rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 54/19
KIO 54/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego:
Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider
Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Szybka
Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia
przy udziale
przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065
Lisi Ogon i 2) P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana
Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica ul. Powstańców Wielkopolskich
13; 89-
100 Nakło nad Notecią
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego:
Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider
Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Szybka
Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia
przy udziale
przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065
Lisi Ogon i 2) P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana
Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica ul. Powstańców Wielkopolskich
13; 89-
100 Nakło nad Notecią
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie
zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta
Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider
Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk
Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta
11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Uzasadnienie
Izba ustaliła
Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku
Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk
Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
zwane dalej „Konsorcjum
odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul.
Morska 350 A 81-002 Gdynia
zwany dalej „zamawiającym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 listopada 2018 roku,
nr ogłoszenia 496583-2018-PL.
Przedmiotem
postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”:
-
obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii
SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1;
-
obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii
SA136 nr 017, 018, 019 - ZADANIE nr 2",
znak sprawy
nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. -
dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia
2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum
Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P.
M.
zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany”
I.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.)
zwana dalej
„ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku
innym wykonawcom przez oferowanie wykon
ania usług poniżej kosztów ich realizacji.
IV.
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest
niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania
wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to
świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych,
V.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1,
VI.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum)
korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed
wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w
pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę
na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek
czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o:
I.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
II.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
oferty
Konsorcjum
przystępujące,
III.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach
odrzucenia oferty Konsorcjum,
IV.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej
niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu,
V.
przeprowadz
enie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego
odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia,
VI.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania.
Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył
ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów
postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego
interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania
przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności
działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes
sensu largo).
Co do zachowania
terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do
Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec
terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa
dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust.
1
pkt.1 Pzp został zachowany.
Co do
Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak
i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp).
Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Kopia o
dwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i
prawną.
1.
Przedmiotem p
ostępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2 spalinowych
zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019.
Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj.
przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji
techniczno- ruchowej i dokumentacji
konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności
wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei
sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych. W p
ostępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są
objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.:
a)
wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia
wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),
b)
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana
kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,
c)
próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133
będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć
wszelkie problemy w sterowaniu.
Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie
standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej
w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją
projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz SA. (dalej: PESA)
jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa
szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami
nie dysponuje.
2.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub
koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia
rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych
ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy
UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu
dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia.
Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej
wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum
przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o
odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi
ponad 30 %. Takie ro
zbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego
wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące.
Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów
szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert
złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego
do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty
sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno
to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny
oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności,
fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu
Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do
wzoru umowy -
Opis Przedmiotu Zamówienia).
3.
Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do
specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji
wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego
z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu
pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny
za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych
części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów
SA133 i SA136 -
PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja
projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy,
ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na
sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu
źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji
interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie
wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy
nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania.
4.
Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części
zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody
źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość
udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków
Konsorcjum
przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących
systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot
trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie
uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może
zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby
bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na
wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o
przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum
musiałaby być znacząco wyższa.
5.
Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej
cenie Konsorcjum
przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego
znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym
nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i
SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które
otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę
Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art.
90 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na
wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć.
6.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ
przy zachowa
niu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum
przystępujące cena powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego
z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO
postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18)
7.
Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy
lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się
zachowanie "zo
rientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji,
poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami
oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej
ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi
praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por.
m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym
kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w
p
ostępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do
wypaczenia cen na rynku -
albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji
jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to
tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1059/10).
8.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia
Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa
niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego
świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie
ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania
wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed
złożeniem oferty.
9.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum
przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na
czterech pojazdach:
a)
pojazd SA136-013 -
za cenę brutto 1
293
345,00
zł,
b)
pojazd SA136-014 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
c)
pojazd SA136-015 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
d)
pojazd SA136-016 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej
w zadaniu
1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W
konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została
podana ni
ezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty
nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
10.
W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed
wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie
oceny stanu technicznego silni
ków pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz
wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje
uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w
dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą
na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem
Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum
wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna
zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na
udzielenie dalszych
informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten
sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym
powinno ono zostać uwzględnione.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie
W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów,
2) prze
prowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie,
3)
zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,
W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2.
spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015,
016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2.
spalin
owych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone
odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu
zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1)
oddalenie
odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów,
2)
przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie,
3)
zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,
Następująco swoje stanowisko uzasadniając.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2.
spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016”
— zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych
zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od
czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach
oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa
oraz P. M. Autor
yzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum
przystępujące).
Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego:
1. naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum
przystępującego zawiera rażąco niską cenę,
2. naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty,
3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji, polegaj
ący na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie
wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji,
4. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum
przystępujące jako
niezgodnej z SIWZ w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania
wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z
przyczyn technicznie obiektywnych,
5. art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane
było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny,
6. Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty
w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie
poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej,
7. Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie
członkowi Konsorcjum przystępujące
korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał
wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy.
powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się.
zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
l.
Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco
niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
badania czy oferta Konsorcjum
przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw
prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2
była rażąco niska.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum
przystępujące:
w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)
a w zadaniu nr 2
— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)
Jak
wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki
Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w
zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.
N
ie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym
zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z
wartością szacowaną przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną
kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,
iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na
korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego
oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".
Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego
elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.
Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem
o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum
musiałaby być znaczącego wyższa”
Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej
odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż
Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z
każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać
ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem
zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów.
Pojazdy wydawane do
przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w
trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ
„próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w
sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie
sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w
trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i
nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i
usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie
zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a
jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te
ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie).
Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w
trakcji wielokrotnej i
naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy
uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w
instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie
systemu, lec
z poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot.
trakcji.
Załącznik: zestawienie reklamacji
I l.
Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1
pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w
postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do
wypaczenia cen na rynku.”
Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla
Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów
szynowych (
Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości
kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się
za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte
dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne
opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza
Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego
zgodnie z procedurami.
Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę
poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym
zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy
odrzucenia oferty
— gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego
przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w
celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum
Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala
uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
III
Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do
tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej.
IV
Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum
dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której
nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu
technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016.
Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu
technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już
znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami - duża część silników podlegała naprawom
ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już
zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo
niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej
eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w r
amach niniejszego postępowania planowane
jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r.
Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników,
postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany
k
ompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej
podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był
skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości
(zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej
wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich
przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).
Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący
się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie
bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest
producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada
pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane
historyczne) dane dot
yczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy
silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji,
poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych
alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co
ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z
tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów
znanych
Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu
aplikacji.
Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi
na odwołanie.
Pismem z dnia 24 stycznia 2019
przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w
odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym
następujące względy.
W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie
zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn.
akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży
wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub
zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty
odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu
na podstawie ar
t. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu
prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie
odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz
brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle
i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z
postępowania."
Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod
wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego,
aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów
stanowi pomieszanie
różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga
Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował,
że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza
do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz
Krajowej Izby Odw
oławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących
naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia
odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście
zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości,
że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie
bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania,
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okre
ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
(
…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to
Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia
powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji.
W
ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się
w stosunku do przedmiotu
zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
nieznacznie, tj.
o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał
obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został
pr
zekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa
różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia
wezwania do
wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w
wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest
pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć
odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest
przy tym
konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z
uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie
nadmiernie opty
mistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców,
działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w
postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z
perspektywy wykonawcy -
konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa
zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone.
Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie
wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen
oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia”
Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę
przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej
mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1
Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych
przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez
niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w
sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez
wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych
okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do:
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert
w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień
w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi
wy
łączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w
tym zakresie
mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść
również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp
wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne
jest w
ykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać
należy za nieprawidłowe".
Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14,
oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty
zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco
niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
2.
Dalej
wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo
złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od
szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym
przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1
a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy
wykonawca, wezwany do
wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny,
co w rezultacie
pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania
na podstawie
art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką
Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a
następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia
całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania:
Koleje
śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie:
trzech) elektrycznych zes
połów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017
(wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) - dowód nr 1
Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie
obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych
SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) -
dowód
nr 2
Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn.
Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004,
SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) -
dowód nr 3
3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie
wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na
poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w
ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie
utrzymania P3.2 : Prz
ewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i
zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w
latach 2016/2017 wykonane.
Wszystkie te
przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę
jednostk
ową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie,
wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę
za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną
rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek
nadzwyczajnych okoliczności czy warunków.
4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje
przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania
próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z
pojazdem serii SA136 i SA
133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy
w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego
oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów.
Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze
wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych
na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów
tz
w. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na
pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie
wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach
SIWZ
Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania.
Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy
wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych
pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak
również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów.
5.
Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w
szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem
Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie
-
nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie
cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu
szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W
każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora
kierownik. Jak
widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący
zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji,
np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy
silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym,
że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a
koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
ZNK
6.
Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego
twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz
przytoczenia
fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego
i Krajowej Izby
Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu
dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek
innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO
z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/
13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny
rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał
bowiem zarz
ut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko
możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu
zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej
zaoferowanie
nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę
rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w
szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na
hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 2740/12).
Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby
stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu
nieuczciwej
konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania
wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty
Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest
po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym
etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę,
abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do
lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego
świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych.
Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym
konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem
Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią
SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie
zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa
powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał
poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania
podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania
odrzucenia oferty Przy
stępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z
popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową).
W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w
pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego
jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp.
10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego
wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko
twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu
silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a
Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski.
Dalej w
skazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek
konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów
trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem
jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością
informacji o stanie silników poszczególnych SZT.
Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego.
Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia
Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie
żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu
samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w
c
ałości.
Izba zważyła
Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego z zawnioskowanych
dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w
odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na
rozprawie
oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika
odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej.
Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp
w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego.
1.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność,
iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte
zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego
przedmiotem zamówienia to jest:
a)
wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia
wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),
b)
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana
kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,
c)
próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133
będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć
wszelkie problemy w sterowaniu.
Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2.
odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/
wykonawca wybrany.
Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych
punktach a
i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego
pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum
przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania
wielokrotnego z k
ażdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym
oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych
pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania
wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego
wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż
prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze
sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów
informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system
sterowania pojazdu od
powiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie
sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany
został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje
dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana
podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego
utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez
dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika
bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie
możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez
Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza
temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się
do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc
oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami
aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem.
Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy
o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana
przez autoryzowane stacje
producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie
posiada jego autoryzacji.
Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami
wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu
nabycia od PESA licencji
w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem
ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu
trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5.
Nadmienić w tym
miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA
do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy
głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem
jest
sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia
przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum
przystępującego/wykonawcy wybranego.
W tym miejscu
Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez
odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu
napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem
podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia
zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach
zaoferowanej ceny
zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w
konsekwencji do zasadn
ości podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do
złożenia wyjaśnień.
Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym
Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak,
że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed
otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można
stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach
niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica
m
iędzy ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny
przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny
zaoferowanej
przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności,
fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu
Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…).
Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze
złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez
Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art.
90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco
niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej
ceny tej oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw
prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2
była rażąco niska.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące:
w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)
a w zadaniu nr 2
— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)
Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki
Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w
zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.
Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym
zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z
wartością szacowaną przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną
kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,
iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na
korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego
oprogramowania
sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".
Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego
elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.
W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie,
Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące
nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę.
Zamawiaj
ący wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził
poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z
procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z
dostaw
ą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje
wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w
kon
sekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z
uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty -
j
est to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”.
Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę
rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem
wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136.
Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem
o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum
musiałaby być znaczącego wyższa”.
Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po
stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko
wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w
odwołaniu i w czasie rozprawy.
W ocenie Izby t
rudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu:
”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części
zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody
źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość
udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków
Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących
systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot
trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie
uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może
zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby
bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na
wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o
przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum
musiałaby być znacząco wyższa”.
Co do racji tej argumentacji samej w sobie
również nie zaprzecza ani zamawiający ani
Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje
zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w
zakresie sterowania wielokrotnego pojazd
ów.
I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego
czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia
ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem
przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i
interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej
kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię
tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować
oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co
do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich
problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii
jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc
modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do
przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i
Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ „próby sterowania
wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła
się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod
kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie
tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne
działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu
nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w
oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np.
uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić
Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia
Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede
wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania,
wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były
rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne
usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”.
Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie
usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził,
że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego
czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten
zakres usługi licencji od PESA.
Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego,
odmiennie
rozumianego
od
odwołującego
prezentuje
również
Konsorcjum
prz
ystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza:
„Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze
wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych
na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów
tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na
pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL
nie jest niezbędna w procesie
wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach
SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania.
Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy
wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych
pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak
również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”.
W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w
zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie
licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową.
Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna
zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta
zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic
silników”.
Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu
napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną
gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający
wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic
(głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z
wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika.
Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o
posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że
aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).
Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do
„naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników,
zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy
głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO
Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego
w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na
rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która
wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia
odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności
odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odw
ołanie Zamawiający podważa takie
okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką
konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się
już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią
arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU.
W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności
dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne,
3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu
utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz.
8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez
producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że
Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu
napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar
dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast
wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez
producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się
do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako
próby zmiany SIWZ i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o
gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”.
W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze
wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego
powerpack, a po drugie zarzut
ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na
rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu
na
stępująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel
producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa
główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU
(Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie
gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i
przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz
z
obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania
przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie
wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy
Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P.
Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim
po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa
główna systemu napędowego”.
Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia
ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że
jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego,
to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie
waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W
tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w
przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy
różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie
się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża
Odwołującego”.
Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak
i po
trzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający
podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że
stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w
szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W
przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej
stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez
dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu
sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego
systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu
elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj.
sprawdzić sprawność tego systemu.
Izba obydwa zarzuty uznaje
za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w
którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt
1) Pzp.(
co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy
VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy
VOITH nie
został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres
rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża
wyko
nawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
W niniejszej sprawie zarzut
podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta
wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1
Pzp. D
latego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża
osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki
prawne
czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę.
Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego
do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje
o obowiązku dowodowym, który
obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą
powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę.
Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie
wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie
ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy
głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na
dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania
próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z
usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta
Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power
pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z
przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia
rażąco niskiej ceny.
Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena
wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych
dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego.
2. art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony
, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany
do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy
przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3
Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w
związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp.
Tym samym zarzut nie został udowodniony.
3. art. 89 ust. 1
pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.)
zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku
innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
Zarzut jest przedwczesny i nieupraw
niony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania
wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej
ceny i zarzutem nie wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp.
W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do
nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem
wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony.
Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego
przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w
celu eliminacji innych przedsi
ębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej
kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.
Zarzut nie został udowodniony.
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest
niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może
wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych,
zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi
go z twierdzenia,
że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie
wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym
chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W
zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia
Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa
niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego
świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie
ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania
wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed
złożeniem oferty”.
Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia
konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga
okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta
przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w
istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on
hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut
ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”.
Zarzut nie został udowodniony.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1,
Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i
przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej
na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd
w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu
ceny.
Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy
chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta
Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu
zamówienia na czterech pojazdach:
a)
pojazd SA136-013 -
za cenę brutto 1
293
345,00
zł,
b)
pojazd SA136-014 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
c)
pojazd SA136-015 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
d)
pojazd SA136-016 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej
w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W
konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została
podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty
nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu
uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa
wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu
poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt
2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę
rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”.
Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia
zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego.
5.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum)
korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed
wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w
pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę
na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek
czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że
wykonawca wybrany
/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako
rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego
sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w
ramach
napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą
zapytania
o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak
wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy
przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania
Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego
silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w
pojazdach SA136-014 i SA136-
016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w
toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z
tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego
silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają
pozostali wykonawcy, wskutek czeg
o doszło do naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace
naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego
pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych
informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody
przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”.
Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na
rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i
rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców,
Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat
aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest
prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014,
SA 136-015 oraz SA 136-016.
Istotnie konsorcjum wykon
ywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu
technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już
znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami - duża część silników podlegała naprawom
ponad 12 mie
sięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już
zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo
niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej
eksploatac
ji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane
jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r.
Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący
się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie
bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest
producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada
pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane
historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy
silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji,
poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych
alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co
ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z
tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów
znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu
aplikacji”.
Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który
oświadczył miedzy innymi:”
P
rzystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu
Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu
silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została
udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje
takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A.
jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest
przedmiotem niniejszego p
ostępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty
przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników
poszczególnych SZT”.
Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka
Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu
silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz.
ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego
województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO.
14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność
wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów
napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym
zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie
dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące).
Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum
przystępującego:
1.
Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada
Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym
wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak
również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w
ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne
Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie
technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem
P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp.
2.
Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które
z
ostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi,
jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada
informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym
jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów
technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia,
które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących
przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a
nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5
kolumnie pod tytułem TREŚĆ ZGŁOSZENIA, albo w kolumnie 7 pt. SPOSÓB
USUNIĘCIA USTERKI.
3.
Prace wykonywane na zespole pędnym, czyli na silnikach, z kolumny 4 wynika, że
naprawy systemu pędnego nie były kierowane tylko do P. M., ale również do innych
oferentów wykonawców, wytłuszczonym drukiem wskazujemy w kolumnie 4. Kolumny
oznaczone 1, 2, 3, 4 są nazwy oferentów natomiast wytłuszczone nazwy wskazują na
oferentów, którzy wygrali przetarg, to były ze względu na wartość zamówienia
realizowane w trybie poza ustawą z uwzględnieniem zamówień sektorowych,
zestawienie napraw silników (systemów pędnych).
Również na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył do protokołu:
„co do wniosków dowodowych Odwołującego i poparcia wniosków Przystępującego stwierdza,
co następuje: Ja w tym miejscu chciałabym zaznaczyć, że przez okres 2 letniej gwarancji na
stałe byli oddelegowani pracownicy PESA, którzy na bieżąco usuwali usterki czy też awarie,
które unieruchamiały komunikację pojazdów szynowych i sprowadzało się to do konieczności
zwożenia pojazdów do naszej zajezdni Cisowa w Gdyni. Też chciałabym zaznaczyć, że nadal
są problemy związane z wózkami, na których ulokowane są pudła (jak w samochodach
podwozie). Obecnie są problemy z podwoziem, na którym ulokowane jest pudło i w związku z
tym w drodze porozumienia z Marszałkiem Województwa Pomorskiego lub też z nami jest
przedłużony okres gwarancyjny na to podwozie. Z tego, co jest mi wiadomo to są rzeczy
nieodpłatne w związku z problemami w eksploatacji. W związku z tym podaje to na okoliczność
twierdzenia, że tylko p. M. mógł znać szczegółowy zakres stanu technicznego pojazdów, które
mają teraz być poddane przeglądowi P 3.2.”
Zarzut nie został udowodniony.
Reasumując, po dokonanej ocenie przedstawionych zarzutów odwołania, Izba nie znajduje
podstaw do uwzględnienia odwołania co czyni w myśl art.192 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba uwz
ględnia odwołanie, jeżeli nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp
mogących lub mających istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzuty się nie
potwierdziły się więc odwołanie nie zostaje uwzględnione.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując odwołującego do
zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
3
600 zł.
Przewodniczący:
…………..…………………………
.
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie
zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta
Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider
Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-
300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk
Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta
11; 85-082 Bydgoszcz
– Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Uzasadnienie
Izba ustaliła
Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku
Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk
Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
zwane dalej „Konsorcjum
odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez
PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul.
Morska 350 A 81-002 Gdynia
zwany dalej „zamawiającym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 listopada 2018 roku,
nr ogłoszenia 496583-2018-PL.
Przedmiotem
postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”:
-
obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii
SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1;
-
obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii
SA136 nr 017, 018, 019 - ZADANIE nr 2",
znak sprawy
nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. -
dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia
2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum
Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P.
M.
zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany”
I.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.)
zwana dalej
„ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku
innym wykonawcom przez oferowanie wykon
ania usług poniżej kosztów ich realizacji.
IV.
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest
niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania
wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to
świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych,
V.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1,
VI.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum)
korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed
wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w
pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę
na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek
czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o:
I.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
II.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
oferty
Konsorcjum
przystępujące,
III.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach
odrzucenia oferty Konsorcjum,
IV.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej
niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu,
V.
przeprowadz
enie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego
odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia,
VI.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania.
Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył
ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów
postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego
interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania
przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności
działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes
sensu largo).
Co do zachowania
terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do
Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec
terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa
dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust.
1
pkt.1 Pzp został zachowany.
Co do
Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak
i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp).
Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Kopia o
dwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i
prawną.
1.
Przedmiotem p
ostępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2 spalinowych
zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019.
Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj.
przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji
techniczno- ruchowej i dokumentacji
konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności
wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei
sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych. W p
ostępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są
objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.:
a)
wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia
wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),
b)
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana
kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,
c)
próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133
będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć
wszelkie problemy w sterowaniu.
Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie
standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej
w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją
projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz SA. (dalej: PESA)
jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa
szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami
nie dysponuje.
2.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub
koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia
rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych
ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy
UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu
dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia.
Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej
wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum
przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o
odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi
ponad 30 %. Takie ro
zbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego
wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące.
Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów
szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert
złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego
do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty
sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno
to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny
oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności,
fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu
Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do
wzoru umowy -
Opis Przedmiotu Zamówienia).
3.
Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do
specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji
wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego
z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu
pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny
za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych
części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów
SA133 i SA136 -
PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja
projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy,
ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na
sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu
źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji
interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie
wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy
nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania.
4.
Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części
zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody
źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość
udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków
Konsorcjum
przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących
systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot
trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie
uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może
zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby
bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na
wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o
przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum
musiałaby być znacząco wyższa.
5.
Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej
cenie Konsorcjum
przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego
znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym
nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i
SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które
otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę
Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art.
90 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na
wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć.
6.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ
przy zachowa
niu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum
przystępujące cena powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego
z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO
postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18)
7.
Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy
lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się
zachowanie "zo
rientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji,
poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami
oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej
ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi
praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por.
m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym
kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w
p
ostępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do
wypaczenia cen na rynku -
albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji
jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to
tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1059/10).
8.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia
Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa
niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego
świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie
ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania
wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed
złożeniem oferty.
9.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum
przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na
czterech pojazdach:
a)
pojazd SA136-013 -
za cenę brutto 1
293
345,00
zł,
b)
pojazd SA136-014 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
c)
pojazd SA136-015 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
d)
pojazd SA136-016 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej
w zadaniu
1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W
konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została
podana ni
ezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty
nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
10.
W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed
wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie
oceny stanu technicznego silni
ków pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz
wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje
uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w
dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą
na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem
Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum
wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna
zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na
udzielenie dalszych
informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten
sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym
powinno ono zostać uwzględnione.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie
W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów,
2) prze
prowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie,
3)
zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,
W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2.
spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015,
016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2.
spalin
owych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone
odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu
zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1)
oddalenie
odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów,
2)
przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na
odwołanie,
3)
zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami,
Następująco swoje stanowisko uzasadniając.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej
poziomu P3.2.
spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016”
— zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych
zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od
czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach
oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa
oraz P. M. Autor
yzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum
przystępujące).
Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego:
1. naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum
przystępującego zawiera rażąco niską cenę,
2. naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty,
3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji, polegaj
ący na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie
wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji,
4. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum
przystępujące jako
niezgodnej z SIWZ w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania
wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z
przyczyn technicznie obiektywnych,
5. art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane
było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny,
6. Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty
w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie
poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej,
7. Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie
członkowi Konsorcjum przystępujące
korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał
wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy.
powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się.
zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
l.
Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco
niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
badania czy oferta Konsorcjum
przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw
prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2
była rażąco niska.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum
przystępujące:
w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)
a w zadaniu nr 2
— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)
Jak
wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki
Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w
zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.
N
ie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym
zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z
wartością szacowaną przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną
kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,
iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na
korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego
oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".
Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego
elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.
Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem
o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum
musiałaby być znaczącego wyższa”
Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej
odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż
Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z
każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać
ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem
zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów.
Pojazdy wydawane do
przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w
trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ
„próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w
sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie
sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w
trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i
nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i
usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie
zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a
jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te
ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie).
Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w
trakcji wielokrotnej i
naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy
uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w
instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie
systemu, lec
z poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot.
trakcji.
Załącznik: zestawienie reklamacji
I l.
Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1
pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w
postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie
spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do
wypaczenia cen na rynku.”
Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla
Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów
szynowych (
Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości
kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się
za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte
dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne
opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza
Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego
zgodnie z procedurami.
Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę
poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym
zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy
odrzucenia oferty
— gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego
przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w
celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum
Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala
uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
III
Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do
tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej.
IV
Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum
dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której
nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu
technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016.
Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu
technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już
znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami - duża część silników podlegała naprawom
ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już
zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo
niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej
eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w r
amach niniejszego postępowania planowane
jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r.
Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników,
postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany
k
ompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej
podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był
skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości
(zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej
wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich
przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).
Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący
się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie
bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest
producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada
pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane
historyczne) dane dot
yczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy
silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji,
poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych
alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co
ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z
tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów
znanych
Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu
aplikacji.
Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi
na odwołanie.
Pismem z dnia 24 stycznia 2019
przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w
odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym
następujące względy.
W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie
zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn.
akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży
wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub
zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty
odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu
na podstawie ar
t. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu
prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie
odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz
brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle
i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z
postępowania."
Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod
wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego,
aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów
stanowi pomieszanie
różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga
Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował,
że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza
do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz
Krajowej Izby Odw
oławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących
naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia
odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście
zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości,
że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie
bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania,
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okre
ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
(
…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to
Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia
powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji.
W
ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się
w stosunku do przedmiotu
zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
nieznacznie, tj.
o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał
obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został
pr
zekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa
różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia
wezwania do
wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w
wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest
pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć
odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest
przy tym
konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z
uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie
nadmiernie opty
mistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców,
działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w
postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z
perspektywy wykonawcy -
konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa
zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone.
Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie
wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen
oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia”
Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę
przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej
mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1
Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych
przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez
niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w
sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez
wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych
okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do:
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert
w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień
w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi
wy
łączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w
tym zakresie
mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść
również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp
wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne
jest w
ykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać
należy za nieprawidłowe".
Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14,
oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty
zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco
niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
2.
Dalej
wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo
złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od
szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym
przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1
a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy
wykonawca, wezwany do
wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny,
co w rezultacie
pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania
na podstawie
art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką
Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a
następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia
całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania:
Koleje
śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie:
trzech) elektrycznych zes
połów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017
(wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) - dowód nr 1
Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie
obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych
SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) -
dowód
nr 2
Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn.
Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004,
SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) -
dowód nr 3
3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie
wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na
poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w
ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie
utrzymania P3.2 : Prz
ewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i
zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w
latach 2016/2017 wykonane.
Wszystkie te
przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę
jednostk
ową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie,
wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę
za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną
rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek
nadzwyczajnych okoliczności czy warunków.
4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje
przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania
próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z
pojazdem serii SA136 i SA
133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy
w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego
oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów.
Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze
wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych
na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów
tz
w. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na
pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie
wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach
SIWZ
Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania.
Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy
wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych
pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak
również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów.
5.
Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w
szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem
Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie
-
nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie
cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu
szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W
każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora
kierownik. Jak
widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący
zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji,
np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy
silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym,
że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a
koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
ZNK
6.
Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego
twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz
przytoczenia
fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego
i Krajowej Izby
Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu
dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek
innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO
z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/
13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny
rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał
bowiem zarz
ut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko
możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu
zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej
zaoferowanie
nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę
rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w
szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na
hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 2740/12).
Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby
stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu
nieuczciwej
konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania
wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty
Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest
po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym
etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę,
abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do
lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego
świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych.
Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym
konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem
Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią
SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie
zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa
powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał
poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania
podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania
odrzucenia oferty Przy
stępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z
popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową).
W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w
pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego
jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp.
10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego
wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko
twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu
silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a
Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski.
Dalej w
skazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek
konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów
trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem
jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością
informacji o stanie silników poszczególnych SZT.
Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego.
Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia
Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie
żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu
samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w
c
ałości.
Izba zważyła
Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania
dowodowego z zawnioskowanych
dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w
odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na
rozprawie
oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika
odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej.
Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp
w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego.
1.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność,
iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte
zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego
przedmiotem zamówienia to jest:
a)
wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia
wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym),
b)
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją
techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana
kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników,
c)
próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133
będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć
wszelkie problemy w sterowaniu.
Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2.
odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/
wykonawca wybrany.
Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych
punktach a
i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego
pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum
przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania
wielokrotnego z k
ażdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym
oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych
pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania
wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego
wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż
prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze
sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów
informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system
sterowania pojazdu od
powiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie
sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany
został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje
dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana
podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego
utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez
dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika
bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie
możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez
Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza
temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się
do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc
oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami
aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem.
Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że
naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy
o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana
przez autoryzowane stacje
producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie
posiada jego autoryzacji.
Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami
wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu
nabycia od PESA licencji
w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem
ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu
trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5.
Nadmienić w tym
miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA
do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy
głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem
jest
sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia
przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum
przystępującego/wykonawcy wybranego.
W tym miejscu
Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez
odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu
napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem
podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia
zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach
zaoferowanej ceny
zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w
konsekwencji do zasadn
ości podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do
złożenia wyjaśnień.
Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym
Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak,
że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed
otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można
stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach
niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica
m
iędzy ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny
przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny
zaoferowanej
przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności,
fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu
Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…).
Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze
złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez
Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art.
90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco
niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej
ceny tej oferty.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw
prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2
była rażąco niska.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące:
w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.)
a w zadaniu nr 2
— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.)
Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki
Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w
zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2.
Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym
zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z
wartością szacowaną przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną
kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego
z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje,
iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na
korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego
oprogramowania
sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów".
Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego
elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska.
W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie,
Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące
nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę.
Zamawiaj
ący wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził
poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z
procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z
dostaw
ą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje
wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w
kon
sekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z
uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty -
j
est to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”.
Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę
rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem
wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136.
Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem
o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum
musiałaby być znaczącego wyższa”.
Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po
stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko
wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w
odwołaniu i w czasie rozprawy.
W ocenie Izby t
rudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu:
”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części
zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody
źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość
udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków
Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących
systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot
trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie
uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może
zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby
bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na
wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o
przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do
samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum
musiałaby być znacząco wyższa”.
Co do racji tej argumentacji samej w sobie
również nie zaprzecza ani zamawiający ani
Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje
zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w
zakresie sterowania wielokrotnego pojazd
ów.
I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego
czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia
ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem
przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i
interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej
kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię
tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować
oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co
do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich
problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii
jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc
modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do
przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i
Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ „próby sterowania
wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła
się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod
kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie
tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne
działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu
nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w
oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np.
uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić
Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia
Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede
wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania,
wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były
rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne
usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”.
Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie
usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził,
że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego
czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten
zakres usługi licencji od PESA.
Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego,
odmiennie
rozumianego
od
odwołującego
prezentuje
również
Konsorcjum
prz
ystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza:
„Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze
wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych
na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów
tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na
pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL
nie jest niezbędna w procesie
wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach
SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania.
Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy
wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja
projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych
pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak
również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”.
W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w
zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie
licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową.
Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna
zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta
zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic
silników”.
Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu
napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną
gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający
wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic
(głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z
wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika.
Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o
posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że
aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).
Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do
„naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-
ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników,
zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy
głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO
Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego
w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na
rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która
wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia
odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności
odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odw
ołanie Zamawiający podważa takie
okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką
konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się
już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią
arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU.
W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności
dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne,
3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu
utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz.
8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez
producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że
Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu
napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar
dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast
wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez
producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się
do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako
próby zmiany SIWZ i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o
gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”.
W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze
wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego
powerpack, a po drugie zarzut
ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na
rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu
na
stępująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel
producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa
główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU
(Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie
gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i
przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz
z
obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania
przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie
wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy
Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P.
Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim
po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa
główna systemu napędowego”.
Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia
ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że
jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego,
to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie
waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W
tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w
przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy
różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie
się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża
Odwołującego”.
Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak
i po
trzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający
podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że
stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w
szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W
przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej
stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez
dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu
sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego
systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu
elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj.
sprawdzić sprawność tego systemu.
Izba obydwa zarzuty uznaje
za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w
którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt
1) Pzp.(
co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy
VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy
VOITH nie
został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres
rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża
wyko
nawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
W niniejszej sprawie zarzut
podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta
wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1
Pzp. D
latego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża
osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki
prawne
czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę.
Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego
do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje
o obowiązku dowodowym, który
obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą
powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę.
Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie
wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie
ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy
głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na
dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania
próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z
usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta
Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power
pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z
przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia
rażąco niskiej ceny.
Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena
wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych
dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego.
2. art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum,
pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony
, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany
do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy
przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3
Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w
związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp.
Tym samym zarzut nie został udowodniony.
3. art. 89 ust. 1
pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.)
zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku
innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
Zarzut jest przedwczesny i nieupraw
niony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania
wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej
ceny i zarzutem nie wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp.
W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do
nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem
wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony.
Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego
przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w
celu eliminacji innych przedsi
ębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej
kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”.
Zarzut nie został udowodniony.
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest
niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z
każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może
wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych,
zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi
go z twierdzenia,
że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie
wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym
chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W
zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych
szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby
sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia
Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa
niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego
świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie
ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania
wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed
złożeniem oferty”.
Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia
konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga
okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta
przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w
istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on
hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut
ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”.
Zarzut nie został udowodniony.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki
dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1,
Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i
przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej
na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd
w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu
ceny.
Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy
chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta
Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu
zamówienia na czterech pojazdach:
a)
pojazd SA136-013 -
za cenę brutto 1
293
345,00
zł,
b)
pojazd SA136-014 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
c)
pojazd SA136-015 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
d)
pojazd SA136-016 - za
cenę brutto
1
293
345,00
zł,
co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej
w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym
samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W
konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została
podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty
nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu
uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa
wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu
poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt
2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę
rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”.
Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia
zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego.
5.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum)
korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed
wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w
pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę
na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek
czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że
wykonawca wybrany
/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako
rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego
sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w
ramach
napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą
zapytania
o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak
wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy
przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania
Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego
silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w
pojazdach SA136-014 i SA136-
016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w
toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z
tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego
silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają
pozostali wykonawcy, wskutek czeg
o doszło do naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace
naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego
pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych
informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody
przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”.
Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na
rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i
rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców,
Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat
aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest
prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014,
SA 136-015 oraz SA 136-016.
Istotnie konsorcjum wykon
ywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu
technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już
znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami - duża część silników podlegała naprawom
ponad 12 mie
sięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już
zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo
niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej
eksploatac
ji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane
jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r.
Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący
się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie
bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest
producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada
pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane
historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy
silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji,
poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych
alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co
ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z
tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów
znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu
aplikacji”.
Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który
oświadczył miedzy innymi:”
P
rzystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu
Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu
silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została
udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje
takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A.
jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest
przedmiotem niniejszego p
ostępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty
przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników
poszczególnych SZT”.
Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka
Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu
silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz.
ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego
województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO.
14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność
wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów
napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym
zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie
dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące).
Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum
przystępującego:
1.
Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada
Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym
wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak
również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w
ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne
Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie
technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem
P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp.
2.
Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które
z
ostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi,
jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada
informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym
jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów
technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia,
które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących
przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a
nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5
kolumnie pod tytułem TREŚĆ ZGŁOSZENIA, albo w kolumnie 7 pt. SPOSÓB
USUNIĘCIA USTERKI.
3.
Prace wykonywane na zespole pędnym, czyli na silnikach, z kolumny 4 wynika, że
naprawy systemu pędnego nie były kierowane tylko do P. M., ale również do innych
oferentów wykonawców, wytłuszczonym drukiem wskazujemy w kolumnie 4. Kolumny
oznaczone 1, 2, 3, 4 są nazwy oferentów natomiast wytłuszczone nazwy wskazują na
oferentów, którzy wygrali przetarg, to były ze względu na wartość zamówienia
realizowane w trybie poza ustawą z uwzględnieniem zamówień sektorowych,
zestawienie napraw silników (systemów pędnych).
Również na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył do protokołu:
„co do wniosków dowodowych Odwołującego i poparcia wniosków Przystępującego stwierdza,
co następuje: Ja w tym miejscu chciałabym zaznaczyć, że przez okres 2 letniej gwarancji na
stałe byli oddelegowani pracownicy PESA, którzy na bieżąco usuwali usterki czy też awarie,
które unieruchamiały komunikację pojazdów szynowych i sprowadzało się to do konieczności
zwożenia pojazdów do naszej zajezdni Cisowa w Gdyni. Też chciałabym zaznaczyć, że nadal
są problemy związane z wózkami, na których ulokowane są pudła (jak w samochodach
podwozie). Obecnie są problemy z podwoziem, na którym ulokowane jest pudło i w związku z
tym w drodze porozumienia z Marszałkiem Województwa Pomorskiego lub też z nami jest
przedłużony okres gwarancyjny na to podwozie. Z tego, co jest mi wiadomo to są rzeczy
nieodpłatne w związku z problemami w eksploatacji. W związku z tym podaje to na okoliczność
twierdzenia, że tylko p. M. mógł znać szczegółowy zakres stanu technicznego pojazdów, które
mają teraz być poddane przeglądowi P 3.2.”
Zarzut nie został udowodniony.
Reasumując, po dokonanej ocenie przedstawionych zarzutów odwołania, Izba nie znajduje
podstaw do uwzględnienia odwołania co czyni w myśl art.192 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba uwz
ględnia odwołanie, jeżeli nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp
mogących lub mających istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzuty się nie
potwierdziły się więc odwołanie nie zostaje uwzględnione.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując odwołującego do
zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
3
600 zł.
Przewodniczący:
…………..…………………………
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
