rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 221/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum „ADRIANA – AVIATION” Sp. z o.o.
w
Kosowiźnie i BLUE STAR Sp. z o.o. w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiających:


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Lublinie,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Krakowie,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Krośnie,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Katowicach,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Kielcach,


Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Olsztynie,
w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum Aeroklubu
Ziemi Lubelskiej w Zielonej Górze, Aeroklubu Bydgoskiego
w Bydgoszczy i W. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cumulus W. M. w
Elblągu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w częściach
postępowania nr: I, III, IV, V, VI, VII i VIII,
1.2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części VIII,
1.3. ponowne
badanie i ocenę oferty złożonej przez odwołującego,

2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiających: Wojewódzki
Inspektorat Weterynarii w Lublinie,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Krakowie,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii
w Krośnie, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Katowicach,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Kielcach,
Wojewódzki inspektorat Weterynarii w Olsztynie i:

3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
„ADRIANA – AVIATION” Sp. z o.o. w Kosowiźnie i BLUE STAR Sp. z o.o.
w
Pruszczu Gdańskim tytułem wpisu od odwołania,

3.2.
zasądza od zamawiających: Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Lublinie,
Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Krakowie, Wojewódzkiego
Inspektoratu Weterynarii w
Siedlcach, Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii
w
Krośnie,
Wojewódzkiego
Inspektoratu
Weterynarii
w
Białymstoku,
Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Katowicach, Wojewódzkiego
Inspektoratu
Weterynarii w Kielcach, Wojewódzkiego inspektoratu Weterynarii
w Olsztynie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum „ADRIANA – AVIATION” Sp. z o.o. w Kosowiźnie i BLUE
STAR Sp. z o.o. w
Pruszczu Gdańskim kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………
U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 221/19
Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Lublinie, ul. Droga
Męczenników Majdana 50, 20-325 Lublin, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Krakowie,
ul. Brodowicza 13, 30-
965 Kraków, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach,
ul. Kazimierzowska 29, 08-
110 Siedlce, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Krośnie,
ul.
Ks. Piotra Ściegiennego 6A, 38-400 Krosno, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii
w
Białymstoku, ul. Zwycięstwa 26A, 15-959 Białystok, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii
w Katowicach, ul. Brynowska 25A, 40-
585 Katowice, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii
w Kielcach, ul. Ks.
Piotra Ściegiennego 205, 25-116 Kielce, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w
Olsztynie, ul. Szarych Szeregów 7, 10-072 Olsztyn, w imieniu i na rzecz
których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej Instytucja Gospodarki Budżetowej,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa – prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Zrzut lotniczy szczepionki doustnej przeciwko wściekliźnie lisów wolno
żyjących na terenie 8 (ośmiu) województw”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 243-
555525, podzielone na osiem części, o numerze nadanym przez zamawiającego 2018/41,
zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.) dalej zwanej jako „p.z.p.”

W dniu 30
stycznia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum „ADRIANA – AVIATION” Sp. z o.o.
w
Kosowiźnie, ul. Chełmińska 14, Kosowizna, 86-253 Kijewo Królewskie i BLUE STAR
Sp. z
o.o. w Pruszczu Gdańskim, ul. Grunwaldzka 62, 83-00 Pruszcz Gdański (dalej zwanym
jako „odwołujący), informację o odrzuceniu ich oferty w częściach postępowania nr I, III, IV,
V, VI, VII i VIII oraz o unieważnieniu postępowania w części nr VIII.
Od tej czynności zamawiającego odwołujący w dniu 8 lutego 2019 r. wniósł środek
zaskarżenia, w którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 10a ust. 5 uPZP, poprzez uznanie prze
z Zamawiającego, że oferta
Odwołujących nie została złożona w postaci elektronicznej i nie spełnia wymogów
stawianych elektronicznej formie czynności prawnej, podczas gdy Odwołujący złożyli
ofertę w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
2.
naruszenie art. 10g pkt 1 i 2 uPZP w zw. z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U.2017.1320 ze
zm.), poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że ten przepis dotyczy oferty i że
oferta może być złożona w formie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem, w sytuacji, gdy oferta nie jest dokumentem
lub oświadczeniem, o którym mowa w tych przepisach wykonawczych;
3.
naruszenie art. 25 ust. 2 uPZP
w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 l
ipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126 ze zm.), poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że ten przepis
dotyczy oferty i że oferta może być złożona w formie elektronicznej kopii dokumentu
lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, w sytuacji, gdy oferta nie
jest dokumentem lub oświadczeniem, o którym mowa w tych przepisach
wykonawczych;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 uPZP,
poprzez odrzucenie oferty Odwołujących jako
niezgodnej z
ustawą w sytuacji gdy Odwołujący złożyli ofertę w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem w sposób
przewidziany art. 10a ust. 5 uPZP oraz zgodnie z SIWZ;
5.
naruszenie art. 92 ust. 1 uPZP w zakresie Części I, Części III, Części IV, Części V,
Części VI, Części VII, poprzez poinformowanie Wykonawców przez Zamawiającego
wyłącznie o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w sytuacji, gdy
Zamawiający na gruncie powołanego przepisu był zobowiązany do niezwłocznego
i j
ednoczesnego poinformowania Wykonawców zarówno o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jak i ewentualnie o wykluczonych wykonawcach oraz wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone oraz o unieważnieniu postępowania;
6.
naruszenie art 93 ust. 1 pkt 1 uPZP, popr
zez unieważnienie przez Zamawiającego
Postępowania w zakresie Części VIII, w sytuacji gdy Odwołujący złożyli ofertę
w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co
oznaczało brak podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie Części VIII.
a w rezultacie powyższych:
7.
naruszenie art. 7 ust. 1 uPZP, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości
i
proporcjonalności, w ten sposób, że po pierwsze – oferta Odwołujących została
odrzucona pomimo tego, iż Odwołujący złożyli ofertę w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a po wtóre z uwagi na fakt, iż
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił postępowanie w zakresie
części VIII bez jednoczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty, co w sposób istotny
utrudnia Odwołującym wykazanie interesu prawnego uzasadniającego złożenie
odwołania oraz uniemożliwia kontrolę czynności dokonanych przez Zamawiającego;
8.
naruszenie art.
8 ust. 1 uPZP w zakresie Części I, Części III, Części IV, Części V,
Części VI, Części VII, tj. naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności poprzez
braku
jednoczesnego
poinformowania
Wykonawców
zarówno
wyborze
najkorzystniejszej oferty, jak i ewentualnie o wykluczonych wykonawcach oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o unieważnieniu postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:


nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
w
częściach I, III, IV, V, VI, VII i VIII postępowania,


nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w c
zęści VIII,


nakazanie z
amawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania oferty
odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert,
z
uwzględnieniem oferty odwołującego, w częściach I, III, IV, V, VI, VII i VIII
postępowania,


nakazanie z
amawiającemu dokonania jednoczesnego zawiadomienia wszystkich
w
ykonawców, w trybie art. 92 ust.1 p.z.p., o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone oraz o unieważnieniu postępowania.
W
uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zamawiający, pismem z dnia 30 stycznia 2019 r., poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty
w części I, III, IV, V, VI, VII i VIII postępowania, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jako niezgodnej
z ustawą oraz – z uwagi na odrzucenie oferty
odwołującego – poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części VIII, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
, z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Argumentacja z
amawiającego opiera się na tym, że oferta odwołującego stanowiła
ostemplowany,
podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki
wypełniony formularz oferty, zeskanowany do pliku w formacie pdf, który to plik został
następnie opatrzony podpisem elektronicznym przez tą samą osobę, która opatrzyła
formularz oferty odręcznym podpisem. Według zamawiającego taki dokument stanowi kopię
elektroniczną, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Skutkiem
przyjęcia takiego stanowiska było odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie
p
ostępowania w zakresie części VIII.
W ocenie odwołującego zaskarżone odwołaniem czynności zamawiającego
naruszają przepisy p.z.p. oraz zgodnie z art. 14 ust. 1 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego.
Zamawiający w sposób błędny wyłożył treść normy prawnej zawartej w art. 10a ust. 5 p.z.p.
i
w konsekwencji doszedł do błędnego przekonania, że uprzednio wydrukowany, wypełniony
ręcznie i zeskanowany plik w formacie pdf nie stanowi postaci elektronicznej, o której mowa
w tej normie
. Zdaniem odwołującego jego stanowisko uzasadnia poniższa argumentacja.

Zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. oferta powinna być sporządzona, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma wątpliwości co do tego, że dokument oferty
został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym. Rzecz sprowadza się zatem do
dokonania wykładni powołanego przepisu i ustalenia czym w istocie jest postać elektroniczna
oferty, a dalej
– czy uprzednio wydrukowany, wypełniony odręcznie i następnie zeskanowany
do formatu pdf formularz oferty,
stanowi postać elektroniczną oferty.
Jak wynika z r
ozdziału X pkt 1 i 2 SIWZ oferta powinna być sporządzona i złożona
w formie elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za
pośrednictwem platformy zamawiającego. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia dokumentu
w
„postaci elektronicznej" i „formie elektronicznej". Definicji tych pojęć brakuje również
w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (Dz.U.2018.1025 ze zm.) [KC].
Zakładając, że prawodawca jest racjonalny, celem zdefiniowania powyższych pojęć
należy – zdaniem odwołującego – przynajmniej posiłkowo, odwołać się do przepisów ustawy
z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U.2017.570 ze zm.) [ulDPRZPj.
Z art. 3 pkt 2 ulDPRZP wynika, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną
całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej
i
zapisany na informatycznym nośniku danych. W doktrynie prawa wskazuje się, że
dokument elektroniczny to taki, który daje się przedstawić w postaci cyfrowej. Dokument taki
może być dowolnie konwertowany i zapisywany na wszelkich nośnikach, pod warunkiem że
można go później odczytywać i przywrócić mu pierwotną postać. Ten sam dokument
elektroniczny może być zapisany w wielu różnych miejscach i na różnych nośnikach
jednocześnie (por. I. Skubiszak-Kalinowska, Skan oferty opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym Moim zdaniem, ZPDORADCA 2018, Nr 10, str. 30).
W uproszczeniu, według odwołującego, oznacza to, że dokumentem elektronicznym
jest każdy plik, zapisany na nośniku danych, którego odczyt, ewentualnie edycja, jest
możliwy przy wykorzystaniu odpowiedniego do tego programu. Czyli dokumentem
el
ektronicznym jest każdy plik zapisany na dysku komputera lub innym nośniku danych
(przykładowo doc, pdf czy xml), który po otworzeniu go w odpowiednim programie
„wyświetla" określoną treść. Dokumentem jest zarówno plik tekstowy, jak i plik graficzny
(zapisany np. w formacie png). P
lik w formacie pdf nie zostanie odczytany prawidłowo
np.
przez program Microsoft Office, a plik w formacie doc nie zostanie prawidłowo odczytany
przez np. program Adobe Acrobat Reader. Żaden z tych programów nie odczyta prawidłowo
pliku zapisanego w formacie xml lub w jednym z
formatów plików graficznych. Jednocześnie
k
ażdy z tych plików stanowi zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze
wewnętrznej i daje się odczytać przy wykorzystaniu odpowiedniego oprogramowania,
a za
tem (w przypadku zapisania go na informatycznym nośniku danych) stanowi dokument
elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 2 ulDPRZP.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że tego czy dany plik ma postać
dokumentu elektronicznego nie determinuje to w jaki s
posób (i przy użyciu jakiego programu
bądź urządzenia) plik ten został wytworzony. Warunkiem uznania danego pliku za dokument
elektroniczny jest to, że – przy zastosowaniu odpowiedniej techniki – stanowi
ustrukturyzowany zbiór danych dający się zapisać na nośniku informatycznym. Oznacza to,
że w rozumieniu art. 3 pkt 2 ulDPRZP każdy plik komputerowy, który może być zapisany na
dysku komputera (lub innym nośniku danych) stanowi dokument elektroniczny – niezależnie
od tego w jaki sposób został wytworzony. Sposób wytworzenia pliku jest obojętny dla
ustalenia, czy plik stanowi dokument elektroniczny. To czy dany plik jest dokumentem
elektronicznym wynika tylko i wyłącznie ze spełnienia dwóch przesłanek, tj.: tego, że plik
stanowi ustrukturyzowany zbiór danych oraz tego, że daje się zapisać na informatycznym
nośniku danych.
W
takim ujęciu, w ocenie odwołującego, nie może ulegać żadnej wątpliwości, że
dokument, który powstał w wyniku wydrukowania pliku formularza oferty, a następnie
uzupełniony ręcznie i zeskanowany do pliku w formacie pdf, stanowi dokument elektroniczny
w rozumieniu art. 3 pkt 2 ulDPRZP. Stanowisko to
potwierdza orzecznictwo sądów
administracyjnych, gdzie wskazano, że zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji
podmiotów publicznych dokumentem elektronicznym jest zbiór danych uporządkowanych
w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisywany na nośniku informatycznym.
Informatycznym nośnikiem jest urządzenie służące do zapisywania, przechowywania
i odczytywania danego pliku. W praktyce oznacza to,
że dokument elektroniczny stanowi plik
komputerowy. Powyższy przepis również stanowi, iż wydruk komputerowy może również być
traktowany jako dokument elektroniczny, pod warunkiem, że zastosowano w nim podpis
elektroniczny (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia
28 maja 2018 roku, sygn. akt ISA/G1109/18).
Nie ma zatem podstaw,
aby pojęcie dokumentu w postaci elektronicznej na gruncie
p.z.p.
i elektronicznej formy czynności prawnej na gruncie KC definiować inaczej, niż ww.
pojęcie dokumentu elektronicznego. W przypadku, gdyby ustawodawca zamierzał tym
pojęciom przypisać inne znaczenie, zostałyby one zdefiniowane albo w p.z.p., albo w KC.
Należy przy tym zaznaczyć, że bez znaczenia jest to, czy dokument elektroniczny (tak jak
w okoli
cznościach tej konkretnej sprawy) został wypełniony odręcznie, czy też w inny
sposób. Zamawiający w treści pisma z 30 stycznia 2019 r. argumentuje, że KC wyraźnie
rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej – pisemnej od oferty
sporządzonej w formie elektronicznej (...), ustawodawca nie przewidział dodatkowej
możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym
samym za niedopuszczalny.
Stanowisko z
amawiającego stoi w tym zakresie w opozycji do podstawowych zasad
prawa
– w tym jego funkcji gwarancyjnej (bowiem quod tege non prohibitum, iicitum est –
a
żaden przepis prawa nie zakazuje „scalania" form czynności prawnych), tym niemniej
w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, w opinii odwołującego, nie doszło do scalenia
dwóch odrębnych form. Odwołujący skanując uzupełniony ręcznie formularz oferty wytworzył
dokument elektroniczny, który następnie został opatrzony odpowiednim podpisem
elektronicznym.
Wyłącznie na marginesie trzeba zaznaczyć, że – wbrew stanowisku zamawiającego –
nie ma technicznej możliwości „scalenia" dwóch form czynności prawnej. W przypadku,
gdyby oferta została sporządzona odręcznie, podpisana, a następnie zeskanowana,
jednakże nieopatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym – to nie można w żadnym
wypadku stwierdzić, że tak powstały dokument nosi jakiekolwiek cechy formy pisemnej.
Zgodnie z art. 78 § 1 KC, aby mówić o formie pisemnej dokumentu należy złożyć
własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Skan takiego
dokumentu stanowi zatem co najwyżej kopię rzeczywiście istniejącego dokumentu
sporządzonego w formie pisemnej. Nie zmienia to jednak faktu, że taki dokument stanowi
dokument elektroniczny
– a opatrzenie go odpowiednim podpisem elektronicznym powoduje,
że taki dokument przyjmuje postać o której mowa w art. 10a ust. 5 p.z.p.
Identyczny efekt, jak w przypadku oferty uzupełnionej odręcznie, odwołujący mógłby
uzyskać korzystając z urządzeń peryferyjnych umożliwiających odręczne pisanie na
komputerze albo korzy
stając z komputera wyposażonego w matrycę dotykową, smartfona
lub z innego podobnego urządzenia. Odwołujący, zamiast uzupełnić ofertę długopisem, mógł
równie dobrze uzupełnić ofertę – upraszczając powyższe – „palcem". W każdym ze
wskazanych przypadków, rezultat końcowy byłby taki sam. Tym samym, sposób wypełnienia
formularza ofertowego nie może determinować tego, czy dany dokument nosi przymiot
dokumentu elektronicznego, czy tez nie.
W kontekście zarzuconego zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. należy
również już w tym miejscu zaznaczyć, że podejście zamawiającego, który uniemożliwia
złożenie oferty w sposób, w jaki ofertę złożyli odwołujący, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Czysto teoretycznie można bowiem założyć, że
wykon
awca nie ma możliwości (lub umiejętności potrzebnych do) uzupełnienia formularza
ofertowego przy wykorzystaniu edytora tekstu. W takiej sytuacji udział wykonawcy
w
postępowaniu byłby niemożliwy już tylko z tej przyczyny, że wykonawca nie wypełnił
formularz
a ofertowego w sposób założony przez zamawiającego (a jednocześnie w sposób,
który nie wynika z żadnego przepisu prawa).
Dalej
odwołujący wskazuje, że błędny jest argument jakoby ustawodawca regulując
na gruncie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U.
2017 poz. 1320 ze zm.) [R
ozporządzenie] zasady poświadczenia za zgodność dokumentów
przesłanych w formie elektronicznej, wykluczył możliwość złożenia oferty w formie takiej,
w
jakiej została złożona przez odwołującego.
Według odwołującego powołany przez zamawiającego § 5 ust. 2 Rozporządzenia
dotyczy dokumentów, które nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego.
Należy zaznaczyć, że w tym przypadku ustawodawca posłużył się pojęciem dokumentu
elektronicznego i
brak jest jakichkolwiek podstaw, aby temu pojęciu przypisać jakiekolwiek
inne znaczenie, niż znaczenie nadane definicją zawartą w art. 3 pkt 2 uiDPRZP. Zatem
oczywistym jest, że dokument, który został sporządzony w postaci dokumentu
elektronicznego, nie może zostać poświadczony za zgodność z oryginałem, poprzez
podpisanie go podpisem elektroniczny
m (wyklucza to wprost brzmienie powołanego
przepisu).
Niezależnie od powyższego, uwzględniwszy zasady techniki legislacyjnej, należy
stwierdzić, że § 5 ust. 2 Rozporządzenia odnosi się do dokumentów wymienionych w § 5 ust.
1 Rozporządzenia, czyli dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
lub innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem
odwołującego przepis ten nie odnosi do oferty. Oferta nie jest dokumentem lub
oświadczeniem w rozumieniu § 5 ust. 1 Rozporządzenia. W żadnym miejscu p.z.p.
ustawodawca nie utożsamia pojęcia oferty z dokumentem lub oświadczeniem. Skoro zatem
dyspozycją § 5 ust. 1 Rozporządzenia nie jest objęta oferta, to oferta wydrukowana,
wypełniona ręcznie, podpisana, a następnie zeskanowana i opatrzona podpisem
elektronicznym nie może stanowić elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonego za zgodność z oryginałem.
W doktrynie prawa zwraca się również uwagę na to, że tylko skan dokumentu
pochodzącego od podmiotu trzeciego, podpisany przez wykonawcę, może być uznany za
kopię oryginalnego dokumentu. „Kopią oryginalnego dokumentu nie może być dokument
pochodzący od wystawiającego. Wówczas złożenie oświadczenia w postaci papierowej
a
następnie zdygitalizowanie go do postaci cyfrowej (skan) i opatrzenie własnym
kwalifikowanym podpisem elektronicznym należy (…) uznać za dokument spełniający
wymogi formy elektronicznej.
Dokument, który ma postać elektroniczną zawiera informację
zapisaną w pliku, czyli jest to jej nośnik. Wspomniany nośnik jest czymś innym niż
informatyczny nośnik danych (miejsce, na którym został zapisany dokument). (...) Definicja
dokumentu obowiązująca obecnie na mocy art. 77
3
KC jako uniwersalna i technologicznie
neutralna obejmuje dokumenty sporządzone w tradycyjnej oraz elektronicznej postaci. Polski
prawodawca jasno odróżnia od siebie pojęcie formy czynności prawnych oraz dokumentu.
Forma nie stanowi komponentu dokumentu, lecz wpływa na złożone oświadczenie woli.
Zatem dokument zawierający (...) oświadczenie sporządzony na papierze, a następnie
zeskanowany nadal pozostanie oświadczeniem, z tą tylko różnicą że pierwotnie nadana
została mu postać papierowa, a następnie został zdigitalizowany do postaci cyfrowej. Jeżeli
następnie plik zostanie opatrzone własnym, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
będzie on stanowił oświadczenie złożone w formie elektronicznej i będzie posiadał walor
oryginału” (por. I. Skubiszak-Kalinowska, Skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Moim zdaniem, ZPDORADCA 2018, nr 10, str. 30).
Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy – odnośnie oferty – nie znajdzie
zastosowania również §14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 poz. 1126 ze zm,), bowiem oferta
nie jest dokumentem, o którym mowa w tym rozporządzeniu. Natomiast w przypadku, gdyby
podczas badania ofert z
amawiający powziął wątpliwość co do formy innych dokumentów
i
oświadczeń złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
z
amawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia tych dokumentów.
W ocenie odwołującego nie bez znaczenia jest również fakt, że zamówienie
przebiegało na identycznych zasadach, jak ubiegłoroczne zamówienie prowadzone
w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zrzut szczepionki
doustnej przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących na terenie 9 (dziewięciu) województw,
nr zamówienia 2017/39. Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SIWZ postępowanie było prowadzone
w języku polskim na elektronicznej platformie zakupowej, pod adresem zamowienia.gov.pl.
Zgodnie z r
ozdziałem III pkt 9 odnośnego SIWZ komunikacja między zamawiającym,
a w
ykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
przekazywane miały być w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy. W ramach
tamtego
postępowania wykonawcy składali oferty w identyczny sposób, jak odwołujący
w
ramach niniejszego postępowania (tj. skan dokumentu opatrzony podpisem
elektronicznym). Oferty te nie zostały odrzucone przez zamawiającego w trakcie ich badania.
Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, brak było podstaw do przyjęcia innego
sposobu badania ofert w toku niniejszego postępowania. Dowód: wyciąg z SIWZ załącznik nr
6 do odwołania, oferta załącznik nr 7 do odwołania.
W kontekście argumentacji przedstawionej powyżej należy również zwrócić uwagę na
art. 8 u
stawy z dnia 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 poz. 646 ze
zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem
tych, których zakazują przepisy prawa. W ocenie odwołującego żaden przepis prawa nie
nakładał na wykonawców uzupełnienia formularza ofertowego za pomocą edytora tekstu,
zapisanie formularza ofertowego w formacie pdf i następnie opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W opinii odwołującego art. 10a ust. 5 p.z.p. nakłada na wykonawcę wyłącznie
obowiązek sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Ustawodawca, jak wskazywano powyżej, nie zdefiniował pojęcia
oferty w postaci elektronicznej. Żaden przepis prawa nie wskazuje, że oferta powinna
stanowić formularz ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, a nie może stanowić
formularza ofertowego wypełnionego odręcznie i następnie zeskanowanego.
Zważywszy przy tym na fakt, że treść oferty byłaby identyczna zarówno w przypadku,
g
dyby formularz został wypełniony za pomocą edytora tekstu, jak i w przypadku, gdy
formularz ofertowy został wypełniony odręcznie – brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
rozróżniać te dwie formy wypełniania dokumentu (i uznać, że odręczne wypełnienie
formula
rza ofertowego nie jest równoważne wypełnieniu formularza ofertowego przy
wykorzystaniu edytora tekstu). B
ezpośrednim skutkiem dokonania przez zamawiającego
błędnej wykładni art. 10a ust. 5 p.z.p. i ustalenia, że oferta złożona w toku postępowania
przez od
wołującego była niezgodna z tym przepisem, było naruszenie przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z ustawą
oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
, poprzez unieważnienie przez zamawiającego
p
ostępowania w zakresie części VIII. Gdyby bowiem zamawiający sposób prawidłowy
wyłożył treść normy prawnej zawartej w art. 10a ust. 5 p.z.p. powinien był dojść do wniosku,
że oferta złożona przez odwołującego, została złożona w sposób prawidłowy, przewidziany
w art. 10a ust. 5 p.z.p.
i brak jest podstaw do odrzucenia tej oferty i unieważnienia
p
ostępowania w zakresie części VIII.
Niezależnie od powyższego, sposób w jaki zamawiający przeprowadził postępowanie
w zakresie
części I, III, IV, V, VI i VII, w ocenie odwołującego, narusza treść art. 92 ust.
1 p.z.p
. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, że
z
amawiający poinformował wykonawców wyłącznie o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone i o unieważnieniu postępowania.
Zdaniem
odwołującego powołany wyżej przepis nakłada na zamawiającego
obowiązek jednoczesnego dokonania czynności wymienionych w ust. 1 tego przepisu. Tym
samym, w chwili poinformowania w
ykonawców o wykonawcach których oferty zostały
odrzucone i o unieważnieniu postępowania w zakresie części VIII, zamawiający powinien był
równocześnie poinformować co najmniej o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z
postępowania, a przede wszystkim o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W orzecznictwie KIO wskazuje się, że „zamawiający przed unieważnieniem
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązany
jest przeprowadzić ocenę złożonych ofert, zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ
i
ogłoszeniu i wskazać ofertę najkorzystniejszą. Niepoinformowanie przez zamawiającego
uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 92 p.z.p.,
stanowi naruszenie jednej z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasady
jawności” (por. wyrok KIO z dnia 25 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP107/08).
P
ogląd ten poparty jest również stanowiskiem doktryny prawa, gdzie wskazuje się, że
w
postępowaniach jednoetapowych zamawiający zbiorczo i kompleksowo przekazuje
informacje wszystkim wykonawcom w zakresie określonym w art. 92 ust. 1 – 3 p.z.p.
(por. M.
Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018).
Zatem
zdaniem odwołującego sposób w jaki zamawiający przeprowadził
p
ostępowanie, poprzez odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania
w zakresie
części VIII, stanowi naruszenie podstawowych zasad związanych
z
prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym poza art. 92 ust.
1 p.z.p.
również art. 7 ust. 1 p.z.p.
W opinii odwołującego całokształt wyżej powołanych okoliczności prowadzi do
wniosku, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania naruszył art. 7 ust 1 p.z.p.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do sytuacji w której oferta odwołującego
została odrzucona, pomimo tego, że złożono ofertę w sposób prawidłowy, tj. w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, i
nie ulega wątpliwości,
że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej wykładni art. 10a ust. 5 p.z.p. (i nie odstąpił od
utrwalonej praktyki z poprzednich postępowań) oferta odwołującego nie powinna była zostać
odrzucona.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa procesowego.
Wobec spełnienia przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się
o udz
ielenie zamówienia publicznego konsorcjum Aeroklubu Ziemi Lubelskiej w Zielonej
Górze, ul. Skokowa 18, Przylep, 66-015 Zielona Góra, Aeroklubu Bydgoskiego
w Bydgoszczy, ul. Biedaszkowo 28d, 85-157 Bydgoszcz i W. M.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Cumulus W. M. w Elblągu, al. Odrodzenia 37, 82-300 Elbląg, którzy
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie zamawiający
przedstawił odpowiedź na odwołanie, a odwołujący podtrzymał stanowisko złożone
pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie,
które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii
określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej.
Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust.
1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.
2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący doznał on uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów wskazanych we wniesionym środku zaskarżenia. Zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego i nie dokonał jej badania i oceny, zatem nie mogła być ona
uznana za najkorzystniejszą. Na obecnym etapie zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty i nie poinformował wykonawców, w trybie art. 92 ust. 1 p.z.p.,
o
innych wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i innych wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone. W takim stanie rzeczy nie można wykluczyć, że – przy uwzględnieniu
zarzutów niniejszego odwołania – oferta odwołującego, w zakresie wszystkich zaskarżonych
części postępowania, zostanie wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.
Ponadto,
co do części V, VI, VII i VIII postępowania, oferta odwołującego winna uzyskać
najwyższą liczbę punktów w ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
w przedmiocie odrzucenia ofert
y odwołującego przez zamawiającego, na kanwie art. 89 ust.
1 pkt 1 p.z.p.
Główne zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia
oferty odwołującego w częściach nr I, III, IV, V, VI, VII i VIII postępowania, co
w
konsekwencji doprowadziło do unieważniania postępowania w części VIII, w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 1
p.z.p., z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne
podniesione w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty
znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie nieprawidłowej czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, co doprowadziło również do
wadliwego unieważnienia postępowania w części VIII.
W
oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, zawarte w zarzutach nr
1, 2, 3, 4 oraz 7 z petitum
odwołania, skład orzekający stwierdził naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, skutkujące nieprawidłowym odrzuceniem oferty
odwołującego, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez zamawiającego Izba
uznała za obarczone błędem w rozumowaniu wynikającym z wadliwej wykładni przepisów
prawa, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 78
1
k.c. zw. z 14 p.z.p. oraz art. 10a ust. 5 p.z.p.
W wyniku potwierdzenia się zarzutów wadliwego odrzucenia oferty odwołującego Izba
uwzględniła zarzut nr 6 odwołania, dotyczący wadliwego unieważniania postępowania
w
części VIII.
Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 i 8, dotyczących braku
jednoczesnego poinformowania
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ich ofert. W ocenie składu orzekającego w tym
zakresie odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, zatem
zarzut ten, jako bezpodstawny, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Konsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w częściach postępowania
nr: I, III, IV, V, VI, VII i VIII,
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części
nr VIII, a
także nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez odwołującego.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zgodnie z rozdziałem X SIWZ – opis sposobu przygotowania oferty:


pkt 1:
wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem
platformy pod adresem https://zamowienia.gov.pl,


pkt 2: oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku
polskim, pod rygorem nieważności,


pkt 7: p
oświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie
elektronicznej.
II.
Wykonawca złożył ofertę za pośrednictwem platformy zakupowej – doręczono
zamawiającemu plik „oferta”, który zawierał ostemplowany (pieczęć lidera konsorcjum
i pani L.K.)
, podpisany odręcznie przez panią L.K. wypełniony formularz oferty,
zeskanowan
y do pliku pdf. Plik ten został również opatrzony podpisem
elektronicznym przez
panią L.K.
III.
Oferta nie została nigdy ujawniona w innej formie, niż złożona poprzez platformę
elektroniczną.
IV.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, pismem z 30.01.2019 r., gdzie wskazano,
że „W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo,
gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię elektroniczną,
poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej.
Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 1025), dalej jako „Kc”, oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Jednocześnie mając na uwadze treść art. 78 Kc oraz art. 78¹ Kc wskazać należy, iż
ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od
formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku formy pisemnej wymagane
jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie
tradycyjnej
– pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy
tym należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych
dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za
niedopuszczalny.
Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), które reguluje
zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie
elektronicznej w § 5 ust. 2 (…) Elektroniczną kopią dokumentu jest dokument,
którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na
informatycznym nośniku danych np. w formie skanu.
Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej
w
formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez
Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ Kc, tj. w zgodzie
z
przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez
Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp,
ponieważ jest niezgodna z ustawą”. Powołano się również na wyrok Izby
z 04.01.2019 r., sygn. akt KIO 2611/18.

Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art.
89
ust. 1 pkt 1 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą”. Nie jest to
norma samoistna, a zastosowanie odrzucenia oferty na tej podstawie wymaga wskazania,
które normy p.z.p. lub aktów wykonawczych, wydanych na podstawie p.z.p., zostały przez
wykonawcę naruszone. Warto również zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty w oparciu
o
omawianą normę znajdzie zastosowanie, kiedy na podstawie innych, szczegółowych
przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta narusza przepisy prawa,
w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego.
W rozpoznawanym odwołaniem sporze zmawiający odrzucił ofertę odwołującego
z
powodu niezachowania właściwej postaci – w ocenie zamawiającego złożona oferta
stanowi kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem, w formie elektronicznej.
W ramach uwag natury ogólnej, które są niezbędne dla dalszego wywodu, skład
orzekający wskazuje, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji oferty i w oparciu o art. 14 p.z.p.
znajdzie w tym zakresie zastosowanie art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.), dalej zwanej jako „k.c.”, zgodnie z którym
„oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy”.
Dalej wskazać należy, że w oparciu o art. 60 k.c. „z zastrzeżeniem wyjątków
w
ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).”
Natomiast na kanwie art. 61
§ 1 k.c. „oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej”. Przy czym zgodnie z art. 61 § 2 k.c. „oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią”.
Zestawienie powyższych norm wskazuje, że do koniecznych elementów
oświadczenia woli, bez których nie może ono powstać, albo nie może być prawnie
skuteczne,
należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma
złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, przy zachowaniu przy tej czynności
odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego
oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość.
(por.
uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20.02.1967 r., sygn. akt III CZP 88/66).
Krótko przypomnieć należy, że art. 60 k.c. określa jeden z najistotniejszych
elementów oświadczenia woli – o złożeniu oświadczenia woli można mówić dopiero z chwilą
zewnętrznego przejawu woli dokonującego czynności prawnej. Zaś z ujawnieniem woli
immamentnie związane jest doręczenie oświadczenia, bowiem aby oświadczenie woli,
składane innej osobie, wywarło skutek prawny, musi zostać jej skutecznie złożone. Jest to
istotne w
szczególności w zakresie oświadczeń mających oznaczonego adresata, tj. oferty
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, której adresatem jest
jednostka zamawiająca w danym postępowaniu.
Zgodnie z art. 61 k.c. polskie prawo przyjęło w tym zakresie tzw. teorię doręczenia.
„Spośród możliwych koncepcji skutecznego złożenia oświadczenia woli (teoria oświadczenia,
teoria wysłania, teoria doręczenia, teoria zapoznania) ustawodawca polski dokonał wyboru
teorii doręczenia”. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 20.11.2014 r., sygn. akt I PK
88/14,
wyrok Sądu Najwyższego z 20.05.2015 r., sygn. akt I CSK 547/14, wyrok Sądu
Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt VCSK 53/09).

Następnie skład orzekający wskazuje, że „Skuteczność oświadczenia woli zależy od
uprzystępnienia go (zakomunikowania) właściwej osobie, a więc tej, do której jest ono
kierowane” (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21.06.1965 r., sygn. akt III PR 18/65, wyrok
Sądu Najwyższego z 18.12.1966 r., sygn. akt I CKU 44/96).
Ponadto, za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 05.02.2013 r., sygn. akt
I
ACa 954/12, zaznaczyć należy, że „W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do
adresata nie można mówić o skutecznym jego złożeniu. W takim wypadku adresat nie ma
bowiem możliwości zapoznania się z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało
skutecznie złożone i nie wywarło skutków prawnych. Samo sporządzenie pisma
zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane za złożenie oświadczenia woli
w rozumieniu art. 61 k.c.
, chociażby nawet istniała możliwość faktycznego zapoznania się
z
treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło przekazanie tego pisma
z
zamiarem wywołania skutków prawnych (wyrok SN z dnia 4 listopada 1982 r., II CR
380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20 sierpnia 1984 r., I PRN 111/84,
OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr 11, s. 68)”.
Warto również podsumować, iż „Dla skuteczności doręczenia konieczne jest
spełnienie określonych przesłanek odnoszących się do miejsca i sposobu doręczenia,
samego oświadczenia i osoby jego adresata.” (vide Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena
(red), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), WKP 2018, komentarz
do art. 61 k.c., system informacji prawnej LEX).
Skład orzekający wyżej zaprezentowane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Zwięźle rekapitulując konieczność ujawnienia i doręczenia oświadczenia woli,
w
zakresie istotnym dla rozpoznawanego sporu, Izba wskazuje, że złożenie oświadczenia
w
postaci oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje nie w chwili
podpisania oferty (tzw. teoria oświadczenia), ani nie w chwili jej wysłania (tzw. teoria
wysłania). Oferta zostaje złożona zamawiającemu z chwilą jej doręczenia. Moment ten ma
istotne znaczenie, ponieważ co do zasady właśnie wtedy powstają skutki prawne związane
ze złożeniem oświadczenia woli oraz stan związania wykonawcy jego treścią. Wtedy również
należy oceniać, czy oświadczenie to zostało ujawnione w sposób ważny, zrozumiały
i
spełniający wymogi ustanowione przez przepisy prawa (czy stanowi przejaw woli zawarcia
umowy określonej treści).
Celem ułatwienia obrotu ustawodawca ustanowił fikcję doręczenia, również co do
składania oświadczeń woli w postaci elektronicznej – art. 61 § 2 k.c., który określa moment,
k
iedy oświadczenia woli uznaje się za złożone, tj. moment wprowadzenia elektronicznego
nośnika informacji (sygnału) do środka komunikacji po stronie adresata, w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z treścią przekazu – tym niemniej dopóki wykonawca nie ujawni i nie
doręczy swojej woli zamawiającemu nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba
wskazuje co następuje.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący ujawnił zamawiającemu ofertę
wyłącznie w formie elektronicznej, poprzez przesłanie oferty na platformę zamawiającego,
zatem w sposób wskazany w art. 10a ust. 1 p.z.p., przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Odwołujący w żaden inny sposób nie ujawnił swojej woli, w tym nigdy nie
doręczono zamawiającemu oferty w formie pisemnej.
Budzi zatem wątpliwość przypisywanie ważkiego znaczenia przez zmawiającego
czynnościom wykonawcy, które poprzedziły ujawnienie oświadczenia woli. Zachowanie
polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej
oraz opatrzenie postaci papierowej własnoręcznym podpisem (art. 78 § 1 k.c.) nie jest
zachowaniem, które zgodnie z art. 60 k.c. ujawnia w sposób dostateczny wolę osoby
zamierzającej złożyć ofertę, bowiem w ustalonym stanie rzeczy doszło do ujawnienia woli
w
postaci oferty złożonej w formie określonej w art. 10a ust. 5 p.z.p. – poprzez przekazanie
zamawiającemu oferty sporządzonej w formie elektronicznej, podpisanej podpisem
elektronicznym,
złożonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, poprzez platformę
elektroniczną.
Innymi słowy, kiedy wykonawca sporządzi dokument w postaci papierowej, podpisze
go, zeskanuje, a później nośnik papierowy zniszczy, czy „wrzuci do szuflady”, to takie
pierwotne, nieujawnione
„zarzewie” dokumentu oferty w postaci papierowej, które nigdy nie
zostało ujawnione zamawiającemu, nie może być w ogóle nazwane ofertą na kanwie
wskazanych norm i nie wywołuje żadnych skutków prawnych – albowiem brak tu cech
wymaganych przez art. 66
§ 1 w zw. z art. 60 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. Tak podpisany plik
stron nie jest oświadczeniem woli w rozumieniu materialnego prawa cywilnego. Jeżeli
podpisany ręcznie nośnik papierowy przetrwa, to mógłby być jedynie środkiem dowodowym
„z dokumentu” w postępowaniu cywilnym (na okoliczność sporządzenia materialnego
„zarzewia” dokumentu określonej treści bez jego ujawnienia), lecz Izba zwraca uwagę, że do
tych przepisów – w przeciwieństwie do norm kodeksu cywilnego – ustawa p.z.p. się nie
odwołuje.
Na osi c
zasu zachowaniu osoby, która własnoręcznie podpisuje tekst przyszłej oferty
nie można przypisać żadnych następstw prawnych, bowiem „oferta z szuflady” nigdy nie
została ujawniona, ani tym bardziej doręczona. W ocenie składu orzekającego, dopóki
wykonawca n
ie ujawni swojej woli zamawiającemu, w rozumieniu art. 60 k.c., nie można
mówić o istnieniu oferty, w jakiejkolwiek postaci. W ustalonym stanie faktycznym
rozpoznawanego odwołania oferta „powstała” z chwilą zakończenia czynności podpisania
pliku pdf podpis
em elektronicznym oferty i wprowadzeniem pliku do elektronicznego nośnika
(platformy zamawiającego). To bowiem zachowanie – jako całość, stanowiło złożenie
oświadczenia woli zawarcia umowy, a więc, za art. 60 k.c., zachowanie się osoby, które
ujawniło jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej.
Błędne jest więc stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący dokonał scalenia
formy pisemnej i formy elektronicznej oferty, skoro jedyną ujawnioną i doręczoną ofertą jest
ta przekazana drogą elektroniczną i podpisana podpisem elektronicznym. Nie można mówić
o
ofercie w formie pisemnej, kiedy wykonawca wydrukował ofertę i ją ręcznie podpisał,
ponieważ oświadczenie to nigdy nie zostało zamawiającemu w takiej formie ujawnione i nie
wywołuje żadnych skutków prawnych. Papierowa forma (materiał, nośnik), włożona do
szuflady, nie może stanowić ważnej oferty, gdyż nie zawiera koniecznego elementu dla
oświadczeń dwustronnych, tj. ujawnienia i doręczenia zamawiającemu, co jest niezbędne,
aby oświadczenie woli w ogóle mogło zaistnieć w obrocie prawnym.
Dodatkowo zaznaczyć należy, że art. 60 k.c., wyrażający zasadę swobody formy
i
mający charakter normy dyspozytywnej, na gruncie p.z.p. doznaje ograniczenia –
ustawodawca wskazał, że ujawnienie woli wykonawcy, będącej ofertą, odbywa się w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś niezachowanie
wskazanej formy powoduje nieważność czynności prawnej (art. 10a ust. 5 p.z.p.).
Zatem również z tego powodu trudno podzielić pogląd o niebagatelnym znaczeniu
papierowego substratu, nośnika treści przyszłej oferty, która nigdy nie została
zamawiającemu ujawniona, skoro ustanowiono lex specialis, co do sposobu ujawnienia
oferty (oświadczenia woli zawarcia umowy). Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby
chcącej ujawnić wolę zawarcia umowy, poprzez złożenie oferty, które poprzedzają
opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wysłanie, są zachowaniami
prawnie nieistotnymi, którym ustawa p.z.p. nie przyznaje żadnej doniosłości prawnej.
Potwierdza to dodatkowo art. 10a ust. 5
p.z.p., który wyraźnie stwierdza, że oferta bez
postaci elektronicznej i bez podpisu kwalifikowanego jest nieważna – nie stanowi bowiem
prawnie dopuszczalnej formy wyrażenia woli.
I
nnymi słowy przygotowanie i wydrukowanie przyszłego tekstu oferty w postaci
papierowej oraz opatrzenie takiej postaci własnoręcznym podpisem, jest zachowaniem, które
zgodnie z art. 60 k.c. nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny woli osoby zamierzającej
złożyć ofertę – bowiem do jej ujawnienia, zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p., wymaga się
nadania
oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Siłą rzeczy własnoręcznie podpisany formularz ofertowy również nigdy nie został
w
niniejszej sprawie zamawiającemu doręczony (art. 61 k.c.). Czynność prawna, której
konstytutywnym elementem jest określona forma (forma elektroniczna), w formie pisemnej
jest bezwzględnie nieważna. Zatem oferta pisemna nie wywołuje, dodatkowo ze względu na
art. 10a ust. 5 p.z.p., żadnych skutków prawnych.
Powyższe jest również istotne dla wywodu dotyczącego samej postaci oferty, bowiem
nie sposób dokonać wykładni norm co do postaci sporządzenia oferty, bez uwzględnienia
elementów normatywnie istotnych dla tego konkretnego oświadczenia.
Przechodząc zatem od zależności pomiędzy przepisami dotyczącymi sposobu
składania oświadczeń woli (regulacją pozwalającą ustalić moment złożenia oświadczenia) do
unormowań przewidującym konieczność ubrania oświadczenia w określoną formę, Izba
wskazuje, jak już wyżej zaznaczono, że zgodnie z p.z.p. dla skutecznego złożenia oferty
w
ustalonym stanie rzeczy, winna mieć ona postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym
podpisem, która to forma została zastrzeżona przez ustawodawcę ad solemnitatem
(art. 10a ust. 5 p.z.p.).
Następnie Izba wskazuje, że „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym
podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”
(art. 78
1

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.). Natomiast zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. ofertę
sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ponadto of
erta winna być złożona zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ust. 1 p.z.p.), z
zaznaczeniem, że w postępowaniu, którego dotyczy
rozpoznawane odwołanie, komunikacja elektroniczna wykonawców z zamawiającym odbywa
się poprzez platformę elektroniczną zamawiającego (pkt 1 rozdziału X SIWZ) – na podstawie
§ 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U z 2017 r. poz. 1320
ze zm.), dalej zwanego jako „r.w.ś.k.e.”
Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazał, że na kanwie
§ 5 ust. 2 r.w.ś.k.e. złożona oferta stanowi elektroniczną kopię, zatem „przekazanie skanu
oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle tej normy nie może zostać
uznane przez zamawiającego za złożenie oferty przewidzianej w art. 78
1
k.c., tj. w zgodzie
z
przepisami p.z.p. i aktów wykonawczych.” Skład rozpoznający odwołanie nie podzielił tego
stanowiska.
Na wstępie zaznaczyć należy, że skład orzekający przyjmuje, że w poniższym
wywodzie oferta oznacza ofertę sensu stricte

(w znaczeniu formularza ofertowego,
opracowanego w oparciu o
specyfikację istotnych warunków zamówienia), a nie w znaczeniu
szerszym, obejmującym poza ww. formularzem ofertowym także wymagane oświadczenia
i
dokumenty. Spornym w sprawie było czy oferta – formularz ofertowy została właściwie
złożona, zatem takie rozumienie oferty Izba przyjęła do rozważań.
Rozpoczynając od gramatycznej wykładni normy § 5 r.w.ś.k.e. Izba wskazuje, że
przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.
1
p.z.p., lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z
e stosowaną przez ustawodawcę siatką pojęciową, zarówno w ustawie
p.z.p., jak i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, jak i nawet na kanwie
omawianego rozporządzenia (vide § 3 r.w.ś.k.e.), ustawodawca w sposób jednoznaczny
rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu
o art. 25 ust. 1
p.z.p. Trudno też podzielić pogląd jakoby oferta mogła być „innym
dokumentem lub oświadczeniem”, skoro w żadnym miejscu ustawodawca nie utożsamia
pojęcia oferty z dokumentem lub oświadczeniem składanym w postępowaniu. Na marginesie
dodać należy, że wobec normatywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami
i
dokumentami wraz z nią składanymi, w orzecznictwie i doktrynie, ukształtowało się pojęcie
oferta sensu stricte i oferta sensu largo
, jednakże nie jest to podział dokonany przez
ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód.
Ustawodawca, zgodnie z
art. 25 ust. 2 p.z.p., uregulował oświadczenia i dokumenty,
składane w postępowaniu, w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Rozporządzenie to nie obejmuje oferty, zatem trudno przyjąć, aby § 5 r.w.ś.k.e. – referujący
do art. 25 ust. 1 p.z.p.,
więc również do rozporządzenia wydanego w oparciu o art.
25 ust. 2p.z.p.
– mógł dotyczyć oferty.
Ponadto z
równanie oferty do dokumentów i oświadczeń wskazanych w § 5 r.w.ś.k.e.,
unormowanych w art. 25 ust. 1 p.z.p
., powodowałoby dalsze istotne skutki prawne, w tym
sprzeczne z p.z.p.
– np. możliwość uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p.
Następnie, w ocenie Izby, należy uwypuklić charakter normy § 5 r.w.ś.k.e., ponieważ
nie można tracić ze wzroku, że jest to przepis z zakresu prawa procesowego. W procedurze
opartej na przepisach p.z.p. wykonawca winień wykazać zamawiającemu spełnienie
przesłanek art. 25 ust. 1 p.z.p., z którymi związane są środki dowodowe, określone
w
rozporządzeniu wydanym w oparciu o art. 25 ust. 2 p.z.p. Zdaniem składu orzekającego
§ 5 r.w.ś.k.e. odnosi się wyłącznie do oświadczeń i dokumentów, będących środkami
wykazania określonych faktów (np. złożenie dokumentu informacji z Krajowego Rejestru
Karnego na okoliczność wykazania braku podstawy do wykluczenia wykonawcy,
uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 13
p.z.p., czy dokumentu koncesji na okoliczność
wykazania posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej,
w oparciu o art. 22 ust. 1 b pkt 1 p.z.p., etc.). Wykonawca,
składając określone dowody,
wykazuje okoliczności wymagane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
nadto okoliczności te związane są z dokumentami uprzednio wprowadzonymi do obrotu
prawnego.
Jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, może złożyć zamawiającemu
kopię. Ustawodawca, w § 5 r.w.ś.k.e., dokonał pewnego ułatwienia, ustanowił domniemanie,
gdzie podniesiono rangę kopii i zrównano ją z oryginalnym dokumentem, dla celów
dowodowych. Poświadczona podpisem elektronicznym kserokopia czy skan dokumentu, na
kanwie przepisów procesowych, jest dowodem na okoliczność istnienia oryginału i jego
treści.
Trudno nie dostrzec
wpływu proceduralnego prawa cywilnego na takie rozwiązanie,
bowiem jeżeli kopia nie została poświadczona za zgodność z oryginałem nie powinna zostać
uznana za dokument,
co związane jest z jej mocą dowodową. Za wyrokiem Sądu
Najwyższego z 16.06.2000 r., sygn. akt IV CKN 59/00, przypomnieć należy, że „dla uznania
k
serokopii za dokument niezbędne jest oświadczenie o istnieniu oryginału o treści i formie
odwzorowanej kserokopią. Takim oświadczeniem będzie umieszczone na kserokopii
i
zaopatrzone podpisem poświadczenie zgodności kserokopii z oryginałem. Dopiero wtedy
mo
żna uznać kserokopię za dokument świadczący o istnieniu oryginału. Bez wspomnianego
poświadczenia kserokopia nie może więc być uznana za dokument, nie ma więc mocy
dowodowej”. (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 29.03.1994 r. sygn. akt III CZP 37/94,
z 16.06.2000 r., sygn. akt IV CKN 59/00, z 14.02.2007 r., sygn. akt II CSK 406/06,
z 10.07.2009 r., sygn. akt II CSK 71/09, z dnia 29.04.2009 r., II CSK 557/08).
Zatem upraszczając, kiedy w oparciu o prawo procesowe składa się poświadczony za
zgodność dokument dowodzi to istnienia oryginału o określonej treści. Problem pojawia się,
gdy usiłuje się ocenić czynność złożenia oferty (co jest uregulowane w prawie materialnym)
w
oparciu o przepisy prawa proceduralnego, w szczególności stosując do tej oceny
domniemanie z
§ 5 r.w.ś.k.e.
Jak już wcześniej zaznaczono w ocenie Izby wykonawca składając ofertę (przesyłając
ją na platformę zamawiającego), dokonał ujawnienia swojej woli zawarcia umowy na
warunkach wskazanych w dokumentacji postępowania. Czynność ta spowodowała, że oferta
wywołuje skutek prawny – zaczyna istnieć w obrocie prawnym. Nie ma tu zatem kopii,
podpisany ręcznie formularz ofertowy „z szuflady” nie jest ofertą w znaczeniu prawa
materialnego, bowiem nie jest ważnym oświadczeniem woli. W uproszczeniu, podpisanie
elektroniczne nie może spowodować powstania kopii oferty, ponieważ „oryginał” powstaje
z
chwilą ujawnienia zamawiającemu – wcześniej jest jedynie substratem, „półproduktem”
procesu powstawania oświadczenia woli (nie zaś dowodu). Zamawiający pomieszał skutek
podpisania skanu oferty podpisem elektronicznym, który nastąpił w oparciu o prawo
materialne,
ze skutkiem na płaszczyźnie prawa procesowego, całkowicie pomijając
uregulowania wskazane w art. 66
§ 1 w zw. z art. 60 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., szeroko
omówione przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia.
Zdaniem Izby t
rudno również nie dostrzec, że zamiarem wykonawcy, który podpisał
ofertę podpisem elektronicznym jest złożenie oferty (art. 65 § 1 k.c.), natomiast zamawiający
ocenił czynność podpisu elektronicznego nie przez pryzmat prawa materialnego (ujawnienie
woli powodujące skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia woli), do czego
zobowiązują go okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, a przez pryzmat
prawa procesowego (poświadczenie, że istnieje oryginał dokumentu o określonej treści).
W ocenie składu orzekającego – w oparciu o wykładnię systemową omawianego
przepisu rozporządzenia – należy wskazać, że racjonalny ustawodawca celowo nie odniósł
omawianego przepisu do oferty, uwz
ględniając oczywisty fakt, że oświadczenie woli jest
czym innym od dowodu. M
ając świadomość odmiennych regulacji i celów składania oferty,
rozróżniając je od składania dokumentów oraz oświadczeń, ustawodawca przewidział
omawianą regulację (§ 5 r.w.ś.k.e.), aby ułatwić potwierdzanie dokumentów składanych
w celach dowodowych. N
ie sposób zatem przyjąć, że norma ta mogłaby odnosić się do
oświadczeń woli ujawnianych w postępowaniu po raz pierwszy (takich jak pierwotna wola
zawarcia umowy, czyli oferta).
Następnie Izba wskazuje, że ustawodawca nie zdefiniował kopii i oryginału.
Orzecznictwo również nie uznało za stosowne tworzenie kazuistycznej definicji wskazującej
czym jest oryginał, a czym kopia. Uwzględniając zatem zakres pojęciowy oryginału, za
słownikiem języka polskiego stwierdzić należy, że oryginałem jest rzecz oryginalna,
niebędąca kopią, przeróbką itp., zaś kopia to rzecz dokładnie odtworzona z oryginału.
Zasadnicza różnica pomiędzy oryginałem a kopią jest taka, że kopia dokumentu jest
wyłącznie odwzorowaniem układu graficznego i treści zawartej w oryginalnym dokumencie,
jednakże nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże ze złożeniem oświadczenia –
gdyż nie zawiera oryginalnego podpisu osoby składającej oświadczenie i nie zmierza do
wywołania skutków prawnych, a w przypadku dokumentowania oświadczenia woli,
wykazania jakiej treści oświadczenie już (w przeszłości) złożono.
Przenosząc powyższe rozważania na ustalony stan rzeczy, kiedy odwołujący ujawnił
ofertę wyłącznie w postaci elektronicznej, mając na względzie analizę dokonaną
w
przedmiocie ujawnienia oferty w postępowaniu objętym sporem, należy skonstatować, że
nie istnieje możliwość złożenia oświadczenie woli ujawnionego pierwszy raz w kopii. Innymi
słowy, jeżeli wykonawca ujawnia oświadczenie zamawiającemu, niezależnie od formy,
to
właśnie to oświadczenie – na konkretnym nośniku (w konkretnej formie, tu: elektronicznej)
stanowi
oryginał.
Nie wydaje się wymagać szczególnie obszernego wyjaśnienia oczywisty fakt, że aby
być „kopią czegoś”, najpierw musi istnieć oryginał. Kopia oferty zatem byłaby dokumentową,
dowodową formą wykazania, że zostało złożone oświadczenie woli określonej treści. Aby
zatem przyjąć istnienie takiej kopii, najpierw musiałby istnieć oryginał tego, co zostało
skopiowane.
W niniejszej sprawie materiał (papier) będący nośnikiem określonej treści, która
została przeniesiona (w formie obrazu) do postaci elektronicznej, nie jest „oryginałem” – jest
jedynie materialnym substratem, „półproduktem” procesu tworzenia nośnika oświadczenia
woli.
Nie można zatem uznać, że gotowe oświadczenie, zmierzające do wywołania skutków
prawnych
– stające się „oryginałem” oświadczenia w momencie jego ujawnienia
zamawiającemu (wtedy bowiem po raz pierwszy uzyskuje ono byt prawny) – może być kopią
s
wojego substratu, powstałego w procesie tworzenia oryginału – rozumowanie takie byłoby
nielogiczne. Ponadto,
taka wykładnia przepisu prowadziłoby do pomieszania definicji
dokumentów jako dowodów z definicją dokumentów jako nośników oświadczeń.
Nadanie proc
esowi tworzenia nośnika oświadczenia ważkiego znaczenia w procesie
kwalifikacji tego oświadczenia, spowodowałoby również znaczą ilość niedopuszczalnych
prawnie rezultatów. Dla przykładu można wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca
sporządziłby ofertę poprzez wykorzystanie programu pozwalającego na dyktowanie przez
mikrofon (tzw. „speech to text”), w procesie jej powstania „półproduktem” takim jak papier
w
omawianej sprawie byłby dźwięk, a więc to, co zbliżone jest do „formy ustnej”
w rozumieniu prawa cywilnego
– to bowiem w tej formie pierwotnie zaistniałoby przyszłe
oświadczenie, gdy było przenoszone w taki sposób do postaci elektronicznej.
Przyjęcie zatem, że podpisana podpisem elektronicznym oferta w niniejszej sprawie
jest kopią oświadczenia papierowego, wymagałoby w konsekwencji przyjęcia, że oferta
sporządzona w programie pozwalającym na przenoszenie rejestrowanego dźwięku na tekst,
została sporządzona w formie ustnej. Z taką wykładnią nie sposób się zgodzić.
Trudno zatem podzielić pogląd jakoby nieujawniona „oferta” w postaci papierowej
miała stanowić „pierwotną treść oferty”, czy winna powodować taki skutek prawny, że oferta
nie została sporządzona w postaci elektronicznej, a w papierowej, skoro sam ustawodawca
nadaje skutek prawny
tylko tym oświadczeniom woli, które zostały zamawiającemu
ujawnione.
Nie było sporu pomiędzy stronami, że zeskanowana oferta, podpisana elektronicznie,
spełnia wymóg sporządzenia we właściwej postaci, zgodnie z art. 10 ust. 5 p.z.p.
Zamawiający na rozprawie wskazał, że problemem jest dwukrotne podpisanie, zatem
powstanie kopii elektronicznej. Powyższe wynika również z informacji o odrzuceniu,
przekazanej odwołującemu.

Izba również nie znajduje podstaw, aby tak złożonej ofercie odmówić posiadania
prawidłowej postaci – postaci dokumentu elektronicznego. W ocenie Izby o tym jaką formę
będzie miało złożone oświadczenie przesądzać będą kryteria techniczne, a w szczególności
sposób wyartykułowania i ujawnienia oświadczenia drugiej stronie. Oferta, w postaci skanu,
będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera, w formacie pdf –
zgodnym z
§ 4 r.w.ś.k.e. w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
12 kwietnia 2012 r.
w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze zm.) – podpisana
ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę wymóg.
Skład orzekający podzielił również argumentację odwołującego, posiłkowo
wskazującego na art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.) – zgodnie
z
którym dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych
uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym
nośniku danych – z czego wynika, że sposób wytworzenia pliku jest obojętny dla ustalenia,
czy plik stanowi dokument elektroniczny, a
niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek
wskazanych w tej normie. Pierwszej
– plik stanowi ustrukturyzowany zbiór danych oraz
drugiej
– plik daje się zapisać na informatycznym nośniku danych.
Jest to zbieżne z unijną definicją dokumentu elektronicznego, określoną art. 3 pkt
35 r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych
na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73)
, zgodnie z którą dokument elektroniczny oznacza każdą treść
przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe,
wizualne lub audiowizualne.
Nie można również nie zauważyć, że złożona oferta spełnia wymóg wskazany
w art. 22 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym
elektroniczne składanie ofert przeprowadza się z wykorzystywaniem elektronicznych
środków komunikacji, zgodnie z wymogami rzeczonego artykułu. Jest to istotne, gdyż należy
mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art.
288
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez
organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie
celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy
uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest
zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle
brzm
ienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym
idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. (por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości
z 05.10.
2004 r. w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01).
Uwzględniwszy zatem zasady techniki legislacyjnej, siatkę pojęciową ustawy p.z.p.,
a
także wykładnię gramatyczną, celowościową, funkcjonalną i systemową, której wszystkie
prowadzą do tego samego rezultatu, stwierdzić należy, że § 5 r.w.ś.k.e. nie obejmuje oferty.
Żadna metoda wykładni nie prowadzi do takich wniosków – wszystkie, z różnych przyczyn,
wskazują na niezasadność postulatu, aby można było uznać, iż składane po raz pierwszy
oświadczenie, stworzone w formie elektronicznej, jest kopią swojego substratu, powstałego
w proces
ie jego sporządzania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego, wskazanego przez
zmawiającego § 5 r.w.ś.k.e., nie można zastosować do oferty, budzi też wątpliwość
dokonanie wykładni tej normy i w ten sposób przeniesienie uregulowania rozporządzenia na
płaszczyznę oświadczenia woli, jakim jest oferta, tym bardziej w oderwaniu od elementów
normatywnie istotnych dla tego konkretnego oświadczenia, w sposób sprzeczny z p.z.p. i k.c.
Zaznaczyć również wypada, że z uwagi na restrykcyjny charakter art. 89 ust. 1 p.z.p.,
ze względu na wynikającą z normy sankcję – w postaci wyeliminowania wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – rozszerzająca wykładnia tego
przepisu jest niedopuszczalna. Więc również dokonywanie rozszerzającej wykładni normy,
w
której uregulowano elektroniczną kopię (§ 5 r.w.ś.k.e.) i bezpośrednie odniesienie jej do
oferty, co w
konsekwencji powoduje odrzucenie oferty, nie może spotkać się z aprobatą Izby,
bowiem wykładnia tego przepisu w ten sposób skutkowałaby jego sprzecznością z aktami
wyższego rzędu (lex superior derogat legi inferiori).
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 –
4 i 7 z petium
odwołania, bowiem okoliczności faktyczne w nich ujęte wskazują, że
zamawiający w sposób nieprawidłowy – z powodu błędu wynikającego z wadliwej wykładni
przepisów prawa, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 78
1
k.c. zw. z 14 p.z.p. oraz
art. 10a ust. 5 p.z.p.
– odrzucił ofertę odwołującego.
W wyniku powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła również zarzut
nr 6
odwołania, ponieważ zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części
VIII, kiedy nie zaszły przesłanki wskazane w normie z art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Skład rozpoznający odwołanie zwraca również uwagę, że celem elektronizacji
zamówień publicznych jest poprawa skuteczności i przejrzystości procesu udzielania
zamówień publicznych. Zgodnie z motywem 52 preambuły dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, środki elektroniczne powinny stać się standardowymi
środkami komunikacji i wymiany informacji w postępowaniach o udzielanie zamówień,
ponieważ znacząco zwiększają możliwości udziału wykonawców w postępowaniach
o udziela
nie zamówień na całym rynku wewnętrznym.
Proces elektronizacji
zamówień publicznych zmierza do całkowitego zastąpienia form
tradycyjnych elektronicznymi formami
prowadzenia postępowania, a jego celem jest
wprowadzenie w pełni elektronicznego sposobu komunikacji pomiędzy zamawiającym
i wykonawcami
. Elektroniczna forma winna wieść prym w dokonywaniu i dokumentowaniu
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem należy krytycznie ocenić zachowanie wykonawców polegające na tak
znacznym p
rzywiązaniu do składania odręcznych podpisów i przystawiania pieczęci, w toku
przygotowywania dokumentacji
.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
92
ust. 1 p.z.p., sformułowany jako poinformowanie wykonawców wyłącznie o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, w sytuacji kiedy zamawiający, na gruncie powołanego
przepisu,
był zobowiązany do niezwłocznego i jednoczesnego poinformowania wykonawców
zarówno o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i ewentualnie o wykluczonych
wykonawcach oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o unieważnieniu
postępowania (zarzut nr 5 z petitum odwołania). Izba oddaliła również zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 8 ust. 1 p.z.p., postawiony jako naruszenie przez zamawiającego
zasady jawności, poprzez braku jednoczesnego poinformowania wykonawców, zarówno
o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i ewentualnie o wykluczonych wykonawcach oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o unieważnieniu postępowania (zarzut
nr 8 z petitum
odwołania).
Skład orzekający wskazuje, że w oparciu o art. 92 ust. 1 p.z.p. zamawiający
niezwłocznie informuje wszystkich wykonawców: o wyborze najkorzystniejszej oferty,
o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, o
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, o dopuszczeniu do dynamicznego
systemu zakupów, o nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, o unieważnieniu
postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył ustawę p.z.p., ponieważ nie
poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o okolicznościach
wskazanych w art. 92
ust. 1 p.z.p., jednocześnie z informacją o odrzuceniu oferty
odwołującego. Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że ustawą nowelizującą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z dnia 13 lipca 2016 r.)
, ustawodawca zmienił omawianą normę i w brzmieniu
obowiązującym art. 92 ust. 1 p.z.p. nie wymaga jednoczesnego informowania o ww.
okolicznościach. Nie dziwi zatem fakt, że orzeczenie na którym odwołujący oparł swój zarzut
pochodzi sprzed dekady.
W aktualnym stanie prawnym zamawiający ma obowiązek
poinformowania wykonawców, o okolicznościach uregulowanych w art. 92 ust. 1 p.z.p.,
w
sposób niezwłoczny, więc nie musi robić tego jedną czynnością (jednocześnie).
Zamawiający ma możliwość, w różnym czasie, poinformowania wykonawców o odrzuceniu
ich oferty, czy wykluczeniu z postępowania, całkowicie niezależnie od czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający wskazuje, że nie podzielił twierdzeń
odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 92 ust. 1 p.z.p. i oddalił zarzut
nr 5
odwołania, co w konsekwencji spowodowało również oddalenie zarzutu nr 8, bowiem
brak
ustawowego
obowiązku
jednoczesnego
poinformowania
o
czynnościach
uregulowanych w art. 92 ust. 1 p.z.p.,
powoduje, że zamawiający nie naruszył również
art. 8 ust. 1 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody
złożone przez odwołującego, w postaci wyciągu z SIWZ postępowania nr 2017/39 i oferty
Aeroklubu Podhalańskiego. Dowody te dotyczą innego stanu prawnego niż rozpoznawany
odwołaniem, a więc nie mogą świadczyć o tym, że działanie zamawiającego w innym
postępowaniu, prowadzone o inne uregulowania prawne, jest chociażby luźno związane
z
okolicznościami istotnymi dla rozpoznawanego sporu. Zatem w ocenie Izby brak
jakiegokolwiek powiązania dowodów ze sporem rozpoznawanym odwołaniem, powoduje, że
nie można, w oparciu o przedłożone dowody, dokonywać jakichkolwiek ustaleń, istotnych dla
rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2 p.z.p.
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę odwołującego, bez
dokonania jej badania i oceny, co może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie przetargu. Zaś
na dzień orzekania zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem nie
podstaw do zakładania, że ofertą najkorzystniejszą nie okaże się oferta odwołującego.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
• Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
• Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13