedle własnego uznania zarówno wysokość
O
płaty Instalacyjnej, jak i Wynagrodzenia za Usługi, Izba uznała, iż wykonawcy dysponują
jednoznacznymi i konkretnymi danymi
, które pozwalają im wycenić w sposób realny koszty
związane ze skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji i wynikające z tego
ewentualne ryzyka ekonomiczne. Przy czym podkreślić należy, że Odwołujący w zasadzie
nie wykazał, jakie ryzyka ekonomiczne czy innego rodzaju ryzyka mogą zaistnieć w obliczu
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie tak ukształtowanych
postanowień SIWZ. Z kolei w świetle powyższych okoliczności nie sposób zgodzić się
z
Odwołującym, że prawo opcji nie ma zdefiniowanego zakresu. Ponadto, jak wskazywał
Zamawiający, w większości przypadków skorzystanie z prawa opcji będzie wiązać się
jedynie z odpowiednim dostosowaniem i
skonfigurowaniem urządzeń, a ewentualna decyzja
o
przebudowie łącza zależna będzie od decyzji wykonawcy i wybranej przez niego
technologii.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że wykonawcy nie będzie
przysługiwać w takim wypadku odrębne wynagrodzenie. W treści oferty wykonawca ma
obowiązek wskazać wysokość Opłat Instalacyjnych, jakie otrzyma zwiększając
przepustowość łączy, jak również Wynagrodzenie za Usługi, jakie będzie świadczył na
łączach o tak zwiększonej przepustowości. Wykonawcy przysługiwać będzie więc kolejna
O
płata Instalacyjna oraz zwiększone Wynagrodzenie za Usługi, a co więcej - z uwagi na to,
że będzie miał do czynienia z Opcją - może on w treści oferty wysokość Opłat Instalacyjnych
i Wynagrodzenia za U
sługi określić na wyższym poziomie niż w przypadku Lokalizacji
objętych zakresem podstawowym zamówienia.
Jeśli zaś chodzi o kwestię zmian kategorii łączy, to należy po pierwsze odróżnić treść
§ 8 ust. 3 od § 8 ust. 4 Umowy. W § 8 ust. 3 Umowy jest mowa wyłącznie o uprawnieniu do
żądania instalacji łącza innej kategorii niż określona w Wykazie Lokalizacji do czasu
rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych. Jak słusznie wskazał Zamawiający, zmiana taka nie
spowoduje po stronie wykonawców powstania jakichkolwiek dodatkowych kosztów, skoro
będzie ona miała miejsce jeszcze przez rozpoczęciem prac. Opłatę Instalacyjną, jak również
Wynagrodzenie za U
sługi wykonawca otrzyma zaś w wysokości odpowiadającej zmienionej
kategorii łącza, czyli zgodnie z poniesionym nakładem pracy i standardem wykonanej usługi.
Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, aby takie sformułowanie postanowień umownych
naruszało jego interes jako strony umowy czy też przepisy ustawy Pzp.
Natomiast odnosząc się do § 8 ust. 4 Umowy należy zwrócić uwagę na treść zarzutu
podnoszonego przez Odwołującego. Odwołujący wskazywał bowiem na zastrzeżenie
uprawnienia Zamawiającego do zmian kategorii łączy w istniejących lokalizacjach na wyższą
lub niższą „w dowolnych ilościach.” Tymczasem Zamawiający w dniu 17 stycznia 2019 r.
zmienił treść SIWZ wskazując, iż zmiana taka może mieć miejsce w ilości nie większej niż
20% wszystkich L
okalizacji rocznie. Oznacza to, iż na moment orzekania stan faktyczny
stanowiący podstawę zarzutu uległ istotnej zmianie, w umowie znalazły się bowiem
postanowienia ograniczające uprawnienie Zamawiającego. Już z tego względu twierdzenia
Odwołującego oparte o znaczą dowolność po stronie Zamawiającego nie zasługują na
aprobatę. Odwołujący nie wykazał, że jego argumentacja przedstawiana w treści odwołania,
pomimo zmian dokonanych przez Zamawiającego, zachowała aktualność, a podnoszone w
tym zakresie zarzuty st
ały się bezprzedmiotowe.
Ponadto należy zwrócić uwagę na treść żądań, jakie stawia Odwołujący w zakresie
zmian § 7 i § 8 Umowy, które w ocenie Izby nie prowadzą do wyeliminowania ewentualnych
niezgodności postanowień z SIWZ z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, lecz do uzyskania
korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia według ich potrzeb. Również i
z tego po
wodu nie zasługują one na uwzględnienie.
Domaganie się przez Odwołującego uzależnienia możliwości zwiększenia
przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii łączy od posiadania przez
wykonawcę możliwości technicznych nie znajduje uzasadnienia i nie zostało przez
Odwołującego wykazane. Izba nie kwestionuje, iż koszty wykonania prac dla różnych
lokalizacji mogą się różnić, czasem nawet znacząco, natomiast nie sposób uznać, by
wykonawcy jako podmioty profesjonalne, nie byli w stanie w sposób odpowiedni i realny
wycenić kosztów, jakie mogą wiązać się ze zwiększeniem przepustowości w Lokalizacjach
o
znaczeniu strategicznym dla Zamawiającego (w miastach wojewódzkich lub średnich
miastach, gdyż tylko takich Lokalizacji dotyczy prawo opcji) czy też kosztów związanych ze
zmianą kategorii łączy w Lokalizacjach określonych w Wykazie Lokalizacji (zmiana kategorii
łączy dotyczy Lokalizacji istniejących). Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, iż
wykonawcy mają możliwość doboru i zainstalowania odpowiedniej infrastruktury sieciowej
oraz takiego zorganizowania sposobu świadczenia usług, aby być przygotowanym na
ewentualne zmiany, zwłaszcza, że Zamawiający nie narzuca wykonawcom konkretnych
technologii i rozwiązań.
Uwzględnienie stanowiska Odwołującego prowadziłoby de facto do uzależnienia
możliwości skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do uruchomienia łączy
w
nowych lokalizacjach od indywidualnych zasobów i możliwości wykonawcy usługi. Takie
działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji
oraz w praktyce zmierza do udogodnienia wykonawcom warunków realizacji zamówienia
z
pominięciem uzasadnionych obiektywnie potrzeb Zamawiającego. Ponadto mogłoby ono
prowadzić do swoistych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą na etapie
realizacji zamówienia, które nie gwarantowałyby realizacji umowy w sposób zgodny z
potrzebami Zamawiającego i byłyby uzależnione od bliżej nieokreślonych zdolności
wykonawcy.
Izba uznała za niezasadne także żądania Odwołującego w zakresie zmiany terminów
na uruchomienie łącza w przypadku zmian przewidzianych w § 7 i 8 Umowy oraz
uzupełnienia treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy. Po pierwsze
Odwołujący nie wykazał, że terminy których wprowadzenia się domaga, faktycznie są
niezbędne dla możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ani, że takie
terminy, jakie przewidział Zamawiający są zbyt krótkie. Po drugie, Zamawiający w dniu 17
stycznia 2019 r. wprowadził zmianę w § 7 ust. 4 Umowy dodając zastrzeżenie, iż termin
realizacji
przez wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż
sześćdziesiąt dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5. Zamawiający
przedłużył więc dwukrotnie termin realizacji obowiązków wynikających z prawa opcji przez
wykonawcę. Ponadto już w pierwotnym brzmieniu tego postanowienia umownego
Zamawiający wprost przewidział sytuację, w której na uzasadniony wniosek wykonawcy, w
szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji,
Zamawiający może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji zamówienia
wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. Izba miała także na względzie, iż Zamawiający
w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody wskazujące jaką średnią liczbę łączy
wykonawcy realizujący obecną umowę oraz Odwołujący są w stanie uruchamiać dziennie,
Odwołujący zaś nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które po pierwsze zaprzeczyłyby
twierdzeniom Zamawiającego, a po drugie uzasadniałyby wprowadzenie żądanych terminów
uruchomienia usług.
Ponadt
o Zamawiający w § 7 ust. 4, jak i w § 8 ust. 4 wprowadził także nowe regulacje
ograniczające możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w tych postanowieniach
umownych do okresu nie późniejszego niż 4 miesiące przed zakończeniem umowy,
częściowo spełniając żądania Odwołującego, który domagał się uzupełnienia tego
postanowienia poprzez wprowadzenie 12-miesiecznego okresu
wyłączenia. Niezależnie od
okoliczności dokonania przez Zamawiającego żądanego przez Odwołującego uzupełnienia
treści spornych postanowień o wskazanie okresu maksymalnego, w jakim Zamawiający
może skorzystać z przysługujących mu uprawnień, co już samo w sobie czyni
bezprzedmiotowym żądanie Odwołującego i niemożliwym do oceny przez Izbę z uwagi na
zmianę stanu faktycznego będącego podstawą zarzutu, podkreślić należy, iż w tym
przypadku Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił czym uzasadnione miałoby być wprowadzenie
ograniczenia, że Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu uprawnień nie później
niż na 12 miesięcy przed zakończeniem Umowy. Odwołujący w treści odwołania nie
przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dla tak stawianego żądania. W ocenie
Izby zmierzało ono zatem wyłącznie do tego, by ukształtować brzmienie postanowień
umownych w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego perspektywy.
Izba natomiast nie dostrzegła nieprawidłowości w sposobie sformułowania omawianych
postanowień umownych przez Zamawiającego.
Oderwane od podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie zmierzające do eliminacji
ewentualn
ych niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z ustawą Pzp, było także żądanie
wykreślenia w Formularzu Cenowym wymagania, że wysokość Opłaty Instalacyjnej w
każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego
Wynagrodzenia (abonam
entu) za Usługi dla danej Lokalizacji. Zdaniem Izby ograniczenie
wysokości opłaty instalacyjnej do wysokości dwukrotnej miesięcznej opłaty nie narusza
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący pomija okoliczność, iż określenie wysokości Opłaty
I
nstalacyjnej zależy wyłącznie od decyzji wykonawcy, natomiast zgodnie ze spornym
postanowieniem niedopuszczalne jest jedynie określenie wygórowanej wysokości tej opłaty
tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia
usług. Ustalenie wysokości Wynagrodzenia za Usługi również jednak pozostaje w gestii
wykonawcy, a zatem ma on tutaj widoczną swobodę i wpływ na ukształtowanie mechanizmu
płatności.
Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż celem tak sformułowanego
ograniczenia jest zabezpieczenie Zamawiającego przed sztucznym podwyższaniem przez
wykonawców opłaty instalacyjnej kosztem wynagrodzenia za usługi, co prowadziłoby do
uzyskania przez wykonawców korzystniejszej struktury przepływów pieniężnych
i pr
zyspieszenia płatności. Słusznie także Zamawiający wskazywał, iż brak takiego
ograniczenia może wpływać na określanie wygórowanej Opłaty Instalacyjnej, a przez to
zmniejszenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawców z tytułu ewentualnych bonifikat
nalicz
anych od wartości miesięcznej opłaty za świadczone usługi (tj. od Wynagrodzenia za
U
sługi). Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że określenie Opłat
Instalacyjnych na poziomie dwukrotności miesięcznej opłaty abonamentowej nie pokryje
kosz
tów prac instalacyjnych ani że takie ukształtowanie postanowień SIWZ będzie nieść
negatywny skutek dla wykonawcy (zbyt niska Opłata Instalacyjna) albo dla Zamawiającego
(zawyżone Wynagrodzenie za Usługi).
Odwołujący ponadto nie wykazał w żaden sposób, jak wykreślenie omawianego
postanowienia
miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania
wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym kosztom uruchomienia i świadczenia usług,
a
przecież to było esencją stawianego zarzutu. Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy
podniesionymi zarzutami i argumentacją przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami
odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja. Tymczasem, jak zwrócono uwagę już
wcześniej, w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ wnioski odwołania
sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie
newralgiczne
, przy czym wnioski te muszą odpowiadać stawianym zarzutom. Nieprawidłowo
skonstruowane żądania i domaganie się zmian, co do których wykonawca nie wykazał, że
będą one właściwe, w praktyce wpływać mogą na brak możliwości dokonania oceny
zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp, a nawet w przypadku powstania po stronie Izby
wątpliwości co do prawidłowości tych postanowień w kontekście art. 29 ust. 1 czy 2 ustawy
Pzp brak możliwości nakazania ich zmiany w sposób, który eliminowałby dostrzeżoną
wadliwość.
Uznając zarzut nr 1 za niezasadny, należy jedynie dodać, iż Izba dokonując takiej
oceny, nie uwzg
lędniła argumentów Zamawiającego w zakresie, w jakim odnosił się on do
okoliczności, iż Odwołujący czy Uczestnicy postępowania znają infrastrukturę
Zamawiającego oraz większość Lokalizacji wskazanych w Wykazie. Powyższe może
świadczyć jedynie o tym, iż ci wykonawcy z uwagi na ich dotychczasowe doświadczenie
mogą mieć wiedzę pozwalającą im usprawnić proces przygotowania oferty, natomiast nie
może wpływać na ocenę stawianych zarzutów. Krąg wykonawców mogących wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest bowiem ograniczony
wyłącznie do tych, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, nawet jeśli
prawdopodobieństwo złożenia oferty przez inne podmioty Zamawiający ocenia jako
niewielkie.
Izba nie uwzględniała także argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wiedzy wykonawców
wynikającej z udziału w tamtym postępowaniu, bowiem ocenie Izby podlegała ocena
zgodności z ustawą postanowień SIWZ wyłącznie w odniesieniu do aktualnego
postępowania i okoliczność, iż część postanowień umownych sformułowano tak samo czy
też, że co do danych zarzutów Izba wówczas oddaliła odwołanie, pozostaje bez wpływu na
rozstrzygnięcie.
Zarzut nr 2
Powyżej zaprezentowane stanowisko znajduje także w znacznej mierze zastosowanie
w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, jako że w zakresie brzmienia postanowienia § 8
ust. 2 Umowy
Odwołujący podnosił tożsamą argumentację, zbieżne w treści zarzuty oraz
dokładnie takie same żądania. Również uzasadnienie faktyczne przedstawione dla zarzutów
nr 1-
3 było wspólne. Z tych względów Izba w tym miejscu w całości podtrzymuje
uzasadnienie przedstawione
powyżej i wskazuje na jego aktualność także w odniesieniu do
zarzutu nr 2.
Uzupełniająco należy wskazać, iż zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący oparł na zastrzeżeniu w § 8 ust. 2 Umowy możliwości zamówienia przez
Zamawiającego w trakcie obowiązywania umowy nowych usług w dowolnej liczbie nowych
lokalizacji i w dowolnych kategoriach łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych posiadanych przez wykonawcę. Również w tym przypadku jednak,
Zamawiający w dniu 17 stycznia 2019 r. zmienił treść SIWZ wskazując, iż w każdym z
kolejnych dwunastu miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do
skorzystania z uprawnienia z § 8 ust. 2 Umowy w odniesieniu do nie więcej niż 10%
Lokalizacji wskazanych w Wykazie Loka
lizacji, jak również uzupełnił to postanowienie
umowne o okoliczność, iż oświadczenie o skorzystaniu z tego uprawnienia może zostać
złożone nie później niż 4 miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Oznacza to,
iż na moment orzekania stan faktyczny stanowiący podstawę zarzutu uległ istotnej zmianie,
w
umowie znalazły się bowiem postanowienia ograniczające uprawnienie Zamawiającego i
to w sposób znaczny. Już z tego względu twierdzenia Odwołującego oparte o znaczą
dowolność po stronie Zamawiającego nie zasługują na aprobatę, zwłaszcza, że w ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał, aby jego argumentacja przedstawiana w treści odwołania,
pomimo zmian dokonanych przez Zamawiającego, zachowała aktualność i tak postawiony
zarzut mógł mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba miała ponadto na uwadze, iż zastrzeżenie takiego uprawnienia Zamawiającego
jest
uzasadnione specyfiką, a przede wszystkim skalą działalności Zamawiającego.
Naturalnym jest, że w tak długim okresie jak cztery lata obowiązywania umowy może
zais
tnieć zarówno konieczność uruchomienia nowych placówek pocztowych, jak i
konieczność zamknięcia części już istniejących. Siłą rzeczy powoduje to potrzebę
zachowania pewnej elastyczności przy określaniu zakresu zamówienia, takie działanie nie
może być jednak automatycznie traktowane jako niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp,
mimo że dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych. Właśnie po to ustawa daje
zamawiającym możliwość skorzystania z prawa opcji, aby móc dostosować przedmiot
zamówienia do zmieniających się warunków gospodarczych. Jeżeli zatem Zamawiający
swoje uprawnienia w tym zakresie określił w sposób zgodny z wytycznymi wynikającymi z
przepisów ustawy Pzp, w szczególności z art. 29 ust. 1 i 2, a także wynikający z jego
uzasadnionych potrzeb, to nie sp
osób podważać ich prawidłowości. Sprzeczności
postanowień SIWZ z treścią ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący zaś, w ocenie Izby, nie
wykazał. Dodatkowo Izba miała na uwadze, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w treści Formularza
Cenowego,
przedstawiona została symulacja w zakresie potencjalnej liczby nowych
Lokalizacji dla każdej z kategorii (tabela „nowe lokalizacje/zmiana kategorii łącza w
Lokalizacji
– opłata instalacyjna za przepustowość bazową”), która może zostać
hipotetycznie skonsumowana w
trakcie obowiązywania Umowy.
Treść uzasadnienia faktycznego zarzutu przedstawionego przez Odwołującego
wskazuje, iż akcent położył on na okoliczność, iż Zamawiający nie rozróżnia sytuacji, w
której wykonawca dysponuje w danych lokalizacjach odpowiednią infrastrukturą i
możliwościami technicznymi od sytuacji, w której taką infrastrukturą czy możliwościami nie
dysponuje. Na to wskazują także stawiane żądania, w których Odwołujący domaga się
wyłączenia z zakresu zamówienia lokalizacji, co do których wykonawca nie posiada
m
ożliwości technicznych świadczenia usługi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie
zasługuje na aprobatę, w szczególności nie wykazał on, aby uzależnianie uruchamiania
usług od możliwości technicznych wykonawcy było celowe i uzasadnione. Uwzględnienie
st
anowiska Odwołującego prowadziłoby w praktyce do uzależnienia możliwości skorzystania
przez Zamawiającego z uprawnienia do uruchomienia łącz w nowych lokalizacjach od
indywidualnych zasobów czy możliwości wykonawcy usługi. Takie działanie, w ocenie Izby,
jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji oraz w praktyce zmierza do
udogodnienia wykonawcom warunków realizacji zamówienia z pominięciem uzasadnionych
obiektywnie potrzeb Zamawiającego. Ponadto mogłoby ono prowadzić do swoistych
ne
gocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia, które nie
gwarantowałyby realizacji umowy w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego i byłyby
uzależnione od bliżej nieokreślonych zdolności wykonawcy.
Z kolei
powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że w trakcie
obowiązywania umowy mogą pojawić się Lokalizacje, w których warunki świadczenia usług
mogą być utrudnione, nie przesądza per se o niezgodności § 8 ust. 2 z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Mieć należy bowiem na względzie specyfikę działalności Zamawiającego, jako
operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych i fakt, że (jak wskazał on na
rozprawie) 90% lokalizacji objętych zamówieniem, to lokalizacje przeznaczone na placówki
pocztowe. Racjonalnym i uzasadnion
ym z perspektywy działalności Zamawiającego jest
takie ustalenie lokalizacji, aby była ona położona w miejscu możliwie najłatwiej dostępnym
dla odbiorców usługi, co w pewien sposób minimalizuje ryzyko wynikające z ewentualnych
uwarunkowań terenowych. Ponadto w § 9 Umowy Zamawiający w sposób szeroki określił
własne obowiązki dotyczące współdziałania z wykonawcom na etapie realizacji umowy,
udzielania mu wszelkich niezbędnych informacji i danych, udostępniania pomieszczeń,
współpracowania przy pozyskaniu odpowiednich zgód i zapewnienia odpowiednich
warunków do instalacji łączy, stąd za niewystarczające należy uznać także powoływanie się
przez Odwołującego na uwarunkowania prawne czy techniczne. Dodatkowo, jak wskazywał
Zamawiający, nie narzuca on wykonawcom konkretnych technologii i rozwiązań, co również
ma znaczenie przy ocenie prawdopodobieństwa wystąpienia problemów technicznych po
stronie wykonawcy.
Powyżej opisane okoliczności, w ocenie Izby przesądzają o braku zasadności zarzutów
Odwołującego. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawcy jako podmioty profesjonalne, nie są
w
stanie w sposób odpowiedni i realny wycenić kosztów, jakie mogą wiązać się ze
zwiększeniem liczby lokalizacji w ilości dającej się oszacować na podstawie treści SIWZ.
Odwołujący, podnosząc żądania co do uzależnienia obowiązku świadczenia usług od
zdolności wykonawcy nie wyjaśnia nawet, jak miałaby następować weryfikacja posiadania
przez wykonawcę odpowiednich możliwości technicznych. Dodatkowo takie podejście
niewątpliwie różnicowałoby sytuację Zamawiającego w zależności od tego, jaki wykonawca
zostałby wybrany do świadczenia usług, co uznać należy za niedopuszczalne.
Zdaniem składu orzekającego, na podstawie argumentacji Odwołującego można
wywieść wniosek, iż żądania odwołania zmierzają wyłącznie do udogodnienia Odwołującemu
warunków realizacji zamówienia według jego potrzeb. Tymczasem mieć należy na
względzie, iż pojawiające się na gruncie postanowień SIWZ ewentualne ryzyka ekonomiczne
po stronie wykonawców nie pozbawiają ich możliwości sporządzenia oferty i skalkulowania
ceny w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na
osiągnięcie zysku.
Izba w tym miejscu podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 20 października
2014 r., sy
gn. akt KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 w zakresie, w jakim stwierdzono: „Izba
ponownie wskazuje
na ograniczone uprawnienia wykonawcy do ingerencji w przyjęty przez
zamawiającego model realizacji kontraktu i sposoby motywowania wykonawcy do należytego
wykony
wania powierzonych mu zadań, szczególnie, gdy żądania wykonawcy zmierzają do
narzucenia Zamawiającemu niekorzystnego, lecz preferowanego przez wykonawcę modelu,
albo też nieuzasadnionego ograniczania uprawnień Zamawiającego, w tym przypadku,
w zakresie kor
zystania z prawa opcji na warunkach cenowych podanych przez wykonawcę
w
ofercie, która to cena została określona według zasad określonych w specyfikacji (§ 7
ust.1 i 2), ustalania terminów realizacji nowej Lokalizacji oraz modyfikacji świadczenia
według zasad podanych w umowie (§ 8 ust. 2 i 3), zawieszenia czasowego umowy na czas
oznaczony (§ 8 ust.10) czy też zlecenia podmiotowi trzeciemu zastępczego wykonania
zamówienia (§ 12 ust. 7). Zdaniem Izby, kwestionowane postanowienia Projektu Umowy nie
naruszają przede wszystkim wskazywanego w odwołaniu art. 29 ust.1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sformułowane w odwołaniach żądania zmierzają do uzyskania
korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia według ich modelu
biznesowego i chociażby z tego powodu nie zasługują na uwzględnienie. Tak jak podkreśla
się w orzecznictwie - zwiększone ryzyka ekonomiczne, nie pozbawiają wykonawcy
możliwości sporządzenia oferty z ceną realizacji pokrywającą obiektywnie uzasadnione
koszty i ewentualne ryzyka przy
uwzględnieniu zysku na rozsądnym poziomie. W niniejszej
sprawie wykonawcy kwestionujący postanowienia wzoru umowy nie wykazali, że zawarcie
umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym wzorze
ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność
należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący w przekonaniu Izby nie wykazali, że te
postanowienia naruszają przepisy prawa zamówień publicznych.”
Również w przypadku zarzutu nr 2 należy zwrócić uwagę na treść żądań, jakie stawia
Odwołujący w zakresie zmian § 8 ust. 2 Umowy, które w ocenie Izby nie prowadzą do
wyeliminowania ewentualnych niezgodności postanowień z SIWZ z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, lecz do uzyskania korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia
według ich indywidualnych potrzeb.
Domaganie się przez Odwołującego uzależnienia możliwości uruchomienia nowych
usług w trakcie obowiązywania umowy od posiadania przez wykonawcę możliwości
technicznych nie znajduje uzasadnienia i nie zostało przez Odwołującego wykazane, na co
szczegółowo zwrócono uwagę już powyżej.
Z kolei odnośnie żądań Odwołującego w zakresie zmiany terminów na uruchomienie
łącza w przypadku zmian przewidzianych w § 7 i 8 Umowy oraz uzupełnienia treści SIWZ
o p
ostanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12
miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, w całości aktualność zachowuje
argumentacja przedstawiona przez Izbę podczas omawiania zarzutu nr 1. Treść tych żądań
jest tożsama z żądaniami modyfikacji SIWZ stawianymi odnośnie zarzutu nr 1, również
uzasadnienie faktyczne dla obu tych zarzutów jest wspólne. Dodać należy, iż Odwołujący nie
wykazał, że terminy których wprowadzenia się domaga faktycznie są niezbędne dla
możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ani, że takie terminy, jakie
przewidział Zamawiający są zbyt krótkie.
Ponadto raz jeszcze zwrócić należy uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu
17 stycznia 2019 r. zmianę w tym zakresie, która spowodowała ograniczenie możliwości
skorzystania z uprawnień przewidzianych w tym postanowieniu do okresu nie późniejszego
niż 4 miesiące przed zakończeniem umowy, czym częściowo Zamawiający spełnił żądania
Odwołującego, który domagał się uzupełnienia tego postanowienia poprzez wprowadzenie
12-
miesiecznego okresu wyłączenia. Niezależnie od okoliczności dokonania przez
Zamawiającego żądanego przez Odwołującego uzupełnienia treści spornych postanowień
o
wskazanie okresu maksymalnego, w jakim Zamawiający może skorzystać z
przysługujących mu uprawnień, co już samo w sobie czyni bezprzedmiotowym żądanie
Odwołującego i niemożliwym do oceny przez Izbę z uwagi na zmianę stanu faktycznego
będącego podstawą zarzutu, podkreślić należy, iż także w tym przypadku Odwołujący w
ogóle nie wyjaśnił czym uzasadnione miałoby być wprowadzenie ograniczenia, że
Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu uprawnień nie później niż na 12
miesięcy przed zakończeniem Umowy. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia faktyc
znego dla tak stawianego żądania. W ocenie Izby
zmierzało ono zatem wyłącznie do tego, by ukształtować brzmienie postanowień umownych
w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego perspektywy. Izba
natomiast nie dostrzegła nieprawidłowości w sposobie sformułowania omawianych
postanowień umownych przez Zamawiającego.
Żądanie wykreślenia w Formularzu Cenowym wymagania, że wysokość Opłaty
I
nstalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji, analogicznie jak
w przypadku zarzutu nr 1, było nie tylko nieskorelowane z podnoszonymi zarzutami, ale
również nie zmierzało do eliminacji ewentualnych niezgodności opisu przedmiotu
zamówienia z ustawą Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił jak wykreślenie omawianego
postanowienia miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania
wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym kosztom uruchomienia i świadczenia usług,
co
było podstawą stawianego zarzutu. W ocenie Izby ograniczenie wysokości Opłaty
I
nstalacyjnej do wysokości dwukrotnej miesięcznej opłaty nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Jak szczegółowo wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba uznała za
wiarygodne twierdzenia
Zamawiającego, iż celem tak sformułowanego ograniczenia jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed sztucznym podwyższaniem przez wykonawców opłaty
instalacyjnej kosztem wynagrodzenia za usługi, co prowadziłoby do uzyskania przez
wykonawców korzystniejszej struktury przepływów pieniężnych i przyspieszenia płatności
oraz zmniejszenia odpowiedzialności kontraktowej wykonawców z tytułu ewentualnych
bonifikat. Mając na względzie, iż określenie wysokości Opłaty Instalacyjnej zależy wyłącznie
od decyzji wykonawcy, p
odobnie jak określenie wysokości wynagrodzenia za usługi,
powoduje to
, iż wykonawca ma wpływ na ukształtowanie przepływu płatności. Omawiane
postanowienie jedynie określa limit co do wysokości opłaty licencyjnej, w celu zapobieżenia
określeniu tej opłaty na zbyt wygórowanym poziomie. Limit ten nie został jednak określony
kwotowo, tylko jako dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia za usługi, którą przecież
również określa wykonawca.
W świetle powyższego Izba uznała zarzut nr 2 za niezasadny w całości.
Zarzut nr 3
Z
arzut nr 3, który Odwołujący również omawiał łącznie z zarzutami nr 1 i 2, dotyczył
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie
zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych
prędkości oraz uniemożliwieniu wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Odwołujący domagał się
wykreślenia postanowienia § 3 ust. 15 z Umowy, alternatywnie jego doprecyzowania w taki
sposób, aby zwiększenie prędkości na łączach asymetrycznych było dokonywane w ramach
odrębnego zamówienia publicznego.
Na poparcie takich
zarzutów i żądań Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów. W treści uzasadnienia faktycznego zarzutu (jak już wskazano było ono wspólne
z
uzasadnieniem zarzutów nr 1 i 2), poza przytoczeniem brzmienia postanowienia
umownego, w zasadzie brak jest odniesienia się do kwestii łączy asymetrycznych (poza
ogólnym wymienieniem w drugim akapicie pod zacytowaną treścią postanowień umownych
tego uprawnienia Zamawiającego). Już z tego powodu zarzut nie podlega uwzględnieniu
jako niewykazany.
Nadmienić jedynie należy, iż jak wynika z treści omawianego postanowienia
umownego,
zadaniem wykonawcy będzie przekazywanie Zamawiającemu raportów
cyklicznych (co 6
miesięcy) odnośnie dostępnych parametrów łączy w Lokalizacjach
posiadających łącza asymetryczne. To na podstawie tych raportów, tylko w razie
zwiększenia się przepustowości łączy, wykonawca zobowiązany będzie do zmiany
przepustowości. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i czego Odwołujący
nie zakwestionował, postanowienie § 3 ust. 15 nie obliguje wykonawcy do dokonywania
dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych,
gdyż zwiększona przepustowość ma zostać zastosowana „w razie zwiększenia się
dostępnych przepustowości łączy.” Pod względem technicznym nie ma zatem, zdaniem
Zamawi
ającego, potrzeby wymiany urządzeń czy infrastruktury, a jedyna zmiana jaka może
być konieczna, to aktualizacja konfiguracji urządzeń sieciowych w zakresie aktualnej
przepustowości łącza. W ocenie Izby należy także mieć na uwadze, iż za taką zmianę
prędkości na łączach asymetrycznych wykonawca otrzyma Opłatę Instalacyjną, jak i będzie
otrzymywał wynagrodzenie miesięczne w wysokości określonej dla łączy o większej
przepustowości. Trudno zatem mówić, aby wykonawcy uniemożliwiono pobieranie opłat za
usługę uwzględniającą kosztu uruchomienia i świadczenia.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że tak ukształtowana treść
SIWZ nie czyni zadość wymogom wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i uznała zarzut nr
3 za niezasadny.
Zarzut nr 4
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący rozbieżności istniejących
pomiędzy Formularzem Cenowym a załącznikiem nr 8 do SIWZ w zakresie liczby usług do
uruchomienia, został przez Odwołującego wycofany na posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019
r.,
wobec czego nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Odwołujący jest dysponentem
postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy popiera zgłoszony przez siebie
w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów rezygnuje. Cofnięcie zarzutów
powodu
je, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści odwołania.
Zarzut nr 5
Odwołujący upatrywał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w braku wskazania
dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach, osób kontaktowych w tych
lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności tych lokalizacji dla
wykonawcy. W ocenie Odwołującego skutkowało to brakiem możliwości sprawdzenia
warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach, co z kolei przekładało się na brak
możliwości określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług.
W
stawianych żądaniach Odwołujący domagał się wskazania dokładnych miejsc
(pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich lokalizacjach oraz osób kontaktowych,
zagwarantowania wykonawcy wizji lokalnych w odniesieniu do wszystkich obiektów
i
pomieszczeń oraz co najmniej 4 tygodni od uzupełnienia SIWZ na sprawdzenie możliwości
świadczenia usług, określenia dla każdej lokalizacji czy
Zamawiający jest
właścicielem/administratorem obiektu, czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków, czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na prace budowlane oraz czy
lok
alizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/ pasaż handlowy.
Zamawiający, zmieniając w dniu 17 stycznia 2019 r. treść załącznika nr 8 do SIWZ –
Wykaz lokalizacji,
spełnił częściowo żądania Odwołującego, tj. w zakresie w jakim domagał
się on określenia dla lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem obiektu
oraz czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/pasaż handlowy. Powyższa
okoliczność czyniła podniesiony zarzut w zakresie, w jakim był on skorelowany z żądaniami
wskazanymi
w punkcie 5 lit. d) i f) wniosków odwołania, bezprzedmiotowym. Zamawiający
uzupełnił także wykaz o dodatkowe dane związane z charakterystyką lokalizacji obiektów,
których adresy pocztowe uprzednio podał.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż przy tak ukształtowanej treści postanowień
SIWZ nie ma
możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług
w lokalizacjach
objętych zakresem zamówienia. Zamawiający w Wykazie lokalizacji podał ich
dokładne adresy - miejscowość, kod pocztowy, ulicę, numer budynku oraz w części
przypadków numer lokalu (pomieszczenia), przy czym dane te były przedstawione już
w
pierwotnej treści tego wykazu, jeszcze przed dokonaniem jego modyfikacji. Odwołujący nie
dowiódł, że przedstawione dane nie są wystarczające, aby na ich podstawie ustalić miejsce,
do którego należy doprowadzić łącza i że tak szczegółowe określenie pomieszczeń przez
Zamawiającego, jak domagał się tego Odwołujący, jest niezbędne dla możliwości oceny
warunków technicznych świadczenia usługi. Jak wskazywał Zamawiający podczas rozprawy,
Odwołujący i tak dokonuje sprawdzenia warunków technicznych do budynku, a dokonanie
przyłącza na rzecz klienta końcowego zwykle objęte jest opłatą ryczałtową.
Tym samym zasadność żądania modyfikacji SIWZ w sposób, o którym mowa w pkt 5
lit. a) wniosków odwołania, nie została wykazana.
Dalsza a
rgumentacja przedstawiana w odwołaniu, iż Zamawiający oczekuje
uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji
i możliwości wykonania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług, w ocenie
Izby
jest argumentacją chybioną. Zamawiający w § 9 ust. 2 Umowy wprost zobowiązał się do
dostarczenia wykonawcy informacji i danych niezbędnych do realizacji Umowy,
a w
szczególności do udostępnienia pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji
urządzeń teletransmisyjnych – Zamawiający nie różnicuje tutaj pomieszczeń w
L
okalizacjach, których jest właścicielem od pomieszczeń w Lokalizacjach, które wynajmuje,
w odn
iesieniu do każdej Lokalizacji obciąża go taki sam obowiązek. Niezrozumiałe jest także
stanowisko Odwołującego, iż co do budynków nie będących własnością Zamawiającego
wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty, a przy braku
współpracy ze strony właściciela budynku, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie
w stanie uruchomić usług. W § 9 ust. 3 Umowy Zamawiający wprost oświadczył, iż będzie
współpracował z wykonawcą odnośnie pozyskania odpowiednich zgód na instalację łączy
w L
okalizacjach, w których nie jest właścicielem obiektu. Odwołujący przesadnie stara się
multiplikować ryzyko związane z koniecznością doprowadzenia łączy do Lokalizacji nie
będących własnością Zamawiającego, czyniąc to w sposób oderwany od treści postanowień
umownych nakładających na Zamawiającego obowiązki współdziałania w tym zakresie.
Jedynie na marginesie podkreślić należy, że Zamawiający, czyniąc zadość żądaniom
Odwołującego, podał w zmienionym Wykazie lokalizacji informacje co do stosunku prawnego
będącego podstawą do dysponowania pomieszczeniem (własność, najem).
Poza odniesieniem się do kwestii dokładnego adresu świadczenia usługi oraz
konieczności uruchamiania usług w lokalach będących własnością podmiotu innego niż
Zamawiający, Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym stawianego zarzutu nie przedstawił
jakiejkolwiek dalszej argumentacji, mającej potwierdzać naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Tymczasem we wnioskach odwołania (pkt 5) stawia szereg dodatkowych żądań zmian
treści SIWZ, takich jak zagwarantowanie wykonawcom możliwości dokonania wizji lokalnych
we wszystkich lokalizacjach oraz dodatkowych 4 tygodni na sprawdzenie możliwości
świadczenia usług (lit. b i c), określenie czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków (lit. d) i gwarancją inwestycyjną na prace budowlane (lit. e). W tym stanie rzeczy
nie sposób uznać, aby zasadność tego rodzaju żądań została przez Odwołującego
chociażby uprawdopodobniona, skoro nie przedstawia on żadnego uzasadnienia
faktycznego ani prawnego w omawianym zakresie.
Odwołujący nie pokusił się o jakiekolwiek
wyjaśnienie dlaczego dane o objęciu budynków, w których znajdują się placówki
Zamawiającego, ochroną konserwatora zabytków czy gwarancją inwestycyjną jest niezbędne
dla możliwości sporządzenia oferty i oszacowania kosztów realizacji zamówienia.
Odnosząc się jeszcze do samej kwestii wizji lokalnych, należy zauważyć, iż
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów które uzasadniałyby konieczność
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego. Nie wyjaśnił, dlaczego tego rodzaju wizje muszą mieć miejsce we
wszystkich ponad 4700 lokalizacjach Zamawiającego (a tego przecież się domagał), nie
wskazał informacji, jakie mógłby uzyskać w czasie danej wizji i dlaczego te właśnie
informacje są jego zdaniem niezbędne dla opracowania oferty. Co więcej, Odwołujący nie
domagał się, aby Zamawiający (zamiast umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia wizji
lokalnych) wskazał informacje, jakie wykonawcy mogliby podczas tych wizji pozyskać. W
ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że przeprowadzenie wizji lokalnych, do tego we
wszystkich 4744 lokalizacjach, warunkuje uzyskanie przez wykonawców ewentualnych
innych, niezbędnych do sporządzenia oferty informacji, nie wskazanych w treści SIWZ. Jego
żądanie, zdaniem składu orzekającego, zmierzało jedynie do przedłużenia terminu składania
ofert
, gdy tymczasem uwzględnienie takiego żądania mogłoby prowadzić do powstania
nadmiernych trudności po stronie Zamawiającego (gdyby wykonawcy w ponad 4700
lokalizacjach w Polsce w okresie kilku tygodni
zaczęli przeprowadzać nieskoordynowane
wizje lokalne).
W ocenie Izby Odwołujący, dysponując Wykazem lokalizacji, był w stanie wskazać, co
do których z nich faktycznie zachodzić może konieczność przeprowadzenia wizji lokalnych
i
uprawdopodobnić tę okoliczność poprzez wskazanie, jakich konkretnych informacji o tych
lokalizacjach, które może pozyskać w drodze wizji lokalnej, potrzebuje do opracowania
oferty. Twierdzenia
Odwołującego miały tymczasem charakter bardzo ogólny, a konieczność
przeprowadzenia wizji lokalnych odnosił on w sposób generalny do wszystkich lokalizacji. To
w
ocenie Izby stanowiło zdecydowanie zbyt mało, aby uznać za udowodnioną okoliczność,
że oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawców wizji lokalnych.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oparty na
okolicznościach wskazanych powyżej, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 6
Zarzut naruszenia art. 29 ust
. 1 i 2 ustawy Pzp, o którym mowa w punkcie 6 odwołania,
Odwołujący odnosił do zastrzeżenia, że umowa zostanie zawarta na 48 miesięcy od dnia jej
podpisania albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy oraz
zastrzeżenia, że prace wdrożeniowe będą realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 30
listopada 2019 r., co przy braku możliwości określenia daty podpisania umowy skutkuje dla
wykonawcy brakiem możliwości jednoznacznego określenia terminu, jaki faktycznie będzie
miał na realizację zamówienia. Z kolei w żądaniach związanych z tym zarzutem Odwołujący
wnosił o zmianę treści SIWZ w taki sposób, aby umowa została zawarta na okres 48
miesięcy od dnia jej podpisania, a termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosił 9
miesięcy od dnia podpisania umowy, alternatywnie o jednoznaczne określenie okresu
świadczenia usług liczonego od zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na
wykonanie prac wdrożeniowych, nie krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Analizując treść zarzutu i żądań, jak również uzasadnienia faktycznego
przedstawionego w tym zakresie, Izba stwierdziła, iż Odwołujący de facto zmierzał do
zagwarantowanie sobie terminu realizacji Prac W
drożeniowych nie krótszego niż 9 miesięcy.
Stanowisko
swoje opierał na ryzyku, że obecny termin będzie zbyt krótki, aby wykonawca
miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi. Z kolei Zamawiający podnosił, iż
wskazany w SIWZ termin zakończenia Prac Wdrożeniowych określony na 30 listopada 2019
r. jest
datą nieprzekraczalną, ponieważ od 1 grudnia 2019 r. Zamawiający zmuszony jest
zapewnić świadczenie usług operatora WAN, a brak ww. usług praktycznie uniemożliwi
Zamawiającemu prowadzenie działalności.
W tym stanie rzeczy,
ocenie Izby podlegała kwestia czy takie określenie terminu Prac
W
drożeniowych jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i czy
wykonawcy faktycznie mogą zostać narażeni na ryzyko niedochowania tego terminu.
Skład orzekający Izby, na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego,
stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, aby dotrzymanie terminu zakończenia
Prac W
drożeniowych ustalonego na dzień 30 listopada 2019 r. nie było możliwe czy
chociażby mogło być istotnie utrudnione. Po pierwsze na moment zamknięcia rozprawy do
upływu terminu określonego przez Zamawiającego pozostało jeszcze ponad 10 miesięcy.
Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, które obrazowałyby ile czasu potrzeba na
uruchomienie łączy w danej technologii, w poszczególnej kategorii czy w poszczególnych
L
okalizacjach. Wskazał jedynie na okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę
przygotowując się do świadczenia usług, natomiast nie przedstawił żadnych wymiernych
danych na poparcie swojego stanowiska o konie
czności zagwarantowania wykonawcom
minimum 9 miesięcy na Prace Wdrożeniowe. Tymczasem Zamawiający powoływał się na
średnią liczbę usług uruchamianych dziennie w przypadku umowy z wykonawcą obecnie
świadczącym usługi (konsorcjum NETIA i T-Mobile) oraz poprzedniej umowy zawartej z
Odwołującym, z której wynikało, że średnio dziennie uruchamianych było ok. 25 lokalizacji, a
przy pracach bardziej intensywnych nawet 60 co w skali 10 dni
dawało nawet 600
Lokalizacji
. Dane przedstawione przez Zamawiającego przeczyły zatem stanowisku
Odwołującego, Odwołujący zaś co do zasady nie kwestionował okoliczności wynikających ze
złożonych w tym zakresie przez Zamawiającego zestawień. Odwołujący nie wykazał także,
że wykonawca zainteresowany świadczeniem przedmiotowej usługi dla dotrzymania
określonego w tym postępowaniu terminu realizacji Prac Wdrożeniowych nie byłby w stanie,
z przyczyn obiektywnych i
tożsamych dla wszystkich oferentów, zapewnić właściwej
organizacji prac oraz odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych, aby uruchomić usługi
w terminie krótszym niż dziewięć miesięcy.
Co należy podkreślić, Odwołujący pominął okoliczność, że Zamawiający przewidział
w
§ 3 ust. 11 umowy możliwość uruchomienia dla łączy kategorii T4-T6 łączy tymczasowych
przez okres 3 mie
sięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w
których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych
Umową. Powyższe de facto w przypadku kategorii łączy T4-T6 przedłuża okres zapewniony
wykonawcom na os
iągnięcie pełnej funkcjonalności łączy o kolejne 3 miesiące (dodatkowo
dając im możliwość zapewnienia przez ten okres przejściowy łączy niższej kategorii). Jest to
o tyle istotne, że zgodnie ze zaktualizowanym Wykazem Lokalizacji łącza kategorii T4-T6
mają zostać uruchomione w sumie w 4 637 lokalizacjach, czyli w ponad 97% lokalizacji
objętych zakresem zamówienia.
Niezrozumiałe są ponadto twierdzenia Odwołującego odnoszące się do obowiązku
współdziałania Zamawiającego przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający nie neguje
swojego obowiązku współdziałania, co więcej (jak wskazano już omawiając zarzut nr 5)
w
Umowie znalazły się odpowiednie postanowienia regulujące ten obowiązek. Zamawiający
w
§ 9 ust. 2 Umowy wprost zobowiązał się do dostarczenia wykonawcy informacji i danych
niezbędnych do realizacji Umowy, a w szczególności do udostępnienia pomieszczeń
w
lokalizacjach koniecznych do instalacji urządzeń teletransmisyjnych, z kolei w § 9 ust. 3
Umowy oświadczył, iż będzie współpracował z wykonawcą odnośnie pozyskania
odpowiednich zgód na instalację łączy w lokalizacjach, w których nie jest właścicielem
obiektu. Dodatkowo w § 9 ust. 4 uregulowano m.in. obowiązek Zamawiającego do
zapewnienia warunków do instalacji łączy transmisji danych oraz routerów w Lokalizacjach
Zamawiającego. Nie sposób zatem zakładać, że podczas realizacji prac wdrożeniowych
wykonawca nie otrzyma odpowiedniego wsparcia ze strony Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, iż w tym konkretnym przypadku ustalenie daty dziennej
zakończenia prac wdrożeniowych znajdowało obiektywne potwierdzenie w uzasadnionych
potrzebach Zamawiającego. Mieć należy na uwadze, iż każdy zamawiający jest uprawniony
do indywidualnego określenia swoich potrzeb w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdyż
wynikają one z właściwych dla tego konkretnego zamawiającego okoliczności faktycznych.
O
bowiązek przestrzegania ustawowych reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi
w
sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby
zamawiającego, które to potrzeby w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie miały wpływ
na ukształtowanie postanowień SIWZ w taki, a nie inny sposób. Ustalając ten termin
Zamawiający miał na uwadze termin zakończenia aktualnie obowiązującej umowy na
świadczenie usług sieci WAN zawartej z konsorcjum firm NETIA i T-Mobile, który
warunkował konieczność rozpoczęcia świadczenia usług przez kolejnego wykonawcę. Jest
to niewątpliwie niezbędne, jeśli nie kluczowe, dla zachowania ciągłości działania
przedsiębiorstwa Zamawiającego i dla jego funkcjonowania w charakterze operatora
wyznaczonego
. W związku z tym, w ocenie Izby, słusznie podnosił Zamawiający, iż brak
zakończenia prac wdrożeniowych w terminie do 30 listopada 2019 r. może nieść za sobą
bardzo
poważne, negatywne konsekwencje dla Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił
argumentów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość powyższą okoliczność.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut nr 6 odwołania za bezzasadny.
Zarzut nr 7
Również nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i 9 Umowy prawa Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia
w praktyce nieograniczonym zakresie,
z uwagi na procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji
i
powtarzalność tej wielkości w każdym roku obowiązywania Umowy, co nie stanowi
podstawy do roszczeń ze strony wykonawcy.
W ocenie Izby
ww. postanowienia Umowy w sposób dostatecznie precyzyjny określały
zakres uprawnienia Zamawiającego. Wykonawcy zostali w sposób precyzyjny poinformowani
o maksymalnych granicach, w jakich Zamawiający będzie mógł zrezygnować z usług.
Zamawiający wskazał również na maksymalnie jak długi okres może żądać zawieszenia
usług, ograniczył to uprawnienie wyłącznie do łączy kategorii T4-T7 oraz wprowadził istotne
zastrzeżenie, że jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie usług dla więcej niż
2% łączy kategorii T4-T7. Nie sposób zatem mówić o tym, aby przedmiotowe postanowienia
miały niejednoznaczny czy niewyczerpujący charakter, Odwołujący tego nie wykazał.
Izba nie zgodziła się także z Odwołującym, iż w obecnym brzmieniu SIWZ daje
Zamawiającemu możliwość rezygnacji z 20% wszystkich lokalizacji w skali jednego roku lub
niezależnie od tego z 40% lokalizacji dla danej (każdej) kategorii w skali roku. Zamawiający
na gruncie tak ukształtowanych postanowień § 8 ust. 1 Umowy owszem ma możliwość
rezygnacji z 40% lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łącza, niemniej korzystając z tego
uprawnienia musi pamiętać także o zakazie przekroczenia łącznej liczby 20% lokalizacji
w
skali roku (co wynika wprost z § 8 ust. 1 lit. a Umowy). Nie jest więc tak jak twierdził
Odwołujący na rozprawie, że Zamawiający może w jednym roku zrezygnować z 60%
lokalizacji, jest to nadint
erpretacja, te wartości się nie sumują, gdyż odnoszą się do dwóch
różnych zmiennych (wartości określonej łącznie dla wszystkich lokalizacji i określonej dla
poszczególnych kategorii lokalizacji). Obu tych ograniczeń Zamawiający zobowiązany jest
dochować korzystając z omawianego uprawnienia. Tym samym alternatywnie postawione
żądanie doprecyzowania § 8 ust. 1 w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji
z
nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania Umowy dla wszystkich
kategorii łączy w stosunku do liczby podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie więcej niż
40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania Umowy dla danej kategorii łączy, jawi się jako
bezcelowe. W ocenie Izby
Odwołujący zmierzał jedynie do ograniczenia uprawnienia
Zamawiającego, aby wskazane limity obowiązywały nie w skali roku, lecz w skali całego
okresu obowiązywania Umowy. Nie wykazał jednak, że ukształtowanie postanowień Umowy
w takim brzmieniu uniemożliwia mu skalkulowanie oferty ani jak miałoby zmienić jego
sytuację odniesienie limitów do całego okresu obowiązywania Umowy, a nie jednego roku.
Zdaniem składu orzekającego, argumentacja Odwołującego i Przystępujących
zmierzała do zobrazowania, że wykonawcy w trakcie realizacji Umowy zostaną postawieni w
sytuacji, w
której ich przewidywane wynagrodzenie zostanie znacznie zmniejszone.
Pominięto jednak okoliczność, iż tak jak Zamawiający może zrezygnować z części lokalizacji
objętych Wykazem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, tak równie prawdopodobne jest, iż
zdecyduje
się ona otworzyć nowe placówki pocztowe, na co wprost wskazuje chociażby jego
symulacja odnosząca się do nowych lokalizacji przedstawiona w Formularzu Cenowym.
Ponadto koszty uruchomienia usług w lokalizacjach objętych Wykazem wykonawcy są w
stanie pokryć ustalając zryczałtowaną Opłatę Instalacyjną, z kolei Wynagrodzenie za Usługi
w
przypadku rezygnacji z danej Lokalizacji nie będzie należne, skoro usługi nie będą
świadczone. Również w przypadku zawieszenia usług ciężko mówić o tym, aby okoliczność
ta gene
rowała po stronie wykonawców wymierne koszty, skoro w tym czasie nie będą oni
zobowiązani do świadczenia usług operatora sieci WAN w danej Lokalizacji, a do tego (jak
już wskazano) zawieszenie usług dotyczy wyłącznie łączy kategorii T4-T7 oraz może trwać
m
aksymalnie 6 miesięcy w danej Lokalizacji, jak również nie jest dopuszczalne jednoczesne
zawieszenie świadczenia usług dla więcej niż 2% wszystkich Lokalizacji objętych Umową. W
związku z powyższym ewentualne koszty utrzymania łącza przez wykonawcę w okresie
zawieszenia świadczenia usług będą mieć charakter marginalny z punktu widzenia całego
przedmiotu zamówienia, zaś ryzyko ich ewentualnego wystąpienia, w ocenie Izby, może być
oszacowane i
uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty.
Izba stoi na stanowi
sku, iż biorąc pod uwagę charakter i skalę działalności
Zamawiającego, jak i planowany okres obowiązywania umowy, nie sposób odmówić
Zamawiającemu prawa do zastrzeżenia sobie możliwości rezygnacji z części usług czy też
ich tymczasowego zawieszenia, okolic
zność ta wynika bowiem z jego uzasadnionych
potrzeb
. Naturalnym jest, iż w okresie obowiązywania umowy część placówek pocztowych
może zostać zamkniętych, tak samo jak pewnym jest, że w tym okresie powstaną także
nowe placówki. Zamawiający wskazywał zresztą podczas rozprawy, iż ma obowiązek
zapewnienia usług w poszczególnych placówkach, więc nie jest tak, że będzie rezygnował z
usług w takim zakresie, jak podnosi Odwołujący, a zwykle w miejsce jednej placówki pojawia
się inna lokalizacja. Nieuzasadnionym i niecelowym z perspektywy Zamawiającego,
zobowiązanego do należytego gospodarowania środkami publicznymi, byłoby pozbawienie
go możliwości rezygnacji z usług operatora sieci WAN w tych Lokalizacjach, w których
zaprzestał on prowadzenia działalności.
Izba m
iała także na względzie, iż w stawianych żądaniach Odwołujący domagał się
całkowitego wykreślenia § 8 ust. 1 i 9 Umowy, co nie było, zdaniem składu orzekającego
Izby, uzasadnione. Zważyć należy, że żądanie wykreślenia konkretnych postanowień
umownych (tuta
j dotyczących stricte uprawnień Zamawiającego) jest żądaniem najdalej
idącym w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ, a co za tym idzie zasadność
takiego działania powinna być należycie wykazana przez stronę stawiającą takie żądanie.
Odwołujący powinien był zatem wykazać, że kwestionowane postanowienia nie uwzględniają
wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, jak i przestawić
kontrargumentację do twierdzeń Zamawiającego, że takie działanie wynika z jego
uzasadnionych potrzeb.
Z kolei postawione w stosunku do § 8 ust. 1 Umowy żądanie
alternatywne nie znajdowało uzasadnionych podstaw, na co wskazano już powyżej.
W świetle powyższego, zdaniem Izby postanowienia § 8 ust. 1 i 9 Umowy nie
narusza
ją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim nie wpływają negatywnie na
możliwość złożenia oferty przez wykonawcę, czy też nie naruszają równowagi kontraktowej
stron stosunku zobowiązaniowego. Stąd chybiony jest zarzut Odwołującego, że
Zamawiający nie dokonał jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
skoro wskazał wszystkim wykonawcom zamierzającym wziąć udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w jakim zakresie przewiduje możliwość ograniczenia zakresu
świadczenia i rezygnacji/zawieszenia części usług objętych zamówieniem, a więc określił
minimalny gwarantowany zakres przedmiotowego zamówienia.
Zarzut nr 8
W punkcie 8 odwołania, Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12
Umowy rażąco wygórowanych kar umownych.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę wyłącznie na kwestię
uzależnienia kar umownych od opóźnienia, nie od zwłoki oraz naliczania ich od wartości
całej umowy, a nie wartości tej części umowy, której dotyczy uchybienie oraz przywołał w
tym zakresie odpowiednie orzecznictwo. W kontekście rażącego wygórowania kar
umownych Odwołujący wskazał jedynie lakonicznie, iż kary znacznie przewyższą szkodę
poniesioną przez Zamawiającego, a ich poziom zmusi wykonawców do uwzględnienia tego
ryzyka w wycenie. W uzasadnieniu faktycznym brak jest jakiejkolwiek argumentacji
uzasadniającej żądania stawiane przez Odwołującego w zakresie tego, aby Zamawiający nie
mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat, o czym mówi §
12 ust. 18 Umowy. Do kwestii bonifikat Odwołujący w ogóle w odwołaniu się nie odnosił, co
czyni tak stawiane żądanie (i zarzut w tym zakresie) całkowicie nieuzasadnionym. W
rzeczywistości, w odniesieniu do wszystkich żądań, Odwołujący poza powołaniem się na
orzecznictwo w
zasadzie nie przedstawił merytorycznej argumentacji, która miałaby
uzasadniać rażące wygórowanie kar umownych i propozycje zmian. W tym miejscu należy
podkreślić, iż poprzestanie na samym odwołaniu się do orzecznictwa, bez jego odniesienia
do konkretnych postanowień umownych i wyjaśnienia dlaczego właśnie kara na tak
ustalonym poziomie jest karą wygórowaną i to w sposób rażący, nie jest wystarczającym
uzasadnieniem faktycznym podnoszonych na
ruszeń. Kary umowne zostały zastrzeżone za
ściśle określne uchybienia i to rolą Odwołującego, jak strony wywodzącej z tego faktu skutki
prawne, było wykazanie, że w przypadku tych konkretnych uchybień obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto kluczową dla oceny zarzutów jest okoliczność dokonania przez
Zamawiającego zmiany treści SIWZ w dniu 17 stycznia 2019 r. Na moment wyrokowania
zmianie uległ prawie cały § 12 Umowy w porównaniu ze stanem faktycznym mającym
miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Zamawiający zmniejszył wysokość poszczególnych
kar umownych
, zmniejszył łączny limit kar możliwych do naliczenia, wprowadził
postanowienia regulujące sytuację wykonawców, gdy uchybienia powstały z przyczyn od
nich nie
zależnych oraz ograniczył możliwość dochodzenia kar umownych w przypadku braku
realizacji obowiązków umownych przez wykonawcę. W konsekwencji argumentacja
wskazana w odwołaniu straciła aktualność, a podstawa faktyczna która powinna stanowić
przedmiot oceny Izby w
dacie zamknięcia rozprawy zdematerializowała się w zasadniczej
części. Już sam ten fakt czyni stawiane zarzuty niemożliwymi do oceny, a argumentację
przedstawioną w odwołaniu bezprzedmiotową. Ponadto nawet w sytuacji, gdyby okazało się,
że część zarzutów odnoszących się do § 12 Umowy była zasadna, to pozostawałyby one
bez wpływu na wynik postępowania, jako że postanowienia § 12 uległy diametralnej zmianie.
Odwołujący świadomy tych zmian nie zmodyfikował wniosków odwołania w toku
postępowania odwoławczego pozostawiając żądania, które zostały częściowo już przez
Zamawiającego spełnione. Ponadto Odwołujący miał możliwość objęcia tak zmienionych
postanowień § 12 Umowy przedmiotem zaskarżenia w drodze odrębnego środka ochrony
prawnej i w przedmiotowym pos
tępowaniu ich zasadność co do zasady nie powinna
podlegać badaniu przez Izbę.
Niezależnie od powyższego, mieć należy na uwadze, iż Zamawiający uprawniony jest
do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach
swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Stosownie art. 483 § 1 k.c.
można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy. Zgodnie zaś z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły. Jak wskazuje się w orzecznictwie, kara umowna jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku
zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym
stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania i stanowi dodatkowy instrument służący zapewnieniu gwarancji należytego
wypełnienia zobowiązań. Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po
to, by zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie
wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i
zgodny z wymaganymi standardami (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt
KIO 626/16).
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on na
to, aby
kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, tj. żeby naliczane były za zwłokę,
a
nie opóźnienie.
Izba w tym miejscu podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 980/18, 983/18
(na który zresztą powoływał się Odwołujący w odniesieniu do
reguł obowiązujących przy ustalaniu kar umownych) w którym Izba wskazała, iż:
„W omawianym zakresie należy odwołać się do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie
do czynności zamawiających i wykonawców na podstawie odesłania zawartego w art. 14
Pzp oraz przede wszystkim znajdują generalnie zastosowanie w sprawach zamówień
publicznych w związku z art. 2 pkt 13 ustawy definiującym zamówienia publiczne jako
umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, a więc stosunki
cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym rozciągnięciem instytucji i siatki
pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne. Podstawą odpowiedzialności
kontraktowej, ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 k.c. jest, iż dłużnik zobowiązany
jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym jest, przy ocenie
należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 k.c., zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Konstrukcja kary umownej
przewidzianej w art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności
odszkodowawczej
[…]. Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna
jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności
określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN
583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mająca
moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W razie braku rozszerzenia
odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu zobowiązania jest
podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej. Prezentowane stanowisko
znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 roku (sygn. akt II
CSK 331/12), w którym podkreślono, że "(...) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie
powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które
dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR
545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970,
nr 11, poz. 214 (...), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) (...) Dłużnik może się
zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było
następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności"). Zatem nie można żądać
kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w
spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Jednocześnie dochodząc w takim przypadku kary umownej wierzyciel nie
musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika obciąża natomiast
dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Analogiczne wnioski płyną z
wyroku Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 roku (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym
zaznaczono, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas,
gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność […].”
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uwzględnienia
zarzutu Odwołującego w zakresie obejmującym wprowadzenie postanowień umownych
uzależniających wprost obowiązek zapłaty kary umownej od winy wykonawcy. Zgodnie
z
orzecznictwem Sądu Najwyższego wykonawca będzie mógł zwolnić się z
odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za dane zdarzenie nie ponosi odpowiedzialności. Nie
sposób uznać, by tak skonstruowane postanowienia umowne naruszały zatem równowagę
kontraktową oraz przepisy ustawy Pzp. Dodać należy, że w dniu 17 stycznia 2019 r.
Zamawiający wprowadził do § 12 Umowy nowe postanowienie, które wprost regulowało
możliwość zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapłaty kar umownych, w sytuacji gdy
wykonawca przedłoży stosowne dowody, że niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Co więcej, Zamawiający przewidział także
możliwość żądania uzupełnienia tych dowodów przez wykonawcę, jeśli uzna je za
niewystraczające. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie zmodyfikował jednak swoich
wniosków w toku postępowania odwoławczego. W konsekwencji, w ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego jest bezprzedmiotowa.
Odnosząc się do kwestii uzależnienia wysokości kar umownych od wartości
całkowitego wynagrodzenia umownego, a nie wynagrodzenia dotyczącego tej części
zobowiązania, którego dotyczy uchybienie, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby tak
ustalone kary były rażąco wygórowane, przy czym dodatkowo nastąpiły zmiany co do
wysokości tych kar. Odwołujący co prawda złożył w toku postępowania zestawienie
wysokości kar umownych z ich przeliczeniem na konkretne kwoty, jednak Izba uznała dowód
ten za niewystarczający dla uznania, że mamy do czynienia z rażącym wygórowaniem kar
umownych, jako że odnosi on się wyłącznie do jednego z wielu aspektów, jakie mogą mieć
wpływ na uznanie kary za rażąco wygórowaną. Wśród takich aspektów można przykładowo
wskazać, na okoliczności takie jak rodzaj i stopień skomplikowania zobowiązania, jego
znaczenie dla wierzyciela (zobowiązania mające istotne znaczenie dla wierzyciela mogą być
sankcjonowane wyższymi karami niż niespełnienie świadczenia ubocznego czy też
mającego w całokształcie sytuacji stron znaczenie drugoplanowe), rodzaj i przyczyna
naruszenia,
czy też rodzaj czy rozmiar negatywnych następstw, które mogą dotknąć
wierzyciela na skutek naruszenia zobowiązania. Zadaniem Odwołującego było także
wykazać, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z wygórowaniem kar
umownych w stopniu rażącym, czyli kwalifikowanym, a nie wyłącznie że kary te są wysokie.
Ponadto Izba oceniła propozycje wprowadzenia zmian w SIWZ jako nadmierne,
z
jednej strony Odwołujący domagał się bowiem uzależnienia wysokości kar umownych od
wartości elementu umowy, którego dotyczy uchybienie, a nie całkowitego wynagrodzenia, a
z drugiej strony domaga
ł się jeszcze obniżenia wszystkich kar o połowę. Zadośćuczynienie
jego żądaniom prowadziłoby w praktyce do sytuacji, kiedy kary umowne zostałyby obniżone
do poziomu, który nie dawałby Zamawiającemu odpowiedniego zabezpieczenia jego
interesów. Ponadto zgodnie ze stanem faktycznym ustalonym w toku postępowania,
Zamawiający częściowo spełnił żądania wykonawcy i zmniejszył wysokość większości kar
umownych o
50%, co nie pozostało bez wpływu na ocenę argumentacji Odwołującego w
zakresie rażącego wygórowania tych kar.
Zamawiający zmniejszył także łączny limit kar umownych z tytułu Umowy do kwoty
60% wyn
agrodzenia umownego, natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
niezbędne jest jego obniżenie do poziomu zaledwie 20%. W ocenie Izby tak znaczne
obniżenie tego limitu nie było niczym uzasadnione, a żądanie Odwołującego stawiło
wyłącznie próbę uprzywilejowania w większym stopniu pozycji wykonawców na etapie
realizacji umowy i
obniżenie ryzyk związanych z możliwością poniesienia kar umownych w
przypadku nienależytego wykonywania zamówienia czy też jego niewykonania. Kary
umowne pełnią nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale mają także na celu mobilizację
kontrahenta do prawidłowego wykonywania jego obowiązków umownych, co niejednokrotnie
m
ieć może dla zamawiających bardziej istotne znaczenie niż możliwość pokrycia poniesionej
szkody
, ponieważ to prawidłowa realizacja zamówienia, jest dla nich kluczowa. Nie budzi zaś
wątpliwości Izby, że wykonawca może uwzględnić w cenie ofertowej ryzyko nałożenia na
niego
kar umownych, nawet dosyć wysokich.
Mając na uwadze powyższe, twierdzenia Odwołującego w zakresie rażącego
wygórowania kar umownych Izba uznała za nieuzasadnione, stawiany zarzut zatem nie
potwierdził się.
Zarzut nr 9
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 i art. 9a w zw. z art. 43 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 9a ustawy Pzp wyznaczając terminy składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność
zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem
określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub ofert. Jak wynika z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, iż już na gruncie pierwotnego brzmienia
postanowień SIWZ, ustawowy minimalny termin składania ofert został zachowany. W tym
stanie rzeczy rolą Odwołującego było wykazać, że tak ustalony termin składania ofert nie
uwzględnia złożoności zamówienia czy też czasu potrzebnego na sporządzenie ofert.
W ocenie Izb
y Odwołujący obowiązkowi temu nie sprostał. Nawet uznając za
uprawnione twierdzenia Odwołującego o złożoności przedmiotu zamówienia i jego
skomplikowanym charakterze, nie przesądzają one per se o tym, że ustalony termin
składania ofert był zbyt krótki. Odwołujący próbował udowodnić swoje racje w oparciu o
okoliczności podnoszone przy okazji innych zarzutów odwołania takie jak konieczność
przeprowadzenia audytu własnej infrastruktury oraz oględzin infrastruktury w budynkach
Zamawiającego, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał dokładnych pomieszczeń, do
których mają zostać doprowadzone usługi ani osób kontaktowych. Jak szczegółowo jednak
wskazano podczas omawiania zarzutu nr 5
odwołania, Odwołujący nie wykazał ani, że dane
udostępnione przez Zamawiającego w Wykazie lokalizacji nie są wystraczające do
dokonania audytu infrastruktury, ani że przeprowadzenie wizji lokalnych jest niezbędne dla
przygotowania oferty.
Tym samym nie znalazło poparcia także wyrażane w kontekście
zarzutu nr 9
żądanie dopuszczenia możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez
wykonawców. Ponadto samo lakoniczne wskazanie na konieczność analizy infrastruktury
czy to własnej, czy Zamawiającego, nie stanowi w ocenie Izby dostatecznego argumentu za
przedłużeniem terminu składania ofert. Odwołujący nie wykazał, że bazując na informacjach
zawartych w
SIWZ przygotowanie i złożenie oferty w określonym przez Zamawiającego
terminie nie jest możliwe.
Dodatkowo
mieć należy na uwadze, iż tak podnoszone zarzuty, w przypadku ich
potwierdzenia, pozostawałyby bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na modyfikację
terminu składania ofert dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Termin
ten został przedłużony do dnia 11 lutego 2019 r., co powodowało, iż okres na przygotowanie
i
złożenie oferty uległ przedłużeniu o dwa tygodnie. Odwołujący podtrzymując zarzut oraz
żądania, w których domagał się przedłużenia terminu składania ofert do 60 dni, winien był
udo
wodnić, że przedstawiona w odwołaniu argumentacja stanowiąca podstawę faktyczną
zarzutu zachowała aktualność, czego nie uczynił.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż omawiany zarzut nie potwierdził się.
Zarzut nr 10
Następnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, który wywodził z zastrzeżenia, że możliwość realizacji podstawowych łączy
kablowych z wykorzystaniem łączy radiowych lub dla kategorii T4-T6 łączy tymczasowych
w
niższych kategoriach może nastąpić po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego
akceptacji, co skutkuje tym, że o sposobie realizacji łączy decydować będzie Zamawiający
po fakcie zawarcia umowy.
Z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W ocenie składu orzekającego z treści SIWZ, a konkretniej z Rozdziału 1 pkt 1.1. ppkt
10 OPZ, wynika zasada, iż łącza podstawowe mają stanowić łącza kablowe (podpunkt ten
odnosi się tylko do łączy podstawowych, a nie zapasowych). Postanowienie to reguluje
sytuację, kiedy „wykonawca nie może dostarczyć łącza podstawowego kablowego,” co
wprost wskazuje, że wymogiem, jaki Zamawiający stawia wykonawcom jest dostarczenie
kablowych łączy podstawowych. Intencją Zamawiającego jest zatem, aby wykorzystanie tzw.
radiolinii było dopuszczalne jedynie wyjątkowo, w sytuacjach kiedy nie jest możliwe
dostarczenie przez wykonawcę łączy kablowych dla łączy podstawowych. Omawiane
postanowienie wprowadza zabezpieczenie
, pozwalające stronom umowy w sposób
elastyczny reagować na mogące się pojawić na etapie realizacji trudności z dostarczeniem
kablowych łączy podstawowych. Naturalnym i uzasadnionym jest w takiej sytuacji, że
zastąpienie łącza kablowego tzw. „radiolinią” następuje w porozumieniu z Zamawiającym i za
jego zgodą. Tylko taki mechanizm pozwala bowiem Zamawiającemu skontrolować, czy w
danej sytuacji dostarczenie łącza kablowego faktycznie jest niemożliwe czy też utrudnione.
Jeżeli – jak wskazywał Odwołujący – podczas realizacji umowy okaże się, że dla lokalizacji
trudnodostępnych możliwe będzie wyłącznie dostarczenie łączy radiowych, Zamawiający
niewątpliwie okoliczność tę uwzględni i dopuści możliwość zastosowania tego rodzaju
rozwiązania, ponieważ pozwala mu na to ppkt 10 Rozdziału 1 pkt 1.1. OPZ. Wykonawca nie
powinien z góry zakładać braku dobrej woli i współdziałania po stronie Zamawiającego.
Biorąc po uwagę argumentację przedstawioną przez Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby dla potrzeb należytego
skonstruowania oferty niezbędne było posiadanie wiedzy na etapie ofertowania, w których
lokalizacjach Zamawiający dopuści radiolinie na łączach podstawowych. Taka sytuacja ma
mieć miejsce wtedy, kiedy wykonawca nie będzie w stanie dostarczyć łączy kablowych,
a
zatem Zamawiający obecnie może nawet nie posiadać stosownej wiedzy, aby przesądzić
dla których z ponad 4700 lokalizacji oraz w jakich okolicznościach może dojść do
konieczności zastosowania łączy radiowych, przy czym nie można tracić z oczu, że
przyczyna niemożliwości dostarczenia łączy kablowych może leżeć po stronie samego
wykonawcy.
W związku z tym, mając na uwadze treść SIWZ, należy stwierdzić, że punkt
odniesienia dla wykonawców podczas sporządzania oferty powinna mieć okoliczność, iż
łącza podstawowe co do zasady mają stanowić łącza kablowe.
Twierdzenia Odwołującego, iż łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych
bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów sieciowych, wskazują, iż wykonawca
próbuje przekonać Zamawiającego i Izbę o tym, że być może korzystniejszym byłoby
skorzystan
ie po prostu z tańszego rozwiązania, na co wskazują także stawiane żądania,
w
których Odwołujący domagał się dopuszczenia stosowania łączy radiowych typu radiolinia
punkt-
punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich
lokalizacjach. N
atomiast w żaden sposób twierdzenia te nie potwierdzają okoliczności, że
przedmiot zamówienia został opisany niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie na treść SIWZ nie może zmierzać do tego, aby Zamawiający
dokonał zakupu usług niespełniających jego wymagań - celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest przecież uzyskanie przez Zamawiającego takiego produktu, który spełnia
jego uzasadnione potrzeby. Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
oczekiwanie prz
ez Zamawiającego, aby łącza podstawowe były łączami kablowymi, nie
stanowi uzasadnionej potrzeby Zamawiającego.
Jeśli chodzi o wymóg wynikający z § 3 ust. 11 Umowy (któremu odpowiada treść pkt 4
Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas
po zawarciu umowy prawo decyzji o dopuszczalności dla kategorii T4-T6 łączy
tymczasowych o
kategorii niższej, a wykonawca przygotowując ofertę nie wie czy
Zamawiający dopuści stosowanie łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Powyższe
stanowisko nie znajduje potwierdzenia w brzmieniu pkt 4 Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ (§ 3 ust.
11 Umowy) obowiązującym w dacie wnoszenia odwołania, z którego wprost wynika, iż „Dla
łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych na okres
do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których
Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych
Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej,
zaakcepto
wanej przez Zamawiającego.” Stosowanie łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6
w kategorii niższej zostało w sposób jednoznaczny dopuszczone przez Zamawiającego w
sytuacjach, o których mowa w ww. postanowieniu. Jedynie sama kategoria łącza
tymczasowego zost
ała poddana obowiązkowi uzyskania akceptacji Zamawiającego.
Oznacza to, że kategoria łącza tymczasowego może by niższa, natomiast ustalenie ilokrotnie
niższa od kategorii docelowej łącza może ona być, musi nastąpić w porozumieniu z
Zamawiającym. Twierdzenia Odwołującego, że łącza tymczasowe mogą być alternatywą w
przypadku przedłużających się inwestycji niewątpliwie są prawdziwe, natomiast nie stanowią
argumentacji na poparcie stawianych zarzutów, jako że łącza tymczasowe dla kategorii T4-
T6 w kategorii niższej zostały przez Zamawiającego dopuszczone.
Izba nie dopatrzyła się w takim sformułowaniu przedmiotowego wymogu jakichkolwiek
nieprawidłowości. Zresztą Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że brak posiadania na
etapie ofertowania wiedzy o tym, czy będzie mógł w trakcie realizacji Umowy zastosować
łącza tymczasowe o dowolnie niższej kategorii, jest niezbędna dla przygotowania oferty.
Z
argumentacji Odwołującego można wywieść wniosek, iż właśnie tego się domaga, aby
miał pewność, że Zamawiający nie będzie ingerował w jego decyzję o kategorii łącza
tymczasowego, jaką zamierza zastosować. Potwierdzają to także żądania Odwołującego,
sprowadzające się do wykreślenia zdania mówiącego o obowiązku uzyskania akceptacji
Zamawiającego na daną kategorię łącza. Świadczy to, w ocenie Izby, o niczym innym, jak
o
próbie uzyskania bardziej dogodnych dla samego wykonawcy warunków realizacji
zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, iż w dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający zmienił treść
punktu 4 Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ wychodząc jeszcze bardziej naprzeciw oczekiwaniom
wykonawców i uzupełnił katalog rozwiązań, jakie dopuszcza w przypadku łączy
tymczasowych, o możliwość zastosowania radiolinii dla łączy podstawowych i zapasowych.
Odwołujący nie odniósł w żaden sposób podniesionej w odwołaniu argumentacji do stanu
faktycznego, jaki zaistniał na skutek dokonanej przez Zamawiający modyfikacji SIWZ.
W świetle powyższego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jawią
się jako bezprzedmiotowe i nieuzasadnione. Tym samym również wskazany jako podstawa
prawna zarzutu art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie został
w ocenie Izby naruszony.
Zarzut nr 11
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisani
e przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku określenia
pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu do systemu
monitorowania, Izba uznała za nieudowodniony.
Uzasadnienie faktyczne zarzutu sprowadzało się wyłącznie do twierdzenia, że
przedmiot zamówienia zostanie dookreślony na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu
z
wybranym wykonawcą, co oznacza, że wykonawca przygotowując ofertę nie wie, jakie
funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego system monitorowania.
Jakkolwiek
słusznie Odwołujący zwrócił uwagę w stawianych żądaniach na brak
udostępnienia wykonawcom załącznika do OPZ „Opis wymagań dla Systemu Monitorowania
i
Raportowania,” to jednak rozstrzygając o prawidłowości zarzutu Izba miała na uwadze stan
ustalony w toku postępowania, tj. uwzględniający dokonane przez Zamawiającego zmiany
SIWZ. Zamawiający uzupełnił brakujący załącznik, co czyniło stawiany przez Odwołujący
zarzut bezprzedmiotowym
, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Odwołujący, na
którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu
odwoławczym, nie wykazał, że pomimo uzupełnienia tego załącznika przez Zamawiającego,
jego argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowała aktualność. Ponadto nie wykazał
on,
że sposób ukształtowania postanowień OPZ, w zestawieniu z uzupełnionym
załącznikiem do OPZ uszczegóławiającym listę wymagań dla systemu monitorowania, czynił
niemożliwym prawidłowe sporządzenie oferty, nie przedstawił argumentacji, która
wskazywałaby, że konieczność wprowadzenia ewentualnych dodatkowych funkcjonalności
może istotnie wpłynąć na skalkulowanie ceny oferty. Mieć należy na uwadze, iż z treści
postanowień pkt 8 Rozdziału 1 pkt 1.4 OPZ wyraźnie wynika, iż chodzi tu o sytuację
wyjątkową, jeśli pojawią się dodatkowe, nieopisane funkcjonalności, niezbędne do
prawidłowego i kompletnego działania systemu, lista funkcjonalności została bowiem
wskazana w SIWZ, a następnie doprecyzowana w uzupełnionym załączniku nr 1 d OPZ. Po
drugie
zauważyć trzeba, że wykonanie tych ewentualnych, dodatkowych funkcjonalności,
z
ostało uzależnione od uzgodnień z wykonawcą, a zatem nie mamy tu do czynienia z
arbitralną decyzją Zamawiającego - na etapie realizacji umowy wykonawca będzie miał
czynny udział w ustaleniu czy dana funkcjonalność jest niezbędna do wdrożenia i należy ją
wy
konać.
Zarzut nr 12
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
w
zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp przejawiające się w zastrzeżeniu w § 3 ust. 13 Umowy,
że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na
etapie realizacji zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: a) kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi; b) prac związanych z rozmieszczeniem
i
instalacją w ramach zamówień na dostawy. Zasadą jest zatem możliwość powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby zasada ta nie doznaje
ograniczenia poprzez przewidzenie przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia
obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na danego podwykonawcę.
W szczególności postanowienia ustawy Pzp nie kształtują obowiązków Zamawiającego
w zakresie uregulowania w umowie o udzielenie zamówienia wymogów co do korzystania
z
podwykonawców. Należy bowiem odróżnić badanie przez Zamawiającego na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia zamiaru powierzenia przez wykonawcę części
zamówienia podwykonawcom od wyrażanej na etapie realizacji umowy przez
Zamawiającego akceptacji konkretnego podwykonawcy. W ocenie Izby wniosek
Odwołującego, iż nie wie on czy Zamawiający dopuści na etapie realizacji zamówienia
podwykonawstwo jest zdecydowanie zbyt daleko idący. Jak wynika z § 3 ust. 13 Umowy przy
realizacji przedmiotu Umowy wykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich
jako podwykonawców, natomiast musi na to uzyskać uprzednią zgodę Zamawiającego. Jest
to działanie w pełni uprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę chociażby okoliczność, iż
wykonawca jest zobowiązany do uzyskania oświadczeń podwykonawców i osób
dedykowanych przez niego do współpracy z Zamawiającym o obowiązku przestrzegania
zobowiązań określonych w Umowie, w szczególności w zakresie ochrony danych osobowych
i tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego. Z postanowień umownych wynika zatem
okoliczność, iż podwykonawstwo na etapie realizacji zamówienia, jest jak najbardziej
dopuszczalne, za zgodą Zamawiającego, natomiast trudno odmówić Zamawiającemu prawa
do skontrolowania czy korzystając z usług podwykonawcy wykonawca wypełnił w sposób
p
rawidłowych swoje obowiązki w zakresie poufności informacji.
Zamawiający mógł w sposób bardziej precyzyjny określić sytuacje, w których może
odmówić wyrażenia zgody na korzystanie z usług danego podwykonawcy, niemniej trudno
byłoby w takiej sytuacji wskazać zamknięty katalog przypadków. Mieć jednak należy także
na uwadze, iż w przypadku odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z podwykonawców
zastosowanie znalazłyby ogólne zasady odpowiedzialności stron wynikające z prawa
cywilnego i gdyby Zamawiający teoretycznie próbował w złej wierze, w sposób rażący czy
uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, wówczas narażałby
się na roszczenia ze strony wykonawcy (na powyższe wskazywała także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1987/14,
2000/14 i 2001/14). Nie budzi z kolei
wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie,
iż Zamawiający jako podmiot, który jest beneficjentem usługi i którego dane prawnie
chronione,
mają zostać udostępnione podmiotowi trzeciemu (podwykonawcy) może i wręcz
powinien posiadać mechanizmy kontrolujące ich ochronę. Jest to uzasadnione tym bardziej,
jeśli weźmie się pod uwagę specyfikę działalności Zamawiającego, który jako operator
wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, ma dostęp do danych wrażliwych na
bardzo szeroką skalę.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż takie ukształtowanie postanowień § 3 ust. 13
Umowy,
nie narusza przepisów ustawy Pzp ani nie zaburza równowagi kontraktowej stron
umowy, a do tego pozostaje w zgodzie ze standardami i praktykami rynkowymi.
Zarzut nr 13
Odwołujący wskazywał także na niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty opis przedmiotu
zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania wykonawcy bonifikatami od dnia
uruchomien
ia usług, jeszcze przed ich odebraniem przez Zamawiającego, a tym samym
przed faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, stało w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Sprzeczność tą
Odwołujący upatrywał w okoliczności, iż skoro wykonawca może być obciążony bonifikatami
już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do pobierania wynagrodzenia już
od dnia uruchomienia tego łącza, a nie dopiero od odbioru całej sieci WAN. Na tej podstawie
Odwołujący domagał się wykreślenia postanowienia Rozdziału 6 pkt 3 OPZ, w którym
przewidziano rzeczoną bonifikatę.
Tak postawiony zarzut Izba uznała za chybiony. W ocenie składu orzekającego
w
przedmiotowym przypadku nie zachodzi wskazywana przez Odwołującego sprzeczność
po
między postanowieniami SIWZ. Po pierwsze, słusznie zauważył Zamawiający, iż
ewentualna bonifikata przewidziana w Rozdziale 6 pkt 3 OPZ, będzie stanowiła część
Wynagrodzenia za Opłatę Instalacyjną dla danej Lokalizacji, a nie część Wynagrodzenia za
Usługi. Zamawiający nie uzależnia zatem wartości bonifikaty od wynagrodzenia należnego
wykonawcy po zakończeniu Prac Wdrożeniowych, czyli wynagrodzenia za świadczenie
usług transmisji danych, lecz od wysokości Opłat Instalacyjnych.
Po
drugie należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż to wyłącznie w gestii wykonawcy
leży opracowanie harmonogramu prac, tj. decyzja kiedy i w jakiej lokalizacji uruchomione
zostanie
łącze. Jak Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, wymóg określony w Rozdziale 3 pkt
3.3 ppk
t 3 OPZ, iż w okresie wdrożenia Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą
rozłożone równomiernie na obszarze Polski oraz w poszczególnych miesiącach będzie
uruchamiane po ok. 500 L
okalizacji stanowi wyłącznie oczekiwanie Zamawiającego, na co
notabene
wskazuje treść samego postanowienia. Wymogiem wiążącym jest data graniczna,
do której należy zakończyć Prace Wdrożeniowe, czyli uruchomić łącza we wszystkich
L
okalizacjach. Prawdą jest, że wykonawca zapewne będzie swoje działania prowadził
sukces
ywnie, natomiast to wyłącznie od niego zależy które łącze, w jakiej lokalizacji,
zdecyduje się uruchomić w jakiej kolejności, a co za tym idzie – będzie on w stanie ocenić
ryzyko obciążenia go ewentualną bonifikatą za ewentualny spadek jakości danego łącza.
Mając na uwadze, że to wykonawca według własnego uznania ustala wysokość tzw. Opłaty
Instalacyjnej dla każdej kategorii łącza oraz wysokość Wynagrodzenia za Usług transmisji
danych,
brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzi tu jakakolwiek niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia, mogąca mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Ponadto n
ie można tracić z oczu okoliczności, iż w Rozdziale 6 pkt 3 OPZ jest mowa
o
uruchomieniu łącza wraz z przełączeniem komunikacji w lokalizacji, czyli ewentualna
bonifik
ata dotyczyć będzie tych Lokalizacji, w których Zamawiający będzie korzystał
z
uruchomionego przez wykonawcę łącza. W konsekwencji, skoro Zamawiający świadczyłby
własne usługi z wykorzystaniem uruchomionego przez wykonawcę przed zakończeniem
Prac Wdrożeniowych łącza, to w ocenie Izby, uzasadnionym jest monitorowanie przez
Zamawiającego jakości tego łącza i – w przypadku pogorszenia się tej jakości –
zastosowanie bonifikaty
(jakość łącza, na które przełączona zostanie komunikacja,
niewątpliwie może mieć znaczenie dla prowadzenia działalności przez Zamawiającego).
Jednocześnie zauważyć trzeba, że Odwołujący nie kwestionował uregulowań odnoszących
się do samej płatności wynagrodzenia, w szczególności nie żądał wprowadzenia do umowy
postanowień gwarantujących mu pobieranie wynagrodzenia za łącza uruchomione wraz z
przełączeniem komunikacji przed zakończeniem Prac Wdrożeniowych. Argumentacja
Odwołującego jest zatem niespójna i w ocenie Izby żądanie wykreślenia postanowienia
umożliwiającego zastosowanie bonifikaty w omawianym przypadku, w praktyce zmierza do
polepszenia wykonawcom warunków biznesowych świadczenia usług. Odwołujący w żaden
spo
sób nie wykazał, aby tak ukształtowana treść SIWZ naruszać miała art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut nr 14
Zarzut
14 obejmujący swym zakresem zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco
wygórowanej bonifikaty został przez Odwołującego wycofany na posiedzeniu z udziałem
Stron i Uczestników postępowania, wobec czego nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy
popiera zgłoszony przez siebie w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów
rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści
odwołania.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 26/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Zapewnienie usług operatora sieci
WAN
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 248-574789.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 7 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”
lub „Orange”) na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
-
zastrzeżenie w § 7 wzoru umowy (dalej jako „Umowa”) możliwości dwu-, cztero-,
sześcio- lub ośmiokrotnego (w zależności od kategorii łączy) zwiększenia w trakcie
obowiązywania umowy przepustowości bazowych łączy dla danych lokalizacji oraz
w
§ 8 ust. 3 i 4 Umowy możliwości dowolnej i w dowolnych ilościach zmiany kategorii
łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez
wykonawcę, oraz
-
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę ze zwiększoną prędkością
w
wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, oraz
-
określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zw.
z
postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8 Umowy terminu na realizację przez
wykonawcę tych zmian, nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
-
zastrzeżenie w § 8 ust. 2 Umowy możliwości zamówienia w trakcie obowiązywania
umowy świadczenia nowych usług w dowolnej liczbie nowych lokalizacji i w
dowolnych kategoriach łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych posiadanych przez w
ykonawcę, oraz
-
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej
rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, oraz
-
określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 OPZ w zw. z postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8
U
mowy terminu na realizację przez wykonawcę tych zmian nieadekwatnego do
zakresu i przedmiotu zamówienia;
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie
zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych
prędkości oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia;
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wskazanie w
Formularzu C
enowym i w załączniku numer 8 do SIWZ rozbieżnej liczby usług do
uruchomienia;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na brak wskazania
dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach Zamawiającego, osób
kontaktowych w tych lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności
tych lokalizacji dla w
ykonawcy, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości
sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego,
przez co w chwili składania oferty wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób
będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, a tym samym nie ma możliwości
określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług;
6. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zastrzeżenie,
że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do momentu
wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 umowy w zależności, które z powyższych
dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej oraz zastrzeżenie, że prace wdrożeniowe będą
realizowane przez w
ykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., co
przy braku możliwości określenia przez wykonawcę daty podpisania umowy skutkuje dla
wykonawc
y brakiem możliwości jednoznacznego określenia terminu, jaki faktycznie
będzie miał na realizację zamówienia oraz jednoznacznego określenia okresu
świadczenia usług, a więc również ryzyk i kosztów związanych z realizacją tego
zamówienia, co uniemożliwia przygotowanie oferty i dodatkowo uprzywilejowuje w
sposób nieuzasadniony wykonawcę (wykonawców), którzy posiadają obecnie łącza w
lokalizacjach Zamawiającego;
7. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwz
ględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 9 Umowy prawa
Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia w praktyce nieograniczonym zakresie
z
uwagi na przewidzianą procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji i powtarzalność tej
wielkości w każdym roku obowiązywania umowy, co nie stanowi podstawy do
jakichkolwiek roszczeń ze strony wykonawcy;
8. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywiln
y (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w §
12 U
mowy rażąco wygórowanych kar umownych;
9. art. 7 ustawy Pzp i art. 9a ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że
Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc
zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie
przez wykonawców wizji lokalnych;
10. art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie, że możliwość
realizacji podstawowych łączy kablowych z wykorzystaniem łączy radiowych lub dla
kategorii T4-T6 -
łączy tymczasowych w niższych kategoriach, może nastąpić po
uprzedn
im uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego akceptacji, co skutkuje tym, że o
sposobie realizacji łączy decydować będzie Zamawiający dopiero po fakcie zawarcia
umowy;
11. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku
określenia pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu
do systemu monitorowania, w szcz
ególności w odniesieniu do postanowień OPZ
w
Rozdziale 1 pkt 1.4. ppkt 7 i 8, co uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu
swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty;
12. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 3 ust. 13
U
mowy, że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona
dopiero na etapie realizacji zamówienia;
13. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania
w
ykonawcę bonifikatami od dnia uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich
przez Zamawiającego (zgodnie z treścią Rozdziału 6 pkt 3 OPZ), a tym samym przed
faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, co stoi w sprzeczności z
pozostałymi postanowieniami SIWZ;
14. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco wygórowanej bonifikaty.
Z uwagi na tak podniesione
zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a)
uzupełnienie § 7 i § 8 Umowy w taki sposób, aby zwiększenie w trakcie
obowiązywania umowy przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii
łączy oraz terminy realizacji zmian były uzależnione od posiadania przez wykonawcę
możliwości technicznych ich realizacji i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem
wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem
opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy,
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie nie krótszym niż 2
miesiące od dnia zamówienia,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji -
były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
b)
zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 i 3 i wprowadzenie
następujących terminów właściwych dla wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8
Umowy:
dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6
miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od
zgłoszenia,
dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem
dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy
docelowych w
terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia,
c)
uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa
opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy,
d)
wykreślenie w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) wymagania, że
wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć
równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi
dla danej Lokalizacji;
2.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a)
uzupełnienie § 8 Umowy w taki sposób, aby uruchamianie nowych usług w trakcie
obowiązywania umowy uzależnione było od posiadania przez wykonawcę możliwości
technicznych i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem
wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem
opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy,
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie 2 miesięcy od dnia
zamówienia,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji -
były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego,
b)
zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1 ppkt 2 i 3 i wprowadzenie
następujących terminów wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 Umowy:
dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6
miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od
zgłoszenia,
dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem
dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy
docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia,
c)
uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa
opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy,
d)
wykreślenie w formularzu ofertowym wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej
w
każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji;
3.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy,
alternatyw
nie: doprecyzowanie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy w taki sposób, aby
zwiększanie prędkości na łączach asymetrycznych w trakcie obowiązywania umowy było
dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
4.
modyfikację treści SIWZ poprzez wskazanie w Formularzu Cenowym i w Załączniku
numer 8 do SIWZ
prawidłowych i spójnych ilości usług do uruchomienia;
5.
modyfikację treści SIWZ poprzez uzupełnienie OPZ w zakresie charakterystyki
lokalizacji, w szczególności:
a)
wskazanie dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego i osób kontaktowych w tych lokalizacjach,
b) zagwarantowanie w
ykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach w
celu sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia łączy transmisji danych
i wykonywani
a prac związanych z uruchomieniem usług (wizje lokalne),
c) zagwarantowanie w
ykonawcom co najmniej 4 tygodni od dnia uzupełnienia SIWZ
o
wskazane powyżej elementy na sprawdzenie możliwości świadczenia usług,
d)
określenie dla każdej lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem
obiektu,
określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków,
e)
określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na
prace budowlane,
f)
określenie dla każdej lokalizacji czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu
galeria/pasaż handlowy;
6.
modyfikację treści SIWZ poprzez doprecyzowanie jej postanowień w taki sposób, aby
wynikało z jej treści jednoznacznie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od
dnia jej
podpisania, przy czym termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosi 9
miesięcy od dnia podpisania umowy,
alternatywnie: jednoznaczne określenie okresu świadczenia usług, liczonego od dnia
zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na wykonanie prac wdrożeniowych, nie
krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy;
7.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowień § 8 ust. 1 i 9 Umowy,
alternatywnie: doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z nie więcej niż
łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla wszystkich kategorii łączy
od T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie
więcej niż 40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla danej kategorii łączy w
stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji oraz
wskazanie okoliczności, w jakich może mieć miejsce rezygnacja z usług, oraz
wykreślenie postanowienia § 8 ust. 9 Umowy;
8.
modyfikację treści SIWZ w sposób zapewniający:
a)
aby kary umowne w § 12 Umowy były naliczane w odniesieniu do wynagrodzenia za
usługi których dotyczy uchybienie, a nie w odniesieniu do łącznej wartości
wynagrodzenia,
b)
aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy,
c)
aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych,
jak i bonifikat, o czym mówi § 12 ust. 18 Umowy,
d)
zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 12 Umowy o 50%,
e)
obniżenie łącznej wysokości kar umownych, określonej w § 12 ust. 17 Umowy do
kwoty równej 20% maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto, określonej w § 10
ust. 1 Umowy;
9.
modyfikację treści SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 60 dni
oraz dopuszczenie możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców;
10.
modyfikację treści SIWZ poprzez:
a) dopuszczenie
stosowania łączy radiowych typu radiolinia punt-punkt, pracujących
w
częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie
wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być
zestawiane, oraz
b) dla kategorii T4-
T6 dopuszczenie możliwości uruchomienia łączy tymczasowych
w
niższych kategoriach na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia
Usług dla Lokalizacji, w których wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury
docelowej w terminach określonych umową;
11.
modyfikację treści SIWZ poprzez określenie zamkniętej, oczekiwanej listy
funkcjonalności systemu monitoringu oraz uzupełnienie OPZ o brakujący załącznik nr 1
„Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania”, który to załącznik nie został
udostępniony wraz z SIWZ;
12.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie z treści postanowienia § 3 ust. 13 Umowy
zastrzeżeń, iż nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskiwania uprzedniej, pod
rygorem nieważności, zgody Zamawiającego na zaangażowanie podwykonawców;
13.
modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie w OPZ w Rozdziale 6 punktu 3;
14.
modyfikację treści SIWZ poprzez nadanie postanowieniu Rozdziału 6 pkt 9 OPZ
brzmienia:
„9. Jeżeli w Systemie Monitorowania dane QoS - dla każdego łącza z osobna za dany
okres rozliczeniowy -
będą niepełne, Wykonawca naliczy bonifikaty w wysokości 0,1%
miesięcznej opłaty abonamentowej za dane łącze za każde 288 brakujących próbek
pomiarowych dla gwarantowanych parametrów jakościowych w danym okresie
rozliczeniowym. Bonifikaty będą naliczane tylko w sytuacji kiedy braki danych
w
monitoringu wynikają z winy Wykonawcy.”
Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego. Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a jednocześnie wyznaczył nieadekwatny do zakresu i złożoności
zamówienia termin na przygotowanie i złożenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności
określając termin złożenia oferty, wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wymagania dotyczące realizacji zamówienia (OPZ),
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest
jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego
oszacowania wartości zamówienia. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co
jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że
opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące miejsca
spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne
związane z nim obowiązki, jak np. obowiązek ubezpieczenia kontraktu. W tym kontekście
Odwołujący 2 przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r.,
sygn. akt III Ca 1019/06, poglądy doktryny oraz wyroki KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt:
KIO 1389/14 oraz z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14.
Odwołujący wskazał, iż sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy Pzp w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on
sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, a nadto mogący utrudniać
uczciwą konkurencję.
Uzasadniając zarzuty wskazane w puntach 1-3 odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę
na treść postanowień wzoru umowy i przytoczył brzmienie § 7 ust. 1 i 4, § 8 ust. 2-4 oraz § 3
ust. 15 . Ponadto wskazał, iż Zamawiający określa, że za zmiany określone w § 7 i § 8 wzoru
umowy będzie ponosił opłaty wg uśrednionych cen wskazanych w Formularzu Cenowym,
zaś zmiany określone w § 3 ust. 15 będą wykonywane w ramach dotychczasowego
wynagrodzenia.
Postanowienia powyższe, w ocenie Odwołującego, oznaczają, że po pierwsze,
wymaganie związane z okresowym przekazywaniem przez wykonawcę raportu odnoście
dostępnych parametrów łączy w lokalizacjach (co 6 m-cy), zwiększenia przez wykonawcę
przepustowości łączy w ramach wynagrodzenia umownego, oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty zdarzeń przyszłych i niepewnych.
Aktualne brzmienie § 3 ust. 1 wzoru umowy oznacza, że wykonawca, który poniesie koszty
inwestycyjne związane z budową sieci, nie uwzględnione (i nie mogące zostać
uwzględnionymi) na dzień składania ofert z uwagi na brak możliwości przewidzenia postępu
prac modernizacyjnych i
rozbudowujących sieć w okresie 48 miesięcy świadczenia usługi,
będzie zobowiązany niejako „automatycznie" do podniesienia parametrów łączy
i
zwiększenia ich jakości bez możliwości uzyskania z tego tytułu stosownego wynagrodzenia
pokrywającego poniesione koszty. Obowiązek nałożony na wykonawcę nie ma
zdefiniowanego zakresu i z tytułu jego realizacji, po zmianie okoliczności faktycznych
mających znaczenie dla sporządzenia oferty w okresie realizacji umowy, wykonawcy nie
przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Po wtóre, wykonawca ma zobowiązać się
do uruchomienia w trakcie obowiązywania umowy usług w nowych lokalizacjach, zgodnie
z
zapotrzebowaniem zgłaszanym przez Zamawiającego, o nieznanych w dniu składania
oferty adresach i nieznanych kategoriach łączy dla tych lokalizacji, a więc również
nieznanych przepustowościach, oraz do zwiększenia prędkości łączy w praktyce
w
dowolnym zakresie, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach
odpowiednią infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Ponadto
wskazał, iż wykonawca ma świadczyć te niesprecyzowane usługi w nowych,
nie określonych w chwili składania oferty (jak też w chwili zawarcia umowy) lokalizacjach
oraz zwiększać prędkości łączy za z góry ustalone, uśrednione ceny, które wykonawca ma
wskazać w Formularzu Cenowym, niezależnie od posiadania możliwości technicznych
świadczenia usług w tych lokalizacjach i faktycznych kosztów, jakie byłyby konieczne do
poniesienia przez w
ykonawcę. Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną
odpowiedzialność za ewentualne zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji
zamawianego rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian.
Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej
lokalizacji lub zwiększenie prędkości łączy może się wiązać z koniecznością poniesienia
przez w
ykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej
infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne
w
zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych
i przepust
owości, jakie będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający
wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. Zakres i wartość
takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie
przygotowywania oferty
i mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej
weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi
parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz
niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać
wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi, który ma zostać wskazany przez
w
ykonawcę w Formularzu Cenowym. Przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach
i
zwiększaniu prędkości łączy koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych
przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy
infrastruktury teleinformatycznej (s
tudzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury
sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i
zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości.
W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji
postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską nie uwzględnia wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Bez wiedzy na temat
lokalizacji Zamawiającego, w której mają być uruchamiane łącza oraz docelowych
parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów na ewentualne
inwestycje, nie może zatem uwzględnić wszystkich kosztów w składanej ofercie.
Kwestionowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych
na
kładów inwestycyjnych, w nieograniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym
do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia –
w
tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że
zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z jednostronną uznaniową
decyzją Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny
i
wyczerpujący, zaś Zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania
innych przedmio
tów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się
przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia (za wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 3 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2015/12). Podniósł, iż tezę
powyższą potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie
usługi transmisji danych w sieci WAN (inaczej usługi operatorskie sieci WAN).
Odwołujący wskazał, iż w wyroku rozstrzygającym zarzuty odwołujących na niepełny,
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w postępowaniu na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS
(wyrok z dnia 14
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13), Izba
uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i
następnych ustawy Pzp lub - ewentualnie - zastąpienie prawa opcji możliwością udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Pomimo, iż wyrok odnosi się do prawa opcji, motywy
rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia obejmującego łącza
teleinformatyczne i możliwość zmiany lokalizacji świadczenia usług są trafne również
w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust.
5 ustawy
Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji dla uruchamiania usług
w
nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy bez uwzględnienia
możliwości technicznych dokonania takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca. Zdaniem Izby, przedmiotowe postanowienia nakładają obowiązek uruchomienia
usługi w nowych lokalizacjach niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych
lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Z żądaniem uruchomienia usługi w nowych
lokalizacjach, może wiązać się konieczność budowy infrastruktury teleinformatycznej
(studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na
etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Izba zgodziła się z odwołującymi, że
postanowienia takie, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów
inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają wykonawców
niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Prawo opcji jest bowiem w sposób integralny
związane z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest
w
treści SIWZ opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy – z uwzględnieniem
art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznością mające wpływ na przygotowanie oferty.
O ile zamawiający nie jest w stanie opisać prawa opcji z uwzględnieniem wszystkich
wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających - co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku. Odnosząc się do tego
wyroku
Odwołujący podkreślił, że Izba uznała zastrzeżenia dotyczące nieograniczonej
możliwości zmiany przepływności za niezgodne z ustawą, pomimo iż zostało ono
przewidziane przez zamawiającego ZUS jako opcja.
Następnie Odwołujący wskazał, iż rozstrzygając odwołania wniesione w postępowaniu
prowadzonym przez Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych pod nazwą „Świadczenie
usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w wyroku z dnia 18 września 2013 r. sygn. akt
KIO 2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13, Izba -
uwzględniając zarzut niezdefiniowanego
zakresu usług w wyniku przeniesienia lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji, uznała za
zasadną argumentację odwołujących się wykonawców, którzy podkreślali realny problem w
postaci braku możliwości obliczenia kosztów jakie należy przeznaczyć na realizację prac w
związku z przenoszeniem lub powstawaniem nowych lokalizacji. Koszty wykonania takich
prac dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Założenie przez zamawiającego, że
wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty tak nieprzewidywalny zakres usług
narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne, przepisy ustawy
Pzp zawierają instrumenty,
które umożliwiają rozwiązywanie problemów związanych z niemożnością przewidzenia w
chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia kompletnego zakresu zamawianych
usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć prawo opcji, może udzielić zamówień
dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna (dodatkowa czy uzupełniana) ma
jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji przysługuje odrębne dodatkowe
wynagrodzenie. Izba wskazała, że wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów
budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości
zamawiającego możliwością zastosowania zamówienia uzupełniającego dla przeniesienia
oraz budowy nowego łącza. Powołała się również na uprzednie podobne orzeczenie w
sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12 (wyrok z dnia 16 lipca 2012 r.),
w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień
uzupełniających oraz wyrok z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12
potwierdzający zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości
udzielenia zamówień uzupełniających.
Dalej Odwołujący wskazał na wydany w postępowaniu prowadzonym przez
Państwową Inspekcję Pracy, Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie, w
przedmiocie usługi zapewnienia dostępu do sieci PIP WAN wraz z usługą serwisu dla
Państwowej Inspekcji Pracy, wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 983/18, w który,
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące m.in.: naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 1 ustawy
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług,
uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, w trakcie obowiązywania umowy, bez
uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę oraz
uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej
rzeczywiste koszty jej uruchomienia i
świadczenia w nowej lokalizacji.
Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie, dotyczącym zmian
lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach
w
trakcie obowiązywania umowy został sporządzony przez Zamawiającego z uchybieniem
art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak
jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz
uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. Zamawiający nawet nie podał w jej treści
ogólnych danych do których odwoływał się w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku
rozprawy, tj. że nowe lokalizacje lub przeniesienia siedziby będą miały miejsce na terenie
miasta na prawach powiatu. Podkreślenia wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się
w treści SIWZ i obecnie stanowią jedynie deklarację ze strony Zamawiającego, która w
każdym momencie może ulec zmianie. Nie mniej jednak nawet gdyby taka informacja
znalazła się w treści SIWZ to należałoby ją uznać za zbyt ogólnikową i niewystarczającą,
gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej szczegółowe.
Z
punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają
istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez
Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo
tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji
danych w
nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością
poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia
odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. W takim przypadku koszty wykonawcy
mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza
transmisji danych i przepustowości jakich będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że
Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy.
W
związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest
niemożliwy a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie
przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej
weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi
parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz
niemożliwe. Zaznaczenia wymaga, że przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach
(w
tym przy ich przenoszeniu do nowej lokalizacji) koszty dla wykonawcy mogą się wiązać
z
koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały,
kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi
w
określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej
technologii i przepustowości. W związku z tym niewykluczone jest, że koszt potencjalnej
inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu świadczonej usługi. Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił,
że obecnie nie posiada szczegółowych informacji, odnoszących się do przenoszonych i
nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIWZ, w szczególności informacji na temat ich
potencjalnego adresu. W
kontekście wskazanego stanowiska Zamawiającego Izba
wskazuje, że brak tego rodzaju informacji w SIWZ skutkuje nieprawidłowym, bowiem
niepełnym - opisem przedmiotu zamówienia, który powoduje przerzucenie na wykonawcę
ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu,
co bezpośrednio może przekładać się na poniesienie straty przez wykonawcę albo
„przegranie przetargu” z uwagi na zbyt wysoka cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła
argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i uwzględniła odwołanie w zakresie
zgłoszonego zarzutu i nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez
uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo tworzonych lub
przenoszonych o informacje związane z ustaleniem przez wykonawcę możliwości
technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww.
lokalizacji lub - ewentualnie -
wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich
przeniesieniu z opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania.
Odwołujący podkreślił, iż - jak wspomniano wyżej - zapewnienie świadczenia usług
w lokal
izacjach wskazanych przez Zamawiającego, może się wiązać z koniecznością
wykonania przez w
ykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej
infrastruktury sieciowej i sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usług. Zakresy i wartości
inw
estycji dla każdej z lokalizacji mogą być różne. Od zakresu i wartości uzależniony jest
także sposób procedowania danej inwestycji, co ma kluczowe znaczenie dla terminu jej
realizacji.
Realizacja inwestycji o szerokim zakresie (a o takim mówimy w przypadku
konieczności zapewnienia infrastruktury do lokalizacji Zamawiającego) w zgodzie
z
przepisami prawa budowlanego i prawa telekomunikacyjnego może przekroczyć dla
niektórych lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności
dokonania przez w
ykonawców szeregu uzgodnień formalnoprawnych z odpowiednimi
Urzędami i Zamawiającym oraz dotrzymania terminów ustawowych. Wśród tych działań
można wyróżnić konieczność dokonania uzgodnień w zakresie dostępu do budynku,
opracowania i pozyskania ma
p geodezyjnych, pozyskania wypisu z rejestru gruntów,
pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością, opracowanie dokumentacji
projektowej, uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości, sprawdzenie w Miejscowym Planie
Zagospodarowan
ia Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień
do wykonania na danym terenie. W przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie
Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego, uzgodnienie ZUD, uzyskanie pozwolenia na
budowę, uprawomocnienie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, przygotowanie
prac.
Podsumowując, proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji
wymaga okresu minimum 14-
16 tygodni. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na
realizację inwestycji, który w zależności od zakresu prac i pory roku wynosi od 4 do 24
tygodni.
Odwołujący stwierdził, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane przez
Zamawiającego terminy na uruchomienie usług w ramach prawa opcji mogą być niemożliwe
do dotrzymania w przypadku konieczności wykonania inwestycji mającej na celu budowę
infrastruktury sieciowej do tych lokalizacji, dla potrzeb realizacji zam
awianej usługi. Termin
ten jest realny tylko w przypadku, jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości
świadczenia usługi w nowej lokalizacji. Konsekwencją takiego wymagania może być brak
możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być może jedynie z wyłączeniem wykonawcy
obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego, który może mieć możliwości techniczne
świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji.
Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje od
w
ykonawcy właśnie skalkulowania oferty bez możliwości oceny faktycznych kosztów, jakie
w
ykonawca będzie musiał ponieść dla zrealizowania zamówienia, co wynika z braku
informacji na temat nowych lokalizacji oraz docelowych prędkości łączy, a nadto oczekuje
realizacji zamówień w ramach prawa opcji w terminach nieadekwatnych do zakresu
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 8 do
SIWZ Zamawiający określa listę lokalizacji, w których mają być świadczone usługi wraz
z
przypisaniem im odpowiednich kategorii łączy. W tabeli 10 w Rozdziale 7 OPZ
Zamawiający w definicji „łącza wewnętrznego” określa, że „może być wymagana od
wykonawcy konieczność uzyskania osobnej zgody administratora budynku na położenie i
uruchomienie przewodowego łącza wewnętrznego lub wydzierżawienie łącza wewnętrznego
od lokalnego operatora sieci wewnątrz budynku, gdzie znajduje się Lokalizacja."
Zamawiający w § 1 wzoru umowy definiuję Lokalizację jako „określone adresem i wskazane
prz
ez Zamawiającego miejsce w budynku, do którego ma zostać doprowadzona usługa sieci
WAN_PP oraz w którym zainstalowane mają zostać urządzenia CE. (...) Wykaz Lokalizacji
na dzień zawarcia Umowy stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.” Wykaz lokalizacji w
załączonej do SIWZ formie zawiera jedynie adres, kategorię oraz identyfikację Pocztową
łącza.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, dokładny adres świadczenia usługi (z podaniem
konkretnego pomieszczenia) oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za kontakty
z wykonawcami
i wskazanie dokładnych miejsc instalacji łączy są elementami niezbędnymi
do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług. Zamawiający w SIWZ nie
wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ale jednocześnie
wymaga że to wykonawca ma doprowadzić łącza do tych pomieszczeń. Ale skoro
Zamawiający nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone,
ani nie podaje osób kontaktowych, które mogą wskazać te pomieszczenia, to wykonawca nie
ma możliwości sprawdzenia warunków technicznych, a tym samym określenia kosztów
świadczenia usług. Taka sytuacja uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i w sposób
nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę (wykonawców), który obecnie świadczy usługi
dla Zamawiającego, gdyż posiadł ona znaczenie wcześniej wiedzę o miejscach instalacji
i osobach kontaktowych.
Po drugie, wykonawca nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub
budynku dla Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka
Zam
awiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel
budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z wykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie
będzie wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne, uruchomieniowe czy związane
z
prowadzeniem inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i wykonawca nie będzie
w
żaden sposób regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli właściciela
budynku, na którą z kolei mogą również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy
Zamawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy
braku współpracy ze strony właściciela budynku wykonawca, bez wsparcia i udziału
Zamawiającego, nie będzie w stanie uruchomić wymaganych usług w danej lokalizacji, co
w
konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu
odstąpienia od umowy). Zamawiający przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za
elementy od wykonawcy niezależne i obarcza go niemożliwym do oszacowania ryzykiem.
Zamawiający oczekuje uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez
zagwarantowania dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu
uruchomienie zamawianych usług.
Tym samym Odw
ołujący stwierdził, że, co do budynków nie będących własnością
Zamawiającego, wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania
oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel budynku dopuści doprowadzenie łączy do
danej lokalizacji Z
amawiającego, ale też nie ma pewności, czy w ogóle będzie istniała taka
możliwość. Nadto, wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z okresem,
w
jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia łączy, co dla wykonawcy wiążę się
z ryzykiem
zapłaty kar umownych.
Odwołujący wskazał, iż w przywoływanym już wyroku sygn. akt: KIO 983/18 Krajowa
Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie dostępności lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem
budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, uznała
zasadność stanowiska odwołującego. W ocenie Izby postanowienia specyfikacji zwalniają
Zamawiającego z obowiązku pośrednictwa w odniesieniu do udostępnienia wykonawcy
lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości
i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, jednocześnie obarczając wykonawcę
ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim okresie w jakim otrzyma on informacje o możliwości
doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje
bez wpływu na decyzję podmiotu trzeciego (właściciela budynku) w zakresie dostępności
lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie usług, które mają
być świadczone na rzecz Zamawiającego. Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba
nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez doprecyzowanie jej postanowień
w
zakresie zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach,
w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji danych oraz możliwości
wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług.
Po trzecie, Zamawiający w Formularzu Cenowym i w załączniku numer 8 do SIWZ
Wykaz L
okalizacji podaje rozbieżną liczbę usług, do uruchomienia których zobowiązany jest
w
ykonawca. Różnice występują zarówno w liczbie lokalizacji, jak i w przydziale do kategorii
łączy. Przy obecnym brzmieniu SIWZ wykonawcy nie mogą sprawdzać możliwości
technicznych świadczenia usług, gdyż Zamawiający nie podaje miejsca instalacji łączy ani
osób kontaktowych w tych lokalizacjach. Uniemożliwia to wykonawcom (oprócz wykonawcy
świadczącego obecnie te usługi) złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i ogranicza
w s
posób nieuprawniony jego konkurencyjność. Istnieją zatem przesłanki do uwzględnienia
żądań Odwołującego.
Uzasadniając zarzut nr 6 odwołania, Odwołujący powołał się na § 2 ust. 3 Umowy
i
przytoczył jego brzmienie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
rozpoczęcia świadczenia usług od konkretnego wskazanego w SIWZ dnia, niezależnego do
terminu zawarcia umowy. Jednocześnie określa, że Umowa będzie zawarta na okres 48
miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca nie ma wpływu na przebieg postępowania,
termin jego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, a w konsekwencji na termin podpisania
umowy. Oznacza to, że wykonawca w dniu składania oferty nie będzie miał jednoznacznych
informacji dotyczących dwóch kluczowych elementów dla określenia kosztów świadczenia
usług, a tym samym i ceny oferty: informacji jaki będzie termin na realizację zamówienia - im
później postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy termin będzie
miał Wykonawca na realizację zamówienia, a także informacji, w jakim okresie będzie
świadczył usługi - im wcześniej postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa,
tym krótszy będzie okres świadczenia usług.
W związku z tym wykonawca przy takim brzmieniu SIWZ nie jest w stanie określić
kosztów związanych z realizacją zamówienia (bo są one uzależnione od nieznanego w dniu
składania ofert okresu przewidzianego na wdrożenie, dla którego wykonawca może dopiero
przyjąć właściwy model realizacji zamówienia zapewniający jego terminową realizację)
i przycho
dów jakie uzyska z tytułu świadczenia usług (bo są uzależnione od nieznanego
w
dniu składania ofert terminu świadczenia usług), co w konsekwencji uniemożliwia
przygotowanie oferty. Postanowienie powyższe dodatkowo uprzywilejowuje w sposób
nieuzasadniony wy
konawców (wykonawców) świadczących obecnie w tych lokalizacjach
usługi dla Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż bez względu na technologię, w jakiej
świadczone będą usługi sieci WAN, należy mieć na uwadze czas niezbędny, jakiego
potrzebuje
operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi. Budowa
łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów
telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań
w tym zestaw
ienia lub wydzierżawienia łączy. Niezależnie od ograniczeń natury technicznej
i
organizacyjnej, należy mieć na uwadze ograniczenia mogące wynikać z procedur
administracyjnych, których przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy
telekomunik
acyjnych. W zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego
należy wziąć pod uwagę:
a)
konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania na brak sprzeciwu organu;
b)
uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków;
c) uzgodnienia z
właścicielami lub administratorami budynków;
d)
wykonanie map do celów projektowych;
e)
przeprowadzenie innych procedur administracyjnych gdzie wynikający z przepisów
Kodeksu postępowania administracyjnego minimalny termin na uzyskanie decyzji
administracyjnej to 30 dni;
f)
wykonanie inwestycji obarczone ryzykiem niedrożności i siły wyższej w postaci pogody -
ograniczone możliwości wykonania inwestycji w okresie zimowym;
g)
inwentaryzacja powykonawcza wykonana przez geodetę;
h)
złożenie dokumentacji projektowej wraz z inwentaryzacją powykonawczą do wydziału
budowlanego urzędu miasta/gminy.
Powyższe czynności wymagają ścisłej współpracy operatora z odbiorcą, szczególnie
w
okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na
ich wykonanie. Nale
żyte wdrożenie jest istotne ze względu na fakt, iż wpływa bezpośrednio
na jakość świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę
powyższe, zasadny jest zarzut iż określenie przez Zamawiającego „sztywnego" terminu
odnoszącego się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty
kalendarzowej stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający powinien uwzględnić fakt,
że ze względu na procedurę badania i oceny ofert, a także możliwość skorzystania przez
Wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzenie długości trwania postępowania jest
w tej chwili trudne do określenia. Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony
na wdrożenie sieci przez wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem
30 listopada
2019 r., aktualnie wynoszący niecałe 9 miesięcy, będzie zbyt krótki, aby
w
ykonawca miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi - niezależnie od tego,
który wykonawca uzyska zamówienie. Pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki
wykonawca
będzie miał na wdrożenie usługi, wykonawca uzyska dopiero z dniem zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie będzie jej posiadał na etapie
przygotowywania i składania oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne,
gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia,
przygotowanie się do świadczenia usług i naraża wykonawcę na ryzyko zapłaty kar
umownych,
które Zamawiający określił w § 12 wzoru umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu Zamawiający)
zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak
dłużnik (tu Wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób
odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi
pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania
stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy
treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego
-
wierzyciela (Zamawiający). Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom
wynikającym z celu społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności
współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do
zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 Kodeksu cywilnego, jak również stanowić
podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania.
Uzasadniając zarzut nr 7, Odwołujący przywołał § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 9 Umowy.
Podniósł, iż Zamawiający daje sobie możliwość rezygnacji z 20 % wszystkich lokalizacji w
skali jednego roku lub niezależnie od tego z 40 % lokalizacji dla danej (każdej kategorii
łączy) w skali roku, co oznacza że w skrajnym przypadku w ciągu trwania umowy może
zrezygnować z większości łączy, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo
Zamawiający daje sobie możliwość zawieszenia świadczenia usług dla maksymalnie 2%
łączy kategorii T4-T7 jednocześnie. Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę
dane podane w SIWZ
, w szczególności wolumen zamówienia oraz czas trwania umowy.
Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do rezygnacji z nieograniczonej części
zamówienia wprowadza niepewność co do zakresu i okresu świadczenia usług. Wykonawca
ponosi koszty uruchomienia i świadczenia usług oraz zakupu urządzeń wymaganych przez
Zamawiającego, które to koszty muszą być rozliczone w trakcie trwania umowy.
Przy obecnych postanowieniach SIWZ wykonawca nie jest pewien, w jakim zakresie
i w
jakim czasie będzie świadczył usługi, a co za tym idzie - czy uzyska w trakcie trwania
umowy wynagrodzenie adekwatne do poniesionych kosztów. W związku z tym, że zakres
i
terminy realizacji umowy zależą jedynie od Zamawiającego i mogą być określone dopiero
w trakcie umowy w
ykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty. Oparcie się
jedynie na ogólnych założeniach może oznaczać, że rentowność kontraktu może zostać
zaburzona -
zakres usług i okres świadczenia usług może być zbyt krótki, aby
skompe
nsować koszt zakupu Urządzeń. Z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać
dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie
prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią
orzecznic
twa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w
taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych,
a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i
warunki jego realizacji.
Jako przykład takiego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. akt V Ca 1110/04.
Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia nie
pozwala ocenić wykonawcy przychodu, jaki osiągnie z umowy, w szczególności z opłat
abonamentowych, które mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny
i
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, co
jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 8, Odwołujący powołał się na § 12 Umowy, gdzie Zamawiający
uzależnia odpowiedzialność wykonawcy od opóźnienia w realizacji zobowiązań.
Uzależnienie naliczania kar umownych określonych we wzorze umowy od opóźnienia, nie
zaś od zwłoki oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji umowy ma
charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. Obecne brzmienie tej
klauzuli mogłoby sugerować możliwość obciążenia wykonawcy skutkami okoliczności nie
tylko niezawinionych, ale wręcz nawet takich, na które wykonawca nie miał żadnego wpływu
jak np. siła wyższa, czy wyłączna wina Zamawiającego lub osoby trzeciej. Uzależnienie
obowiązku zapłaty kar umownych od zwłoki, a nie od opóźnienia w realizacji przedmiotu
umowy odpowiada ogólnym zasadom kontraktowej odpowiedzialności cywilnoprawnej, która
jest uzależniona od elementu winy. Kara umowna pełni funkcję surogatu odszkodowania
należnego drugiej stronie za nienależyte wykonanie umowy. Modyfikuje ona przy tym
odszkodowanie ustalane w oparciu o
ogólne zasady kodeksu cywilnego tylko w zakresie
wysokości, pozostałe zasady odpowiedzialności kontraktowej pozostają natomiast jak
najbardziej aktualne. Zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu
umowy może wzbudzić wątpliwości co do tego, czy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty
kar umownych także w sytuacji, gdy niewywiązanie się postanowień umownych nastąpiło z
przyczyn od niego niezależnych. Taka interpretacja nie tylko nie odpowiada kodeksowemu
modelowi odpowiedzialności, ale również może budzić zastrzeżenia w kontekście ogólnej
zasady równowagi stron umowy wzajemnej.
Dalej
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniami § 12 Umowy kary umowne
naliczane są od wartości całej umowy, bez względu na fakt, że zakres uchybień w realizacji
zamówienia może być stosunkowo niewielki w odniesieniu do wartości umowy (np.
uchybienie może dotyczyć jednej lokalizacji, a kara ma być liczona od wartości całej umowy).
Przykładowo taki sposób liczenia kar jest wskazany w ust. 1 (kara za nie ukończenie prac
wdrożeniowych dla danej lokalizacji, np. jednej) i ust. 5 (kara za niedostarczenie
dokumentów). Oznacza to, że kara umowna pozostaje bez żadnego związku z wysokością
szkody, a nadto nie uwzględnia wykonania zobowiązania w znacznej części, tym samym
traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. W tym
kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO
980/18, w
którym Izba odniosła się do reguł obowiązujących Zamawiającego przy ustalaniu
m.in. wysokości kar umownych oraz wskazała, że w zakresie możliwości i sposobu
kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni podziela powołane
przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r.,
zapadłego w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/15, a następnie Odwołujący przytoczył obszerny
fragment uzasadnienia tego wyroku oraz Raportu
Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych.
Po trzecie, zdaniem
Odwołującego, kary umowne w wysokości wskazanej w § 12
wzoru umowy są rażąco wygórowane. Kary w takiej wysokości znacznie przewyższą szkodę
poniesioną przez Zamawiającego, a ponadto będzie prowadzić do zaburzenia równowagi
stron umowy wzajemnej. Jednocześnie tak wysoki poziom kar umownych zmusi
w
ykonawców do uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla
Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyższeniu ceny oferty.
Odnośnie zarzutu nr 9 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin
składania ofert na 28 stycznia 2019 r. Mając na względzie bezprecedensowy charakter
przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, jest to termin, który nie może być
uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy
Pzp, a w przede wszystkim art. 9a ustawy Pzp. Po pierwsze, art. 43 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje, że termin składania ofert Zamawiający wyznacza z uwzględnieniem czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy
Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas
potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych
terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.
Cytowany przepis należy zdaniem Odwołującego stosować łącznie z przywołanym
wcześniej art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Z analizy obu
przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie
określonym w przepisach ustawy Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić
okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz
rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty,
z
uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy,
okresy świąteczne, itp.). Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter
skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia
wy
maga Zamawiający od wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu
świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność
dokumentacji postępowania. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000
lokalizacj
i, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury.
Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutów 1-3, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin
stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach, a Zamawiający nie wskazał
dokładnych pomieszczeń, do których mają zostać doprowadzone usługi ani nie wskazał osób
kontaktowych w lokalizacjach, co uniemożliwia sprawdzanie warunków technicznych
świadczenia usług. A należy podkreślić, że wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp
do przygo
towania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod
względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić
o
prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty.
Termin złożenia oferty, wyznaczony na dzień 28 stycznia 2019 r., liczony od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, to faktycznie 38 dni (uwzględniając dzień świąt Bożego
Narodzenia 26 grudnia 2018 r. -
publikacja ogłoszenia o zamówieniu, dzień świąteczny
1
stycznia 2019 r. oraz z niepełny dzień 28 stycznia 2019 r., w którym do godz. 14.00 należy
złożyć oferty). Co więcej, okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania
wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy,
w
tym okres świąt Bożego Narodzenia. Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki
pozostaje wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 21 dni. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iż wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu
potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu
wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp. Ostateczne
i
rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych
wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIWZ nie później niż na
6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może udzielić
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ w dniu 22 stycznia 2019 r. Powyższe okresy to
zdecydowanie za mało czasu dla analizy przekazanej wykonawcy dokumentacji,
przeprowadzenie uzgodnień z podwykonawcami, wyszukania i wyboru osób z odpowiednimi
kwalifikacjami do uczestnictwa w realizacji zamówienia (zgodnie z żądaniem
Zamawiającego), a w konsekwencji za mało czasu na rzetelne przygotowanie i
skalkulowanie zgodnej z SIWZ i konkurencyjnej oferty, zgodnie z wewnętrznymi procedurami
obowiązującymi w organizacji.
Przedstawione wyżej wyliczenia i stan faktyczny, w ocenie Odwołującego, wskazują
jednoznacznie, że Zamawiający jednocześnie wyznaczył termin złożenia oferty z
naruszeniem przepisów ustawy wymagających od Zamawiającego ustalenia tego terminu
adekwatnie do zakresu zamówienia, jego złożoności i faktycznego czasu potrzebnego na
złożenie poprawnej oferty, tj. art. 9a ustawy Pzp. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis
art. 9a ustawy ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia
przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na
sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od
rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości
daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas
przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert
zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert. Ponadto
Odwołujący wskazał, na wyrok KIO z dnia 27 września 2013 r. sygn. KIO 2188/13, aktualny
w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w pierwszej
kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania (w tym
przypadku przy zamówieniach nadprogowych), uwzględniać w szczególności opis
przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny
do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym
realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust. 1)
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają
w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert,
z zastr
zeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy
2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia
wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego, jak i polskiego prawa zamówień
publicznych jest
ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia,
a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych.
Odwołujący podkreślił również, że przepisy art. 43 ust. 2a i art. 9a ustawy Pzp należy
odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym
zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale
przeciwnie -
musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia
publicznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na
składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania
i
złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
niegwarantujący wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych
ofert.
Uzasadniając zarzut nr 10, Odwołujący przywołał treść Rozdziału 1 pkt 1.10 OPZ oraz
§ 3 ust. 11 Umowy. Wskazał, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas po zawarciu umowy
prawo decyzji o
dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia punt-punkt
pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych dla łącza podstawowego kablowego
oraz dla kategorii T4-T6 -
łączy tymczasowych w kategorii niższej. Wykonawca
przygotowując ofertę nie wie, czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie
wspomnianym powyżej oraz łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Kwestia ta jest o tyle
istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych, bądź długotrwałych
inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy
radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych.
Z kolei łącza tymczasowe o niższej kategorii dla kategorii T4-T6 mogą być alternatywą
w
przypadku przedłużających się inwestycji. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii lub
uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach jest niezbędna do rzetelnego
oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie przygotowania oferty.
W zakresie za
rzutu nr 11 Odwołujący wskazał na treść pkt 4.8. Rozdziału 1 OPZ.
Z
przytoczonego postanowienia wynika, że przedmiot zamówienia zostanie dookreślony
przez Zamawiającego już na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu z wybranym
wykonawcą. Oznacza to, że wykonawca przygotowując ofertę nie zna zakresu swojego
świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego
system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż na tym etapie nie jest znany
oferowany Zamawiającemu system.
Uzasadniając zarzut nr 12, Odwołujący powołał się na § 3 ust. 13 Umowy i zwrócił
uwagę, iż zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, przy czym Zamawiający może wymagać osobistego
wyk
onania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi, oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na
dostawy.
W treści SIWZ (dokument podstawowy bez załączników, rozdziały l - XVIII SIWZ)
Zamawiający nie opisał żadnych wymagań związanych z powierzeniem do realizacji
podwykonawcom części zamówienia. W § 3 ust. 13 Umowy Zamawiający określił, że
w
ykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod
warunkiem uzyskania uprzedn
iej pisemnej zgody Zamawiającego. Oznacza to, że
dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter warunkowy, a Zamawiający doprecyzuje
swoje wymagania w tym zakresie już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji,
w której wykonawca nie ma wiedzy o
tym, czy może powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom na etapie
wykonywania umowy, co utrudnia skalkulowanie oferty.
Regulacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia zasad przewidzianych w art. 356 k.c.,
zgod
nie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia tylko wtedy, gdy
to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia. Jeżeli więc
Zamawiający nie korzysta z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 ustawy Pzp
mo
żliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę i
jednocześnie przepisy prawa powszechnie obowiązujące lub właściwość świadczenia nie
wskazują na obowiązek osobistego spełnienia świadczenia, wykonawca może powierzyć
wykonanie
części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy) bez konieczności
uzyskiwania zgody Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nr 13, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 3 Rozdziału 6 OPZ oraz
§ 3 ust. 1 i 2 Umowy. Wskazał, iż postanowienie Rozdziału 6 pkt 3 OPZ oznacza, że
w
ykonawca może ponosić bonifikaty już w sytuacji wcześniejszego uruchomienia usług,
jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a tym samym formalnym oddaniem do
użytku, zanim rozpocznie faktyczne świadczenie usług. Punkt ten jest sprzeczny z
pozostałymi postanowieniami umowy. Skoro bowiem wykonawca może być obciążany przez
Zamawiającego bonifikatami już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do
pobierania wynagrodzenia za świadczenie usługi już od dnia uruchomienia tego łącza – a nie
dopiero od odbioru całej sieci WAN, obejmującej prawie 5 tys. lokalizacji. Obecne zapisy
w
sposób rażący promują obecnego wykonawcę usług. Jak wspomniano, przedmiotem
zamówienia jest uruchomienie sieci WAN dla prawie 5 tys. lokalizacji, z szacowanym
terminem wdrożenia 6-9 miesięcy (termin ten nie jest jednoznacznie określony, co jest
przedmiotem wcześniejszego zarzutu). Aby zdążyć z uruchomieniem takiej ilości usługi w
terminie, uruchamianie części lokalizacji musi się rozpocząć ze znacznym wyprzedzeniem
przed datą 1 grudnia 2019 r. (faktycznego uruchomienia usług). Może to doprowadzić do
sytuacji, że Zamawiający przez np. pół roku będzie korzystał z części sieci WAN za darmo i
jednocześnie będzie uprawniony do naliczania bonifikat za usługi, które formalnie nie zostały
jeszcze oddane do użytku. Jest to nieuprawnione żądanie Zamawiającego.
Uzasadniając zarzut nr 14, Odwołujący powołał się na pkt 9 Rozdziału 6 OPZ i
wskazał, że sposób naliczania bonifikat przewidziany w tym punkcie za jakość pracy
systemu monitorowania jest niewspółmierny do jego konsekwencji. Przy zakładanej
częstotliwości monitorowania (5 minut) 10 brakujących próbek może wystąpić w ciągu 50
minut w dowolnym momencie eksploatacji. Przy propozycji obecnych zapisów w ciągu
miesiąca Wykonawca może zostać obciążony bonifikatą w wysokości 100% już za 13 godz.
52 minuty braku danych, a wysokość bonifikaty za dane łącze sięgnie 100% wysokości jego
opłaty. Oznacza to, że tak przewidziana bonifikata pozostaje bez żadnego związku z
wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia charakteru usługi, której dotyczy, tym samym
traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. Należy
bowiem zaznaczyć, że brak danych jakościowych nie stanowi dowodu, że dane jakościowe
nie spełniały gwarancji, a łącze w tym czasie był dostępne i były wykorzystywane przez
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę iż zaproponowany mechanizm
naliczania bonifikat jest bardziej restrykcyjny od algorytmu przewidzianego za
n
iedotrzymanie zagwarantowanych wartości.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie
faktycznym sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym zarzuty dotyczące
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający
pod
niósł, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
w
przedmiotowej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez Zamawiającego
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, w zarzucanym zakresie,
w
szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik
p
ostępowania.
Zamawiający wskazał, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest, aby
przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych celów biznesowych. Odwołujący
niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia oczekuje od Zamawiającego takiego
sformułowania postanowień umownych, które zapewni mu komfort realizacji zamówienia
i
zminimalizuje ryzyka towarzyszące wykonaniu ww. kontraktu. Zmodyfikowanie warunków
kontraktowych w sposób, którego oczekuje Odwołujący nie tylko nie pozwoli zaś osiągnąć
Zamawiającemu celów zamówienia, ale (w sytuacji uwzględnienia żądań Odwołującego m.in.
dotyczących zasad skorzystania z Zamawiającego z prawa opcji lub zmodyfikowania
warunków odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy w zakresie kar umownych)
umożliwi wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego zobowiązań wynikających z umowy.
Odpowiednio do powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania
zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i
powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających
jego wymagań (do takiego zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie
w niniejszej sprawie
Odwołujący). Zamawiający podniósł, iż do analogicznych wniosków
Krajowa Izba Odwoławcza doszła w szeregu orzeczeń, w szczególności zwrócił uwagę, iż
Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez
Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14, KIO 2000/14, oraz KIO 2002/14,
dotyczących postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o tożsamym przedmiocie,
dotyczącego także świadczenia usług operatora sieci rozległej WAN. Przy formułowaniu
postanowień SIWZ, w zaskarżonym zakresie, Zamawiający, poza doświadczeniami z
realizacji poprzedni
ego kontraktu i informacjami pochodzącymi z rozpoznania rynku,
uwzględnił również stanowisko Izby wyrażone w wydanym w powyższym sprawach wyroku z
dnia 20 października 2014 r. (w tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment ww.
orzeczenia Izby). Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 23 maja 2017 r., sygn.
akt: KIO 935/17 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08 uznał,
iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego.
Zamaw
iający podniósł ponadto, iż uwzględnił w części zasadność niektórych zarzutów
Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie
SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. (dowód: załączone pismo
Zamaw
iającego z dnia 17 stycznia 2019 r.). W rezultacie ww. kwestie przestały być sporne
między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego, w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej modyfikacji SIWZ, a zatem
na
wet gdyby hipotetycznie uznać, choć Zamawiający stoi na odmiennym stanowisku, że
wystąpiło naruszenie ww. zakresie, to naruszenia te nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek
wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący domaga się
modyfikacji SIWZ, w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu osiągnięcie celów
przedmiotowego zamówienia, a eliminujący ryzyka kontaktowe po stronie wykonawcy.
Odwołujący chcąc udogodnić sobie warunki wykonania zamówienia:
a)
bezpodstawnie żąda uzależnienia możliwości skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji na podstawie
§ 7 Umowy (dot. zwiększenia przepustowości bazowej łącza),
od posiadania przez Wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w tej
Lokalizacji,
b)
w sposób nieuzasadniony oczekuje uzyskania kosztem Zamawiającego korzystnej
struktury przepływów pieniężnych w projekcie tj. znacznego przyspieszenia płatności,
c)
bezzasadnie kwestionuje długość terminu na zwiększenie przepustowości bazowej łącza
w danej Lokalizacji w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na
podstawie
§ 7 Umowy.
Zamawiający podniósł, iż żądanie zmiany SIWZ w ten sposób, iż warunkiem
zwiększenia przepustowości bazowej łącza w razie skorzystania przez Zamawiającego z
prawa opcji na podstawie
§ 7 Umowy („Opcja”) będzie posiadanie, w chwili wykonywania
Opcji, przez wy
konawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w danej Lokalizacji bez
dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji, nie tylko
nie może być zaakceptowane przez Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, ale
pozbaw
ione jest też podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający przytoczył brzmienie
postanowień § 7 ust. 1-2 Umowy określające zasady skorzystania przez Zamawiającego
z Opcji
i wskazał, że w tych postanowieniach Zamawiający szczegółowo określił wybrane
kategori
e łącza (kategorie T0-T4), co do których w ramach Opcji może oczekiwać
zwiększenia przepustowości oraz wskazał, jaka ma być dokładnie przy każdej kategorii łącza
docelowa przepustowość bazowa (Mbit/s). Zapewniając zwiększoną przepustowość łącza,
na wymieni
onych przez Zamawiającego w treści ww. postanowień poziomach,
przyporządkowanych dla każdej kategorii łącza, wykonawca otrzymać ma, zgodnie z wyżej
zacytowanym § 7 ust. 2 lit. a)-e) Umowy, odrębne wynagrodzenie zarówno w postaci opłaty
instalacyjnej, jak i
wynagrodzenia za świadczone usługi, które wykonawca na etapie
p
ostępowania może odpowiednio skalkulować.
Następnie Zamawiający przytoczył pierwotne brzmienie § 7 ust. 4 Umowy oraz
brzmienie tego przepisu uwzględniające dokonaną przez niego zmianę SIWZ. Wskazał, iż
dokładna liczba łączy, które mogą być objęte Opcją, wraz ze wskazaniem ich kategorii (T0,
T1, T2, T3 i
T4), a także dokładnym adresem Lokalizacji ich wdrożenia, została określona
przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ - Wykaz Lokalizacji oraz odpowiednio
podsumowana pod zakładką „Kategorie” tego załącznika, gdzie zawarto zestawienie z sumą
łączy każdej kategorii, w tym kategorii T0-T4. Wykonawca dysponując powyższymi
informacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 Umowy, Wykazu Lokalizacji objętego Załącznikiem nr
8 do SIWZ, a przede wszystkim biorąc pod uwagę termin przewidziany na realizację Opcji,
ma możliwość doboru i zainstalowania odpowiedniej infrastruktury sieciowej oraz takiego
zorganizowania sposobu świadczenia usług, który pozwoli osiągnąć większą przepustowość
łączy w powyższych Lokalizacjach w razie skorzystania przez Zamawiającego z Opcji.
Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie narzuca Odwołującemu w tym zakresie
określonego sposobu wykonania zamówienia, dopuszczając szereg technologii i rozwiązań
technicznych pozwalających świadczyć usług w każdej z Lokalizacji. To wykonawca więc
decyduje,
w jaki sposób i w jakiej technologii zapewni łącza w poszczególnych z Lokalizacji,
tak aby być przygotowanym do odpowiedniego dostosowania ich przepustowości.
W
większości przypadków zastosowana przez wykonawcę technologia wiązać się będzie
jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, bądź uzupełnieniem
ich o niezbędne komponenty. Zamawiający wskazuje, iż jeśli wykonawca w niektórych
sytuacjach zdecyduje się przebudować łącze, zależne będzie to wyłącznie od wybranej
przez wykonawcę technologii.
Odpowiednio do powyższego, uwzględnienie przez Zamawiającego żądania
Odwołującego sprowadzającego się w istocie do uzależnienia zakresu zamówienia od
indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym zastosowanej przez wykonawcę technologii
i
rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców. Zamawiający nie może warunkować skorzystania z Opcji od
indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym organizacji sposobu wykonania zamówienia przez
wykonawcę i wybranej przez niego technologii. Biorąc pod uwagę długi okres wykonania
zamówienia (4 lata), mogący mieć miejsce w tym czasie postęp technologiczny, wpływający
na działalność prowadzoną przez Zamawiającego, możliwość skorzystania z Opcji, w
zakresie regulowanym postanowieniami § 7 ust. 1-2 Umowy, bez jakiegokolwiek
uzależniania wykonania Opcji od posiadania przez danego wykonawcę możliwości
technicznych b
ez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej
Lokalizacji, jest dla Zamawiającego niezbędna.
Zamawiający wskazał także, iż stanowisko Odwołującego jest dla niego o tyle
zaskakujące, że Orange świadczył na rzecz Zamawiającego usługi WAN w latach 2005-2016
(w latach 2000-
2005 czynił to zaś poprzednik prawny Orange), wskutek czego obecnie
funkcjonująca sieć oparta jest, w zdecydowanej większości Lokalizacji, o infrastrukturę
Odwołującego.
Co
więcej,
Orange
zapewnia
infrastrukturę
telekomunikacyjną
w
przedmiotowych Lokalizacjach w ramach aktualnie wykonywanej umowy na usługi WAN
na zasadach dostępu hurtowego. Wreszcie, znajomość Odwołującego Lokalizacji (a zatem
i
infrastruktury), potwierdza także fakt, iż na podstawie umowy zawartej w dniu 7 sierpnia
2015 r. Orange świadczy na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne w technologii
VolP.
Odwołujący posiada zatem wiedzę, iż o wystarczających warunkach technicznych
świadczenia usług w tych Lokalizacjach, co potwierdza, że zarzut nr 1 zawarty w odwołaniu
został sformułowany, w oderwaniu od okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, wyłącznie
celem uzyskania dogodnych warunków realizacji zamówienia.
Zamawiający podniósł ponadto, że w ramach dokumentacji poprzedniego
postępowania o udzielenie zamówienia mającego tożsamy zakres przedmiotowy i czasowy
tj. świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN w latach 2015-2019, postanowienia § 7
ust. 1-
2 ówczesnego wzoru umowy zostały sformułowane analogicznie jak postanowienia § 7
ust. 1-2 Umowy.
Odwołujący, celem zapewnienia sobie komfortu realizacji kontraktu, na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia podniósł także i wtedy podobne zarzuty co do
przedmiotowych postanowień, które nie zostały uwzględnione przez Izbę, co znalazło wyraz
w wyroku KIO z dnia 20 października 2014 r. - część uzasadnienia powyższego wyroku
została przez Zamawiającego zacytowana powyżej w punkcie 1.1 odpowiedzi na odwołanie.
Po wtóre, możliwość wywiązania się przez wykonawcę z przedmiotowych zobowiązań
została także potwierdzona w toku zawartej w wyniku powyższego postępowania umowy.
Wykonawca (konsorcjum T-
Mobile Polska S.A. oraz Netia) nie napotkał na trudności
związane z przebudową infrastruktury we wskazanym w odwołaniu zakresie (str. 10-13),
w
szczególności nie miał miejsca długotrwały i kosztowny proces uzgodnień formalno-
prawnych i przygotowania inwestycji opisany przez Odwołującego, który uniemożliwiałby
wykonawcy wywiązanie się z tożsamych terminów zastrzeżonych w tamtejszej umowie.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, ilustruje, iż formułowane w odwołaniu twierdzenia
są w nieadekwatne, tym bardziej, iż stanowią one powtórzenie stanowiska Odwołującego
wyrażonego w innych sprawach, o zupełnie innym stanie faktycznym. Powoływanie się przez
Odwołującego na warunki realizacji zamówienia w innych przetargach na świadczenie usług
sieci WAN jest zatem całkowicie niezasadne i pozbawione jakiegokolwiek związku
z prowadzonym p
ostępowaniem, tym bardziej, iż każdy zamawiający jest uprawniony do
i
ndywidualnego określenia swoich potrzeb, gdyż wynikają one z odmiennych okoliczności
faktycznych.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 1 jest pozbawiony racji także i w
zakresie, w jakim dotyczy terminu zwiększenia przez wykonawcę przepustowości bazowej
łącza, w ramach Opcji. Zamawiający podał, iż przewidziany w § 7 ust. 4 Umowy termin na
realizację przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Opcji jest w zupełności
wystarczający, dalsze zaś przedłużanie powyższego terminu służyłoby wyłącznie komfortowi
wykonawcy. Termin powyższy pierwotnie wynosił 30 dni, a po dokonanej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ, aż 60 dni, w przypadku zaś utrudnionych warunków
technicznych dla danej Lokalizacji, może być dodatkowo przedłużony nawet do 90 dni.
Zamawiający, nie może sobie pozwolić na przedłużenie powyższego terminu w większym
zakresie, bowiem w sytuacji powstania po stronie Zamawiającego konieczności zwiększenia
przepustowości w toku wykonania umowy w związku z prowadzoną przez Zamawiającego
działalnością, dłuższy termin zaprzepaści realizację celów biznesowych.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest odwoływanie się przez Odwołującego w treści
przedmiotowego zarzutu do terminu wynikającego z Rozdziału 3 pkt 2 i 3 OPZ. Zamawiający
pod
niósł, iż Rozdział 3 OPZ nie zawiera pkt 2 i 3 podanych przez wykonawcę w treści
zarzutu na str. 2 odwołania. Nadto, Umowa w sposób wyraźny, w § 7 ust. 4, określa w jakich
terminach wykonawca ma wywiązać się z obowiązków wynikających z Opcji. Odwoływanie
się przez Odwołującego w oparciu o § 7 ust. 6 Umowy do OPZ, podczas gdy termin realizacji
Opcji określa § 7 ust. 4 Umowy, wynika z błędnego odczytania przez niego treści SIWZ,
wbrew jej bezpośredniemu brzmieniu.
Zamawiający wskazał, iż w większości przypadków zwiększenie przepustowości łączy
wiązać się będzie jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, a
nie przebudową łącza. Abstrahując jednak od czynności, jakie powinny być wykonane celem
zwiększenia przepustowości łącza oraz tego czy wykonawca odpowiednio przygotuje się do
tego na wstępie kontraktu, bądź zdecyduje się te prace wykonać później, zarzutom
podniesionym przez Odwołującego przeczą doświadczenia Zamawiającego dotyczącego
poprzednich umów na usługi WAN. Orange przy realizacji prac wdrożeniowych dotyczących
l
okalizacji Zamawiającego od listopada 2012 r. do sierpnia 2013 r. wykonał prace
wdrożeniowe dla łącznie 4700 lokalizacji, uzyskując tym samym średnią 25 lokalizacji
dziennie. Średnia lokalizacji, w zakresie których zrealizowano prace wdrożeniowe była
podobna przy wykonaniu aktualnie realizowanej przez konsorcjum T-Mobile Polska S.A. i
Netia umowy na usługi WAN. Zamawiający wskazał, iż, jak wynika z Załącznika nr 8 do
SIWZ -
Wykaz Lokalizacji, zwiększenie przepustowości łącza, w ramach Opcji przewidzianej
§ 7 Umowy, dotyczyć może tylko 531 spośród 4744 wszystkich Lokalizacji objętych wykazem
stanowiącym Załącznik 8 SIWZ (zgodnie z zestawieniem przedstawionym w odpowiedzi na
odwołanie).
W świetle powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są tym
bardziej niesłuszne. Skoro wykonawca jest w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe dla
średnio ok. 25-30 lokalizacji dziennie, a nawet dla około 60 Lokalizacji dziennie w niektórych
momentach okresu wdrożeniowego, to nawet czysto hipotetycznie przyjmując, iż
Zamawiający w ramach Opcji domagałby się jednorazowo zwiększenia przepustowości dla
wszystkich 531 Lokalizacji w terminie 30 dni, wykonawca mógłby powyższemu sprostać.
Przedłużenie powyższego terminu do 60 dni, wskutek dokonanej przez Zamawiającego
zmia
ny SIWZ, w jeszcze większym stopniu czyni argumentację Odwołującego pozbawioną
racji.
Następnie Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Formularzu Cenowym, że: „Wysokość
opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
mi
esięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji.” Twierdzenia
Odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę ze
zwiększoną prędkością w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia
i
świadczenia są nieuzasadnione i w żaden sposób niewykazane. Zamawiający podkreśla, iż
określenie Opłaty Instalacyjnej leży w gestii wykonawcy, zaś niedopuszczalne jest jedynie
określenie wygórowanej wysokości tej opłaty tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność
miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług. Wykonawca ma zatem pełną
swobodę w skalkulowaniu wysokości oferowanego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi.
Zamawiający w tym miejscu wyjaśnił, iż intencją powyższego ograniczenia jest
zabezpiec
zenie Zamawiającego przed negatywnym zjawiskiem sztucznego podwyższania
przez wykonawców Opłaty Instalacyjnej kosztem Wynagrodzenia za Usługi, celem uzyskania
kosztem Zamawiającego korzystnej struktury przepływów pieniężnych przez realizacji
umowy sprowadz
ającej się do przyspieszenia płatności. Brak powyższego postanowienia w
praktyce prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca jeszcze przed rozpoczęciem
świadczenia Usług wynagradzany byłby za ich realizację w ramach wygórowanej Opłaty
Instalacyjnej jednocz
eśnie znacznie zmniejszając swoją odpowiedzialność kontraktową za
nieprawidłowe świadczenie usług w ramach bonifikat naliczanych od wartości opłaty
miesięcznej za świadczone usługi. W ocenie Zamawiającego wnioski Odwołującego
zmierzające do zniesienia maksymalnego limitu Opłaty Instalacyjnej należy uznać za
bezzasadne i sprzeczne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego wyrażającymi się w
tym, aby nie faworyzować wykonawców oferujących niekorzystną dla Zamawiającego
strukturę płatności.
Z tych samych, co
przytoczone powyżej względów, w ocenie Zamawiającego, zarzut nr
1 bezzasadny jest także w zakresie w jakim dotyczy warunków realizacji przez wykonawcę
obowiązku zmiany kategorii łącza na podstawie § 8 ust. 3 i 4 Umowy. Postanowienie to
dotyczy uprawnienia
Zamawiającego do żądania zmiany kategorii łącza na wyższą lub
niższą, z którego Zamawiający może skorzystać do chwili rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych
dla danej Lokalizacji
, uprawnienie to nie ma więc zastosowania w toku świadczenia Usług
mającego mieć miejsce od 1 grudnia 2019 r. Z kolei § 8 ust. 4 Umowy reguluje prawo do
domagania się przez Zamawiającego zmiany kategorii łącza w trakcie świadczenia Usług a
więc już po zakończeniu wykonania Prac Wdrożeniowych. Terminy na zmianę kategorii
łącza, zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy, określone zostały w Rozdziale 3 punkcie 3.1
podpunktach 2 i 3 OPZ i
wynoszą odpowiednio: dla łączy kategorii T0-T3 - w zakresie
pierwszego łącza, 2 miesiące, w zakresie drugiego łącza 3 miesiące, dla łączy kategorii T4-
T6 -
w zakresie łączy docelowych 3 miesiące. Odwołujący, analogicznie, jak w ramach
kwestionowania warunków wykonania Opcji, domaga się, aby: a) Zamawiający realizację
powyższych uprawnień uzależnił od indywidualnych możliwości technicznych wykonania
prac bez dodatkowych inwestycji w
istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji
posiadanych przez wykonawcę, b) usunął zastrzeżenie w Formularzu Cenowym
stanowiącym Załącznik nr 2 SIWZ, wedle którego wysokość Opłaty Instalacyjnej nie może
przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za
Usługi dla danej Lokalizacji, a także c) istotnie wydłużył termin na zmianę kategorii łączy, w
sposób uniemożliwiający Zamawiającemu realizację jego uzasadnionych potrzeb.
Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację, podniesioną w punkcie 1.2
odpowiedzi na odwołanie, w szczególności dotyczącą braku możliwości uzależniania
sposobu wykonania zamówienia od stosowanej przez wykonawcę technologii i rozwiązań
technicznych, bezpodstawności wynagradzania wykonawcy za realizację Prac
Wdrożeniowych przed rozpoczęciem świadczenia Usług w ramach wygórowanej Opłaty
Instalacyjnej, a także nieuzasadnionych oczekiwań Odwołującego dotyczących wydłużenia
terminu, których nie potwierdzają doświadczenia wynikające z realizowanych wcześniej
umów na świadczenie usług WAN. Dodatkowo Zamawiający wskazał na brzmienie, jakie
wskutek zmiany SIWZ
otrzymało postanowienie § 8 ust. 3 Umowy. W związku ze zmianą
SIWZ polegającą na tym, iż Zamawiający ograniczył zakres Lokalizacji, w których
Zamawiający może oczekiwać zmiany kategorii łączy do 20% Lokalizacji rocznie, zarzuty
Odwołującego są więc w jeszcze większym stopniu bezprzedmiotowe. Zamawiający
wskaz
ał, iż przy odpowiedniej organizacji sposobu wykonania zamówienia przez
wykonawcę, zapewnienie w określonych w Rozdziale 3 punkcie 3.1 podpunktach 2 i 3 OPZ
terminach łącza pozwalającego uzyskać wyższą przepustowość jest jak najbardziej możliwe.
Nie będzie natomiast stanowić dla wykonawcy problemu zmiana kategorii łącza na niższą. W
praktyc
e więc dodatkowe prace ze strony wykonawcy mogą mieć miejsce tylko przy
zapewnianiu łączy wyższej kategorii. Biorąc pod uwagę wspomnianą wcześniej liczbę
Lokalizacji, w ramach których wykonawcy byli w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe w
toku realizacj
i poprzednich umów (średnio 25 lokalizacji dziennie), wywiązanie się z
zobowiązań określonych przez Zamawiającego w § 8 ust. 3-4 Umowy nie będzie wiązać się
dla wykonawcy z utrudnieniami.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podniósł, iż możliwość
wykonania prawa zastrzeżonego § 8 ust. 2 Umowy w zastrzeżonych w Rozdziale 3 OPZ
terminach jest kluczowa z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Podtrzymał jednocześnie w tym zakresie argumentację powołaną w punktach 1.2. i 1.3
odpowi
edzi na odwołania. Ponadto wskazał, na brzmienie jakie otrzymał § 8 ust. 2 Umowy
wskutek dokonanej przez Zamawiającego zmiany SIWZ. Podniósł, iż ograniczenie zakresu
nowych Lokalizacji, w
których Zamawiający może oczekiwać zamówienia świadczenia Usług
do 1
0% Lokalizacji rocznie, czyni zarzuty Odwołującego w przedmiotowym zakresie
bezprzedmiotowymi.
W zakresie zarzutu nr 3, Zamawiający przywołał brzmienie § 3 ust. 15 Umowy i
podniósł, iż termin na realizację obowiązków wynikających z tego postanowienia jest w
zupełności wystarczający, biorąc pod uwagę zakres czynności jakich dokonać ma
wykonawca. W OPZ w
Tabeli nr 1 Zamawiający określił wymagania odnośnie
poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego, prędkość łącza
zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji), oraz dopuścił, aby
wymagania te zostały dostosowane do warunków technicznych w danej Lokalizacji.
Postanowienie S 3 ust. 15 Projektu Umowy nie obliguje wykonawcy do dokonywania
dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych,
z jego brzmienia wynika bowiem, że zwiększona przepustowość ma być zastosowania „w
razie zwiększenia się dostępnych przepustowości łączy.” Pod względem technicznym, jak
wskaz
ał Zamawiający, nie ma zatem potrzeby wymiany urządzeń, czy infrastruktury
teleinformatycznej operatora. Jedyna zmiana, która może być konieczna, to aktualizacja
konfiguracji urządzeń sieciowych w zakresie aktualnej przepustowości łącza, o ile została
ona przewidziana przez wykonawcę.
Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu dotyczący
rozbieżności w zakresie liczby kategorii łączy w poszczególnych Lokalizacjach podanej
w
Załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz Cenowy oraz w Załączniku nr 8 do SIWZ - Wykaz
Lokalizacji j
est bezpodstawny i wynika z braku zrozumienia przez Odwołującego intencji
postanowień Formularza Cenowego. Zarzut swój Odwołujący opiera na tym, iż w Formularzu
Cenowym przewidzianych jest 50 łączy w kategorii T7, których nie zostały wskazane
w Wykazie
Lokalizacji. Zamawiający wskazuje jednak, iż podana w Formularzu Cenowym
liczba łączy stanowi wyłącznie założenie wartość szacunkową przyjętą na potrzeby kalkulacji
ceny ofertowej.
Za nieuzasadniony Zamawiający uznał także zarzut nr 5, wskazując, iż opis przedmiotu
zamówienia został przez Zamawiającego sporządzony zgodnie z art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp,
w sposób jednoznaczny i szczegółowy, analogicznie jak w poprzednich prowadzonych przez
Zamawiających postępowaniach na świadczenie usług WAN. W konsekwencji, każdy
wykonawca ma możliwość skalkulowania w oparciu o przekazane przez Zamawiającego
informacje ceny ofertowej.
Zamawiający podkreślił, iż w szczególności, dla każdej z 4744
Lokalizacji
Zamawiający wskazał dokładny adres pocztowy (w Załączniku nr 8 do SIWZ -
Wykaz Lokalizacji), co pozwala wykonawcy ustalić miejsce realizacji Prac Wdrożeniowych
i
świadczenia Usług, jak również wskazał dokładną kategorię łącza (T0-T6) w Załączniku nr 8
do SIWZ -
Wykaz Lokalizacji, wreszcie w OPZ w Tabeli nr 1 Zamawiający określił
wymagania odnośnie poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego,
prędkość łącza zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji).
Przekazanie szczegółowych informacji, o których udostępnienie wnosi Odwołujący, i
udziel
enie gwarancji dostępu do obiektów i pomieszczeń jest - w ocenie Zamawiającego -
zbyteczne dla właściwego przygotowania oferty. W praktyce uwzględnienie żądań
Odwołującego może doprowadzić jedynie do niepotrzebnego przedłużenia przedmiotowego
postępowania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał w tym miejscu, iż wychodząc
naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, uszczegółowił Wykaz Lokalizacji stanowiący
Załącznik nr 8 do SIWZ, o dodatkowy opis obiektów w Lokalizacjach, w ramach zmiany
SIWZ dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r.
Zupełnie pozbawiony racji, zdaniem Zamawiającego, w kontekście jego uzasadnionych
potrzeb, jest zarzut nr 6 podniesiony przez Odwołującego, dotyczący sposobu określenia
przez Zamawiający terminu początkowego na rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych w § 10 ust.
1 Umowy. Zamawiający wyjaśnił, iż nieprzekraczalną datą w jakiej Zamawiający zmuszony
jest zapewnić świadczenie usług operatora WAN jest 1 grudnia 2019 r., po tej zaś dacie brak
usług praktycznie uniemożliwi Zamawiającemu dalsze prowadzenie działalności. Biorąc pod
uwagę powyższe, Zamawiający nie może zaakceptować proponowanego przez
Odwołującego brzmienia § 10 ust. 1 Umowy, zgodnie z którym przeprowadzenie Prac
Wdrożeniowych miałoby nastąpić w terminie 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy.
Zamawiający, odwołuje się w tym miejscu również do wcześniejszej argumentacji
odpowiedzi na odwołanie dotyczącej średniej dziennej liczby Lokalizacji (ok. 25 dziennie), w
zakresie których wykonawcy, w tym Odwołujący, byli w stanie przeprowadzić prace
wdrożeniowe, a także posiadania przez Odwołującego wiedzy o Lokalizacjach.
Z tych samych, co przytoczone wcześniej względów, Zamawiający wskazał na
bezzasadność podniesionego w odwołaniu Orange zarzut nr 7, dotyczącego warunków
rezygnacji przez Zamawiającego z Usług w danej Lokalizacji na podstawie § 8 ust. 1 i 9
Umowy. Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowych postanowień określił dokładnie
procent Lokalizacji danej kategorii,
w jakich może zrezygnować ze świadczenia Usług, a
także wystarczający okres pozwalający zakończyć świadczenie Usług w danej Lokalizacji.
Biorąc pod uwagę długoterminowość zamówienia objętego postępowaniem, a także
zachodzące w międzyczasie zmiany w zakresie działalności Zamawiającego, zastrzeżeniem
w
§ 8 ust. 1 i 9 Umowy przedmiotowego uprawnienia jest niezbędne z punktu widzenia
potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż analogiczną klauzulę przewidział w
ramach poprzedniej umowy na świadczenie usług WAN. W ramach przygotowania
przedmiotowego p
ostępowania postanowienia Projektu Umowy sformułowane zostały zaś
analogicznie jak poprzednio.
Zdaniem Zamawiającego zarzut nr 8 podniesiony przez Odwołującego, zgodnie z
którym kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego w § 12 Umowy są rażąco
wygórowane, jest nieuzasadniony. Zamawiający wskazał, że w Umowie szczegółowo określił
okoliczności, których zaistnienie będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty kar umownych.
Zastrzeżone kary umowne nie stanowią przeszkody w uzyskaniu zamówienia. To nie
wykonawcy, ale Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo nienależytej
realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach
jego zabezpieczenia. Okoliczność, iż w subiektywnej ocenie Odwołującego przewidziane
wartości kar umownych są wygórowane nie uprawnia Odwołującego do kwestionowania
postanowień SIWZ w tym zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i
akceptowalnych przez Odwołującego wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podtrzymał w tym
zakresie także argumentację powołaną na wstępie pisma w punkcie 1.1. Zamawiający
odwołał się w tym miejscu również do wyroku KIO z dnia 9 listopada 2018 r. (KIO 2199/18,
KIO 2206/18), Wreszcie, o bezprzedmiotowości podniesionego przez Odwołującego zarzutu,
zdaniem Zamawiającego, świadczy również okoliczność, iż Zamawiający po części
uwzględnił wnioski Odwołującego dokonując zmiany § 12 Umowy w ramach zmiany SIWZ w
dniu 17 stycznia 2019 r. Wskutek powyższych zmian, Zamawiający w szczególności obniżył
łączny limit kar umownych ze 100% Wynagrodzenia do 60%, obniżył wysokość niektórych
kar umownych 0 50%, wręczcie niektóre kary zostały całkowicie usunięte z przedmiotowego
kontraktu.
Następnie Zamawiający podał, iż nieuzasadniony jest zarzut nr 9 Odwołującego, wedle
którego Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert oraz nie przewidział
możliwości przeprowadzenia w toku Postępowania wizji lokalnej. Przede wszystkim,
przewidziany przez Zamawiającego termin składania ofert jest dłuższy niż wymagany
Ustawą Pzp bowiem wynosił pierwotnie aż 38 dni, aktualnie zaś, po zmianie SIWZ
dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r., ww. termin został wydłużony o dodatkowe 14 dni.
Zamawiający podniósł, iż termin wynoszący 52 dni jest dla wykonawców w pełni
wystarczający, aby przygotować i złożyć oferty. Twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
naruszył w tym zakresie ustawę Pzp są więc pozbawione podstaw. Zamawiający podał, iż
poza tym, iż termin składania ofert jest zgodny z ustawą Pzp, jest on analogiczny jak w
prowadzonych przez Zamawiającego wcześniej postępowaniach o udzielenie zamówienia na
świadczenie usług WAN przy tożsamych Lokalizacjach świadczenia Usług. W poprzednich
zaś postępowaniach wykonawcy byli w stanie w należyty sposób przygotować i złożyć oferty.
Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego konieczności
przeprowadzenia wizji lokalnej, Zamawiający wskazał, iż jest on bezpodstawny z tego
względu, iż wizja lokalna, o której stanowi art. 9a ust. 2 ustawy Pzp nie jest koniecznym
warunkiem złożenia ofert w postępowaniu biorąc pod uwagę wystarczająco szczegółowy
opis poszczególnych Lokalizacji dokonany przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ
-
Wykaz Lokalizacji. Odwołujący przyjmuje więc niesłuszne założenie, iż oferty mogą zostać
złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. Zamawiający wskazał, iż
doświadczenia Zamawiającego wynikające z prowadzonych poprzednio postępowań o
udzielenie zamówienia w zakresie świadczenia usług WAN, dowodzą, iż przeprowadzenie
wizji lokalnej nie było konieczne do należytego przygotowania przez wykonawców ofert.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że poza brakiem konieczności przeprowadzenia wizji
lokalnej przy przekazanych przez Zamawiającego informacjach (a w konsekwencji jej
zbytecznością), Zamawiający nie może sobie pozwolić na zapewnienie podmiotom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu nieograniczonego wstępu do Lokalizacji,
bowiem powyższe stanowiłoby istotne utrudnienie prowadzonej przez niego działalności.
Zarzut
nr 11 odwołania Zamawiający uznał za niesłuszny. Podał, iż dopuszczalny
zakres korzystania z łączy radioline oraz łączy tymczasowych został określony przez
Zamawiającego w SIWZ w taki sposób, aby spełnić uzasadnione potrzeby Zamawiającego
na etapie realiza
cji przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż
SIWZ została doprecyzowana przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Wyjaśnił, iż
dopuszcza budowę łączy zapasowych kategorii T2—T7 jako radiolinie, zaś dla łączy
podstawowych wymaga łączy kablowych. Zastosowanie innych rozwiązań dla łączy
podstawowych może być stosowane tylko wyjątkowo, po uzyskaniu akceptacji
Zamawiającego. Dla kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza możliwość uruchomienia łączy
tymczasowych o niższych kategoriach na okres nieprzekraczający 3 miesięcy, jak również
zastosowanie radiolinii dla
łączy podstawowych i zapasowych w tym okresie. Dopuszczenie
możliwości łączy tymczasowych dotyczy głównie sytuacji uruchamiana nowych łączy w
trakcie obowiązywania umowy. Sformułowanie postanowień SIWZ w sposób, w jaki oczekuje
tego Odwołujący, nie tylko uniemożliwiłoby realizację przez Zamawiającego celów
biznesowych zamówienia, a służyłoby wyłącznie zapewnieniu wykonawcy komfortu przy
realizacji zamówienia.
Dalej
Zamawiający podniósł, iż w związku z dokonaną w dniu 17 stycznia 2019 r.
zmianą SIWZ, w szczególności uzupełnieniem OPZ o załącznik „Opis wymagań dla Systemu
Monitoringu i Raportowania”, zarzuty Odwołującego dotyczące braku wystarczającego
określenia funkcjonalności monitorowania on-line stały się bezprzedmiotowe.
Zdaniem Zamawiającego, nieuzasadniony jest także zarzut nr 12 podniesiony przez
Odwołującego. Postanowienia § 3 ust. 13 Umowy stanowią standardowe klauzule umowne
powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym, stąd też zupełnie niezrozumiałe jest ich
kwestionowanie przez Odwołującego. Całkowicie nieuprawnione są w szczególności
twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający nie mógł określić dalej idących wymogów
w
zakresie korzystania z podwykonawców. Badanie przez Zamawiającego na etapie
przetargu zamiaru podlecenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcom jest
bowiem niezależne od instytucji akceptacji Zamawiającego dla osoby konkretnego
podwykonawcy udzielane na etapie realizacji umowy. Oczywistym jest przy tym, że w celu
zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia oraz ochrony swoich uzasadnionych
interesów (w szczególności ochrony informacji), Zamawiający musi być uprawniony do
weryfikowania podmiotów, jakimi wykonawca zamierza posłużyć się przy realizacji umowy.
Nie przekracza zatem granic zasady swobody umów skonstruowanie uprawnienia
Zamawiaj
ącego do tego, aby w określonych przypadkach nie wyrazić zgody na realizację
części zamówienia przez podwykonawcę, który np. nie daje rękojmi należytego wykonania
swoich zobowiązań lub można mu zarzucić niewłaściwe postępowanie w zakresie ochrony
informacj
i przekazanych przez kontrahentów.
Nieuzasadnione
, w ocenie Zamawiającego, są zarzuty nr 13 i 14 podniesione
w
odwołaniu dotyczące rzekomego obciążania wykonawcy bonifikatami od dnia
uruchomienia Usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a także rzekomej
nadmierności bonifikaty. Zamawiający wskazał, że wykonawcy nie są obciążani bonifikatami
z tytułu świadczenia Usług w toku Prac Wdrożeniowych, bowiem wskazana w Rozdziale 6
pkt 3 OPZ bonifikata dotyczy wyłącznie Opłaty Instalacyjnej nie zaś Wynagrodzenia za
Usługi. Przewidziane SIWZ bonifikaty nie są przeszkodą w uzyskaniu zamówienia. To nie
wykonawcy, ale Zamawiający ponosi ryzyko i ciężar nieterminowej albo nienależytej
realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach
jego zabezpieczenia. Okoliczność, iż w subiektywnej ocenie Odwołującego bonifikaty są
wygórowane nie uprawnia Odwołującego do kwestionowania postanowień SIWZ w tym
zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i akceptowalnych przez Odwołującego
wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający podtrzymał w tym zakresie także argumentację
powołaną na wstępie pisma w punkcie 1.1.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 11 stycznia 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w dniu
14 stycznia 2019 r. wykonawca T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Na
posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez ww.
wykonawców przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
i
dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników
postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W
przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce
jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2
036/10). Mając na względzie, iż
Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż
sposób ukształtowania postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i wzoru
umowy
, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty, a
tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba uznała,
iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący oświadczył,
iż cofa zarzuty nr 4 i 14 odwołania, wobec czego nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby.
Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy
czy popiera zgłoszony przez siebie w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów
rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści
odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności
z
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonanych
modyfikacji treści SIWZ, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego w postaci zleceń wywiadu technicznego oraz zestawienia zawierającego
porównanie kar określonych przez Zamawiającego i szacowanej wartości usługi planowanej
do świadczenia, a także przez Zamawiającego w postaci wykresu liczby łączy
uruchamianych dziennie w ramach wdrożenia (dla obecnej umowy z konsorcjum Netia i T-
Mobile oraz dla umowy z Orange) oraz wydruku wyroku
Sądu Najwyższego z 21 listopada
2007 r., sygn. akt I CSK 270/07
. Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestników
postępowania przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 21 i 24 stycznia 2019 roku.
Izba pominęła przy orzekaniu złożony przez Zamawiającego dowód w postaci wydruku
korespondencji elektronicznej, objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, z uwagi na uchybienie
zasadzie jawności postępowania oraz fakt, iż dowód ten został powołany na okoliczność nie
mającą w ocenie Izby wpływu na rozstrzygnięcie, a zatem zmierzał do przedłużenia
postępowania. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego dowód ten miał wykazać, że
Odwołujący zna infrastrukturę Zamawiającego i dotyczył liczby łącz udostępnianych przez
Odwołującego wykonawcom obecnie świadczącym usługi, tymczasem indywidualna sytuacja
Odwołującego nie miała wpływu na ocenę stawianych zarzutów, jako że niezgodność
postanowień SWZ z ustawą Pzp powinna mieć charakter obiektywny, niezależny od wiedzy
posiadanej przez konkretne
go wykonawcę, która co najwyżej może być przywilejem dla tego
wykonawcy wynikającym z posiadanego przez niego doświadczenia, a nie warunkiem od
którego uzależniana ma być kwestia zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 248-
574789, zaś treść SIWZ
zamieścił na stronie internetowej w dniu 27 grudnia 2018 r. Ogłoszenie przekazano do
publikacji w dniu 21 grudnia 2018 r.
Zgodnie z punktem III.1 SIWZ
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług sieci
rozległej WAN Poczty Polskiej S.A., tj. świadczenie kompleksowych usług operatora sieci
w
postaci dostarczenia, skonfigurowania, wdrożenia i utrzymania infrastruktury (łącza,
sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN w lokalizacjach
wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ stanowiącym
Załącznik nr 1 do Umowy.
W punkcie III.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza T0-T4. W przypadku skorzystania z prawa
opcji dla Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie
świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie
z
postanowieniami Załącznika nr 1 do Umowy, Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których
Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została określona w Wykazie Lokalizacji
stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ, poprzez wskazanie odpowiedniej kategorii.
Nieskorzystanie przez Zamawiającego z Opcji nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do
kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Zamawiający
zastrzegł sobie przy tym możliwość wykonania Opcji w mniejszym zakresie niż wynikający
m.in. z liczby Lokalizacji określonych w Wykazie Lokalizacji oraz szacunkowych okresów
realizacji Usług objętych Opcją (pkt III.3 SIWZ). Zgodnie z punktem III.4 SIWZ Zamawiający
może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin
realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni
od momentu
złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5. Na uzasadniony wniosek
Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej
Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na
wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do
maksymalnie 90 dni. Dla skut
ecznego skorzystania z Opcji wymagane jest oświadczenie
Zamawiającego, złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi
m.in. które Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie (pkt III.5 SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w OPZ, stanowiącym Załącznik nr
7 do SIWZ, z kolei szczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone
we wzorze umowy
– Załącznik nr 6 do SIWZ.
Zgodnie z punktem IV SIWZ U
mowa zostanie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej
podpisania albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 wzoru umowy,
w
zależności które z powyższych dwóch zdarzeń nastąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe
będą realizowane przez wykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., a
od
1 grudnia 2019 r. Wykonawca będzie świadczył Usługi.
Termin składania ofert określono na 28 stycznia 2019 r. do godz. 14.00 (pkt XI.1
SIWZ).
W punkcie XII.2 SIWZ Zamawiający wyszczególnił, jakie ceny jednostkowe wykonawcy
mają podać w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ). W tabeli „Zbiorcze
zestawienie Wynagrodzenia (zł brutto) zaoferowanego przez Wykonawcę” należało podać:
a)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości
bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 1;
b)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament” – kolumna 3 za łącza
o
przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 2;
c)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x2” – kolumna 4 za łącza
o
przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
d)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x2” – kolumna 5 za łącza
o
przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
e)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x4” – kolumna 6 za łącza
o
przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
f)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x4” – kolumna 7 za łącza
o
przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
g)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x6” – kolumna 8 za łącza
o
przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
h)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x6” – kolumna 9 za łącza
o
przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
i)
ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną – Opcja x8” – kolumna 10 za łącza
o
przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
j)
ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x8” – kolumna 11 za łącza
o
przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej;
Zamawiający wskazał, iż w każdym przypadku Opłata Instalacyjna nie może być
większa niż dwukrotność Miesięcznego Abonamentu dla danej kategorii czy Opcji.
W
tabeli „Nowe lokalizacje/zmiana kategorii łącza w Lokalizacji – opłata instalacyjna za
przepustowość bazową” wykonawcy mieli podać ceny jednostkowe brutto za „Opłatę
Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr
3.
W punkcie XII.3 SIWZ Zamawiający ponownie wskazał, iż w każdym przypadku Opłata
Instalacyjna nie może być większa niż dwukrotność Miesięcznego Abonamentu dla danej
kategorii czy Opcji.
W załączniku nr 6 do SIWZ – wzór umowy zawarto m.in. następujące postanowienia:
§ 2 ust. 3 - Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do
momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy w zależności, które
z
powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane
przez Wykonawcę od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2019,
a od 1 grudnia 2019 Wykonawca będzie świadczył Usługi.
§ 3 ust. 2 - Prace Wdrożeniowe nie zakończą się wcześniej niż w przewidzianym dla nich
terminie o którym mowa w § 2 ust. 3 zdanie drugie Umowy, pomimo ewentualnego
wcześniejszego wykonania uruchomienia Usług przez Wykonawcę we wszystkich
Lokalizacjach z Wykazu Lokalizacji.
§ 3 ust. 3 - W terminie do 60 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako
Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla
poszczególnych Lokalizacji […].
§ 3 ust. 7 - Niezależnie od powyższego, Wykonawca będzie przygotowywał (w oparciu
o
wytyczne Zamawiającego) i doręczał Zamawiającemu comiesięczny harmonogram
realizacji instalacji zawierający daty instalacji oraz uruchomienia łączy, w formie
elektronicznej, (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) na
nośniku CD/DVD lub drogą e-mailową zwany dalej Harmonogram Miesięczny. Harmonogram
Miesięczny będzie doręczany Zamawiającemu nie później niż na dwa tygodnie przed
rozpoczęciem miesiąca, którego ten Harmonogram Miesięczny dotyczy.
§ 3 ust. 11 - Dla łączy kategorii T4–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy
tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla
Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w
terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii
niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego. W przypadku gdy po upływie okresu, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za
pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Wykonawcy nie przysługuje
miesięczne Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji, co nie wyklucza
możliwości dochodzenia od Wykonawcy przez Zamawiającego kary umownej, o której mowa
w § 12 ust. 1.
§ 3 ust. 13 - Przy realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca może korzystać ze świadczeń
podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod warunkiem uzyskania uprzedniej pisemnej,
pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do
uzyskania oświadczenia podwykonawcy i oświadczeń osób dedykowanych przez niego do
współpracy z Zamawiającym - o obowiązku przestrzegania zobowiązań określonych w
Umowie, w
szczególności w zakresie ochrony danych osobowych i tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiającego. Wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność za
działania lub zaniechania podwykonawców oraz osób dedykowanych przez nich do
współpracy z Zamawiającym, związane z wykonywaniem Umowy, jak za własne działania
lub zaniechania.
§ 3 ust. 15 - Dla wszystkich Lokalizacji posiadających łącza asymetryczne, Wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu - cyklicznie co 6 miesięcy od dnia
podpisania Całościowego Protokołu Odbioru - raportu odnośnie dostępnych parametrów
łączy w tych Lokalizacjach (w formie elektronicznej). W razie zwiększenia się dostępnych
przepustowości łączy, Wykonawca zobowiązany jest, w ramach Wynagrodzenia, do zmiany
przepustowości łączy w Lokalizacjach w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie
dłuższym niż 30 dni od daty dostarczenia raportu.
§ 7 Prawo opcji
1.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji zwanego dalej
Opcją dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T0-T4. W przypadku
skorzystania z prawa opcji dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną
infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający
osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1
OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została
określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy, poprzez
wskazanie odpowiedniej kategorii.
2.
Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy)
zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi w sposób
umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii
łączy zgodnie z postanowieniami Rozdział 1 OPZ, po cenach określonych poniżej,
a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę („Opcja”):
a)
Dla kategorii T0:
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 2000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ………. zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 4000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 6000
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 8000
Mbi
t/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
b)
dla kategorii T1:
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 800
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
c)
dla kategorii T2
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 200
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
d)
dla kategorii T3
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 40
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
–
trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 80
Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł
brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na
……… zł brutto miesięcznie.
e)
dla kategorii T4
– trwałe zwiększenie przepustowości łącza podstawowego dla
danej Lokalizacji do 16 Mbit/s w zamian za jednorazową opłatę instalacyjną
wynoszącą ……… zł brutto oraz zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone
w
tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.
3.
Nieskorzystanie przez Zamawiającego z Opcji nie stanowi dla Wykonawcy podstawy
do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu.
Zamawiający zastrzega sobie przy tym możliwość wykonania Opcji w mniejszym
zakresie, niż wynikający m.in. z liczby Lokalizacji określonych w Wykazie Lokalizacji
oraz szacunkowych okresów realizacji Usług objętych Opcją, przyjętych jako założenie
na potrzeby sporządzenia Formularza Ofertowego.
4.
Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji
Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie
będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa
w ust. 5. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku
utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie
określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez
Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.
5.
Dla skutecznego skorzystania z Opcji wymagane jest oświadczenie Zamawiającego,
złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi m. in. które
Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie.
6.
Strony zgodnie postanawiają, że realizacja przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy
w
zakresie objętym Opcją będzie następować na takich samych warunkach jak
realizacja części podstawowej Przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac
Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług.
§ 8 Uprawnienia Zamawiającego do modyfikacji zakresu Umowy
1.
Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie
równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres
wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne
z
dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie realizacji
Umowy, Zamawiający może zrezygnować z:
a)
nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od
T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji;
b)
nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do
liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.
2.
Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych
Lokalizacji i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T7, przy czym
przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona
w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania
Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego
uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac
Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż
określony w OPZ, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 7.
3.
Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla
danej Loka
lizacji, do zażądania od Wykonawcy instalacji w tej Lokalizacji łącza
odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji.
W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz
Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie
Załącznikiem nr 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy.
4.
Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od
Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T7 - w istniejących Lokalizacjach, w których
świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą.
5.
Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy) -
dla nowej Lokalizacji i dla zmiany kategorii łączy w istniejących Lokalizacjach -
zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi, po cenach
określonych poniżej, a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę:
a) dla kategorii T0
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
b) dla kategorii T1
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
c) dla kategorii T2
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
d) dla kategorii T3
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
e) dla kategorii T4
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
f)
dla kategorii T5
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
g) dla kategorii T6
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
h) dla kategorii T7
– w zamian za jednorazową Opłatę Instalacyjną wynoszącą
……… zł brutto oraz Wynagrodzenie za Usługi świadczone w tej Lokalizacji do
wysokości ……… zł brutto miesięcznie.
6.
W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego uprawnienia, o którym mowa
w ust. 3 i 4, nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej
Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana
w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty
Instalacyjnej, o której mowa w ust. 5 lit a-h.
7.
Dla skutecznego skorzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1, 2, 3 i 4
wymagane jest oświadczenie Zamawiającego złożone na piśmie przez osoby
wskazane w par. 16 ust. 2 lit. a) i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający
wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i jakie zmiany mają być przeprowadzone. Każde
oświadczenie złożone przez Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu powyższym
oznacza jednoczesną aktualizację Wykazu Lokalizacji.
8.
Strony zgodnie postanawiają, że realizacja przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy
w związku ze skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień, o których mowa
w ust. 2-
4, będzie następować na takich samych warunkach jak realizacja części
podstawowej Przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz
świadczenia Usług.
9.
Zamawiający ma prawo do czasowego (na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy z rzędu),
zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę Usług w kategorii łączy T4-T7 w danej
Lokalizacji. W trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca nie jest
uprawniony do pobierania Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji.
Jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie Usług dla więcej niż 2% łączy
kategorii T4-
T7. Uprawnienie do czasowego zawieszenia świadczenia Usług może być
wykonywane wielokrotnie w stosunku do jednej Lokalizacji. Do skutecznego
skorzystania
z
uprawnienia do czasowego zawieszenia świadczenia Usług
wystarczające jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia na piśmie i doręczenie
go Wykonawcy, w
którym Zamawiający wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i na jaki
okres ma być zawieszone świadczenie Usług.
§ 9 ust. 1 - Zamawiający zobowiązuje się do dostarczenia Wykonawcy, po zawarciu Umowy,
informacji i danych niezbędnych do jej realizacji, a w szczególności udostępnienia
pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji Urządzeń teletransmisyjnych.
§ 9 ust. 2 - Zamawiający będzie współpracował z Wykonawcą odnośnie pozyskania
odpowiednich zgód na instalację łączy w Lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest
właścicielem obiektu.
§ 10 ust. 2 - Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, płatne będzie jako:
a)
Opłata Instalacyjna,
b)
Wynagrodzenie za Usługi,
każdorazowo w terminie 21 dni kalendarzowych od daty otrzymania prawidłowo
wystawionej faktury […]
§ 10 ust. 3 - Opłata Instalacyjna (stanowiąca w szczególności opłatę za udostępnienie
sprzętu, programów i systemów umożliwiających Zamawiającemu monitorowanie
parametrów świadczonych Usług, przeprowadzanie warsztatów oraz wykonanie konfiguracji
niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN) płatna będzie w dwóch transzach za instalacje
wykonane w
trakcie etapu Prac Wdrożeniowych z uwzględnieniem zmian wynikających z § 7
i 8:
a) p
ierwsza transza, za realizację instalacji łączy w minimum 50% Lokalizacji –
z Wykazu Lokalizacji stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy - płatna po zatwierdzeniu
przez Zamawiającego Częściowych Protokołów Odbioru, zaś jej wysokość wyliczona
będzie jako suma Opłat Instalacyjnych dla tych Lokalizacji;
b)
Druga transza, po zakończeniu instalacji we wszystkich Lokalizacjach, płatna po
podpisaniu Całościowego Protokołu Odbioru, wyliczona jako suma Opłat Instalacyjnych
dla Lokalizacji, które nie były ujęte w pierwszej transzy.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w § 8 ust. 3
i
6, ostateczna wysokość drugiej transzy Opłaty Instalacyjnej zostanie odpowiednio
skorygowana (zmniejszona albo zwiększona), w zależności od zmian kategorii łączy
w
Lokalizacjach, jakie wynikają ze skorzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia.
§ 12 Odpowiedzialność i kary umowne
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieukończenie Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 lub za
świadczenie Usług w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy
tymczasowych) z przekroczeniem 3-
miesięcznego okresu, o którym mowa
w § 3 ust. 11 – w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1,
odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w ukończeniu Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji lub za każdy dzień przekroczenia 3-miesięcznego
okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji.
2.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy
w
zakresie zachowania poufności i ochrony aktywów informacyjnych Zamawiającego,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 000 zł (słownie:
sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
3.
W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone
Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza
zapasowego dla kategorii T0-
T3, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości jednego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za
każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego
dla kategorii T0-T3.
4.
W przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
5.
W przypadku, gdy Wykonawca nie przedstawi
Zamawiającemu dokumentów, o których
mowa w § 3 ust. 3, 6, 7 i 15 lub w § 4 ust. 5 Umowy w wymaganych terminach,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% Wartości
Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia.
6.
W przypadku
, gdy Wykonawca, w celu wykonania Umowy, korzysta z usług
podwykonawców bez zgody Zamawiającego, o której mowa w § 3 ust. 13, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony
przypadek naruszenia.
7.
W przypadku, gdy dla
danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach
przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,002%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
8.
W przypadku, gdy w dwóch następujących po sobie miesiącach dwukrotnie nastąpi
Awaria tego samego łącza w danej Lokalizacji Zamawiający ma prawo naliczyć
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa
w § 10 ust. 1.
9.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w
Rozdziale 1 pkt. 1.1 ppkt. 8.19 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
10.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Sterowania Połączeniami określonej w
Rozdziale1 pkt 1.1 ppkt. 8.20 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
11.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 10 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
12.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt. 1.4
ppkt. 11 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości
0,003% Warto
ści Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą rozpoczętą godzinę
przekroczenia SLA.
13. W przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy wymaganego w ustalonym terminie
raportu offline lub raportu rozliczeniowego, bądź jakość raportu nie będzie odpowiadała
założonym wymaganiom, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdy
rozpoczęty dzień nieotrzymania raportu bądź niespełnienia ustalonych wymagań
określonych w OPZ.
14. W przypadku naruszen
ia przez Wykonawcę terminów realizacji obowiązków
wynikających z Umowy, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 1 000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia, w szczególności za brak lub opóźnienie w realizacji: aktualizacji opisu
technicznego, aktualizacji danych w Systemach, przekazania informacji o warunkach
technicznych, zmian konfiguracji urządzeń CE, przeniesienia łącza, zmiany kategorii
łączy, uruchomienia nowego łącza, dostarczenia raportu, o którym mowa w § 3 ust 15,
zwiększenia przepustowości łączy, o których mowa w § 3 ust 15 dla każdej Lokalizacji.
15.
W przypadku braku realizacji obowiązków wynikających z Umowy przez Wykonawcę –
pomimo dwukrotnego wezwania złożonego na piśmie i doręczonego Wykonawcy przez
Zmawiającego do ich realizacji – Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 0,1% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
16.
W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest
uprawniony do żądania od Wykonawcy odszkodowania przenoszącego wysokość kary
umownej.
17.
Łączna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z Umową nie może przekroczyć
kwoty równej maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1
Umowy.
18.
Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar
umownych jest niezależne od prawa do naliczenia bonifikat pomniejszających
wysokość Wynagrodzenia za Usługi
W załączniku nr 7 do SIWZ (Załącznik nr 1 do Umowy) przedstawiono opis przedmiotu
zamówienia. W Rozdziale 1 pkt 1.1. określono wymagania ogólne świadczenia usług,
wskazując m.in. na:
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym, czterokrotnym, sześciokrotnym lub ośmiokrotnym zwiększeniu pasma
w stosunk
u do parametru początkowego łączy dla kategorii T0, która będzie wynikała
z
uzasadnionej potrzeby zmian parametrów łączy WAN_PP takich jak np. zmiany
organizacyjne w strukturze Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył
danych. Prawo opcji będzie miało zastosowanie do zmiany przepustowości bez zmiany
kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.4),
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym lub czterokrotnym zwiększeniu pasma w stosunku do parametru
początkowego łączy dla kategorii T1–T3, która będzie wynikała z uzasadnionej potrzeby
zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało
zastosowanie do zm
iany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.5),
możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w Umowie polegającego na
dwukrotnym zwiększeniu pasma w stosunku do parametru początkowego łącza
podstawowego dla kategorii T4, która będzie wynikała z uzasadnionej potrzeby zmian
parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało
zastosowanie do zmiany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.6),
możliwość stosowania modyfikacji przedmiotu zamówienia dla łączy kategorii T0–T7
(zmiana kategorii dla łączy w lokalizacji), które będzie wynikało z uzasadnionej potrzeby
zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze
Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych lub przeniesienie lokalizacji
(pkt 1.7),
w przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza podstawowego kablowego
dla kategorii T1-
T7, wówczas po uprzednim uzgodnieniu, Zamawiający może dopuścić
realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do
używania łączy typu radiolinia punkt-punkt pracujących w częstotliwościach
koncesjonowanych (pkt 10).
W punkcie 1.4 „Warunki monitoringu urządzeń i usług” ppkt 8 wskazano, iż dodatkowe
funkcjonalności niewymienione w pkt powyższych, które okażą się niezbędne do
prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci zostaną uzgodnione i wykonane
w
porozumieniu z Wykonawcą.
W Rozdziale 3 „Warunki realizacji usług” w punkcie 3.1. „Wymagania ogólne na
realizację usług” ppkt 4 wskazano, iż dla łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza
uruchomienie łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji, w których
Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się
zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego.
W Rozdziale 3 „Warunki realizacji usług” w punkcie 3.3. „Wymagania dotyczące
prowadzenia
projektu WAN_PP” ppkt 3 wskazano, iż wykonawca musi przygotować i
uzgodnić Zz Zamawiającym z dwutygodniowym wyprzedzeniem comiesięczny harmonogram
realizacji instalacji i uruchomienia łączy. Zamawiający oczekuje, iż w okresie wdrożenia
Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą rozłożone równomiernie na obszarze
Polski oraz w
poszczególnych miesiącach będzie uruchamiane po około 500 Lokalizacji.
W Rozdziale 6 OPZ „Warunki niezawodności świadczenia usług oraz sposób
obliczania opłat w przypadku zaistnienia przerw” Zamawiający określił system bonifikat
udzielanych przez wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych
warunków świadczenia usług (SLA i QoS). M. in. W punkcie 3 wskazał, iż w okresie od
uruchomienia łącza, wraz z przełączeniem komunikacji, w Lokalizacji do czasu uruchomienia
za nie opłat abonamentowych wartość bonifikaty jest wyrażoną w procentach częścią
Wynagrodzenia z
Opłatę Instalacyjną netto dla tej Lokalizacji, pomniejszającą to
wynagrodzenie i naliczoną proporcjonalnie do okresu oceny.
W dniu 17 stycznia 201
9 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ,
wprowadzając m.in. następujące zmiany:
postanowienie Rozdziału III pkt 4 SIWZ oraz § 7 ust. 4 Umowy otrzymało brzmienie:
„Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji
Umow
y, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa w ust. 5 może zostać
złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania
Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie
dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa
w ust. 5. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku
utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie
określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez
Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.”
termin składania ofert został wydłużony do dnia 11 lutego 2019 r. do godz. 14.00;
postanowienie § 8 ust. 2 Umowy otrzymało brzmienie: „Zamawiający ma prawo do
zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji i związanych z tym
instalacji łączy, w kategorii od T0 do T7, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się
Lokalizację, która nie została określona w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji
stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może
skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin
ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie
dłuższy niż określony w OPZ, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym
mowa w ust. 7.
W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy
Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w
niniejszym ustępie w odniesieniu do nie więcej niż 10% Lokalizacji wskazanych w
Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy. Oświadczenie, o którym
mowa w ust. 7 w wypadku opisanym w niniejszym ustępie może zostać złożone nie
później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.”
postanowienie § 8 ust. 4 Umowy otrzymało brzmienie: „Zamawiający ma prawo przez
cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T7
– w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą,
jednak w ilości nie większej niż 20% wszystkich Lokalizacji rocznie. Oświadczenie,
o
którym mowa w ust. 7 w wypadku opisanym w niniejszym ustępie może zostać złożone
nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.”
postanowienie § 12 Umowy otrzymało brzmienie:
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za nieukończenie Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 lub za
świadczenie Usług w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy
tymczasowych) z przekroczeniem 3-
miesięcznego okresu, o którym mowa
w § 3 ust. 11 – w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1,
odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w ukończeniu Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji lub za każdy dzień przekroczenia 3-
miesięcznego okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji.
2.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy
w zakresie zachowania poufności i ochrony aktywów informacyjnych Zamawiającego,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 000 zł (słownie:
sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
3.
W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone
Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza
zapasowego dla kategorii T0-
T3, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości jednego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za
każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego
dla kategorii T0-T3.
4.
W przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
5.
W przypadku, gdy Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dokumentów, o
których mowa w § 3 ust. 3, 6, 7 i 15 lub w § 4 ust. 5 Umowy w wymaganych
terminach, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,005%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia.
6.
W przypadku, gdy Wykonawca, w celu wykonania Umowy, korzysta z usług
podwykonawców bez zgody Zamawiającego, o której mowa w § 3 ust. 13,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy
stwierdzony przypadek naruszenia.
7.
W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach
przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,001%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
8.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w Rozdziale 1 pkt. 1.1 ppkt. 8.21
OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
9.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Sterowania Połączeniami określonej
w Rozdziale1 pkt 1.1 ppkt. 8.22 OPZ Zamaw
iający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za
każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
10.
W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 10 OPZ
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 0,015% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
11.
W przypadku Awarii Ważnej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt.
1.4 ppkt. 11 O
PZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w
wysokości 0,0015% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą
rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA.
12. W przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy wymaganego w ustalonym terminie
raportu offline
lub raportu rozliczeniowego, bądź jakość raportu nie będzie
odpowiadała założonym wymaganiom, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy
karę umowną w wysokości 500 zł, za każdy rozpoczęty dzień nieotrzymania raportu
bądź niespełnienia ustalonych wymagań określonych w OPZ.
13.
W przypadku naruszenia przez Wykonawcę terminów realizacji obowiązków
wynikających z Umowy, w sytuacjach innych niż wskazane w ust. 1-12 i ust. 14
niniejszego paragrafu,
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną
w
wysokości 1 000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia, w szczególności za brak lub opóźnienie w realizacji: aktualizacji opisu
technicznego, aktualizacji danych w Systemach, przekazania informacji o warunkach
technicznych, zmian konfigurac
ji urządzeń CE, przeniesienia łącza, zmiany kategorii
łączy, uruchomienia nowego łącza, dostarczenia raportu, o którym mowa w § 3 ust
15, zwiększenia przepustowości łączy, o których mowa w § 3 ust 15 dla każdej
Lokalizacji.
14. W przypadku uporczywego braku re
alizacji obowiązków wynikających z Umowy przez
Wykonawcę – pomimo dwukrotnego wezwania złożonego na piśmie i doręczonego
Wykonawcy przez Zmawiającego oraz bezskutecznego upływu wyznaczonego
w
każdym z tych wezwań 14-dniowego terminu na realizację obowiązków z Umowy -
Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,05%
Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1.
15.
W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest
uprawniony do żądania od Wykonawcy odszkodowania przenoszącego wysokość
kary umownej.
16.
Łączna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z Umową nie może
przekroczyć kwoty równej 60% (sześćdziesiąt procent) maksymalnej wysokości
Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1 Umowy.
17.
Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania
kar umownych jest niezależne od prawa do naliczenia bonifikat pomniejszających
wysokość Wynagrodzenia za Usługi.
18.
Ilekroć Umowa zastrzega prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w razie
niedochowan
ia terminu realizacji obowiązków wynikających z Umowy, Zamawiający
może nie naliczyć takiej kary, o ile Wykonawca wykaże przedkładając stosowne
dowody, że powyższe niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za które
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W razie uznania dowodów przedłożonych
przez Wykonawcę za niewystarczające, Zamawiający ma prawo żądać ich
uzupełnienia przez wykonawcę.
Ponadto Zamawiający uzupełnił OPZ o Załącznik nr 1 „Opis wymagań dla Systemu
Monitoringu i Raportowania” oraz wprowadził zmiany w treści Załącznika nr 8 do SIWZ –
Wykaz Lokalizacji, uzupełniając go o dodatkowy opis lokalizacji i charakterystykę stosunku
prawnego stanowiącego podstawę do dysponowania lokalem przez Zamawiającego
(własność/najem).
Zamawiający wprowadził także zmianę treści Rozdziału 3 pkt 3.1. ppkt 4 OPZ nadając
mu brzmienie: „ Dla łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy
tymczasowych na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął
budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w
kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego, jak również zastosowania radiolinii
dla łączy podstawowych i zapasowych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać na okoliczności natury ogólnej, które w ocenie składu
orzekającego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący opierał zdecydowaną większość zarzutów na podstawie prawnej w postaci
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać także w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych
obowiązków związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel,
jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu
opisu swoich potrzeb
oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust.
1-3 ustawy Pzp
. Nie jest przy tym tak, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać,
czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał zamawiającemu w ich
sformułowaniu. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie
powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na Zamawiającego obowiązek
uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań,
które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby
reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji
konkretnego zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
959/18).
Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i
kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie
oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.
Następnie należy wskazać, iż w przypadku odwołań na treść postanowień specyfikacji
istotnych w
arunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający
podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia
brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w
odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Izba nie może domniemywać treści wprost nie
wskazanych w
zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby
naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie
Odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując
swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia
wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla
zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego
zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi
żądaniami ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części.
Dodatkowo
podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w
wyroku -
w przypadku uznania ich zasadności nakazać zamawiającemu dokonanie
konkretnej,
a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres
rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które
znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to
szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia
SIWZ lub ogłoszenia, to żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie
modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze
żądania wprowadzenia zmian w postanowieniach SIWZ powinny zostać w odwołaniu w
sposób jasny i precyzyjny wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie
skorelowane z podnoszonymi zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym
uzasadnieniu faktycznym zarzutów. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie
modyfikacji postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami
usta
wy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom
podnoszącym te żądania. Tymczasem w ocenie Izby znaczna część żądań stawianych
w
odwołaniu zmierzała jedynie do zaspokojenia potrzeb Odwołującego, a nie do sanowania
ewentualnych niezg
odności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.
Ponadto, rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania, Izba miała na względzie
okoliczność, iż w dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, w sposób
który miał wpływ na ocenę części zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Ustawa Pzp
nie zakazuje
Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych
czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również w zakresie
objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą być
zgodne z
żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć
umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o
czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
dokonane
przez Zamawiającego czynności po wniesieniu odwołania a przed zamknięciem
rozprawy,
składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego
zmiany treści SIWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. nie mogły
zostać przez Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w
dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą części postawionych
zarzutów i żądań, co czyniło je w całości lub w części bezprzedmiotowymi, nieaktualnymi lub
nie mającymi wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w
postępowaniu odwoławczym wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
zobowiązany był wykazać, iż dokonane modyfikacje SIWZ pozostają bez wpływu na
zasadność podnoszonych w oparciu o pierwotne brzmienie SIWZ zarzutów czy też, że
pomimo tych modyfikacji argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowuje aktualność.
Zważyć bowiem należy, że na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu w dniu 17
stycznia 2019 r. zmian treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony
prawnej.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, wskazać należy na poniższe.
Zarzut nr 1
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp związany z przewidzianym przez Zamawiającego prawem opcji oraz prawem do zmiany
kategorii łączy. Wskazał na zastrzeżenie w § 7 Umowy możliwości zwiększania
przepustowości łączy dla danych lokalizacji (opcja) oraz w § 8 ust. 3 i 4 możliwości dowolnej
i
w dowolnych ilościach zmiany kategorii łączy bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych wykonawców. Wskazał także na uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat
za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty, jak również określenie terminu
na realizację tych zmian nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, iż prawo opcji to legalny instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 ustawy
Pzp i Zamawiający jest uprawniony, żeby z niego skorzystać. Co prawda pojęcie to nie
z
ostało zdefiniowane w ustawie, ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest elastyczna
realizacja umowy o zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie
margines zmian (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1300/16).
Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest elementem opisu przedmiotu zamówienia i objęte
jest koniecznością jego opisania w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1078/17). Opcja to zatem w praktyce
dodatkowa część zamówienia w stosunku do jego podstawowego zakresu, której realizacja
jest zależna od woli Zamawiającego. Charakterystyczną cechą prawa opcji jest właśnie to,
że Zamawiający dopiero na etapie realizacji zamówienia decyduje o skorzystaniu bądź
nieskorzystaniu z tego uprawnienia.
Siłą rzeczy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa
opcji będzie więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym, skoro jest to prerogatywa
Zamawiającego, z której nie ma on obowiązku skorzystać.
W przedmiotowej sp
rawie prawo opcji obejmowało możliwość żądania trwałego
zwiększenia przepustowości bazowej łączy. Oceniając czy opisując to prawo Zamawiający
zachował wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy zwrócić uwagę na kwestie,
które Odwołujący pominął w swojej argumentacji.
Po pierwsze Zamawiający w § 7 ust. 1 Umowy wprost wskazał, iż może skorzystać
z prawa opcji w przypadku
Lokalizacji, w których wdrożono łącza T0-T4. Zgodnie ze
zaktualizowanym Wykazem Lokalizacji prawo opcji dotyczy zatem jedynie 529 Lokalizacji
z 4744, a wykonawca dysponuje danymi adresowymi tych Lokalizacji i na podstawie Wykazu
Lokalizacji
jest w stanie zweryfikować, o które konkretnie Lokalizacje chodzi (co w ocenie
Izby był w stanie także uczynić jeszcze przed zaktualizowaniem Wykazu Lokalizacji). Po
drugie, nawet zakładając, że w trakcie realizacji Umowy Zamawiający wymagał będzie
świadczenia usług w nowych lokalizacjach, to również w tym zakresie wykonawca posiada
dane, jakiej skali może to dotyczyć. W Formularzu Cenowym Zamawiający (jak wyjaśnił na
rozprawie)
przedstawił bowiem symulację, ile Lokalizacji o danej kategorii łączy może
powstać w trakcie 48-miesięcznego okresu obowiązywania Umowy - dla kategorii T0-T4 jest
to ok. 266 Lokalizacji. Wykonawcy kalkulując ofertę są zatem w stanie w odpowiedni sposób
oszacować ewentualne ryzyko z tym związane i w sposób odpowiedni skalkulować swoje
wynagrodzenie w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Już w
momencie składania oferty wykonawcy mają świadomość, że co do tych Lokalizacji należy
mieć na względzie konieczność przygotowania infrastruktury w sposób umożliwiający
ewentualne zwiększenie przepustowości. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, prawo Opcji
dotyczy wyłącznie „dużych” Lokalizacji, mieszczących się w miastach wojewódzkich czy
średnich miastach.
Co więcej, Odwołujący pomija okoliczność, iż w Formularzu Cenowym Zamawiający
dokonał precyzyjnego rozbicia Opłat Instalacyjnych i Wynagrodzenia za Usługi w przypadku
skorzystania z prawa opcji, w zależności od kategorii i wielokrotności zwiększenia
przepustowości. Każdorazowo Zamawiający wskazał także na liczbę lokalizacji, jakiej
dotyczy zwiększenie przepustowości dla danej wielokrotności. Jak wynika z treści
Formularza C
enowego w przypadku sześciokrotnego i ośmiokrotnego zwiększenia
przepustowości (kategoria T0) mamy do czynienia jedynie z dwiema Lokalizacjami, a w
okresie obowiązywania umowy zgodnie z przedstawioną symulacją może pojawić się
ewentualna jeszcze
jedna Lokalizacja kategorii T0. Jeśli chodzi o czterokrotne zwiększenie
przepustowości (T0-T3) Zamawiający wskazuje łącznie na 106 Lokalizacji, przy czym w
przypadku powstania ewentualnych nowych Lokalizacji czterokrotne zwiększenie
przepustowości może dotyczyć ok. 54 z nich. Liczba 529 Lokalizacji dotyczy więc wyłącznie
dwukrotnego zwiększenia przepustowości.
Mając na uwadze, iż to wykonawca ustala wedle własnego uznania zarówno wysokość
O
płaty Instalacyjnej, jak i Wynagrodzenia za Usługi, Izba uznała, iż wykonawcy dysponują
jednoznacznymi i konkretnymi danymi
, które pozwalają im wycenić w sposób realny koszty
związane ze skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji i wynikające z tego
ewentualne ryzyka ekonomiczne. Przy czym podkreślić należy, że Odwołujący w zasadzie
nie wykazał, jakie ryzyka ekonomiczne czy innego rodzaju ryzyka mogą zaistnieć w obliczu
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie tak ukształtowanych
postanowień SIWZ. Z kolei w świetle powyższych okoliczności nie sposób zgodzić się
z
Odwołującym, że prawo opcji nie ma zdefiniowanego zakresu. Ponadto, jak wskazywał
Zamawiający, w większości przypadków skorzystanie z prawa opcji będzie wiązać się
jedynie z odpowiednim dostosowaniem i
skonfigurowaniem urządzeń, a ewentualna decyzja
o
przebudowie łącza zależna będzie od decyzji wykonawcy i wybranej przez niego
technologii.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że wykonawcy nie będzie
przysługiwać w takim wypadku odrębne wynagrodzenie. W treści oferty wykonawca ma
obowiązek wskazać wysokość Opłat Instalacyjnych, jakie otrzyma zwiększając
przepustowość łączy, jak również Wynagrodzenie za Usługi, jakie będzie świadczył na
łączach o tak zwiększonej przepustowości. Wykonawcy przysługiwać będzie więc kolejna
O
płata Instalacyjna oraz zwiększone Wynagrodzenie za Usługi, a co więcej - z uwagi na to,
że będzie miał do czynienia z Opcją - może on w treści oferty wysokość Opłat Instalacyjnych
i Wynagrodzenia za U
sługi określić na wyższym poziomie niż w przypadku Lokalizacji
objętych zakresem podstawowym zamówienia.
Jeśli zaś chodzi o kwestię zmian kategorii łączy, to należy po pierwsze odróżnić treść
§ 8 ust. 3 od § 8 ust. 4 Umowy. W § 8 ust. 3 Umowy jest mowa wyłącznie o uprawnieniu do
żądania instalacji łącza innej kategorii niż określona w Wykazie Lokalizacji do czasu
rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych. Jak słusznie wskazał Zamawiający, zmiana taka nie
spowoduje po stronie wykonawców powstania jakichkolwiek dodatkowych kosztów, skoro
będzie ona miała miejsce jeszcze przez rozpoczęciem prac. Opłatę Instalacyjną, jak również
Wynagrodzenie za U
sługi wykonawca otrzyma zaś w wysokości odpowiadającej zmienionej
kategorii łącza, czyli zgodnie z poniesionym nakładem pracy i standardem wykonanej usługi.
Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, aby takie sformułowanie postanowień umownych
naruszało jego interes jako strony umowy czy też przepisy ustawy Pzp.
Natomiast odnosząc się do § 8 ust. 4 Umowy należy zwrócić uwagę na treść zarzutu
podnoszonego przez Odwołującego. Odwołujący wskazywał bowiem na zastrzeżenie
uprawnienia Zamawiającego do zmian kategorii łączy w istniejących lokalizacjach na wyższą
lub niższą „w dowolnych ilościach.” Tymczasem Zamawiający w dniu 17 stycznia 2019 r.
zmienił treść SIWZ wskazując, iż zmiana taka może mieć miejsce w ilości nie większej niż
20% wszystkich L
okalizacji rocznie. Oznacza to, iż na moment orzekania stan faktyczny
stanowiący podstawę zarzutu uległ istotnej zmianie, w umowie znalazły się bowiem
postanowienia ograniczające uprawnienie Zamawiającego. Już z tego względu twierdzenia
Odwołującego oparte o znaczą dowolność po stronie Zamawiającego nie zasługują na
aprobatę. Odwołujący nie wykazał, że jego argumentacja przedstawiana w treści odwołania,
pomimo zmian dokonanych przez Zamawiającego, zachowała aktualność, a podnoszone w
tym zakresie zarzuty st
ały się bezprzedmiotowe.
Ponadto należy zwrócić uwagę na treść żądań, jakie stawia Odwołujący w zakresie
zmian § 7 i § 8 Umowy, które w ocenie Izby nie prowadzą do wyeliminowania ewentualnych
niezgodności postanowień z SIWZ z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, lecz do uzyskania
korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia według ich potrzeb. Również i
z tego po
wodu nie zasługują one na uwzględnienie.
Domaganie się przez Odwołującego uzależnienia możliwości zwiększenia
przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii łączy od posiadania przez
wykonawcę możliwości technicznych nie znajduje uzasadnienia i nie zostało przez
Odwołującego wykazane. Izba nie kwestionuje, iż koszty wykonania prac dla różnych
lokalizacji mogą się różnić, czasem nawet znacząco, natomiast nie sposób uznać, by
wykonawcy jako podmioty profesjonalne, nie byli w stanie w sposób odpowiedni i realny
wycenić kosztów, jakie mogą wiązać się ze zwiększeniem przepustowości w Lokalizacjach
o
znaczeniu strategicznym dla Zamawiającego (w miastach wojewódzkich lub średnich
miastach, gdyż tylko takich Lokalizacji dotyczy prawo opcji) czy też kosztów związanych ze
zmianą kategorii łączy w Lokalizacjach określonych w Wykazie Lokalizacji (zmiana kategorii
łączy dotyczy Lokalizacji istniejących). Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, iż
wykonawcy mają możliwość doboru i zainstalowania odpowiedniej infrastruktury sieciowej
oraz takiego zorganizowania sposobu świadczenia usług, aby być przygotowanym na
ewentualne zmiany, zwłaszcza, że Zamawiający nie narzuca wykonawcom konkretnych
technologii i rozwiązań.
Uwzględnienie stanowiska Odwołującego prowadziłoby de facto do uzależnienia
możliwości skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do uruchomienia łączy
w
nowych lokalizacjach od indywidualnych zasobów i możliwości wykonawcy usługi. Takie
działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji
oraz w praktyce zmierza do udogodnienia wykonawcom warunków realizacji zamówienia
z
pominięciem uzasadnionych obiektywnie potrzeb Zamawiającego. Ponadto mogłoby ono
prowadzić do swoistych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą na etapie
realizacji zamówienia, które nie gwarantowałyby realizacji umowy w sposób zgodny z
potrzebami Zamawiającego i byłyby uzależnione od bliżej nieokreślonych zdolności
wykonawcy.
Izba uznała za niezasadne także żądania Odwołującego w zakresie zmiany terminów
na uruchomienie łącza w przypadku zmian przewidzianych w § 7 i 8 Umowy oraz
uzupełnienia treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy. Po pierwsze
Odwołujący nie wykazał, że terminy których wprowadzenia się domaga, faktycznie są
niezbędne dla możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ani, że takie
terminy, jakie przewidział Zamawiający są zbyt krótkie. Po drugie, Zamawiający w dniu 17
stycznia 2019 r. wprowadził zmianę w § 7 ust. 4 Umowy dodając zastrzeżenie, iż termin
realizacji
przez wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż
sześćdziesiąt dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5. Zamawiający
przedłużył więc dwukrotnie termin realizacji obowiązków wynikających z prawa opcji przez
wykonawcę. Ponadto już w pierwotnym brzmieniu tego postanowienia umownego
Zamawiający wprost przewidział sytuację, w której na uzasadniony wniosek wykonawcy, w
szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji,
Zamawiający może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji zamówienia
wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. Izba miała także na względzie, iż Zamawiający
w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody wskazujące jaką średnią liczbę łączy
wykonawcy realizujący obecną umowę oraz Odwołujący są w stanie uruchamiać dziennie,
Odwołujący zaś nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które po pierwsze zaprzeczyłyby
twierdzeniom Zamawiającego, a po drugie uzasadniałyby wprowadzenie żądanych terminów
uruchomienia usług.
Ponadt
o Zamawiający w § 7 ust. 4, jak i w § 8 ust. 4 wprowadził także nowe regulacje
ograniczające możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w tych postanowieniach
umownych do okresu nie późniejszego niż 4 miesiące przed zakończeniem umowy,
częściowo spełniając żądania Odwołującego, który domagał się uzupełnienia tego
postanowienia poprzez wprowadzenie 12-miesiecznego okresu
wyłączenia. Niezależnie od
okoliczności dokonania przez Zamawiającego żądanego przez Odwołującego uzupełnienia
treści spornych postanowień o wskazanie okresu maksymalnego, w jakim Zamawiający
może skorzystać z przysługujących mu uprawnień, co już samo w sobie czyni
bezprzedmiotowym żądanie Odwołującego i niemożliwym do oceny przez Izbę z uwagi na
zmianę stanu faktycznego będącego podstawą zarzutu, podkreślić należy, iż w tym
przypadku Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił czym uzasadnione miałoby być wprowadzenie
ograniczenia, że Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu uprawnień nie później
niż na 12 miesięcy przed zakończeniem Umowy. Odwołujący w treści odwołania nie
przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dla tak stawianego żądania. W ocenie
Izby zmierzało ono zatem wyłącznie do tego, by ukształtować brzmienie postanowień
umownych w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego perspektywy.
Izba natomiast nie dostrzegła nieprawidłowości w sposobie sformułowania omawianych
postanowień umownych przez Zamawiającego.
Oderwane od podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie zmierzające do eliminacji
ewentualn
ych niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z ustawą Pzp, było także żądanie
wykreślenia w Formularzu Cenowym wymagania, że wysokość Opłaty Instalacyjnej w
każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego
Wynagrodzenia (abonam
entu) za Usługi dla danej Lokalizacji. Zdaniem Izby ograniczenie
wysokości opłaty instalacyjnej do wysokości dwukrotnej miesięcznej opłaty nie narusza
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący pomija okoliczność, iż określenie wysokości Opłaty
I
nstalacyjnej zależy wyłącznie od decyzji wykonawcy, natomiast zgodnie ze spornym
postanowieniem niedopuszczalne jest jedynie określenie wygórowanej wysokości tej opłaty
tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia
usług. Ustalenie wysokości Wynagrodzenia za Usługi również jednak pozostaje w gestii
wykonawcy, a zatem ma on tutaj widoczną swobodę i wpływ na ukształtowanie mechanizmu
płatności.
Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż celem tak sformułowanego
ograniczenia jest zabezpieczenie Zamawiającego przed sztucznym podwyższaniem przez
wykonawców opłaty instalacyjnej kosztem wynagrodzenia za usługi, co prowadziłoby do
uzyskania przez wykonawców korzystniejszej struktury przepływów pieniężnych
i pr
zyspieszenia płatności. Słusznie także Zamawiający wskazywał, iż brak takiego
ograniczenia może wpływać na określanie wygórowanej Opłaty Instalacyjnej, a przez to
zmniejszenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawców z tytułu ewentualnych bonifikat
nalicz
anych od wartości miesięcznej opłaty za świadczone usługi (tj. od Wynagrodzenia za
U
sługi). Odwołujący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że określenie Opłat
Instalacyjnych na poziomie dwukrotności miesięcznej opłaty abonamentowej nie pokryje
kosz
tów prac instalacyjnych ani że takie ukształtowanie postanowień SIWZ będzie nieść
negatywny skutek dla wykonawcy (zbyt niska Opłata Instalacyjna) albo dla Zamawiającego
(zawyżone Wynagrodzenie za Usługi).
Odwołujący ponadto nie wykazał w żaden sposób, jak wykreślenie omawianego
postanowienia
miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania
wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym kosztom uruchomienia i świadczenia usług,
a
przecież to było esencją stawianego zarzutu. Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy
podniesionymi zarzutami i argumentacją przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami
odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja. Tymczasem, jak zwrócono uwagę już
wcześniej, w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ wnioski odwołania
sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie
newralgiczne
, przy czym wnioski te muszą odpowiadać stawianym zarzutom. Nieprawidłowo
skonstruowane żądania i domaganie się zmian, co do których wykonawca nie wykazał, że
będą one właściwe, w praktyce wpływać mogą na brak możliwości dokonania oceny
zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp, a nawet w przypadku powstania po stronie Izby
wątpliwości co do prawidłowości tych postanowień w kontekście art. 29 ust. 1 czy 2 ustawy
Pzp brak możliwości nakazania ich zmiany w sposób, który eliminowałby dostrzeżoną
wadliwość.
Uznając zarzut nr 1 za niezasadny, należy jedynie dodać, iż Izba dokonując takiej
oceny, nie uwzg
lędniła argumentów Zamawiającego w zakresie, w jakim odnosił się on do
okoliczności, iż Odwołujący czy Uczestnicy postępowania znają infrastrukturę
Zamawiającego oraz większość Lokalizacji wskazanych w Wykazie. Powyższe może
świadczyć jedynie o tym, iż ci wykonawcy z uwagi na ich dotychczasowe doświadczenie
mogą mieć wiedzę pozwalającą im usprawnić proces przygotowania oferty, natomiast nie
może wpływać na ocenę stawianych zarzutów. Krąg wykonawców mogących wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest bowiem ograniczony
wyłącznie do tych, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, nawet jeśli
prawdopodobieństwo złożenia oferty przez inne podmioty Zamawiający ocenia jako
niewielkie.
Izba nie uwzględniała także argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wiedzy wykonawców
wynikającej z udziału w tamtym postępowaniu, bowiem ocenie Izby podlegała ocena
zgodności z ustawą postanowień SIWZ wyłącznie w odniesieniu do aktualnego
postępowania i okoliczność, iż część postanowień umownych sformułowano tak samo czy
też, że co do danych zarzutów Izba wówczas oddaliła odwołanie, pozostaje bez wpływu na
rozstrzygnięcie.
Zarzut nr 2
Powyżej zaprezentowane stanowisko znajduje także w znacznej mierze zastosowanie
w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, jako że w zakresie brzmienia postanowienia § 8
ust. 2 Umowy
Odwołujący podnosił tożsamą argumentację, zbieżne w treści zarzuty oraz
dokładnie takie same żądania. Również uzasadnienie faktyczne przedstawione dla zarzutów
nr 1-
3 było wspólne. Z tych względów Izba w tym miejscu w całości podtrzymuje
uzasadnienie przedstawione
powyżej i wskazuje na jego aktualność także w odniesieniu do
zarzutu nr 2.
Uzupełniająco należy wskazać, iż zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący oparł na zastrzeżeniu w § 8 ust. 2 Umowy możliwości zamówienia przez
Zamawiającego w trakcie obowiązywania umowy nowych usług w dowolnej liczbie nowych
lokalizacji i w dowolnych kategoriach łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznych posiadanych przez wykonawcę. Również w tym przypadku jednak,
Zamawiający w dniu 17 stycznia 2019 r. zmienił treść SIWZ wskazując, iż w każdym z
kolejnych dwunastu miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do
skorzystania z uprawnienia z § 8 ust. 2 Umowy w odniesieniu do nie więcej niż 10%
Lokalizacji wskazanych w Wykazie Loka
lizacji, jak również uzupełnił to postanowienie
umowne o okoliczność, iż oświadczenie o skorzystaniu z tego uprawnienia może zostać
złożone nie później niż 4 miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Oznacza to,
iż na moment orzekania stan faktyczny stanowiący podstawę zarzutu uległ istotnej zmianie,
w
umowie znalazły się bowiem postanowienia ograniczające uprawnienie Zamawiającego i
to w sposób znaczny. Już z tego względu twierdzenia Odwołującego oparte o znaczą
dowolność po stronie Zamawiającego nie zasługują na aprobatę, zwłaszcza, że w ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał, aby jego argumentacja przedstawiana w treści odwołania,
pomimo zmian dokonanych przez Zamawiającego, zachowała aktualność i tak postawiony
zarzut mógł mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba miała ponadto na uwadze, iż zastrzeżenie takiego uprawnienia Zamawiającego
jest
uzasadnione specyfiką, a przede wszystkim skalą działalności Zamawiającego.
Naturalnym jest, że w tak długim okresie jak cztery lata obowiązywania umowy może
zais
tnieć zarówno konieczność uruchomienia nowych placówek pocztowych, jak i
konieczność zamknięcia części już istniejących. Siłą rzeczy powoduje to potrzebę
zachowania pewnej elastyczności przy określaniu zakresu zamówienia, takie działanie nie
może być jednak automatycznie traktowane jako niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp,
mimo że dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych. Właśnie po to ustawa daje
zamawiającym możliwość skorzystania z prawa opcji, aby móc dostosować przedmiot
zamówienia do zmieniających się warunków gospodarczych. Jeżeli zatem Zamawiający
swoje uprawnienia w tym zakresie określił w sposób zgodny z wytycznymi wynikającymi z
przepisów ustawy Pzp, w szczególności z art. 29 ust. 1 i 2, a także wynikający z jego
uzasadnionych potrzeb, to nie sp
osób podważać ich prawidłowości. Sprzeczności
postanowień SIWZ z treścią ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący zaś, w ocenie Izby, nie
wykazał. Dodatkowo Izba miała na uwadze, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w treści Formularza
Cenowego,
przedstawiona została symulacja w zakresie potencjalnej liczby nowych
Lokalizacji dla każdej z kategorii (tabela „nowe lokalizacje/zmiana kategorii łącza w
Lokalizacji
– opłata instalacyjna za przepustowość bazową”), która może zostać
hipotetycznie skonsumowana w
trakcie obowiązywania Umowy.
Treść uzasadnienia faktycznego zarzutu przedstawionego przez Odwołującego
wskazuje, iż akcent położył on na okoliczność, iż Zamawiający nie rozróżnia sytuacji, w
której wykonawca dysponuje w danych lokalizacjach odpowiednią infrastrukturą i
możliwościami technicznymi od sytuacji, w której taką infrastrukturą czy możliwościami nie
dysponuje. Na to wskazują także stawiane żądania, w których Odwołujący domaga się
wyłączenia z zakresu zamówienia lokalizacji, co do których wykonawca nie posiada
m
ożliwości technicznych świadczenia usługi. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie
zasługuje na aprobatę, w szczególności nie wykazał on, aby uzależnianie uruchamiania
usług od możliwości technicznych wykonawcy było celowe i uzasadnione. Uwzględnienie
st
anowiska Odwołującego prowadziłoby w praktyce do uzależnienia możliwości skorzystania
przez Zamawiającego z uprawnienia do uruchomienia łącz w nowych lokalizacjach od
indywidualnych zasobów czy możliwości wykonawcy usługi. Takie działanie, w ocenie Izby,
jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji oraz w praktyce zmierza do
udogodnienia wykonawcom warunków realizacji zamówienia z pominięciem uzasadnionych
obiektywnie potrzeb Zamawiającego. Ponadto mogłoby ono prowadzić do swoistych
ne
gocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia, które nie
gwarantowałyby realizacji umowy w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego i byłyby
uzależnione od bliżej nieokreślonych zdolności wykonawcy.
Z kolei
powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że w trakcie
obowiązywania umowy mogą pojawić się Lokalizacje, w których warunki świadczenia usług
mogą być utrudnione, nie przesądza per se o niezgodności § 8 ust. 2 z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Mieć należy bowiem na względzie specyfikę działalności Zamawiającego, jako
operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych i fakt, że (jak wskazał on na
rozprawie) 90% lokalizacji objętych zamówieniem, to lokalizacje przeznaczone na placówki
pocztowe. Racjonalnym i uzasadnion
ym z perspektywy działalności Zamawiającego jest
takie ustalenie lokalizacji, aby była ona położona w miejscu możliwie najłatwiej dostępnym
dla odbiorców usługi, co w pewien sposób minimalizuje ryzyko wynikające z ewentualnych
uwarunkowań terenowych. Ponadto w § 9 Umowy Zamawiający w sposób szeroki określił
własne obowiązki dotyczące współdziałania z wykonawcom na etapie realizacji umowy,
udzielania mu wszelkich niezbędnych informacji i danych, udostępniania pomieszczeń,
współpracowania przy pozyskaniu odpowiednich zgód i zapewnienia odpowiednich
warunków do instalacji łączy, stąd za niewystarczające należy uznać także powoływanie się
przez Odwołującego na uwarunkowania prawne czy techniczne. Dodatkowo, jak wskazywał
Zamawiający, nie narzuca on wykonawcom konkretnych technologii i rozwiązań, co również
ma znaczenie przy ocenie prawdopodobieństwa wystąpienia problemów technicznych po
stronie wykonawcy.
Powyżej opisane okoliczności, w ocenie Izby przesądzają o braku zasadności zarzutów
Odwołującego. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawcy jako podmioty profesjonalne, nie są
w
stanie w sposób odpowiedni i realny wycenić kosztów, jakie mogą wiązać się ze
zwiększeniem liczby lokalizacji w ilości dającej się oszacować na podstawie treści SIWZ.
Odwołujący, podnosząc żądania co do uzależnienia obowiązku świadczenia usług od
zdolności wykonawcy nie wyjaśnia nawet, jak miałaby następować weryfikacja posiadania
przez wykonawcę odpowiednich możliwości technicznych. Dodatkowo takie podejście
niewątpliwie różnicowałoby sytuację Zamawiającego w zależności od tego, jaki wykonawca
zostałby wybrany do świadczenia usług, co uznać należy za niedopuszczalne.
Zdaniem składu orzekającego, na podstawie argumentacji Odwołującego można
wywieść wniosek, iż żądania odwołania zmierzają wyłącznie do udogodnienia Odwołującemu
warunków realizacji zamówienia według jego potrzeb. Tymczasem mieć należy na
względzie, iż pojawiające się na gruncie postanowień SIWZ ewentualne ryzyka ekonomiczne
po stronie wykonawców nie pozbawiają ich możliwości sporządzenia oferty i skalkulowania
ceny w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na
osiągnięcie zysku.
Izba w tym miejscu podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 20 października
2014 r., sy
gn. akt KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 w zakresie, w jakim stwierdzono: „Izba
ponownie wskazuje
na ograniczone uprawnienia wykonawcy do ingerencji w przyjęty przez
zamawiającego model realizacji kontraktu i sposoby motywowania wykonawcy do należytego
wykony
wania powierzonych mu zadań, szczególnie, gdy żądania wykonawcy zmierzają do
narzucenia Zamawiającemu niekorzystnego, lecz preferowanego przez wykonawcę modelu,
albo też nieuzasadnionego ograniczania uprawnień Zamawiającego, w tym przypadku,
w zakresie kor
zystania z prawa opcji na warunkach cenowych podanych przez wykonawcę
w
ofercie, która to cena została określona według zasad określonych w specyfikacji (§ 7
ust.1 i 2), ustalania terminów realizacji nowej Lokalizacji oraz modyfikacji świadczenia
według zasad podanych w umowie (§ 8 ust. 2 i 3), zawieszenia czasowego umowy na czas
oznaczony (§ 8 ust.10) czy też zlecenia podmiotowi trzeciemu zastępczego wykonania
zamówienia (§ 12 ust. 7). Zdaniem Izby, kwestionowane postanowienia Projektu Umowy nie
naruszają przede wszystkim wskazywanego w odwołaniu art. 29 ust.1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sformułowane w odwołaniach żądania zmierzają do uzyskania
korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia według ich modelu
biznesowego i chociażby z tego powodu nie zasługują na uwzględnienie. Tak jak podkreśla
się w orzecznictwie - zwiększone ryzyka ekonomiczne, nie pozbawiają wykonawcy
możliwości sporządzenia oferty z ceną realizacji pokrywającą obiektywnie uzasadnione
koszty i ewentualne ryzyka przy
uwzględnieniu zysku na rozsądnym poziomie. W niniejszej
sprawie wykonawcy kwestionujący postanowienia wzoru umowy nie wykazali, że zawarcie
umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym wzorze
ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność
należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący w przekonaniu Izby nie wykazali, że te
postanowienia naruszają przepisy prawa zamówień publicznych.”
Również w przypadku zarzutu nr 2 należy zwrócić uwagę na treść żądań, jakie stawia
Odwołujący w zakresie zmian § 8 ust. 2 Umowy, które w ocenie Izby nie prowadzą do
wyeliminowania ewentualnych niezgodności postanowień z SIWZ z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, lecz do uzyskania korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia
według ich indywidualnych potrzeb.
Domaganie się przez Odwołującego uzależnienia możliwości uruchomienia nowych
usług w trakcie obowiązywania umowy od posiadania przez wykonawcę możliwości
technicznych nie znajduje uzasadnienia i nie zostało przez Odwołującego wykazane, na co
szczegółowo zwrócono uwagę już powyżej.
Z kolei odnośnie żądań Odwołującego w zakresie zmiany terminów na uruchomienie
łącza w przypadku zmian przewidzianych w § 7 i 8 Umowy oraz uzupełnienia treści SIWZ
o p
ostanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12
miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, w całości aktualność zachowuje
argumentacja przedstawiona przez Izbę podczas omawiania zarzutu nr 1. Treść tych żądań
jest tożsama z żądaniami modyfikacji SIWZ stawianymi odnośnie zarzutu nr 1, również
uzasadnienie faktyczne dla obu tych zarzutów jest wspólne. Dodać należy, iż Odwołujący nie
wykazał, że terminy których wprowadzenia się domaga faktycznie są niezbędne dla
możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ani, że takie terminy, jakie
przewidział Zamawiający są zbyt krótkie.
Ponadto raz jeszcze zwrócić należy uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu
17 stycznia 2019 r. zmianę w tym zakresie, która spowodowała ograniczenie możliwości
skorzystania z uprawnień przewidzianych w tym postanowieniu do okresu nie późniejszego
niż 4 miesiące przed zakończeniem umowy, czym częściowo Zamawiający spełnił żądania
Odwołującego, który domagał się uzupełnienia tego postanowienia poprzez wprowadzenie
12-
miesiecznego okresu wyłączenia. Niezależnie od okoliczności dokonania przez
Zamawiającego żądanego przez Odwołującego uzupełnienia treści spornych postanowień
o
wskazanie okresu maksymalnego, w jakim Zamawiający może skorzystać z
przysługujących mu uprawnień, co już samo w sobie czyni bezprzedmiotowym żądanie
Odwołującego i niemożliwym do oceny przez Izbę z uwagi na zmianę stanu faktycznego
będącego podstawą zarzutu, podkreślić należy, iż także w tym przypadku Odwołujący w
ogóle nie wyjaśnił czym uzasadnione miałoby być wprowadzenie ograniczenia, że
Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu uprawnień nie później niż na 12
miesięcy przed zakończeniem Umowy. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia faktyc
znego dla tak stawianego żądania. W ocenie Izby
zmierzało ono zatem wyłącznie do tego, by ukształtować brzmienie postanowień umownych
w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego perspektywy. Izba
natomiast nie dostrzegła nieprawidłowości w sposobie sformułowania omawianych
postanowień umownych przez Zamawiającego.
Żądanie wykreślenia w Formularzu Cenowym wymagania, że wysokość Opłaty
I
nstalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności
miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji, analogicznie jak
w przypadku zarzutu nr 1, było nie tylko nieskorelowane z podnoszonymi zarzutami, ale
również nie zmierzało do eliminacji ewentualnych niezgodności opisu przedmiotu
zamówienia z ustawą Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił jak wykreślenie omawianego
postanowienia miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania
wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym kosztom uruchomienia i świadczenia usług,
co
było podstawą stawianego zarzutu. W ocenie Izby ograniczenie wysokości Opłaty
I
nstalacyjnej do wysokości dwukrotnej miesięcznej opłaty nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Jak szczegółowo wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba uznała za
wiarygodne twierdzenia
Zamawiającego, iż celem tak sformułowanego ograniczenia jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed sztucznym podwyższaniem przez wykonawców opłaty
instalacyjnej kosztem wynagrodzenia za usługi, co prowadziłoby do uzyskania przez
wykonawców korzystniejszej struktury przepływów pieniężnych i przyspieszenia płatności
oraz zmniejszenia odpowiedzialności kontraktowej wykonawców z tytułu ewentualnych
bonifikat. Mając na względzie, iż określenie wysokości Opłaty Instalacyjnej zależy wyłącznie
od decyzji wykonawcy, p
odobnie jak określenie wysokości wynagrodzenia za usługi,
powoduje to
, iż wykonawca ma wpływ na ukształtowanie przepływu płatności. Omawiane
postanowienie jedynie określa limit co do wysokości opłaty licencyjnej, w celu zapobieżenia
określeniu tej opłaty na zbyt wygórowanym poziomie. Limit ten nie został jednak określony
kwotowo, tylko jako dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia za usługi, którą przecież
również określa wykonawca.
W świetle powyższego Izba uznała zarzut nr 2 za niezasadny w całości.
Zarzut nr 3
Z
arzut nr 3, który Odwołujący również omawiał łącznie z zarzutami nr 1 i 2, dotyczył
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie
zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych
prędkości oraz uniemożliwieniu wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Odwołujący domagał się
wykreślenia postanowienia § 3 ust. 15 z Umowy, alternatywnie jego doprecyzowania w taki
sposób, aby zwiększenie prędkości na łączach asymetrycznych było dokonywane w ramach
odrębnego zamówienia publicznego.
Na poparcie takich
zarzutów i żądań Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów. W treści uzasadnienia faktycznego zarzutu (jak już wskazano było ono wspólne
z
uzasadnieniem zarzutów nr 1 i 2), poza przytoczeniem brzmienia postanowienia
umownego, w zasadzie brak jest odniesienia się do kwestii łączy asymetrycznych (poza
ogólnym wymienieniem w drugim akapicie pod zacytowaną treścią postanowień umownych
tego uprawnienia Zamawiającego). Już z tego powodu zarzut nie podlega uwzględnieniu
jako niewykazany.
Nadmienić jedynie należy, iż jak wynika z treści omawianego postanowienia
umownego,
zadaniem wykonawcy będzie przekazywanie Zamawiającemu raportów
cyklicznych (co 6
miesięcy) odnośnie dostępnych parametrów łączy w Lokalizacjach
posiadających łącza asymetryczne. To na podstawie tych raportów, tylko w razie
zwiększenia się przepustowości łączy, wykonawca zobowiązany będzie do zmiany
przepustowości. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i czego Odwołujący
nie zakwestionował, postanowienie § 3 ust. 15 nie obliguje wykonawcy do dokonywania
dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych,
gdyż zwiększona przepustowość ma zostać zastosowana „w razie zwiększenia się
dostępnych przepustowości łączy.” Pod względem technicznym nie ma zatem, zdaniem
Zamawi
ającego, potrzeby wymiany urządzeń czy infrastruktury, a jedyna zmiana jaka może
być konieczna, to aktualizacja konfiguracji urządzeń sieciowych w zakresie aktualnej
przepustowości łącza. W ocenie Izby należy także mieć na uwadze, iż za taką zmianę
prędkości na łączach asymetrycznych wykonawca otrzyma Opłatę Instalacyjną, jak i będzie
otrzymywał wynagrodzenie miesięczne w wysokości określonej dla łączy o większej
przepustowości. Trudno zatem mówić, aby wykonawcy uniemożliwiono pobieranie opłat za
usługę uwzględniającą kosztu uruchomienia i świadczenia.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że tak ukształtowana treść
SIWZ nie czyni zadość wymogom wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i uznała zarzut nr
3 za niezasadny.
Zarzut nr 4
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący rozbieżności istniejących
pomiędzy Formularzem Cenowym a załącznikiem nr 8 do SIWZ w zakresie liczby usług do
uruchomienia, został przez Odwołującego wycofany na posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019
r.,
wobec czego nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Odwołujący jest dysponentem
postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy popiera zgłoszony przez siebie
w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów rezygnuje. Cofnięcie zarzutów
powodu
je, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści odwołania.
Zarzut nr 5
Odwołujący upatrywał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w braku wskazania
dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach, osób kontaktowych w tych
lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności tych lokalizacji dla
wykonawcy. W ocenie Odwołującego skutkowało to brakiem możliwości sprawdzenia
warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach, co z kolei przekładało się na brak
możliwości określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług.
W
stawianych żądaniach Odwołujący domagał się wskazania dokładnych miejsc
(pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich lokalizacjach oraz osób kontaktowych,
zagwarantowania wykonawcy wizji lokalnych w odniesieniu do wszystkich obiektów
i
pomieszczeń oraz co najmniej 4 tygodni od uzupełnienia SIWZ na sprawdzenie możliwości
świadczenia usług, określenia dla każdej lokalizacji czy
Zamawiający jest
właścicielem/administratorem obiektu, czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków, czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na prace budowlane oraz czy
lok
alizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/ pasaż handlowy.
Zamawiający, zmieniając w dniu 17 stycznia 2019 r. treść załącznika nr 8 do SIWZ –
Wykaz lokalizacji,
spełnił częściowo żądania Odwołującego, tj. w zakresie w jakim domagał
się on określenia dla lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem obiektu
oraz czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/pasaż handlowy. Powyższa
okoliczność czyniła podniesiony zarzut w zakresie, w jakim był on skorelowany z żądaniami
wskazanymi
w punkcie 5 lit. d) i f) wniosków odwołania, bezprzedmiotowym. Zamawiający
uzupełnił także wykaz o dodatkowe dane związane z charakterystyką lokalizacji obiektów,
których adresy pocztowe uprzednio podał.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż przy tak ukształtowanej treści postanowień
SIWZ nie ma
możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług
w lokalizacjach
objętych zakresem zamówienia. Zamawiający w Wykazie lokalizacji podał ich
dokładne adresy - miejscowość, kod pocztowy, ulicę, numer budynku oraz w części
przypadków numer lokalu (pomieszczenia), przy czym dane te były przedstawione już
w
pierwotnej treści tego wykazu, jeszcze przed dokonaniem jego modyfikacji. Odwołujący nie
dowiódł, że przedstawione dane nie są wystarczające, aby na ich podstawie ustalić miejsce,
do którego należy doprowadzić łącza i że tak szczegółowe określenie pomieszczeń przez
Zamawiającego, jak domagał się tego Odwołujący, jest niezbędne dla możliwości oceny
warunków technicznych świadczenia usługi. Jak wskazywał Zamawiający podczas rozprawy,
Odwołujący i tak dokonuje sprawdzenia warunków technicznych do budynku, a dokonanie
przyłącza na rzecz klienta końcowego zwykle objęte jest opłatą ryczałtową.
Tym samym zasadność żądania modyfikacji SIWZ w sposób, o którym mowa w pkt 5
lit. a) wniosków odwołania, nie została wykazana.
Dalsza a
rgumentacja przedstawiana w odwołaniu, iż Zamawiający oczekuje
uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji
i możliwości wykonania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług, w ocenie
Izby
jest argumentacją chybioną. Zamawiający w § 9 ust. 2 Umowy wprost zobowiązał się do
dostarczenia wykonawcy informacji i danych niezbędnych do realizacji Umowy,
a w
szczególności do udostępnienia pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji
urządzeń teletransmisyjnych – Zamawiający nie różnicuje tutaj pomieszczeń w
L
okalizacjach, których jest właścicielem od pomieszczeń w Lokalizacjach, które wynajmuje,
w odn
iesieniu do każdej Lokalizacji obciąża go taki sam obowiązek. Niezrozumiałe jest także
stanowisko Odwołującego, iż co do budynków nie będących własnością Zamawiającego
wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty, a przy braku
współpracy ze strony właściciela budynku, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie
w stanie uruchomić usług. W § 9 ust. 3 Umowy Zamawiający wprost oświadczył, iż będzie
współpracował z wykonawcą odnośnie pozyskania odpowiednich zgód na instalację łączy
w L
okalizacjach, w których nie jest właścicielem obiektu. Odwołujący przesadnie stara się
multiplikować ryzyko związane z koniecznością doprowadzenia łączy do Lokalizacji nie
będących własnością Zamawiającego, czyniąc to w sposób oderwany od treści postanowień
umownych nakładających na Zamawiającego obowiązki współdziałania w tym zakresie.
Jedynie na marginesie podkreślić należy, że Zamawiający, czyniąc zadość żądaniom
Odwołującego, podał w zmienionym Wykazie lokalizacji informacje co do stosunku prawnego
będącego podstawą do dysponowania pomieszczeniem (własność, najem).
Poza odniesieniem się do kwestii dokładnego adresu świadczenia usługi oraz
konieczności uruchamiania usług w lokalach będących własnością podmiotu innego niż
Zamawiający, Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym stawianego zarzutu nie przedstawił
jakiejkolwiek dalszej argumentacji, mającej potwierdzać naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Tymczasem we wnioskach odwołania (pkt 5) stawia szereg dodatkowych żądań zmian
treści SIWZ, takich jak zagwarantowanie wykonawcom możliwości dokonania wizji lokalnych
we wszystkich lokalizacjach oraz dodatkowych 4 tygodni na sprawdzenie możliwości
świadczenia usług (lit. b i c), określenie czy budynek jest objęty opieką konserwatora
zabytków (lit. d) i gwarancją inwestycyjną na prace budowlane (lit. e). W tym stanie rzeczy
nie sposób uznać, aby zasadność tego rodzaju żądań została przez Odwołującego
chociażby uprawdopodobniona, skoro nie przedstawia on żadnego uzasadnienia
faktycznego ani prawnego w omawianym zakresie.
Odwołujący nie pokusił się o jakiekolwiek
wyjaśnienie dlaczego dane o objęciu budynków, w których znajdują się placówki
Zamawiającego, ochroną konserwatora zabytków czy gwarancją inwestycyjną jest niezbędne
dla możliwości sporządzenia oferty i oszacowania kosztów realizacji zamówienia.
Odnosząc się jeszcze do samej kwestii wizji lokalnych, należy zauważyć, iż
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów które uzasadniałyby konieczność
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego. Nie wyjaśnił, dlaczego tego rodzaju wizje muszą mieć miejsce we
wszystkich ponad 4700 lokalizacjach Zamawiającego (a tego przecież się domagał), nie
wskazał informacji, jakie mógłby uzyskać w czasie danej wizji i dlaczego te właśnie
informacje są jego zdaniem niezbędne dla opracowania oferty. Co więcej, Odwołujący nie
domagał się, aby Zamawiający (zamiast umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia wizji
lokalnych) wskazał informacje, jakie wykonawcy mogliby podczas tych wizji pozyskać. W
ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że przeprowadzenie wizji lokalnych, do tego we
wszystkich 4744 lokalizacjach, warunkuje uzyskanie przez wykonawców ewentualnych
innych, niezbędnych do sporządzenia oferty informacji, nie wskazanych w treści SIWZ. Jego
żądanie, zdaniem składu orzekającego, zmierzało jedynie do przedłużenia terminu składania
ofert
, gdy tymczasem uwzględnienie takiego żądania mogłoby prowadzić do powstania
nadmiernych trudności po stronie Zamawiającego (gdyby wykonawcy w ponad 4700
lokalizacjach w Polsce w okresie kilku tygodni
zaczęli przeprowadzać nieskoordynowane
wizje lokalne).
W ocenie Izby Odwołujący, dysponując Wykazem lokalizacji, był w stanie wskazać, co
do których z nich faktycznie zachodzić może konieczność przeprowadzenia wizji lokalnych
i
uprawdopodobnić tę okoliczność poprzez wskazanie, jakich konkretnych informacji o tych
lokalizacjach, które może pozyskać w drodze wizji lokalnej, potrzebuje do opracowania
oferty. Twierdzenia
Odwołującego miały tymczasem charakter bardzo ogólny, a konieczność
przeprowadzenia wizji lokalnych odnosił on w sposób generalny do wszystkich lokalizacji. To
w
ocenie Izby stanowiło zdecydowanie zbyt mało, aby uznać za udowodnioną okoliczność,
że oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawców wizji lokalnych.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oparty na
okolicznościach wskazanych powyżej, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 6
Zarzut naruszenia art. 29 ust
. 1 i 2 ustawy Pzp, o którym mowa w punkcie 6 odwołania,
Odwołujący odnosił do zastrzeżenia, że umowa zostanie zawarta na 48 miesięcy od dnia jej
podpisania albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy oraz
zastrzeżenia, że prace wdrożeniowe będą realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 30
listopada 2019 r., co przy braku możliwości określenia daty podpisania umowy skutkuje dla
wykonawcy brakiem możliwości jednoznacznego określenia terminu, jaki faktycznie będzie
miał na realizację zamówienia. Z kolei w żądaniach związanych z tym zarzutem Odwołujący
wnosił o zmianę treści SIWZ w taki sposób, aby umowa została zawarta na okres 48
miesięcy od dnia jej podpisania, a termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosił 9
miesięcy od dnia podpisania umowy, alternatywnie o jednoznaczne określenie okresu
świadczenia usług liczonego od zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na
wykonanie prac wdrożeniowych, nie krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Analizując treść zarzutu i żądań, jak również uzasadnienia faktycznego
przedstawionego w tym zakresie, Izba stwierdziła, iż Odwołujący de facto zmierzał do
zagwarantowanie sobie terminu realizacji Prac W
drożeniowych nie krótszego niż 9 miesięcy.
Stanowisko
swoje opierał na ryzyku, że obecny termin będzie zbyt krótki, aby wykonawca
miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi. Z kolei Zamawiający podnosił, iż
wskazany w SIWZ termin zakończenia Prac Wdrożeniowych określony na 30 listopada 2019
r. jest
datą nieprzekraczalną, ponieważ od 1 grudnia 2019 r. Zamawiający zmuszony jest
zapewnić świadczenie usług operatora WAN, a brak ww. usług praktycznie uniemożliwi
Zamawiającemu prowadzenie działalności.
W tym stanie rzeczy,
ocenie Izby podlegała kwestia czy takie określenie terminu Prac
W
drożeniowych jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i czy
wykonawcy faktycznie mogą zostać narażeni na ryzyko niedochowania tego terminu.
Skład orzekający Izby, na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego,
stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, aby dotrzymanie terminu zakończenia
Prac W
drożeniowych ustalonego na dzień 30 listopada 2019 r. nie było możliwe czy
chociażby mogło być istotnie utrudnione. Po pierwsze na moment zamknięcia rozprawy do
upływu terminu określonego przez Zamawiającego pozostało jeszcze ponad 10 miesięcy.
Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, które obrazowałyby ile czasu potrzeba na
uruchomienie łączy w danej technologii, w poszczególnej kategorii czy w poszczególnych
L
okalizacjach. Wskazał jedynie na okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę
przygotowując się do świadczenia usług, natomiast nie przedstawił żadnych wymiernych
danych na poparcie swojego stanowiska o konie
czności zagwarantowania wykonawcom
minimum 9 miesięcy na Prace Wdrożeniowe. Tymczasem Zamawiający powoływał się na
średnią liczbę usług uruchamianych dziennie w przypadku umowy z wykonawcą obecnie
świadczącym usługi (konsorcjum NETIA i T-Mobile) oraz poprzedniej umowy zawartej z
Odwołującym, z której wynikało, że średnio dziennie uruchamianych było ok. 25 lokalizacji, a
przy pracach bardziej intensywnych nawet 60 co w skali 10 dni
dawało nawet 600
Lokalizacji
. Dane przedstawione przez Zamawiającego przeczyły zatem stanowisku
Odwołującego, Odwołujący zaś co do zasady nie kwestionował okoliczności wynikających ze
złożonych w tym zakresie przez Zamawiającego zestawień. Odwołujący nie wykazał także,
że wykonawca zainteresowany świadczeniem przedmiotowej usługi dla dotrzymania
określonego w tym postępowaniu terminu realizacji Prac Wdrożeniowych nie byłby w stanie,
z przyczyn obiektywnych i
tożsamych dla wszystkich oferentów, zapewnić właściwej
organizacji prac oraz odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych, aby uruchomić usługi
w terminie krótszym niż dziewięć miesięcy.
Co należy podkreślić, Odwołujący pominął okoliczność, że Zamawiający przewidział
w
§ 3 ust. 11 umowy możliwość uruchomienia dla łączy kategorii T4-T6 łączy tymczasowych
przez okres 3 mie
sięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w
których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych
Umową. Powyższe de facto w przypadku kategorii łączy T4-T6 przedłuża okres zapewniony
wykonawcom na os
iągnięcie pełnej funkcjonalności łączy o kolejne 3 miesiące (dodatkowo
dając im możliwość zapewnienia przez ten okres przejściowy łączy niższej kategorii). Jest to
o tyle istotne, że zgodnie ze zaktualizowanym Wykazem Lokalizacji łącza kategorii T4-T6
mają zostać uruchomione w sumie w 4 637 lokalizacjach, czyli w ponad 97% lokalizacji
objętych zakresem zamówienia.
Niezrozumiałe są ponadto twierdzenia Odwołującego odnoszące się do obowiązku
współdziałania Zamawiającego przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający nie neguje
swojego obowiązku współdziałania, co więcej (jak wskazano już omawiając zarzut nr 5)
w
Umowie znalazły się odpowiednie postanowienia regulujące ten obowiązek. Zamawiający
w
§ 9 ust. 2 Umowy wprost zobowiązał się do dostarczenia wykonawcy informacji i danych
niezbędnych do realizacji Umowy, a w szczególności do udostępnienia pomieszczeń
w
lokalizacjach koniecznych do instalacji urządzeń teletransmisyjnych, z kolei w § 9 ust. 3
Umowy oświadczył, iż będzie współpracował z wykonawcą odnośnie pozyskania
odpowiednich zgód na instalację łączy w lokalizacjach, w których nie jest właścicielem
obiektu. Dodatkowo w § 9 ust. 4 uregulowano m.in. obowiązek Zamawiającego do
zapewnienia warunków do instalacji łączy transmisji danych oraz routerów w Lokalizacjach
Zamawiającego. Nie sposób zatem zakładać, że podczas realizacji prac wdrożeniowych
wykonawca nie otrzyma odpowiedniego wsparcia ze strony Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, iż w tym konkretnym przypadku ustalenie daty dziennej
zakończenia prac wdrożeniowych znajdowało obiektywne potwierdzenie w uzasadnionych
potrzebach Zamawiającego. Mieć należy na uwadze, iż każdy zamawiający jest uprawniony
do indywidualnego określenia swoich potrzeb w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdyż
wynikają one z właściwych dla tego konkretnego zamawiającego okoliczności faktycznych.
O
bowiązek przestrzegania ustawowych reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi
w
sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby
zamawiającego, które to potrzeby w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie miały wpływ
na ukształtowanie postanowień SIWZ w taki, a nie inny sposób. Ustalając ten termin
Zamawiający miał na uwadze termin zakończenia aktualnie obowiązującej umowy na
świadczenie usług sieci WAN zawartej z konsorcjum firm NETIA i T-Mobile, który
warunkował konieczność rozpoczęcia świadczenia usług przez kolejnego wykonawcę. Jest
to niewątpliwie niezbędne, jeśli nie kluczowe, dla zachowania ciągłości działania
przedsiębiorstwa Zamawiającego i dla jego funkcjonowania w charakterze operatora
wyznaczonego
. W związku z tym, w ocenie Izby, słusznie podnosił Zamawiający, iż brak
zakończenia prac wdrożeniowych w terminie do 30 listopada 2019 r. może nieść za sobą
bardzo
poważne, negatywne konsekwencje dla Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił
argumentów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość powyższą okoliczność.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut nr 6 odwołania za bezzasadny.
Zarzut nr 7
Również nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i 9 Umowy prawa Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia
w praktyce nieograniczonym zakresie,
z uwagi na procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji
i
powtarzalność tej wielkości w każdym roku obowiązywania Umowy, co nie stanowi
podstawy do roszczeń ze strony wykonawcy.
W ocenie Izby
ww. postanowienia Umowy w sposób dostatecznie precyzyjny określały
zakres uprawnienia Zamawiającego. Wykonawcy zostali w sposób precyzyjny poinformowani
o maksymalnych granicach, w jakich Zamawiający będzie mógł zrezygnować z usług.
Zamawiający wskazał również na maksymalnie jak długi okres może żądać zawieszenia
usług, ograniczył to uprawnienie wyłącznie do łączy kategorii T4-T7 oraz wprowadził istotne
zastrzeżenie, że jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie usług dla więcej niż
2% łączy kategorii T4-T7. Nie sposób zatem mówić o tym, aby przedmiotowe postanowienia
miały niejednoznaczny czy niewyczerpujący charakter, Odwołujący tego nie wykazał.
Izba nie zgodziła się także z Odwołującym, iż w obecnym brzmieniu SIWZ daje
Zamawiającemu możliwość rezygnacji z 20% wszystkich lokalizacji w skali jednego roku lub
niezależnie od tego z 40% lokalizacji dla danej (każdej) kategorii w skali roku. Zamawiający
na gruncie tak ukształtowanych postanowień § 8 ust. 1 Umowy owszem ma możliwość
rezygnacji z 40% lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łącza, niemniej korzystając z tego
uprawnienia musi pamiętać także o zakazie przekroczenia łącznej liczby 20% lokalizacji
w
skali roku (co wynika wprost z § 8 ust. 1 lit. a Umowy). Nie jest więc tak jak twierdził
Odwołujący na rozprawie, że Zamawiający może w jednym roku zrezygnować z 60%
lokalizacji, jest to nadint
erpretacja, te wartości się nie sumują, gdyż odnoszą się do dwóch
różnych zmiennych (wartości określonej łącznie dla wszystkich lokalizacji i określonej dla
poszczególnych kategorii lokalizacji). Obu tych ograniczeń Zamawiający zobowiązany jest
dochować korzystając z omawianego uprawnienia. Tym samym alternatywnie postawione
żądanie doprecyzowania § 8 ust. 1 w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji
z
nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania Umowy dla wszystkich
kategorii łączy w stosunku do liczby podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie więcej niż
40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania Umowy dla danej kategorii łączy, jawi się jako
bezcelowe. W ocenie Izby
Odwołujący zmierzał jedynie do ograniczenia uprawnienia
Zamawiającego, aby wskazane limity obowiązywały nie w skali roku, lecz w skali całego
okresu obowiązywania Umowy. Nie wykazał jednak, że ukształtowanie postanowień Umowy
w takim brzmieniu uniemożliwia mu skalkulowanie oferty ani jak miałoby zmienić jego
sytuację odniesienie limitów do całego okresu obowiązywania Umowy, a nie jednego roku.
Zdaniem składu orzekającego, argumentacja Odwołującego i Przystępujących
zmierzała do zobrazowania, że wykonawcy w trakcie realizacji Umowy zostaną postawieni w
sytuacji, w
której ich przewidywane wynagrodzenie zostanie znacznie zmniejszone.
Pominięto jednak okoliczność, iż tak jak Zamawiający może zrezygnować z części lokalizacji
objętych Wykazem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, tak równie prawdopodobne jest, iż
zdecyduje
się ona otworzyć nowe placówki pocztowe, na co wprost wskazuje chociażby jego
symulacja odnosząca się do nowych lokalizacji przedstawiona w Formularzu Cenowym.
Ponadto koszty uruchomienia usług w lokalizacjach objętych Wykazem wykonawcy są w
stanie pokryć ustalając zryczałtowaną Opłatę Instalacyjną, z kolei Wynagrodzenie za Usługi
w
przypadku rezygnacji z danej Lokalizacji nie będzie należne, skoro usługi nie będą
świadczone. Również w przypadku zawieszenia usług ciężko mówić o tym, aby okoliczność
ta gene
rowała po stronie wykonawców wymierne koszty, skoro w tym czasie nie będą oni
zobowiązani do świadczenia usług operatora sieci WAN w danej Lokalizacji, a do tego (jak
już wskazano) zawieszenie usług dotyczy wyłącznie łączy kategorii T4-T7 oraz może trwać
m
aksymalnie 6 miesięcy w danej Lokalizacji, jak również nie jest dopuszczalne jednoczesne
zawieszenie świadczenia usług dla więcej niż 2% wszystkich Lokalizacji objętych Umową. W
związku z powyższym ewentualne koszty utrzymania łącza przez wykonawcę w okresie
zawieszenia świadczenia usług będą mieć charakter marginalny z punktu widzenia całego
przedmiotu zamówienia, zaś ryzyko ich ewentualnego wystąpienia, w ocenie Izby, może być
oszacowane i
uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty.
Izba stoi na stanowi
sku, iż biorąc pod uwagę charakter i skalę działalności
Zamawiającego, jak i planowany okres obowiązywania umowy, nie sposób odmówić
Zamawiającemu prawa do zastrzeżenia sobie możliwości rezygnacji z części usług czy też
ich tymczasowego zawieszenia, okolic
zność ta wynika bowiem z jego uzasadnionych
potrzeb
. Naturalnym jest, iż w okresie obowiązywania umowy część placówek pocztowych
może zostać zamkniętych, tak samo jak pewnym jest, że w tym okresie powstaną także
nowe placówki. Zamawiający wskazywał zresztą podczas rozprawy, iż ma obowiązek
zapewnienia usług w poszczególnych placówkach, więc nie jest tak, że będzie rezygnował z
usług w takim zakresie, jak podnosi Odwołujący, a zwykle w miejsce jednej placówki pojawia
się inna lokalizacja. Nieuzasadnionym i niecelowym z perspektywy Zamawiającego,
zobowiązanego do należytego gospodarowania środkami publicznymi, byłoby pozbawienie
go możliwości rezygnacji z usług operatora sieci WAN w tych Lokalizacjach, w których
zaprzestał on prowadzenia działalności.
Izba m
iała także na względzie, iż w stawianych żądaniach Odwołujący domagał się
całkowitego wykreślenia § 8 ust. 1 i 9 Umowy, co nie było, zdaniem składu orzekającego
Izby, uzasadnione. Zważyć należy, że żądanie wykreślenia konkretnych postanowień
umownych (tuta
j dotyczących stricte uprawnień Zamawiającego) jest żądaniem najdalej
idącym w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ, a co za tym idzie zasadność
takiego działania powinna być należycie wykazana przez stronę stawiającą takie żądanie.
Odwołujący powinien był zatem wykazać, że kwestionowane postanowienia nie uwzględniają
wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, jak i przestawić
kontrargumentację do twierdzeń Zamawiającego, że takie działanie wynika z jego
uzasadnionych potrzeb.
Z kolei postawione w stosunku do § 8 ust. 1 Umowy żądanie
alternatywne nie znajdowało uzasadnionych podstaw, na co wskazano już powyżej.
W świetle powyższego, zdaniem Izby postanowienia § 8 ust. 1 i 9 Umowy nie
narusza
ją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a przede wszystkim nie wpływają negatywnie na
możliwość złożenia oferty przez wykonawcę, czy też nie naruszają równowagi kontraktowej
stron stosunku zobowiązaniowego. Stąd chybiony jest zarzut Odwołującego, że
Zamawiający nie dokonał jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
skoro wskazał wszystkim wykonawcom zamierzającym wziąć udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w jakim zakresie przewiduje możliwość ograniczenia zakresu
świadczenia i rezygnacji/zawieszenia części usług objętych zamówieniem, a więc określił
minimalny gwarantowany zakres przedmiotowego zamówienia.
Zarzut nr 8
W punkcie 8 odwołania, Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12
Umowy rażąco wygórowanych kar umownych.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę wyłącznie na kwestię
uzależnienia kar umownych od opóźnienia, nie od zwłoki oraz naliczania ich od wartości
całej umowy, a nie wartości tej części umowy, której dotyczy uchybienie oraz przywołał w
tym zakresie odpowiednie orzecznictwo. W kontekście rażącego wygórowania kar
umownych Odwołujący wskazał jedynie lakonicznie, iż kary znacznie przewyższą szkodę
poniesioną przez Zamawiającego, a ich poziom zmusi wykonawców do uwzględnienia tego
ryzyka w wycenie. W uzasadnieniu faktycznym brak jest jakiejkolwiek argumentacji
uzasadniającej żądania stawiane przez Odwołującego w zakresie tego, aby Zamawiający nie
mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat, o czym mówi §
12 ust. 18 Umowy. Do kwestii bonifikat Odwołujący w ogóle w odwołaniu się nie odnosił, co
czyni tak stawiane żądanie (i zarzut w tym zakresie) całkowicie nieuzasadnionym. W
rzeczywistości, w odniesieniu do wszystkich żądań, Odwołujący poza powołaniem się na
orzecznictwo w
zasadzie nie przedstawił merytorycznej argumentacji, która miałaby
uzasadniać rażące wygórowanie kar umownych i propozycje zmian. W tym miejscu należy
podkreślić, iż poprzestanie na samym odwołaniu się do orzecznictwa, bez jego odniesienia
do konkretnych postanowień umownych i wyjaśnienia dlaczego właśnie kara na tak
ustalonym poziomie jest karą wygórowaną i to w sposób rażący, nie jest wystarczającym
uzasadnieniem faktycznym podnoszonych na
ruszeń. Kary umowne zostały zastrzeżone za
ściśle określne uchybienia i to rolą Odwołującego, jak strony wywodzącej z tego faktu skutki
prawne, było wykazanie, że w przypadku tych konkretnych uchybień obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto kluczową dla oceny zarzutów jest okoliczność dokonania przez
Zamawiającego zmiany treści SIWZ w dniu 17 stycznia 2019 r. Na moment wyrokowania
zmianie uległ prawie cały § 12 Umowy w porównaniu ze stanem faktycznym mającym
miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Zamawiający zmniejszył wysokość poszczególnych
kar umownych
, zmniejszył łączny limit kar możliwych do naliczenia, wprowadził
postanowienia regulujące sytuację wykonawców, gdy uchybienia powstały z przyczyn od
nich nie
zależnych oraz ograniczył możliwość dochodzenia kar umownych w przypadku braku
realizacji obowiązków umownych przez wykonawcę. W konsekwencji argumentacja
wskazana w odwołaniu straciła aktualność, a podstawa faktyczna która powinna stanowić
przedmiot oceny Izby w
dacie zamknięcia rozprawy zdematerializowała się w zasadniczej
części. Już sam ten fakt czyni stawiane zarzuty niemożliwymi do oceny, a argumentację
przedstawioną w odwołaniu bezprzedmiotową. Ponadto nawet w sytuacji, gdyby okazało się,
że część zarzutów odnoszących się do § 12 Umowy była zasadna, to pozostawałyby one
bez wpływu na wynik postępowania, jako że postanowienia § 12 uległy diametralnej zmianie.
Odwołujący świadomy tych zmian nie zmodyfikował wniosków odwołania w toku
postępowania odwoławczego pozostawiając żądania, które zostały częściowo już przez
Zamawiającego spełnione. Ponadto Odwołujący miał możliwość objęcia tak zmienionych
postanowień § 12 Umowy przedmiotem zaskarżenia w drodze odrębnego środka ochrony
prawnej i w przedmiotowym pos
tępowaniu ich zasadność co do zasady nie powinna
podlegać badaniu przez Izbę.
Niezależnie od powyższego, mieć należy na uwadze, iż Zamawiający uprawniony jest
do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach
swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Stosownie art. 483 § 1 k.c.
można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy. Zgodnie zaś z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły. Jak wskazuje się w orzecznictwie, kara umowna jest dodatkowym
zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku
zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym
stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania i stanowi dodatkowy instrument służący zapewnieniu gwarancji należytego
wypełnienia zobowiązań. Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po
to, by zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie
wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i
zgodny z wymaganymi standardami (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt
KIO 626/16).
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on na
to, aby
kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, tj. żeby naliczane były za zwłokę,
a
nie opóźnienie.
Izba w tym miejscu podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 980/18, 983/18
(na który zresztą powoływał się Odwołujący w odniesieniu do
reguł obowiązujących przy ustalaniu kar umownych) w którym Izba wskazała, iż:
„W omawianym zakresie należy odwołać się do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie
do czynności zamawiających i wykonawców na podstawie odesłania zawartego w art. 14
Pzp oraz przede wszystkim znajdują generalnie zastosowanie w sprawach zamówień
publicznych w związku z art. 2 pkt 13 ustawy definiującym zamówienia publiczne jako
umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, a więc stosunki
cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym rozciągnięciem instytucji i siatki
pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne. Podstawą odpowiedzialności
kontraktowej, ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 k.c. jest, iż dłużnik zobowiązany
jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym jest, przy ocenie
należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 k.c., zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Konstrukcja kary umownej
przewidzianej w art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności
odszkodowawczej
[…]. Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna
jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności
określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN
583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mająca
moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W razie braku rozszerzenia
odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu zobowiązania jest
podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej. Prezentowane stanowisko
znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 roku (sygn. akt II
CSK 331/12), w którym podkreślono, że "(...) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie
powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które
dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR
545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970,
nr 11, poz. 214 (...), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) (...) Dłużnik może się
zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było
następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności"). Zatem nie można żądać
kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w
spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Jednocześnie dochodząc w takim przypadku kary umownej wierzyciel nie
musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika obciąża natomiast
dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Analogiczne wnioski płyną z
wyroku Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 roku (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym
zaznaczono, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas,
gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność […].”
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uwzględnienia
zarzutu Odwołującego w zakresie obejmującym wprowadzenie postanowień umownych
uzależniających wprost obowiązek zapłaty kary umownej od winy wykonawcy. Zgodnie
z
orzecznictwem Sądu Najwyższego wykonawca będzie mógł zwolnić się z
odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za dane zdarzenie nie ponosi odpowiedzialności. Nie
sposób uznać, by tak skonstruowane postanowienia umowne naruszały zatem równowagę
kontraktową oraz przepisy ustawy Pzp. Dodać należy, że w dniu 17 stycznia 2019 r.
Zamawiający wprowadził do § 12 Umowy nowe postanowienie, które wprost regulowało
możliwość zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapłaty kar umownych, w sytuacji gdy
wykonawca przedłoży stosowne dowody, że niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Co więcej, Zamawiający przewidział także
możliwość żądania uzupełnienia tych dowodów przez wykonawcę, jeśli uzna je za
niewystraczające. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie zmodyfikował jednak swoich
wniosków w toku postępowania odwoławczego. W konsekwencji, w ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego jest bezprzedmiotowa.
Odnosząc się do kwestii uzależnienia wysokości kar umownych od wartości
całkowitego wynagrodzenia umownego, a nie wynagrodzenia dotyczącego tej części
zobowiązania, którego dotyczy uchybienie, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby tak
ustalone kary były rażąco wygórowane, przy czym dodatkowo nastąpiły zmiany co do
wysokości tych kar. Odwołujący co prawda złożył w toku postępowania zestawienie
wysokości kar umownych z ich przeliczeniem na konkretne kwoty, jednak Izba uznała dowód
ten za niewystarczający dla uznania, że mamy do czynienia z rażącym wygórowaniem kar
umownych, jako że odnosi on się wyłącznie do jednego z wielu aspektów, jakie mogą mieć
wpływ na uznanie kary za rażąco wygórowaną. Wśród takich aspektów można przykładowo
wskazać, na okoliczności takie jak rodzaj i stopień skomplikowania zobowiązania, jego
znaczenie dla wierzyciela (zobowiązania mające istotne znaczenie dla wierzyciela mogą być
sankcjonowane wyższymi karami niż niespełnienie świadczenia ubocznego czy też
mającego w całokształcie sytuacji stron znaczenie drugoplanowe), rodzaj i przyczyna
naruszenia,
czy też rodzaj czy rozmiar negatywnych następstw, które mogą dotknąć
wierzyciela na skutek naruszenia zobowiązania. Zadaniem Odwołującego było także
wykazać, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z wygórowaniem kar
umownych w stopniu rażącym, czyli kwalifikowanym, a nie wyłącznie że kary te są wysokie.
Ponadto Izba oceniła propozycje wprowadzenia zmian w SIWZ jako nadmierne,
z
jednej strony Odwołujący domagał się bowiem uzależnienia wysokości kar umownych od
wartości elementu umowy, którego dotyczy uchybienie, a nie całkowitego wynagrodzenia, a
z drugiej strony domaga
ł się jeszcze obniżenia wszystkich kar o połowę. Zadośćuczynienie
jego żądaniom prowadziłoby w praktyce do sytuacji, kiedy kary umowne zostałyby obniżone
do poziomu, który nie dawałby Zamawiającemu odpowiedniego zabezpieczenia jego
interesów. Ponadto zgodnie ze stanem faktycznym ustalonym w toku postępowania,
Zamawiający częściowo spełnił żądania wykonawcy i zmniejszył wysokość większości kar
umownych o
50%, co nie pozostało bez wpływu na ocenę argumentacji Odwołującego w
zakresie rażącego wygórowania tych kar.
Zamawiający zmniejszył także łączny limit kar umownych z tytułu Umowy do kwoty
60% wyn
agrodzenia umownego, natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
niezbędne jest jego obniżenie do poziomu zaledwie 20%. W ocenie Izby tak znaczne
obniżenie tego limitu nie było niczym uzasadnione, a żądanie Odwołującego stawiło
wyłącznie próbę uprzywilejowania w większym stopniu pozycji wykonawców na etapie
realizacji umowy i
obniżenie ryzyk związanych z możliwością poniesienia kar umownych w
przypadku nienależytego wykonywania zamówienia czy też jego niewykonania. Kary
umowne pełnią nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale mają także na celu mobilizację
kontrahenta do prawidłowego wykonywania jego obowiązków umownych, co niejednokrotnie
m
ieć może dla zamawiających bardziej istotne znaczenie niż możliwość pokrycia poniesionej
szkody
, ponieważ to prawidłowa realizacja zamówienia, jest dla nich kluczowa. Nie budzi zaś
wątpliwości Izby, że wykonawca może uwzględnić w cenie ofertowej ryzyko nałożenia na
niego
kar umownych, nawet dosyć wysokich.
Mając na uwadze powyższe, twierdzenia Odwołującego w zakresie rażącego
wygórowania kar umownych Izba uznała za nieuzasadnione, stawiany zarzut zatem nie
potwierdził się.
Zarzut nr 9
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 i art. 9a w zw. z art. 43 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 9a ustawy Pzp wyznaczając terminy składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność
zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem
określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub ofert. Jak wynika z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, iż już na gruncie pierwotnego brzmienia
postanowień SIWZ, ustawowy minimalny termin składania ofert został zachowany. W tym
stanie rzeczy rolą Odwołującego było wykazać, że tak ustalony termin składania ofert nie
uwzględnia złożoności zamówienia czy też czasu potrzebnego na sporządzenie ofert.
W ocenie Izb
y Odwołujący obowiązkowi temu nie sprostał. Nawet uznając za
uprawnione twierdzenia Odwołującego o złożoności przedmiotu zamówienia i jego
skomplikowanym charakterze, nie przesądzają one per se o tym, że ustalony termin
składania ofert był zbyt krótki. Odwołujący próbował udowodnić swoje racje w oparciu o
okoliczności podnoszone przy okazji innych zarzutów odwołania takie jak konieczność
przeprowadzenia audytu własnej infrastruktury oraz oględzin infrastruktury w budynkach
Zamawiającego, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał dokładnych pomieszczeń, do
których mają zostać doprowadzone usługi ani osób kontaktowych. Jak szczegółowo jednak
wskazano podczas omawiania zarzutu nr 5
odwołania, Odwołujący nie wykazał ani, że dane
udostępnione przez Zamawiającego w Wykazie lokalizacji nie są wystraczające do
dokonania audytu infrastruktury, ani że przeprowadzenie wizji lokalnych jest niezbędne dla
przygotowania oferty.
Tym samym nie znalazło poparcia także wyrażane w kontekście
zarzutu nr 9
żądanie dopuszczenia możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez
wykonawców. Ponadto samo lakoniczne wskazanie na konieczność analizy infrastruktury
czy to własnej, czy Zamawiającego, nie stanowi w ocenie Izby dostatecznego argumentu za
przedłużeniem terminu składania ofert. Odwołujący nie wykazał, że bazując na informacjach
zawartych w
SIWZ przygotowanie i złożenie oferty w określonym przez Zamawiającego
terminie nie jest możliwe.
Dodatkowo
mieć należy na uwadze, iż tak podnoszone zarzuty, w przypadku ich
potwierdzenia, pozostawałyby bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na modyfikację
terminu składania ofert dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Termin
ten został przedłużony do dnia 11 lutego 2019 r., co powodowało, iż okres na przygotowanie
i
złożenie oferty uległ przedłużeniu o dwa tygodnie. Odwołujący podtrzymując zarzut oraz
żądania, w których domagał się przedłużenia terminu składania ofert do 60 dni, winien był
udo
wodnić, że przedstawiona w odwołaniu argumentacja stanowiąca podstawę faktyczną
zarzutu zachowała aktualność, czego nie uczynił.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż omawiany zarzut nie potwierdził się.
Zarzut nr 10
Następnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, który wywodził z zastrzeżenia, że możliwość realizacji podstawowych łączy
kablowych z wykorzystaniem łączy radiowych lub dla kategorii T4-T6 łączy tymczasowych
w
niższych kategoriach może nastąpić po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego
akceptacji, co skutkuje tym, że o sposobie realizacji łączy decydować będzie Zamawiający
po fakcie zawarcia umowy.
Z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W ocenie składu orzekającego z treści SIWZ, a konkretniej z Rozdziału 1 pkt 1.1. ppkt
10 OPZ, wynika zasada, iż łącza podstawowe mają stanowić łącza kablowe (podpunkt ten
odnosi się tylko do łączy podstawowych, a nie zapasowych). Postanowienie to reguluje
sytuację, kiedy „wykonawca nie może dostarczyć łącza podstawowego kablowego,” co
wprost wskazuje, że wymogiem, jaki Zamawiający stawia wykonawcom jest dostarczenie
kablowych łączy podstawowych. Intencją Zamawiającego jest zatem, aby wykorzystanie tzw.
radiolinii było dopuszczalne jedynie wyjątkowo, w sytuacjach kiedy nie jest możliwe
dostarczenie przez wykonawcę łączy kablowych dla łączy podstawowych. Omawiane
postanowienie wprowadza zabezpieczenie
, pozwalające stronom umowy w sposób
elastyczny reagować na mogące się pojawić na etapie realizacji trudności z dostarczeniem
kablowych łączy podstawowych. Naturalnym i uzasadnionym jest w takiej sytuacji, że
zastąpienie łącza kablowego tzw. „radiolinią” następuje w porozumieniu z Zamawiającym i za
jego zgodą. Tylko taki mechanizm pozwala bowiem Zamawiającemu skontrolować, czy w
danej sytuacji dostarczenie łącza kablowego faktycznie jest niemożliwe czy też utrudnione.
Jeżeli – jak wskazywał Odwołujący – podczas realizacji umowy okaże się, że dla lokalizacji
trudnodostępnych możliwe będzie wyłącznie dostarczenie łączy radiowych, Zamawiający
niewątpliwie okoliczność tę uwzględni i dopuści możliwość zastosowania tego rodzaju
rozwiązania, ponieważ pozwala mu na to ppkt 10 Rozdziału 1 pkt 1.1. OPZ. Wykonawca nie
powinien z góry zakładać braku dobrej woli i współdziałania po stronie Zamawiającego.
Biorąc po uwagę argumentację przedstawioną przez Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby dla potrzeb należytego
skonstruowania oferty niezbędne było posiadanie wiedzy na etapie ofertowania, w których
lokalizacjach Zamawiający dopuści radiolinie na łączach podstawowych. Taka sytuacja ma
mieć miejsce wtedy, kiedy wykonawca nie będzie w stanie dostarczyć łączy kablowych,
a
zatem Zamawiający obecnie może nawet nie posiadać stosownej wiedzy, aby przesądzić
dla których z ponad 4700 lokalizacji oraz w jakich okolicznościach może dojść do
konieczności zastosowania łączy radiowych, przy czym nie można tracić z oczu, że
przyczyna niemożliwości dostarczenia łączy kablowych może leżeć po stronie samego
wykonawcy.
W związku z tym, mając na uwadze treść SIWZ, należy stwierdzić, że punkt
odniesienia dla wykonawców podczas sporządzania oferty powinna mieć okoliczność, iż
łącza podstawowe co do zasady mają stanowić łącza kablowe.
Twierdzenia Odwołującego, iż łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych
bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów sieciowych, wskazują, iż wykonawca
próbuje przekonać Zamawiającego i Izbę o tym, że być może korzystniejszym byłoby
skorzystan
ie po prostu z tańszego rozwiązania, na co wskazują także stawiane żądania,
w
których Odwołujący domagał się dopuszczenia stosowania łączy radiowych typu radiolinia
punkt-
punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich
lokalizacjach. N
atomiast w żaden sposób twierdzenia te nie potwierdzają okoliczności, że
przedmiot zamówienia został opisany niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie na treść SIWZ nie może zmierzać do tego, aby Zamawiający
dokonał zakupu usług niespełniających jego wymagań - celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest przecież uzyskanie przez Zamawiającego takiego produktu, który spełnia
jego uzasadnione potrzeby. Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że
oczekiwanie prz
ez Zamawiającego, aby łącza podstawowe były łączami kablowymi, nie
stanowi uzasadnionej potrzeby Zamawiającego.
Jeśli chodzi o wymóg wynikający z § 3 ust. 11 Umowy (któremu odpowiada treść pkt 4
Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas
po zawarciu umowy prawo decyzji o dopuszczalności dla kategorii T4-T6 łączy
tymczasowych o
kategorii niższej, a wykonawca przygotowując ofertę nie wie czy
Zamawiający dopuści stosowanie łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Powyższe
stanowisko nie znajduje potwierdzenia w brzmieniu pkt 4 Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ (§ 3 ust.
11 Umowy) obowiązującym w dacie wnoszenia odwołania, z którego wprost wynika, iż „Dla
łączy kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych na okres
do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których
Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych
Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej,
zaakcepto
wanej przez Zamawiającego.” Stosowanie łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6
w kategorii niższej zostało w sposób jednoznaczny dopuszczone przez Zamawiającego w
sytuacjach, o których mowa w ww. postanowieniu. Jedynie sama kategoria łącza
tymczasowego zost
ała poddana obowiązkowi uzyskania akceptacji Zamawiającego.
Oznacza to, że kategoria łącza tymczasowego może by niższa, natomiast ustalenie ilokrotnie
niższa od kategorii docelowej łącza może ona być, musi nastąpić w porozumieniu z
Zamawiającym. Twierdzenia Odwołującego, że łącza tymczasowe mogą być alternatywą w
przypadku przedłużających się inwestycji niewątpliwie są prawdziwe, natomiast nie stanowią
argumentacji na poparcie stawianych zarzutów, jako że łącza tymczasowe dla kategorii T4-
T6 w kategorii niższej zostały przez Zamawiającego dopuszczone.
Izba nie dopatrzyła się w takim sformułowaniu przedmiotowego wymogu jakichkolwiek
nieprawidłowości. Zresztą Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że brak posiadania na
etapie ofertowania wiedzy o tym, czy będzie mógł w trakcie realizacji Umowy zastosować
łącza tymczasowe o dowolnie niższej kategorii, jest niezbędna dla przygotowania oferty.
Z
argumentacji Odwołującego można wywieść wniosek, iż właśnie tego się domaga, aby
miał pewność, że Zamawiający nie będzie ingerował w jego decyzję o kategorii łącza
tymczasowego, jaką zamierza zastosować. Potwierdzają to także żądania Odwołującego,
sprowadzające się do wykreślenia zdania mówiącego o obowiązku uzyskania akceptacji
Zamawiającego na daną kategorię łącza. Świadczy to, w ocenie Izby, o niczym innym, jak
o
próbie uzyskania bardziej dogodnych dla samego wykonawcy warunków realizacji
zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, iż w dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający zmienił treść
punktu 4 Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ wychodząc jeszcze bardziej naprzeciw oczekiwaniom
wykonawców i uzupełnił katalog rozwiązań, jakie dopuszcza w przypadku łączy
tymczasowych, o możliwość zastosowania radiolinii dla łączy podstawowych i zapasowych.
Odwołujący nie odniósł w żaden sposób podniesionej w odwołaniu argumentacji do stanu
faktycznego, jaki zaistniał na skutek dokonanej przez Zamawiający modyfikacji SIWZ.
W świetle powyższego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jawią
się jako bezprzedmiotowe i nieuzasadnione. Tym samym również wskazany jako podstawa
prawna zarzutu art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, nie został
w ocenie Izby naruszony.
Zarzut nr 11
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisani
e przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku określenia
pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu do systemu
monitorowania, Izba uznała za nieudowodniony.
Uzasadnienie faktyczne zarzutu sprowadzało się wyłącznie do twierdzenia, że
przedmiot zamówienia zostanie dookreślony na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu
z
wybranym wykonawcą, co oznacza, że wykonawca przygotowując ofertę nie wie, jakie
funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego system monitorowania.
Jakkolwiek
słusznie Odwołujący zwrócił uwagę w stawianych żądaniach na brak
udostępnienia wykonawcom załącznika do OPZ „Opis wymagań dla Systemu Monitorowania
i
Raportowania,” to jednak rozstrzygając o prawidłowości zarzutu Izba miała na uwadze stan
ustalony w toku postępowania, tj. uwzględniający dokonane przez Zamawiającego zmiany
SIWZ. Zamawiający uzupełnił brakujący załącznik, co czyniło stawiany przez Odwołujący
zarzut bezprzedmiotowym
, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Odwołujący, na
którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu
odwoławczym, nie wykazał, że pomimo uzupełnienia tego załącznika przez Zamawiającego,
jego argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowała aktualność. Ponadto nie wykazał
on,
że sposób ukształtowania postanowień OPZ, w zestawieniu z uzupełnionym
załącznikiem do OPZ uszczegóławiającym listę wymagań dla systemu monitorowania, czynił
niemożliwym prawidłowe sporządzenie oferty, nie przedstawił argumentacji, która
wskazywałaby, że konieczność wprowadzenia ewentualnych dodatkowych funkcjonalności
może istotnie wpłynąć na skalkulowanie ceny oferty. Mieć należy na uwadze, iż z treści
postanowień pkt 8 Rozdziału 1 pkt 1.4 OPZ wyraźnie wynika, iż chodzi tu o sytuację
wyjątkową, jeśli pojawią się dodatkowe, nieopisane funkcjonalności, niezbędne do
prawidłowego i kompletnego działania systemu, lista funkcjonalności została bowiem
wskazana w SIWZ, a następnie doprecyzowana w uzupełnionym załączniku nr 1 d OPZ. Po
drugie
zauważyć trzeba, że wykonanie tych ewentualnych, dodatkowych funkcjonalności,
z
ostało uzależnione od uzgodnień z wykonawcą, a zatem nie mamy tu do czynienia z
arbitralną decyzją Zamawiającego - na etapie realizacji umowy wykonawca będzie miał
czynny udział w ustaleniu czy dana funkcjonalność jest niezbędna do wdrożenia i należy ją
wy
konać.
Zarzut nr 12
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
w
zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp przejawiające się w zastrzeżeniu w § 3 ust. 13 Umowy,
że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na
etapie realizacji zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: a) kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi; b) prac związanych z rozmieszczeniem
i
instalacją w ramach zamówień na dostawy. Zasadą jest zatem możliwość powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby zasada ta nie doznaje
ograniczenia poprzez przewidzenie przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia
obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na danego podwykonawcę.
W szczególności postanowienia ustawy Pzp nie kształtują obowiązków Zamawiającego
w zakresie uregulowania w umowie o udzielenie zamówienia wymogów co do korzystania
z
podwykonawców. Należy bowiem odróżnić badanie przez Zamawiającego na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia zamiaru powierzenia przez wykonawcę części
zamówienia podwykonawcom od wyrażanej na etapie realizacji umowy przez
Zamawiającego akceptacji konkretnego podwykonawcy. W ocenie Izby wniosek
Odwołującego, iż nie wie on czy Zamawiający dopuści na etapie realizacji zamówienia
podwykonawstwo jest zdecydowanie zbyt daleko idący. Jak wynika z § 3 ust. 13 Umowy przy
realizacji przedmiotu Umowy wykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich
jako podwykonawców, natomiast musi na to uzyskać uprzednią zgodę Zamawiającego. Jest
to działanie w pełni uprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę chociażby okoliczność, iż
wykonawca jest zobowiązany do uzyskania oświadczeń podwykonawców i osób
dedykowanych przez niego do współpracy z Zamawiającym o obowiązku przestrzegania
zobowiązań określonych w Umowie, w szczególności w zakresie ochrony danych osobowych
i tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego. Z postanowień umownych wynika zatem
okoliczność, iż podwykonawstwo na etapie realizacji zamówienia, jest jak najbardziej
dopuszczalne, za zgodą Zamawiającego, natomiast trudno odmówić Zamawiającemu prawa
do skontrolowania czy korzystając z usług podwykonawcy wykonawca wypełnił w sposób
p
rawidłowych swoje obowiązki w zakresie poufności informacji.
Zamawiający mógł w sposób bardziej precyzyjny określić sytuacje, w których może
odmówić wyrażenia zgody na korzystanie z usług danego podwykonawcy, niemniej trudno
byłoby w takiej sytuacji wskazać zamknięty katalog przypadków. Mieć jednak należy także
na uwadze, iż w przypadku odmowy wyrażenia zgody na korzystanie z podwykonawców
zastosowanie znalazłyby ogólne zasady odpowiedzialności stron wynikające z prawa
cywilnego i gdyby Zamawiający teoretycznie próbował w złej wierze, w sposób rażący czy
uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, wówczas narażałby
się na roszczenia ze strony wykonawcy (na powyższe wskazywała także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1987/14,
2000/14 i 2001/14). Nie budzi z kolei
wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie,
iż Zamawiający jako podmiot, który jest beneficjentem usługi i którego dane prawnie
chronione,
mają zostać udostępnione podmiotowi trzeciemu (podwykonawcy) może i wręcz
powinien posiadać mechanizmy kontrolujące ich ochronę. Jest to uzasadnione tym bardziej,
jeśli weźmie się pod uwagę specyfikę działalności Zamawiającego, który jako operator
wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, ma dostęp do danych wrażliwych na
bardzo szeroką skalę.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż takie ukształtowanie postanowień § 3 ust. 13
Umowy,
nie narusza przepisów ustawy Pzp ani nie zaburza równowagi kontraktowej stron
umowy, a do tego pozostaje w zgodzie ze standardami i praktykami rynkowymi.
Zarzut nr 13
Odwołujący wskazywał także na niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty opis przedmiotu
zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania wykonawcy bonifikatami od dnia
uruchomien
ia usług, jeszcze przed ich odebraniem przez Zamawiającego, a tym samym
przed faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, stało w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Sprzeczność tą
Odwołujący upatrywał w okoliczności, iż skoro wykonawca może być obciążony bonifikatami
już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do pobierania wynagrodzenia już
od dnia uruchomienia tego łącza, a nie dopiero od odbioru całej sieci WAN. Na tej podstawie
Odwołujący domagał się wykreślenia postanowienia Rozdziału 6 pkt 3 OPZ, w którym
przewidziano rzeczoną bonifikatę.
Tak postawiony zarzut Izba uznała za chybiony. W ocenie składu orzekającego
w
przedmiotowym przypadku nie zachodzi wskazywana przez Odwołującego sprzeczność
po
między postanowieniami SIWZ. Po pierwsze, słusznie zauważył Zamawiający, iż
ewentualna bonifikata przewidziana w Rozdziale 6 pkt 3 OPZ, będzie stanowiła część
Wynagrodzenia za Opłatę Instalacyjną dla danej Lokalizacji, a nie część Wynagrodzenia za
Usługi. Zamawiający nie uzależnia zatem wartości bonifikaty od wynagrodzenia należnego
wykonawcy po zakończeniu Prac Wdrożeniowych, czyli wynagrodzenia za świadczenie
usług transmisji danych, lecz od wysokości Opłat Instalacyjnych.
Po
drugie należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż to wyłącznie w gestii wykonawcy
leży opracowanie harmonogramu prac, tj. decyzja kiedy i w jakiej lokalizacji uruchomione
zostanie
łącze. Jak Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, wymóg określony w Rozdziale 3 pkt
3.3 ppk
t 3 OPZ, iż w okresie wdrożenia Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą
rozłożone równomiernie na obszarze Polski oraz w poszczególnych miesiącach będzie
uruchamiane po ok. 500 L
okalizacji stanowi wyłącznie oczekiwanie Zamawiającego, na co
notabene
wskazuje treść samego postanowienia. Wymogiem wiążącym jest data graniczna,
do której należy zakończyć Prace Wdrożeniowe, czyli uruchomić łącza we wszystkich
L
okalizacjach. Prawdą jest, że wykonawca zapewne będzie swoje działania prowadził
sukces
ywnie, natomiast to wyłącznie od niego zależy które łącze, w jakiej lokalizacji,
zdecyduje się uruchomić w jakiej kolejności, a co za tym idzie – będzie on w stanie ocenić
ryzyko obciążenia go ewentualną bonifikatą za ewentualny spadek jakości danego łącza.
Mając na uwadze, że to wykonawca według własnego uznania ustala wysokość tzw. Opłaty
Instalacyjnej dla każdej kategorii łącza oraz wysokość Wynagrodzenia za Usług transmisji
danych,
brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzi tu jakakolwiek niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia, mogąca mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Ponadto n
ie można tracić z oczu okoliczności, iż w Rozdziale 6 pkt 3 OPZ jest mowa
o
uruchomieniu łącza wraz z przełączeniem komunikacji w lokalizacji, czyli ewentualna
bonifik
ata dotyczyć będzie tych Lokalizacji, w których Zamawiający będzie korzystał
z
uruchomionego przez wykonawcę łącza. W konsekwencji, skoro Zamawiający świadczyłby
własne usługi z wykorzystaniem uruchomionego przez wykonawcę przed zakończeniem
Prac Wdrożeniowych łącza, to w ocenie Izby, uzasadnionym jest monitorowanie przez
Zamawiającego jakości tego łącza i – w przypadku pogorszenia się tej jakości –
zastosowanie bonifikaty
(jakość łącza, na które przełączona zostanie komunikacja,
niewątpliwie może mieć znaczenie dla prowadzenia działalności przez Zamawiającego).
Jednocześnie zauważyć trzeba, że Odwołujący nie kwestionował uregulowań odnoszących
się do samej płatności wynagrodzenia, w szczególności nie żądał wprowadzenia do umowy
postanowień gwarantujących mu pobieranie wynagrodzenia za łącza uruchomione wraz z
przełączeniem komunikacji przed zakończeniem Prac Wdrożeniowych. Argumentacja
Odwołującego jest zatem niespójna i w ocenie Izby żądanie wykreślenia postanowienia
umożliwiającego zastosowanie bonifikaty w omawianym przypadku, w praktyce zmierza do
polepszenia wykonawcom warunków biznesowych świadczenia usług. Odwołujący w żaden
spo
sób nie wykazał, aby tak ukształtowana treść SIWZ naruszać miała art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut nr 14
Zarzut
14 obejmujący swym zakresem zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco
wygórowanej bonifikaty został przez Odwołującego wycofany na posiedzeniu z udziałem
Stron i Uczestników postępowania, wobec czego nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy
popiera zgłoszony przez siebie w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów
rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści
odwołania.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
