rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 34/19
KIO 34/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę MWM Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę MWM Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku;
1.2. wykluczenie wykonawcy MARAT
sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, który w wyniku
zamierzonego
działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej, opisany
w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
1.3. ponowne badanie i ocen
ę pozostałych ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
1
3.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 34/19
Uzasadnienie
Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie modernizacji stacji
wentylatorów przy szybie Wilson w Kopalni Soli „Wieliczka”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 sierpnia 2018 r., pod nr 599228-N-2018.
4 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „Wykonawca M”).
9 stycznia 2019 r. wykonawca MWM Elektro sp. z o
.o. z siedzibą w Trzebini
(dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od:
1. wyboru oferty Wykonawcy M jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten
winien podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o przepis
art. 24 ust. 4 Pzp;
2. zaniechania wykluczenia Wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
w sytuacji, gdy wykonawca t
en w wyniku zamierzonego działania wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu
z P
ostępowania i spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie uznania oferty Wykonawcy M
za odrzuconą w oparciu o przepis art. 24
ust. 4 Pzp;
ewentualnie,
na wypadek przyjęcia przez KIO braku na tym etapie podstaw do wykluczenia
Wykonawcy M z udziału w Postępowaniu:
3. zaniechania wezwania Wykonawcy M
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych
w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp,
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport-Piecbud
sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Piecexport”), mimo że budzą one
obiek
tywne i uzasadnione wątpliwości;
oraz
4. zaniechania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego
w SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy M z Postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu,
a
w konsekwencji pominięcie zastosowania art. 24 ust. 4 Pzp i uznania oferty
Wykonawcy M za odrzuconą w sytuacji wykluczenia tego wykonawcy;
ewentualnie,
na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw
do wykluczenia Wykonawcy M z P
ostępowania,
art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a
– w konsekwencji –
zaniechanie wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych,
w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp,
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport, mimo że
budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości;
2. art. 7 ust. 3 Pzp
przez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, który winien zostać wykluczony z Postępowania, względnie wezwany
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie P
ostępowania w sposób godzący w zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M;
2. wykluczenia Wykonawcy M, ewentualnie
– wezwania Wykonawcy M do udzielenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj.
złożonych przez Wykonawcę M przy piśmie z dnia 29 listopada 2018 r.
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport;
3. dokonania ponown
ej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
Uzasadniając spełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący podał, że jego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem w razie wykluczenia Wykonawcy M,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł co następuje:
Zarzut naruszenia 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 4 Pzp
Z
godnie z treścią pkt VI. 1 poz. 3) lit. b) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki zdolności technicznej lub zawodowej w postaci
„udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej
rob
oty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych
bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż
2 min zł (brutto)”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku oraz braku podstaw do wykluczenia
z P
ostępowania wykonawca miał złożyć:
1.
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z wzorem
podanym w załączniku nr 8 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 1 SIWZ);
2.
oświadczenie
dotyczące
przesłanek
wykluczenia
z
Postępowania,
zgodnie z wzorem podanym w za
łączniku nr 9 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 2 SIWZ),
a
także – w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta oceniona została jako
najkorzystniejsza (z uwagi na stosowaną tzw. procedurę odwróconą zgodnie
z art. 24aa Pzp);
3. wykaz wykonanej nie wc
ześniej niż w okresie ostatnich. 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub
przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni
zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł (brutto) wraz z podaniem
jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota
ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy robota została
wykonana należycie, w szczególności informacji o tym czy robota została
wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmi
ot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ),
Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt VI.1 poz. 3) lit. b) SIWZ
Wykonawca M
wraz z ofertą złożył oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu, wraz z oświadczeniem, że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach
są aktualne i zgodne z prawdą (zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 8 do SIWZ)
oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania, wraz z oświadczeniem,
że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą (zgodne ze
wzorem określonym w załączniku nr 9 do SIWZ), a wraz z pismem z dnia 29 listopada 2018
r., z
łożył wykaz robót (zgodny ze wzorem określonym w załączniku nr 12 do SIWZ) oraz list
referencyjny wystawiony przez Piecexport z dnia 31 sierpnia 2018 r.
Zdaniem Odwołującego złożone przez Wykonawcę M wraz z ofertą oświadczenia
dotyczące spełniania warunków udziału w Postępowaniu i o niepodleganiu wykluczeniu,
jak
również złożony przy piśmie z dnia 29 listopada 2018 r. wykaz robót są nieprawdziwe,
a list referencyjny wystawiony przez Piecexport zawiera nieprawdziwe informacje.
W
konsekwencji Odwołujący zarzuca, że Wykonawca M nie spełnia określonego w pkt VI.1
poz. 3) lit.
b) SIWZ warunku udziału w Postępowaniu.
Według wiedzy Odwołującego, w ramach realizowanej przez Zakład Górniczy Lubin
(„ZG Lubin”) inwestycji Wykonawca M nie wykonywał robót budowlanych w zakresie
„Budowy dla ZG Lubin kompleksu szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa)
w ramach projektu Zmiana funkcji szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy” (które to roboty
wskazał w wykazie robót). Odwołujący podał, że jest jednym z głównych podwykonawców prac
w ramach tego zamówienia i jest nieprzerwanie obecny na placu tej budowy od 2016 r. do dnia
dzisiejszego. W tym okresie,
według wiedzy Odwołującego, Wykonawca M ani jego
pracownicy nie byli obec
ni na obiekcie. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym wykazem robót,
w zestawieniu z listem referencyjnym, Wykonawca M
miał zakończyć prace związane
z
„wykonaniem obudowy nadszybia, baszty i pionu komunikacyjnego” w 2017 r. Tymczasem,
zgodnie z informacjami Od
wołującego, wymienione prace zostały zakończone dopiero
w 2018
r., co miało wpływ na zmianę terminów realizacji prac Odwołującego.
Przedstawione okoliczności wskazują, że Wykonawca M w wyniku zamierzonego
działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Złożone przez niego oświadczenia,
wykaz robót oraz list referencyjny wskazują na wykonywane osobiście przez Wykonawcę M
roboty budowlane, a w konsekwencji podanie przez niego nieprawdziwych informacji w tym
zakresie jest świadomym, zamierzonym działaniem. Wykonawca wszak posiada wiedzę jakie
roboty zostały przez niego rzeczywiście wykonane, a jakich nie realizował.
Wskazane okoliczności stanowią obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia, przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a zatem
jej wystąpienie obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy M, a w konsekwencji
uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Zaniechanie powyższych czynności,
a
następnie dokonanie wyboru oferty Wykonawcy M jako najkorzystniejszej,
stanowi
naruszenie przepisów Pzp i uzasadnia odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
Z ostrożności, na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw do
wykluczenia
Wykonawcy
M
z
P
ostępowania, Odwołujący zarzuca naruszenie
art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tj. wezwania Wykonawcy M do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonych przez niego, w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7
poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
, wykazu robót oraz listu referencyjnego wystawionego
przez Piecexport
, mimo, że budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości.
Niezależnie od wyżej przedstawionych zarzutów należy zauważyć, że załączony przez
Wykonawcę M list referencyjny jest sformułowany bardzo ogólnie i jego treść winna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Uważna analiza jego treści pozwala zauważyć, że w zakresie
odnoszącym się do aktywności Wykonawcy M w referencjach wskazano bardzo ogólnie,
że podmiot ten wykonywał roboty budowlane i cechował się sprawną organizacją
i koordynowaniem prac. C
o najmniej dwuznaczne są stwierdzenia, że zakres robót obejmował
wykonanie obudowy nadszybia, baszty
i pionu komunikacyjnego, a wartość robót wyniosła
2.120.000 zł, bowiem z treści pisma nie wynika, że stwierdzenia te dotyczą robót
realizowanych właśnie przez Wykonawcę M. Przeciwnie, w liście referencyjnym jako podstawa
robót powołana została umowa nr 2017/06/00188 z dnia 8 sierpnia 2017 r., której stroną nie
był Wykonawca M, lecz inne podmioty – PeBeKa S.A. i Piecexport. W szczególności ten
ostatni element winien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Wszak obiektywne
i
uzasadnione wątpliwości budzi list referencyjny (z założenia służący potwierdzeniu
należytego wykonania robót przez wykonawcę), w którym podmiot wystawiający go nie
wskazuje umowy, na podstawie której to właśnie ten wykonawca miał realizować dane roboty,
lecz inną umowę, której wspomniany wykonawca nawet nie jest stroną.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp
. Z uwagi na fakt, że dokumenty, o których mowa w pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ
(tj. wykaz robót i list referencyjny), to dokumenty, których Zamawiający żąda celem
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 Pzp, to Zamawiający winien co
najmniej wezwać Wykonawcę M do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Tego jednak
Zamawiający nie uczynił, czym naruszył ww. przepis, czyniąc zarzut uzasadnionym.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
W konsekwencji powyższych zastrzeżeń Odwołujący zarzucił także naruszenie
art. 7 ust. 3 Pzp
przez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z Postępowania, względnie wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak również naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie P
ostępowania w sposób godzący w zasadę
uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
i wykluczył Wykonawcę M z udziału w Postępowaniu,
to
dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielił zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Uchybienie przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16
i art. 26 ust. 4 Pzp skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp
ze względu na ich bezzasadność;
2.
uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
ze względu na ujawnienie nowych okoliczności faktycznych sprawy po dacie
wniesienia odwołania;
3.
umorzenie postępowania odwoławczego w razie wycofania przez Odwołującego
zarzutów poza uwzględnionym przez Zamawiającego;
4.
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 4 lit a. Pzp,
gdyby Odwołujący nie wycofał zarzutów poza
uwzględnionym przez Zamawiającego lub też wzajemne ich zniesienie gdyby
Odwołujący wycofał te zarzuty zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp.
Zamawiający stwierdził, że w związku z treścią odpowiedzi na odwołanie zasadnym
wydaje się rozważenie przez Odwołującego zasadności podtrzymania zarzutów i cofnięcia
odwołania.
Uzasadniając swoje Stanowski Zamawiający oświadczył, że uznaje za prawidłowe
i
podtrzymuje czynności podjęte w Postępowaniu z zastrzeżeniem, że w związku z treścią
oświadczenia przekazanego przez Wykonawcę M w dniu 14 stycznia 2019 r. uzasadnione jest
powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający podniósł,
że nie zastosował tego przepisu, ponieważ nie posiadał żadnych informacji, które pozwoliłyby
poddać w wątpliwość prawdziwość oświadczeń składanych przez Wykonawcę M.
W
szczególności żadnych informacji, które mogłyby wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości
w
tym zakresie nie przedstawił Odwołujący, który mógł poinformować o swoich podejrzeniach,
jeżeli nie jeszcze w toku Postępowania, to z całą pewnością niezwłocznie po otrzymaniu
udostępnionych mu 7 stycznia 2019 r. dokumentów złożonych przez Wykonawcę M.
Odw
ołujący nie podjął jednak żadnych działań w tym zakresie, wstrzymując się aż do chwili
złożenia odwołania z przekazaniem jakiegokolwiek sygnału o możliwych nieprawidłowościach,
przy czym nawet przy składaniu odwołania nie wskazał dowodów na poparcie swoich
twierdzeń.
Ze względu na powyższe okoliczności, a także biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący
(według stanu na dzień składania odpowiedzi na odwołanie) nie ujawnił żadnych dowodów
zarzucanych
nieprawidłowości,
jego
zarzuty
nie
wydają
się
wiarygodne.
Odwołujący kwestionuje postępowanie Wykonawcy M dopiero od momentu, w którym
dowiedział się, że konkurencyjna oferta, którą w wyniku postępowania wybrał Zamawiający,
jest znacznie bardziej korzystna finansowo od jego oferty (o
ferta Odwołującego opiewa na
17.084.
700 zł, podczas gdy oferta Wykonawcy M – na kwotę 11.343.753,95 zł).
Zamawiający stwierdził, że przepisy Pzp nie nakładają na niego obowiązku weryfikacji
dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, jeżeli nie budzą one
uzasadnionych wątpliwości. W sprawie nie zaistniały żadne przesłanki, które mogłyby
spowodować powstanie uzasadnionych wątpliwości co do tego czy przedstawiany wykaz robót
jest prawdziwy, lub też że list referencyjny wystawiony przez Piecexport zawiera nieprawdziwe
informacje. Tym samym, w toku P
ostępowania, nie było podstaw do zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp i wykluczenia Wykonawcy M
z uwagi na jego zamierzone działanie mające
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
, Zamawiający podniósł,
że w czasie trwania Postepowania nie było przesłanek do zastosowania tego przepisu.
Obowiązek zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się bowiem w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego.
Rodzaje dokumentów jakich może żądać od wykonawcy zamawiający określa
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z
§ 2 ust, 4 tego rozporządzenia, dowodem należytego wykonania robót (lub usług)
są przede wszystkim referencje.
List referencyjny jednoznacznie po
twierdzał, że „zakres robót obejmował wykonanie
obudowy nadszybia, baszty i pionu komunikacyjnego”, a więc – jak wymagano w SIWZ –
obejmował zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów
podstawowych na powierzchni zakładu górniczego. Nie było podstaw do interpretowania tego
stwierdzenia
w ten sposób, że dotyczy on prac wykonywanych przez inne podmioty, skoro list
referencyjny był kierowany do Wykonawcy M, jako: „solidnego i rzetelnego Wykonawcy robót
budowlanych”.
Zamawiający podkreślił, że referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi
podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane a dokument referencji służy jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować
od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na
potrzeby danego postępowania warunku udziału w tym postępowaniu. Nie można tym samym
wymagać, aby w referencjach zawierało się dosłowne powtórzenie postanowień SIWZ
w zakresie w jakim referencje potwie
rdzają należyte wykonanie prac. Ponadto, w praktyce
bardzo częste są sytuacje, w których wykonanie zamówienia jest realizowane przez
w
ykonawców, którzy korzystają z pomocy podwykonawców do wykonania zadań w ramach
poszczególnego zamówienia. Podobnie w tym przypadku, Zmawiający nie miał żadnych
przesłanek do tego aby kwestionować prawdziwość oświadczeń składanych przez
Wykonawcę M, ani też przez wystawcę listu referencyjnego.
Gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, w każdym postępowaniu należałoby
wzywać wykonawców do wyjaśniania składanych listów referencyjnych lub innych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, podczas gdy ani Pzp,
ani
przywołane rozporządzenie nie stawia tak restrykcyjnych wymagań. Zamawiający wzywa
do wyjaśnień, dopiero kiedy poweźmie wątpliwości, czy to w oparciu o własne doświadczenie,
czy też w związku z informacjami przekazanymi przez innych uczestników obrotu
gosp
odarczego funkcjonujących na rynku usług danego rodzaju.
Pomimo powyżej przedstawionych okoliczności, które wskazują na prawidłowość
działań Zamawiającego w toku Postępowania, z uwagi na pojawienia się nowych okoliczności,
uzasadnione jest wyjaśnienie kwestii referencji złożonych przez Wykonawcę M. W dniu
14
stycznia 2019 r. do Zamawiającego wpłynęło bowiem pismo Wykonawcy M, w którym
stwierdza, że wartość prac wskazana w liście referencyjnym i przez niego wykonana jest
odmienna i wynosi 1.900.
000 zł. Okoliczność ta wymaga dalszego wyjaśnienia i powtórzenia
czynności przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że na skutek okoliczności powstałych już po
wniesieniu odwołania istnieje stan faktyczny, w którym Zamawiający widzi potrzebę
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert, co jest w istocie zgodne z żądaniem
Odwołującego, Zamawiający wniósł o częściowe uwzględnienie zarzutu w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie doszło
do jego naruszenia i zwrócił uwagę, że zarzut ten nie jest w odwołaniu uzasadniony.
Odwołujący zarzuca, że czynności Zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, nie wskazuje jednak na czym to naruszenie miałoby
polegać.
Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczania
konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
należytej realizacji. Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do zawężenia
kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego sam Odwołujący.
Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji.
Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które mogłyby stanowić naruszenie
jednej ze wskazanych powyżej zasad, poprzestając jedynie na wskazaniu, że gdyby
Zamawiający wykluczył konkurencyjnego wykonawcę i udzielił zamówienia Odwołującemu,
nie uchybiłby przepisom Pzp.
Ponadto,
przekonanie Odwołującego o udzieleniu mu zamówienia za proponowaną
przez niego kwotę jest zbyt daleko idące. Zwiększenie wartości zamówienia o ponad połowę
nie jest przesądzone i bardziej prawdopodobne wydaje się unieważnienie Postępowania
i
ewentualnie modyfikacja warunków przy jego ponownym ogłoszeniu w celu zapewnienia
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Na rozprawie
Strony postępowania odwoławczego podtrzymały pisemne stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
oświadczenia przedstawiciela Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(„PeBeKa”) z 15 stycznia 2019 r. – dowód O1;
2.
wniosku o akceptację dalszego podwykonawcy (ENERGE sp. z o.o. – „ENERGE”),
złożonego przez PeBeKa, w dniu 3 października 2017 r., zamawiającemu –
ZG Lubin
wraz z załącznikami – zgłoszeniem podwykonawstwa z 8 września
2017 r., schematem organizacyjnym podwykonawcy w zakresie wykonywanych
robót,
kartą
zgłoszenia
wykonawcy
robót
dla
zamawiającego,
schematem
organizacyjnym zamawiającego w zakresie wykonywanych robót –
dowody O2;
3.
umowy nr 2017/06/00188 z 8 sierpnia 2017 r. zawartej pomiędzy PeBeKa
a
Piecexport z załącznikiem w postaci wzoru dokumentu zgłoszenia
podwykonawstwa
– dowód O3;
4.
protokołu stanu zaawansowania robót nr 8/05/2018 sporządzonego pomiędzy
przedstawicielami ENERGE i PeBeKa
– dowód O4;
na okoliczność, że Wykonawca M nie realizował robót budowlanych opisanych
w
liście referencyjnym wystawiony przez Piecexport.
Po
przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2. oferty
Wykonawcy M z załącznikami w postaci oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w Postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia;
3.
wezwania Wykonawcy M do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp
(pismo z 27 listopada 2018 r.);
4. odpowiedzi Wykonawcy M na ww. wezwanie (pismo z 29 listopada 2018 r.) wraz
z
załącznikami w postaci wykazu robót budowlanych i listu referencyjnego
wystawionego przez Piecexport;
5. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 stycznia 2019 r.;
6.
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron postępowania
odwoławczego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału
dowodowego.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem Wykonawca M winien zostać
wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego, w wyniku zamierzonego działania, w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunek odnoszący się do zdolności zawodowej, opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt
3 lit. b SIWZ. Z dowodów O1-O4 wynika, że Wykonawca M nie wykonywał na rzecz Piecexport
opisanych w liście referencyjnym robót w ramach zamówienia pn.: „Budowa kompleksu
szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji
szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy”, realizowanego na rzecz ZG Lubin, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd w sposób zamierzony.
Na wstępie Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego, w którym
zarzucił Odwołującemu bierność w toku Postępowania, wyrażającą się zaniechaniem
poinformowania Zamawiającego o stwierdzonych przez Odwołującego nieprawdziwych
informacjach, co pozbawiło Zamawiającego możliwości kompleksowego ustalenia
stanu faktycznego sprawy i zweryfikowania stanowi
ska Odwołującego bezpośrednio
u
Wykonawcy M i innych zainteresowanych podmiotów (PeBeKa, Piecexport, ENERGE).
Należy przede wszystkim zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie
ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania odwoławczego. Z przepisu art. 183 ust. 1
Pzp wynika jedynie, że do czasu ogłoszenia przez Izbę rozstrzygnięcia kończącego
postępowanie odwoławcze Zamawiający co do zasady (zob. przepis art. 183 ust. 2 Pzp) nie
może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ergo zamawiający jest uprawniony
do podejmowania innych czynności, nawet takich, które dotyczą kwestii poruszonych w
odwołaniu, co jest – zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp – uwzględniane przez Izbę przy wydawaniu
wyroku. W
konsekwencji skład orzekający wyraża zapatrywanie, że Zamawiający po
otrzymaniu odwołania mógł podjąć działania zmierzające do zweryfikowania twierdzeń
Odwołującego o nieprawdziwości informacji zawartych w złożonym przez Wykonawcę M
wykazie robót i liście referencyjnym. Przykładowo, Zamawiający mógł skorzystać z instytucji
wyjaśnienia treści dokumentów, nie zaś jedynie wnosić o uwzględnienie odwołania w części
obejmującej zarzut zaniechania podjęcia takiej czynności (por. pkt 2, str. 1 odpowiedzi na
odwołanie), bądź sięgnąć po uprawnienie wynikające z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) i
zweryfikować informacje dotyczące realizacji przez Wykonawcę M robót ujętych w wykazie.
Przechodząc do kwestii podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Izba
stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wypełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające
z tego przepisu, tj. (1) przedstawienie przez Wykonawcę M nieprawdziwej informacji,
że spełnia warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b SIWZ,
(2) wprowadzenie Zamawiającego w błąd, (3) zamierzone działanie Wykonawcy M.
W zakresie pierwszego z ww. warunków wykluczenia z Postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp skład orzekający uznał, że informacją nieprawdziwą
(niezgodną z rzeczywistością) było twierdzenie, że Wykonawca M wykonywał roboty
budowlane w ramach realizowanego dla ZG Lubin zamówienia pn.: „Budowa kompleksu
szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji
szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy”. Treść kwestionowanego listu referencyjnego wskazuje,
że Wykonawca M miał być podwykonawcą Piecexport, który to – w świetle przywołanej w tym
dokumencie umowy
2017/06/00188 z 8 sierpnia 2017 r., przedstawionej przez Odwołującego
jako dowód O3 – był z kolei podwykonawcą PeBeKa, będącym głównym wykonawcą
zamówienia realizowanego na rzecz ZG Lubin. Tymczasem w świetle oświadczenia
przedstawiciela PeBeKa (dowód O1) rolę taką (tj. de facto dalszego podwykonawcy) pełniła
wyłącznie ENERGE, zgłoszona zgodnie z procedurą przewidzianą w § 2 ust. 7 ww. umowy
(zob. dowód O2) i wskazana wprost w jej treści (§ 2 ust. 6). Warto w tym miejscu zaznaczyć,
że w świetle § 2 ust. 5 umowy nie było możliwości powierzenia jej wykonania w jakimkolwiek
zakresie wykonawcy, który nie został zgłoszony zgodnie ze wspomnianą procedurą. Z dowodu
O1 wynika ponadto, że Wykonawca M nie brał udziału w realizacji wskazanej w wykazie robót
inwestycji, co
– w świetle § 2 ust. 7 umowy – jest stwierdzeniem wiarygodnym. Nie sposób
prz
yjąć, że wykonawca (PeBeKa) nie miał wiedzy o tym ilu dalszych podwykonawców zostało
zaangażowanych przez jego podwykonawcę (Piecexport), skoro na wykonawcy spoczywał
obowiązek złożenia Kierownikowi Ruchu Zakładu Górniczego zgłoszenia podwykonawstwa,
a
w przypadku robót budowlanych – również kompletnej kopii umowy z dalszym
podwykonawcą, celem uzyskania akceptacji (argument z § 2 ust. 7 lit. b i c umowy). Co więcej,
z dowodu O4 wynika, że ENERGE faktycznie wykonała powierzone jej roboty, których zakres,
w ocenie Izby, pokrywał się z zakresem wskazanym w kwestionowanym przez Odwołującego
liście referencyjnym. Zwraca również uwagę wynikająca z protokołu data wykonania robót
(okres od 1 do 30 maja 2018 r.
), która nie pokrywa się z datą wskazaną w wykazie robót
(2017 r.).
Suma przedstawionych okoliczności potwierdza zawarty w odwołaniu wniosek,
że Wykonawca M – wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie robót i treści listu
referencyjnego
– nie realizował robót w ramach inwestycji, zatem przedstawione przezeń
informacje są nieprawdziwe.
Niewątpliwie przedstawienie nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego
w błąd, bowiem Zamawiający uznał, że Wykonawca M wykazał spełnianie warunku udziału
w
Postępowaniu, a jego oferta została wybrana. Ergo druga z przesłanek wykluczenia
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp również się ziściła.
W kwestii stopnia zawinienia Wykonawcy M
skład orzekający zgodził się
z
argumentacją
Odwołującego,
że
działanie
miało
charakter
zamierzony.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do uchybiającego zasadom logicznego
rozumowania
wniosku, że Wykonawca M nie miał pełnej wiedzy o tym czy wykonywał roboty
budowlane opisane w treści wykazu i listu referencyjnego, pomimo wskazania na ich
samodzieln
ą realizację.
W odniesieniu do
załączonego do odpowiedzi na odwołanie dowodu Izba uznała,
że w okolicznościach sprawy rzeczywiście należy potraktować go jako próbę uchylenia się
Wykonawcy M od skutków podania nieprawdziwych informacji przez wskazanie na inną
okoliczność (wartość robót), która uzasadniać miała konieczność wezwania Wykonawcy M do
uzupełnienia dokumentów, wobec stwierdzenia, że nie spełnia on warunku udziału
w
Postępowaniu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i
związanego z nim oświadczenia
o
uwzględnieniu odwołania w tej części (tak Izba interpretuje wniosek Zamawiającego
o
uwzględnienie odwołania, zważywszy na towarzyszący mu wniosek o umorzenie
postępowania odwoławczego w przypadku wycofania przez Odwołującego pozostałych
zarzutów) stwierdzono, że wniosek ów pozbawiony jest doniosłości prawnej w tej sprawie.
Z
odwołania wynika bowiem, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp miał charakter
ewentualny, a rozstrzyganie o nim, zgodnie z intencją Odwołującego, możliwe było dopiero
w
sytuacji nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zważywszy na
okoliczność, że zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy M potwierdził się,
odpadła konieczność rozważania, czy w tej sprawie Zamawiający powinien był rozważyć
wszczęcie procedury wyjaśniającej treść dokumentów podmiotowych. Dodatkowo,
w
przypadku stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd nie jest możliwe, w ocenie
składu orzekającego, korzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku;
1.2. wykluczenie wykonawcy MARAT
sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, który w wyniku
zamierzonego
działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej, opisany
w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
1.3. ponowne badanie i ocen
ę pozostałych ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
1
3.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 34/19
Uzasadnienie
Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie modernizacji stacji
wentylatorów przy szybie Wilson w Kopalni Soli „Wieliczka”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 sierpnia 2018 r., pod nr 599228-N-2018.
4 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „Wykonawca M”).
9 stycznia 2019 r. wykonawca MWM Elektro sp. z o
.o. z siedzibą w Trzebini
(dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od:
1. wyboru oferty Wykonawcy M jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten
winien podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o przepis
art. 24 ust. 4 Pzp;
2. zaniechania wykluczenia Wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
w sytuacji, gdy wykonawca t
en w wyniku zamierzonego działania wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu
z P
ostępowania i spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie uznania oferty Wykonawcy M
za odrzuconą w oparciu o przepis art. 24
ust. 4 Pzp;
ewentualnie,
na wypadek przyjęcia przez KIO braku na tym etapie podstaw do wykluczenia
Wykonawcy M z udziału w Postępowaniu:
3. zaniechania wezwania Wykonawcy M
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych
w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp,
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport-Piecbud
sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Piecexport”), mimo że budzą one
obiek
tywne i uzasadnione wątpliwości;
oraz
4. zaniechania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego
w SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy M z Postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu,
a
w konsekwencji pominięcie zastosowania art. 24 ust. 4 Pzp i uznania oferty
Wykonawcy M za odrzuconą w sytuacji wykluczenia tego wykonawcy;
ewentualnie,
na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw
do wykluczenia Wykonawcy M z P
ostępowania,
art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a
– w konsekwencji –
zaniechanie wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych,
w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp,
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport, mimo że
budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości;
2. art. 7 ust. 3 Pzp
przez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, który winien zostać wykluczony z Postępowania, względnie wezwany
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie P
ostępowania w sposób godzący w zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M;
2. wykluczenia Wykonawcy M, ewentualnie
– wezwania Wykonawcy M do udzielenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj.
złożonych przez Wykonawcę M przy piśmie z dnia 29 listopada 2018 r.
wykazu
robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport;
3. dokonania ponown
ej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
Uzasadniając spełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący podał, że jego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem w razie wykluczenia Wykonawcy M,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł co następuje:
Zarzut naruszenia 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 4 Pzp
Z
godnie z treścią pkt VI. 1 poz. 3) lit. b) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki zdolności technicznej lub zawodowej w postaci
„udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej
rob
oty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych
bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż
2 min zł (brutto)”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku oraz braku podstaw do wykluczenia
z P
ostępowania wykonawca miał złożyć:
1.
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z wzorem
podanym w załączniku nr 8 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 1 SIWZ);
2.
oświadczenie
dotyczące
przesłanek
wykluczenia
z
Postępowania,
zgodnie z wzorem podanym w za
łączniku nr 9 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 2 SIWZ),
a
także – w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta oceniona została jako
najkorzystniejsza (z uwagi na stosowaną tzw. procedurę odwróconą zgodnie
z art. 24aa Pzp);
3. wykaz wykonanej nie wc
ześniej niż w okresie ostatnich. 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub
przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni
zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł (brutto) wraz z podaniem
jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota
ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy robota została
wykonana należycie, w szczególności informacji o tym czy robota została
wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmi
ot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ),
Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt VI.1 poz. 3) lit. b) SIWZ
Wykonawca M
wraz z ofertą złożył oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu, wraz z oświadczeniem, że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach
są aktualne i zgodne z prawdą (zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 8 do SIWZ)
oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania, wraz z oświadczeniem,
że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą (zgodne ze
wzorem określonym w załączniku nr 9 do SIWZ), a wraz z pismem z dnia 29 listopada 2018
r., z
łożył wykaz robót (zgodny ze wzorem określonym w załączniku nr 12 do SIWZ) oraz list
referencyjny wystawiony przez Piecexport z dnia 31 sierpnia 2018 r.
Zdaniem Odwołującego złożone przez Wykonawcę M wraz z ofertą oświadczenia
dotyczące spełniania warunków udziału w Postępowaniu i o niepodleganiu wykluczeniu,
jak
również złożony przy piśmie z dnia 29 listopada 2018 r. wykaz robót są nieprawdziwe,
a list referencyjny wystawiony przez Piecexport zawiera nieprawdziwe informacje.
W
konsekwencji Odwołujący zarzuca, że Wykonawca M nie spełnia określonego w pkt VI.1
poz. 3) lit.
b) SIWZ warunku udziału w Postępowaniu.
Według wiedzy Odwołującego, w ramach realizowanej przez Zakład Górniczy Lubin
(„ZG Lubin”) inwestycji Wykonawca M nie wykonywał robót budowlanych w zakresie
„Budowy dla ZG Lubin kompleksu szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa)
w ramach projektu Zmiana funkcji szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy” (które to roboty
wskazał w wykazie robót). Odwołujący podał, że jest jednym z głównych podwykonawców prac
w ramach tego zamówienia i jest nieprzerwanie obecny na placu tej budowy od 2016 r. do dnia
dzisiejszego. W tym okresie,
według wiedzy Odwołującego, Wykonawca M ani jego
pracownicy nie byli obec
ni na obiekcie. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym wykazem robót,
w zestawieniu z listem referencyjnym, Wykonawca M
miał zakończyć prace związane
z
„wykonaniem obudowy nadszybia, baszty i pionu komunikacyjnego” w 2017 r. Tymczasem,
zgodnie z informacjami Od
wołującego, wymienione prace zostały zakończone dopiero
w 2018
r., co miało wpływ na zmianę terminów realizacji prac Odwołującego.
Przedstawione okoliczności wskazują, że Wykonawca M w wyniku zamierzonego
działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Złożone przez niego oświadczenia,
wykaz robót oraz list referencyjny wskazują na wykonywane osobiście przez Wykonawcę M
roboty budowlane, a w konsekwencji podanie przez niego nieprawdziwych informacji w tym
zakresie jest świadomym, zamierzonym działaniem. Wykonawca wszak posiada wiedzę jakie
roboty zostały przez niego rzeczywiście wykonane, a jakich nie realizował.
Wskazane okoliczności stanowią obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia, przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a zatem
jej wystąpienie obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy M, a w konsekwencji
uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Zaniechanie powyższych czynności,
a
następnie dokonanie wyboru oferty Wykonawcy M jako najkorzystniejszej,
stanowi
naruszenie przepisów Pzp i uzasadnia odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
Z ostrożności, na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw do
wykluczenia
Wykonawcy
M
z
P
ostępowania, Odwołujący zarzuca naruszenie
art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tj. wezwania Wykonawcy M do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonych przez niego, w wykonaniu postanowienia pkt VIII.7
poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
, wykazu robót oraz listu referencyjnego wystawionego
przez Piecexport
, mimo, że budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości.
Niezależnie od wyżej przedstawionych zarzutów należy zauważyć, że załączony przez
Wykonawcę M list referencyjny jest sformułowany bardzo ogólnie i jego treść winna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Uważna analiza jego treści pozwala zauważyć, że w zakresie
odnoszącym się do aktywności Wykonawcy M w referencjach wskazano bardzo ogólnie,
że podmiot ten wykonywał roboty budowlane i cechował się sprawną organizacją
i koordynowaniem prac. C
o najmniej dwuznaczne są stwierdzenia, że zakres robót obejmował
wykonanie obudowy nadszybia, baszty
i pionu komunikacyjnego, a wartość robót wyniosła
2.120.000 zł, bowiem z treści pisma nie wynika, że stwierdzenia te dotyczą robót
realizowanych właśnie przez Wykonawcę M. Przeciwnie, w liście referencyjnym jako podstawa
robót powołana została umowa nr 2017/06/00188 z dnia 8 sierpnia 2017 r., której stroną nie
był Wykonawca M, lecz inne podmioty – PeBeKa S.A. i Piecexport. W szczególności ten
ostatni element winien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Wszak obiektywne
i
uzasadnione wątpliwości budzi list referencyjny (z założenia służący potwierdzeniu
należytego wykonania robót przez wykonawcę), w którym podmiot wystawiający go nie
wskazuje umowy, na podstawie której to właśnie ten wykonawca miał realizować dane roboty,
lecz inną umowę, której wspomniany wykonawca nawet nie jest stroną.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp
. Z uwagi na fakt, że dokumenty, o których mowa w pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ
(tj. wykaz robót i list referencyjny), to dokumenty, których Zamawiający żąda celem
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1 Pzp, to Zamawiający winien co
najmniej wezwać Wykonawcę M do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Tego jednak
Zamawiający nie uczynił, czym naruszył ww. przepis, czyniąc zarzut uzasadnionym.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
W konsekwencji powyższych zastrzeżeń Odwołujący zarzucił także naruszenie
art. 7 ust. 3 Pzp
przez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z Postępowania, względnie wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak również naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie P
ostępowania w sposób godzący w zasadę
uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
i wykluczył Wykonawcę M z udziału w Postępowaniu,
to
dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielił zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Uchybienie przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16
i art. 26 ust. 4 Pzp skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp
ze względu na ich bezzasadność;
2.
uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
ze względu na ujawnienie nowych okoliczności faktycznych sprawy po dacie
wniesienia odwołania;
3.
umorzenie postępowania odwoławczego w razie wycofania przez Odwołującego
zarzutów poza uwzględnionym przez Zamawiającego;
4.
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 4 lit a. Pzp,
gdyby Odwołujący nie wycofał zarzutów poza
uwzględnionym przez Zamawiającego lub też wzajemne ich zniesienie gdyby
Odwołujący wycofał te zarzuty zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp.
Zamawiający stwierdził, że w związku z treścią odpowiedzi na odwołanie zasadnym
wydaje się rozważenie przez Odwołującego zasadności podtrzymania zarzutów i cofnięcia
odwołania.
Uzasadniając swoje Stanowski Zamawiający oświadczył, że uznaje za prawidłowe
i
podtrzymuje czynności podjęte w Postępowaniu z zastrzeżeniem, że w związku z treścią
oświadczenia przekazanego przez Wykonawcę M w dniu 14 stycznia 2019 r. uzasadnione jest
powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający podniósł,
że nie zastosował tego przepisu, ponieważ nie posiadał żadnych informacji, które pozwoliłyby
poddać w wątpliwość prawdziwość oświadczeń składanych przez Wykonawcę M.
W
szczególności żadnych informacji, które mogłyby wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości
w
tym zakresie nie przedstawił Odwołujący, który mógł poinformować o swoich podejrzeniach,
jeżeli nie jeszcze w toku Postępowania, to z całą pewnością niezwłocznie po otrzymaniu
udostępnionych mu 7 stycznia 2019 r. dokumentów złożonych przez Wykonawcę M.
Odw
ołujący nie podjął jednak żadnych działań w tym zakresie, wstrzymując się aż do chwili
złożenia odwołania z przekazaniem jakiegokolwiek sygnału o możliwych nieprawidłowościach,
przy czym nawet przy składaniu odwołania nie wskazał dowodów na poparcie swoich
twierdzeń.
Ze względu na powyższe okoliczności, a także biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący
(według stanu na dzień składania odpowiedzi na odwołanie) nie ujawnił żadnych dowodów
zarzucanych
nieprawidłowości,
jego
zarzuty
nie
wydają
się
wiarygodne.
Odwołujący kwestionuje postępowanie Wykonawcy M dopiero od momentu, w którym
dowiedział się, że konkurencyjna oferta, którą w wyniku postępowania wybrał Zamawiający,
jest znacznie bardziej korzystna finansowo od jego oferty (o
ferta Odwołującego opiewa na
17.084.
700 zł, podczas gdy oferta Wykonawcy M – na kwotę 11.343.753,95 zł).
Zamawiający stwierdził, że przepisy Pzp nie nakładają na niego obowiązku weryfikacji
dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, jeżeli nie budzą one
uzasadnionych wątpliwości. W sprawie nie zaistniały żadne przesłanki, które mogłyby
spowodować powstanie uzasadnionych wątpliwości co do tego czy przedstawiany wykaz robót
jest prawdziwy, lub też że list referencyjny wystawiony przez Piecexport zawiera nieprawdziwe
informacje. Tym samym, w toku P
ostępowania, nie było podstaw do zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp i wykluczenia Wykonawcy M
z uwagi na jego zamierzone działanie mające
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
, Zamawiający podniósł,
że w czasie trwania Postepowania nie było przesłanek do zastosowania tego przepisu.
Obowiązek zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się bowiem w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego.
Rodzaje dokumentów jakich może żądać od wykonawcy zamawiający określa
rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z
§ 2 ust, 4 tego rozporządzenia, dowodem należytego wykonania robót (lub usług)
są przede wszystkim referencje.
List referencyjny jednoznacznie po
twierdzał, że „zakres robót obejmował wykonanie
obudowy nadszybia, baszty i pionu komunikacyjnego”, a więc – jak wymagano w SIWZ –
obejmował zakresem budowę lub przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów
podstawowych na powierzchni zakładu górniczego. Nie było podstaw do interpretowania tego
stwierdzenia
w ten sposób, że dotyczy on prac wykonywanych przez inne podmioty, skoro list
referencyjny był kierowany do Wykonawcy M, jako: „solidnego i rzetelnego Wykonawcy robót
budowlanych”.
Zamawiający podkreślił, że referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi
podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane a dokument referencji służy jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować
od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na
potrzeby danego postępowania warunku udziału w tym postępowaniu. Nie można tym samym
wymagać, aby w referencjach zawierało się dosłowne powtórzenie postanowień SIWZ
w zakresie w jakim referencje potwie
rdzają należyte wykonanie prac. Ponadto, w praktyce
bardzo częste są sytuacje, w których wykonanie zamówienia jest realizowane przez
w
ykonawców, którzy korzystają z pomocy podwykonawców do wykonania zadań w ramach
poszczególnego zamówienia. Podobnie w tym przypadku, Zmawiający nie miał żadnych
przesłanek do tego aby kwestionować prawdziwość oświadczeń składanych przez
Wykonawcę M, ani też przez wystawcę listu referencyjnego.
Gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, w każdym postępowaniu należałoby
wzywać wykonawców do wyjaśniania składanych listów referencyjnych lub innych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, podczas gdy ani Pzp,
ani
przywołane rozporządzenie nie stawia tak restrykcyjnych wymagań. Zamawiający wzywa
do wyjaśnień, dopiero kiedy poweźmie wątpliwości, czy to w oparciu o własne doświadczenie,
czy też w związku z informacjami przekazanymi przez innych uczestników obrotu
gosp
odarczego funkcjonujących na rynku usług danego rodzaju.
Pomimo powyżej przedstawionych okoliczności, które wskazują na prawidłowość
działań Zamawiającego w toku Postępowania, z uwagi na pojawienia się nowych okoliczności,
uzasadnione jest wyjaśnienie kwestii referencji złożonych przez Wykonawcę M. W dniu
14
stycznia 2019 r. do Zamawiającego wpłynęło bowiem pismo Wykonawcy M, w którym
stwierdza, że wartość prac wskazana w liście referencyjnym i przez niego wykonana jest
odmienna i wynosi 1.900.
000 zł. Okoliczność ta wymaga dalszego wyjaśnienia i powtórzenia
czynności przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że na skutek okoliczności powstałych już po
wniesieniu odwołania istnieje stan faktyczny, w którym Zamawiający widzi potrzebę
powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert, co jest w istocie zgodne z żądaniem
Odwołującego, Zamawiający wniósł o częściowe uwzględnienie zarzutu w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie doszło
do jego naruszenia i zwrócił uwagę, że zarzut ten nie jest w odwołaniu uzasadniony.
Odwołujący zarzuca, że czynności Zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, nie wskazuje jednak na czym to naruszenie miałoby
polegać.
Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczania
konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
należytej realizacji. Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do zawężenia
kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego sam Odwołujący.
Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji.
Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które mogłyby stanowić naruszenie
jednej ze wskazanych powyżej zasad, poprzestając jedynie na wskazaniu, że gdyby
Zamawiający wykluczył konkurencyjnego wykonawcę i udzielił zamówienia Odwołującemu,
nie uchybiłby przepisom Pzp.
Ponadto,
przekonanie Odwołującego o udzieleniu mu zamówienia za proponowaną
przez niego kwotę jest zbyt daleko idące. Zwiększenie wartości zamówienia o ponad połowę
nie jest przesądzone i bardziej prawdopodobne wydaje się unieważnienie Postępowania
i
ewentualnie modyfikacja warunków przy jego ponownym ogłoszeniu w celu zapewnienia
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Na rozprawie
Strony postępowania odwoławczego podtrzymały pisemne stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
oświadczenia przedstawiciela Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(„PeBeKa”) z 15 stycznia 2019 r. – dowód O1;
2.
wniosku o akceptację dalszego podwykonawcy (ENERGE sp. z o.o. – „ENERGE”),
złożonego przez PeBeKa, w dniu 3 października 2017 r., zamawiającemu –
ZG Lubin
wraz z załącznikami – zgłoszeniem podwykonawstwa z 8 września
2017 r., schematem organizacyjnym podwykonawcy w zakresie wykonywanych
robót,
kartą
zgłoszenia
wykonawcy
robót
dla
zamawiającego,
schematem
organizacyjnym zamawiającego w zakresie wykonywanych robót –
dowody O2;
3.
umowy nr 2017/06/00188 z 8 sierpnia 2017 r. zawartej pomiędzy PeBeKa
a
Piecexport z załącznikiem w postaci wzoru dokumentu zgłoszenia
podwykonawstwa
– dowód O3;
4.
protokołu stanu zaawansowania robót nr 8/05/2018 sporządzonego pomiędzy
przedstawicielami ENERGE i PeBeKa
– dowód O4;
na okoliczność, że Wykonawca M nie realizował robót budowlanych opisanych
w
liście referencyjnym wystawiony przez Piecexport.
Po
przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2. oferty
Wykonawcy M z załącznikami w postaci oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w Postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia;
3.
wezwania Wykonawcy M do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp
(pismo z 27 listopada 2018 r.);
4. odpowiedzi Wykonawcy M na ww. wezwanie (pismo z 29 listopada 2018 r.) wraz
z
załącznikami w postaci wykazu robót budowlanych i listu referencyjnego
wystawionego przez Piecexport;
5. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 stycznia 2019 r.;
6.
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron postępowania
odwoławczego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału
dowodowego.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem Wykonawca M winien zostać
wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego, w wyniku zamierzonego działania, w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunek odnoszący się do zdolności zawodowej, opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt
3 lit. b SIWZ. Z dowodów O1-O4 wynika, że Wykonawca M nie wykonywał na rzecz Piecexport
opisanych w liście referencyjnym robót w ramach zamówienia pn.: „Budowa kompleksu
szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji
szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy”, realizowanego na rzecz ZG Lubin, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd w sposób zamierzony.
Na wstępie Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego, w którym
zarzucił Odwołującemu bierność w toku Postępowania, wyrażającą się zaniechaniem
poinformowania Zamawiającego o stwierdzonych przez Odwołującego nieprawdziwych
informacjach, co pozbawiło Zamawiającego możliwości kompleksowego ustalenia
stanu faktycznego sprawy i zweryfikowania stanowi
ska Odwołującego bezpośrednio
u
Wykonawcy M i innych zainteresowanych podmiotów (PeBeKa, Piecexport, ENERGE).
Należy przede wszystkim zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie
ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania odwoławczego. Z przepisu art. 183 ust. 1
Pzp wynika jedynie, że do czasu ogłoszenia przez Izbę rozstrzygnięcia kończącego
postępowanie odwoławcze Zamawiający co do zasady (zob. przepis art. 183 ust. 2 Pzp) nie
może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ergo zamawiający jest uprawniony
do podejmowania innych czynności, nawet takich, które dotyczą kwestii poruszonych w
odwołaniu, co jest – zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp – uwzględniane przez Izbę przy wydawaniu
wyroku. W
konsekwencji skład orzekający wyraża zapatrywanie, że Zamawiający po
otrzymaniu odwołania mógł podjąć działania zmierzające do zweryfikowania twierdzeń
Odwołującego o nieprawdziwości informacji zawartych w złożonym przez Wykonawcę M
wykazie robót i liście referencyjnym. Przykładowo, Zamawiający mógł skorzystać z instytucji
wyjaśnienia treści dokumentów, nie zaś jedynie wnosić o uwzględnienie odwołania w części
obejmującej zarzut zaniechania podjęcia takiej czynności (por. pkt 2, str. 1 odpowiedzi na
odwołanie), bądź sięgnąć po uprawnienie wynikające z § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) i
zweryfikować informacje dotyczące realizacji przez Wykonawcę M robót ujętych w wykazie.
Przechodząc do kwestii podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Izba
stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wypełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające
z tego przepisu, tj. (1) przedstawienie przez Wykonawcę M nieprawdziwej informacji,
że spełnia warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b SIWZ,
(2) wprowadzenie Zamawiającego w błąd, (3) zamierzone działanie Wykonawcy M.
W zakresie pierwszego z ww. warunków wykluczenia z Postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp skład orzekający uznał, że informacją nieprawdziwą
(niezgodną z rzeczywistością) było twierdzenie, że Wykonawca M wykonywał roboty
budowlane w ramach realizowanego dla ZG Lubin zamówienia pn.: „Budowa kompleksu
szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji
szybu L-
VI na materiałowo-zjazdowy”. Treść kwestionowanego listu referencyjnego wskazuje,
że Wykonawca M miał być podwykonawcą Piecexport, który to – w świetle przywołanej w tym
dokumencie umowy
2017/06/00188 z 8 sierpnia 2017 r., przedstawionej przez Odwołującego
jako dowód O3 – był z kolei podwykonawcą PeBeKa, będącym głównym wykonawcą
zamówienia realizowanego na rzecz ZG Lubin. Tymczasem w świetle oświadczenia
przedstawiciela PeBeKa (dowód O1) rolę taką (tj. de facto dalszego podwykonawcy) pełniła
wyłącznie ENERGE, zgłoszona zgodnie z procedurą przewidzianą w § 2 ust. 7 ww. umowy
(zob. dowód O2) i wskazana wprost w jej treści (§ 2 ust. 6). Warto w tym miejscu zaznaczyć,
że w świetle § 2 ust. 5 umowy nie było możliwości powierzenia jej wykonania w jakimkolwiek
zakresie wykonawcy, który nie został zgłoszony zgodnie ze wspomnianą procedurą. Z dowodu
O1 wynika ponadto, że Wykonawca M nie brał udziału w realizacji wskazanej w wykazie robót
inwestycji, co
– w świetle § 2 ust. 7 umowy – jest stwierdzeniem wiarygodnym. Nie sposób
prz
yjąć, że wykonawca (PeBeKa) nie miał wiedzy o tym ilu dalszych podwykonawców zostało
zaangażowanych przez jego podwykonawcę (Piecexport), skoro na wykonawcy spoczywał
obowiązek złożenia Kierownikowi Ruchu Zakładu Górniczego zgłoszenia podwykonawstwa,
a
w przypadku robót budowlanych – również kompletnej kopii umowy z dalszym
podwykonawcą, celem uzyskania akceptacji (argument z § 2 ust. 7 lit. b i c umowy). Co więcej,
z dowodu O4 wynika, że ENERGE faktycznie wykonała powierzone jej roboty, których zakres,
w ocenie Izby, pokrywał się z zakresem wskazanym w kwestionowanym przez Odwołującego
liście referencyjnym. Zwraca również uwagę wynikająca z protokołu data wykonania robót
(okres od 1 do 30 maja 2018 r.
), która nie pokrywa się z datą wskazaną w wykazie robót
(2017 r.).
Suma przedstawionych okoliczności potwierdza zawarty w odwołaniu wniosek,
że Wykonawca M – wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie robót i treści listu
referencyjnego
– nie realizował robót w ramach inwestycji, zatem przedstawione przezeń
informacje są nieprawdziwe.
Niewątpliwie przedstawienie nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego
w błąd, bowiem Zamawiający uznał, że Wykonawca M wykazał spełnianie warunku udziału
w
Postępowaniu, a jego oferta została wybrana. Ergo druga z przesłanek wykluczenia
wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp również się ziściła.
W kwestii stopnia zawinienia Wykonawcy M
skład orzekający zgodził się
z
argumentacją
Odwołującego,
że
działanie
miało
charakter
zamierzony.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do uchybiającego zasadom logicznego
rozumowania
wniosku, że Wykonawca M nie miał pełnej wiedzy o tym czy wykonywał roboty
budowlane opisane w treści wykazu i listu referencyjnego, pomimo wskazania na ich
samodzieln
ą realizację.
W odniesieniu do
załączonego do odpowiedzi na odwołanie dowodu Izba uznała,
że w okolicznościach sprawy rzeczywiście należy potraktować go jako próbę uchylenia się
Wykonawcy M od skutków podania nieprawdziwych informacji przez wskazanie na inną
okoliczność (wartość robót), która uzasadniać miała konieczność wezwania Wykonawcy M do
uzupełnienia dokumentów, wobec stwierdzenia, że nie spełnia on warunku udziału
w
Postępowaniu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i
związanego z nim oświadczenia
o
uwzględnieniu odwołania w tej części (tak Izba interpretuje wniosek Zamawiającego
o
uwzględnienie odwołania, zważywszy na towarzyszący mu wniosek o umorzenie
postępowania odwoławczego w przypadku wycofania przez Odwołującego pozostałych
zarzutów) stwierdzono, że wniosek ów pozbawiony jest doniosłości prawnej w tej sprawie.
Z
odwołania wynika bowiem, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp miał charakter
ewentualny, a rozstrzyganie o nim, zgodnie z intencją Odwołującego, możliwe było dopiero
w
sytuacji nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zważywszy na
okoliczność, że zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy M potwierdził się,
odpadła konieczność rozważania, czy w tej sprawie Zamawiający powinien był rozważyć
wszczęcie procedury wyjaśniającej treść dokumentów podmiotowych. Dodatkowo,
w
przypadku stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd nie jest możliwe, w ocenie
składu orzekającego, korzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
