rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 269/19
KIO 269/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez Odwołującego: D.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.N. P.P.H.U. „PŁOTEK” w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiaj
ącego: Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez Odwołującego: D.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.N. P.P.H.U. „PŁOTEK” w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiaj
ącego: Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku
orzeka:
1.
Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny
ofert: dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego.
2.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala.
3.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 269/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na oczyszczanie mechaniczne
nawierzchni jezdni dróg na terenie Miasta Gdańsk - 4 zakresy (dalej jako „Postępowanie”).
Wa
rtość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 027 – 060076.
I. W dniu 15 lutego 2019 r. D.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.N.
P.P.H.U. „PŁOTEK” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu w ramach określenia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pop
rzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
bezpodstawnego narzucenia wykonawcom górnej granicy ceny za pozimowe
oczyszczenie nawierzchni ulic, opasek, krawężników i zatok wraz ze zmyciem - we
wszystkich częściach zamówienia,
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu wyliczenia ceny ofertowej,
o wyjaśnienia pozwalające skalkulować, wycenić i uwzględnić w ofercie cenę za
dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego, które zostało ustanowione
przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert, lub alternatywnie — nakazanie
usunięcia kryterium polegającego na deklaracji wykonawców o nieodpłatnym wykonaniu
oczyszczania dodatkowego,
określenia
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
przejrzystych
i
jednoznacznych zasad, na jakich Zamawiający zamierza realizować zastrzeżenie,
dotyczące prawa do ograniczenia w trakcie realizacji umowy, zakresu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego Postępowania, co ma w efekcie dać wykonawcom
wiedzę umożliwiającą określenie zagwarantowanego zakresu usług przewidzianych do
realizacji, oraz wielkości przyszłego dochodu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Jednym z warunków udziału w przetargu jest wymóg wykazania, że Wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał jednorazowo usługę w zakresie oczyszczania
nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie mniejszej niż:
1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
2.000.000 m2 dla zakresu III.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia mogą spełnić ten warunek wspólnie, co oznacza, że „trochę”
doświadczenia może mieć jeden z wykonawców, a „trochę” drugi z nich. W ocenie
Odw
ołującego takie sumowanie doświadczenia jest niedopuszczalne, bo jest ono
zaprzeczeniem założenia, że nie jest zdolny do realizacji zamówienia wykonawca, który
wymaganego doświadczenia nie posiada. Po co w ogóle ustanowiony został ten wymóg, skoro
de facto
nie trzeba go spełniać, a wystarczy „połączyć siły”. Łączenie potencjałów ma sens, w
przypadku np. wymogu posiadania określonego sprzętu, dysponowania liczbą pracowników,
czy też wreszcie dysponowania określonymi finansami. W przypadku doświadczenia jest to
naszym zdaniem niedopuszczalne. Kwestia możliwości łączenia przez członków konsorcjum
swoich potencjałów na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia była przedmiotem rozstrzygnięcia kilkunastu orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z jednym z wyroków, prezentującym zdecydowanie przeważającą
linię orzeczniczą łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko
na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty
tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Pzp nie może sprowadzać
się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego
warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający wymaga wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu jednorazowo, co najmniej jednej usługi w
zakresie oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie
mniejszej niż:
1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
2.000.000 m2 dla zakresu III.
Dla rozstrzygnięcia, o jakie doświadczenie faktycznie rozchodzi się Zamawiającemu, kluczowe
znaczenie posiada użyty zwrot „wykonali jednorazowo usługę”. Oznacza on bowiem, że
Zamawiający oczekuje wykazania się przez wykonawców jednorazowym, a więc w ramach
jednej umowy, wykonaniem usługi na określonej powierzchni, a tym samym biegłością w jej
realizacji. Owa krotność (w tym przypadku jednokrotność) wyraża stopień zaawansowania
doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie usługi na danej powierzchni, ale w ramach
kilku usług (nie jednorazowo), zostało więc przez Zamawiającego uznane za niewystarczające
dla realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego fakt wykazania się przez różnych
uczestników konsorcjum łączną realizacją robót na wymaganej powierzchni, ale w ramach
różnych usług, oznacza więc brak wykazania wymaganego doświadczenia. W świetle
powyższego postanowienia zawarte w SIWZ, co do możliwości łącznego spełniania warunku
posiadania doświadczenia, są niedopuszczalne. Okoliczność, że wykonawcy stworzą
konsorcjum, nie oznacza automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Innymi słowy — dwóch niedoświadczonych wykonawców
ty
lko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu, jak również nie
powoduje powstania podmiotu, który posiada doświadczenie polegające na jednorazowym
wykonaniu usługi na określonej przez Zamawiającego powierzchni. Zaakceptowanie
postano
wień Zamawiającego w powyższym zakresie, prowadzić będzie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji poprzez uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł informację, z której
wynika, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G),
a
więc usługi pozimowego oczyszczenia nawierzchni ulic, opasek, krawężników i zatok wraz
ze zmyciem, nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II — 582.000,00
zł, Zakres III — 1.800.000,00 zł, Zakres IV-910.000,00 zł. Wskazane powyżej ograniczenie
jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych, naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
Cena za usługę, o której mowa powyżej, jest jednym z kryteriów oceny ofert i jest jednym
z
głównych elementów konkurencji pomiędzy wykonawcami. Tak więc ustalenie przez
Zamawiającego górnej granicy ceny wykracza poza przyznane mu w ustawie Pzp
kompetencje. Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych,
jest czynnością wykonawcy, a poprawność jego kalkulacji może być rozpatrywana wyłącznie
przez pryzmat trzech instytucji tj.:
1)
badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
2)
zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w SIWZ na podstawie art.
36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, oraz
3)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku
gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli
wykonawcy poprzez narzucanie mu ma
ksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za
realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie
kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na
narzuceniu maksymalnej ceny należy zakwalifikować jako utrudniającą uczciwą konkurencję.
3. Jednym z kryteriów oceny ofert złożonych w przedmiotowym Postępowaniu jest kryterium
określone jako: Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego — C(3):
1.200.000 m2 dla zakresu I,
600.000 m2 dla zakresu II,
2.000.000 m2 dla zakresu III,
1.200.000 m2 dla zakresu IV.
W tym kryterium Wykonawca, który zadeklaruje dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu
uzupełniającego otrzyma 20 pkt. Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak również
w opisie sposobu obliczenia ceny ofertowej nie ma najmniejszej nawet wzmianki o tym, w jaki
sposób Wykonawca ma to dodatkowe oczyszczanie uwzględnić w cenie ofertowej. Również
w formularzu ofertowym dla poszczególnych części zamówienia nie przewidziano możliwości
uwzględnienia tych dodatkowych czynności w cenie ofertowej. Z nieznanych bliżej powodów,
Zamawiający nie uwzględnił powierzchni przewidzianych do oczyszczania dodatkowego, w
ogólnej wielkości powierzchni, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, a ustanowił z
nich kryterium, w którym za zadeklarowanie przez wykonawców gotowości wykonania
dodatkowego oczyszczania, oferta otrzyma odpowiednią liczbę punktów. W tej sytuacji z
dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że prawdziwą intencją Zamawiającego jest,
aby wykonawcy w ramach tego kryterium, deklarowali nieodpłatną realizację oczyszczania
dodatkowego, co w naszej ocenie jest nadużyciem. Jeśli bowiem powierzchnie do
oczyszczania dodatkowego są elementem przedmiotu zamówienia, to w jakim celu zostały
wyłączone z powierzchni ogólnych, których oczyszczanie podlega wycenie w formularzach
ofertowych. Ustalając wartość zamówienia Zamawiający musiał brać pod uwagę także i te
powierzchnie, przez co środki finansowe zabezpieczone na realizację zamówienia obejmować
powinny wartość całego zamówienia. Natomiast jeżeli powierzchnie te nie stanowią elementu
przedmiotu zamówienia, to trzeba o tym wyraźnie napisać w SIWZ i nie można oczekiwać, że
w ramach (nie)uczciwej konkurencji wykonawcy będą się prześcigać w deklaracjach co do ich
nieodpłatnego oczyszczania. Poprzez takie bowiem oczekiwanie wprowadza się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego element nieuczciwej rywalizacji, a także
wywierany jest nacisk na wykonawców do działania na szkodę własnej firmy. Jeśli więc
powierzchnie do oczyszczania dodatkowego zostały z jakiś powodów świadomie wyłączone z
ogólnej liczby powierzchni podlegających oczyszczaniu, a zamawiający pominął je w opisie
sposobu wyliczenia ceny ofertowej oraz w formularzu ofertowym,
w sposób niezamierzony, to
oczywiście deklaracja ich wykonania może stanowić jedno z kryteriów oceny ofert, pod
warunkiem uwzględnienia ich w opisie wyliczenia ceny i w formularzach. Natomiast w
przypadku, gdy zamiarem Zamawiającego jest uzyskanie od wykonawców deklaracji o
nieodpłatnym wykonywaniu tego oczyszczania, to takie postępowanie uznać należy za
nieuzasadnione, a ustanowienie kryterium, o którym mowa powyżej, za niedopuszczalne.
4. W treści § 1 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia
o
wielkość do 50% zakresu ilościowego usług będących przedmiotem umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć
pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia z
oczyszczania danej drogi, ze względów ekonomicznych lub innych. Zastrzeżeniu temu nie
towarzysza jednak absolutnie żadne zasady, według których wykonawca byłby w stanie ocenić
opłacalność złożonej przez siebie oferty. Dokonane zastrzeżenie pozostaje w zupełnej
sprzeczności z obowiązkami, jakie na zamawiającego nakładają przepisy art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca przygotowując ofertę musi zostać zaopatrzony przez Zamawiającego w
informacje, na podstawie których będzie wstanie ocenić, jakie korzyści może osiągnąć poprzez
realizację zamówienia. Wykonawca ma również prawo wiedzieć, jaki minimalny zakres usług
będzie realizowany na pewno, a jeśli jakaś cześć zamówienia może ulec ograniczeniu, to jakie
będą zasady tego ograniczenia, kiedy i w jaki sposób będzie to ograniczenie z nim uzgadniane
i jakie uprawnienia będą przysługiwać wykonawcy w związku z tymi ograniczeniami. Wśród
przykładowych przyczyn, jakie mogą stanąć u podstaw wprowadzenia ograniczeń co do
zakresu usług Zamawiający wymienia okoliczności przewidywalne, o których nie da się
powiedzieć, że nie można ich było przewidzieć na etapie przygotowywania przedmiotowego
postępowania. Z tego też powodu obowiązkiem Zamawiającego było uwzględnienie tych
przewidywalnych ograniczeń w opisie przedmiotu zamówienia, a więc także w ilości
przewidywanych do wykonania prac. Nie podając żadnych szczegółów dotyczących
możliwości wprowadzenia ograniczeń do 50% wielkości zamówienia Zamawiający
zagwarantował sobie niczym nie ograniczoną swobodę w podejmowaniu decyzji w tym
zakresie, z prawem do powołania się na jakąkolwiek przyczynę, co z całą pewnością będzie
godzić w interes wykonawców. Wśród przesłanek uprawniających do ograniczenia zakresu
zamówienia Zamawiający wymienił między innymi „brak środków finansowych”, co w ocenie
Odwołującego, jest argumentem nieuprawnionym. Zgodnie z przepisami o finansach
publicznych Zamawiający podpisując umowę, a więc zaciągając zobowiązanie finansowe,
musi mieć zagwarantowane środki na realizację tych zobowiązań. Zatem Zamawiający nie
może z góry przewidywać, że w trakcie realizacji umowy może zabraknąć środków na jej
wykonanie i używać tego argumentu do usprawiedliwiania swoich zamiarów, co do
ograniczania wielkości zamówienia w trakcie jego realizacji, bo taki stan rzeczy świadczyłby o
świadomym naruszeniu dyscypliny finansów publicznych oraz o przygotowaniu postępowania
z naruszeniem przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych.
II. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący
poinformował o nieuwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego
sformułowania warunków udziału w Postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia
oraz o dokonaniu zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozostałym zakresie.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż dokonane modyfikacje nie odpowiadają w pełni
żądaniom Odwołującego.
III. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Porównując dokonaną przez Zamawiającego modyfikację treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie zarzutu nr 3 (dotyczącego kryterium oceny ofert: dodatkowe
oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego) oraz treść zarzutu nr 3, Izba stwierdziła, iż
w tym zakresie doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Także Odwołujący
oświadczył, iż w jego ocenie w tym zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie. Mając na
uwadze powyższe, uwzględniając regulację art. 186 ust. 4a ustawy Pzp do rozpoznania na
rozprawie zostało skierowane odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, natomiast
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlegało umorzeniu.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział między innymi
następujące postanowienia:
III.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA
OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW.
3. Zdolność techniczna i zawodowa.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jednorazowo usługę
w
zakresie oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie
mniejszej niż:
- 1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
- 2.000.000 m2 dla zakresu III.
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie.
XI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza
ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II –
582.000,00 zł, Zakres III – 1.800.000,00 zł, Zakres IV – 910.000,00 zł.
XII. OCENA OFERT
A.KRYTERIA I SP
OSÓB OCENY OFERT.
1. Przy ocenie ofert złożonych Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium
(Zakres I - IV):
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 70 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i kra
wężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego – C(3) 20 pkt
WZÓR UMOWY: § 1 ust. 6. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość
do 50% zakresu ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć
pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia z
oczyszczania danej drogi, ze względów ekonomicznych lub innych.
W dniu 22 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia między innymi w następującym zakresie:
III. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA
OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW, PKT 3. Zdolność techniczna i zawodowa.
jest: (…)
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek
w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie.
winno być: (…)
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie, tj. możliwe
jest zsumowanie powierzchni z kilku zadań/zleceń/umów, jednak powierzchnia wynikająca
z
każdego wskazanego zadania nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym
z częstotliwości świadczonych usług.
XI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY.
jest: (…) Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza
ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II –
582.000,00 zł, Zakres III – 1.800.000,00 zł, Zakres IV – 910.000,00 zł.
winno być: (…) Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1
Formularza ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć 30 % pozycji „RAZEM wartość netto”
Formularza ofertowego
– dotyczy zał. 1/1 – 1/4 SIWZ.
XII. OCENA OFERT. A.
KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT. 1 Przy ocenie ofert
złożonych Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium (Zakres I - IV):
jest:
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 70 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i
krawężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego – C(3) 20 pkt
(…)
winno być:
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 85 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i
krawężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Zmniejszenie emisji spalin
– C(3) 5 pkt
Zał. nr 2 do SIWZ. Wzór umowy, § 1. ust.6:
jest: 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość do 50% zakresu
ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu wystąpienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć pasa
drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia
z oczyszczania danej drogi, ze wz
ględów ekonomicznych lub innych.
winno być: 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość do 25%
zakresu ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg
i
zajęć pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności
wyłączenia z oczyszczania danej drogi lub innych.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1
został uznany za niezasadny.
W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, iż w odniesieniu do ww. zarzutu Odwołujący nie
wnosił o dokonanie jakiejkolwiek zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w odwołaniu zostały jednak zawarte wnioski co do zmiany treści SIWZ w zakresie
odnoszącym się do pozostałych zarzutów). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż Izba nie jest związana zawartymi w odwołaniu wnioskami co do nakazania
zamawiającemu wykonania określonych czynności w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, iż
odwołujący zwolniony jest z określenia takich wniosków w treści wnoszonego odwołania.
Precyzyjne sformułowanie wniosków ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku
odwołania wnoszonego wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie wskazał również – poza przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającym
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia – naruszenia
których przepisów ustawy Pzp dopuścił się Zamawiający w zakresie objętym przedmiotowym
zarzutem.
Stawiając zarzut nr 1 Odwołujący zakwestionował dopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do posiadanego doświadczenia łącznie przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do tego
należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp umożliwiają wykonawcom wspólne ubieganie się
o
udzielenie zamówienia poprzez stworzenie tzw. konsorcjum. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby
uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum
sprowadza się między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie
łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków
konsorcjum lub w inny sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum).
Zastosowanie ww. zasady może jednak okazać się nieuzasadnione w konkretnych
okolicznościach danego postępowania. W tych przypadkach, gdy jest to uzasadnione
charakterem zamówienia, zamawiający uprawniony jest do zastosowania regulacji art. 23 ust.
5 ustawy Pzp, tj. może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Korzystając z ww. uprawnienia zamawiający obowiązany jest do przestrzegania
zasady proporcjonalności. Uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo, takie szczególne
określenie spełniania przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia (w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej) może wystąpić np.
w sytuacji, gdy z uwagi na prz
edmiot zamówienia konieczne jest posiadanie doświadczenia
zdobytego w wyniku wielokrotnego wykonania określonych czynności.
Podniesiony w tym zakresie zarzut Odwołujący opierał na twierdzeniu, iż skoro Zamawiający
wymaga wykazania się doświadczeniem na podstawie jednej umowy, to nie jest możliwe
łączne wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe
twierdzenie nie znajduje potwierdzenia w tr
eści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należało zgodzić się z Zamawiającym, iż nie wymaga on wykazania się doświadczeniem na
podstawie jednej umowy, gdyż taki wymóg nie został wprost wskazany w opisie warunku, a
pojęcie „usługa” nie jest tożsame z pojęciem „umowy”. Zamawiający wskazał, iż użyte w opisie
warunku pojęcie „jednorazowo” należy rozumieć zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w
słowniku PWN (jednorazowy «raz jeden dany lub uczyniony»). Skład orzekający Izby
stwierdził, iż taka wykładnia znajduje potwierdzenie na gruncie ww. postanowienia SIWZ. Brak
wymagania w ramach opisu warunku doświadczenia polegającego na wielokrotnym
wykonaniu określonych czynności stanowi jedną z okoliczności, które mogą skutkować
brakiem
przewidzenia szczególnego sposobu spełnienia przedmiotowego warunku przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w szczególności w
połączeniu z występującym również w niniejszej sprawie podzielnym przedmiotem
zamówienia). W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego co do tego, iż określenie
„jednorazowo” odnosi się również do zakazu sumowania powierzchni wynikającego z
częstotliwości świadczenia usług, to w ocenie składu orzekającego kwestia ta została wprost
uregulowana w innym fragmencie opisu warunku („Wykazana przez Wykonawcę powierzchnia
nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych
usług.”).
Uwzględniając powyższe, Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego, iż
dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości łącznego wykazania przez tzw. konsorcjum
spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia
narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uprzywilejowanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba nie odnosiła się do postanowień SIWZ dodanych przez Zamawiającego do opisu ww.
warunku udziału w Postępowaniu w dniu 22 lutego 2019 r., gdyż nie były one objęte zakresem
zaskarżenia określonym w odwołaniu. W tym miejscu należy poczynić dodatkową uwagę, iż
sposób sformułowania zapisów określających sposób spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
powinien zostać sformułowany w taki sposób, aby nie wywoływał u wykonawców wątpliwości
co do podstawowej tre
ści tego warunku, określonej w stosunku do wykonawcy.
Zarzut nr 2
dotyczył ustalenia przez Zamawiającego górnej granicy ceny jednostkowej usługi
wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G), tj. usługi pozimowego oczyszczenia
nawierzchni ulic, o
pasek, krawężników i zatok wraz ze zmyciem. W dniu 22 lutego 2019 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ww.
zakresie. Postanowienie dotyczące wskazania górnej granicy ww. ceny jednostkowej zostało
usunięte i w związku z tym rozpoznanie zarzutu w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Jednakże w miejsce ww. postanowienia Zamawiający wprowadził inne, zgodnie z którym
„wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G) nie może
przekroczyć 30% pozycji „RAZEM wartość netto” Formularza ofertowego – dotyczy zał. 1/1 –
1/4 SIWZ.” Nie uchybiając przepisowi art. 192 ust. 7 („Izba nie może orzekać co od zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu”), lecz mając na uwadze okoliczność, iż w odniesieniu do
pierwotnej wersji SIWZ Odwołujący kwestionował wyłącznie samą możliwość (co do przyjętej
zasady, a nie konkretnych postanowień) wyznaczenia przez Zamawiającego górnego limitu
ceny jednostkowej, Izba postanowiła rozpoznać ww. zarzut, podtrzymany przez Odwołującego
w toku postępowania odwoławczego, w zakresie możliwości zastosowanego przez
Zamawiającego ograniczenia wartości ceny jednostkowej – w odniesieniu do aktualnie
przyjętego rozwiązania polegającego na ograniczeniu procentowym ceny jednostkowej
w
stosunku do całkowitej ceny oferowanej za realizację części zamówienia. W ocenie składu
orzekającego Izby takie rozwiązanie należy uznać za dopuszczalne, o ile w konkretnych
okolicznościach danej sprawy nie jest jego celem ani skutkiem ograniczenie wykonawców
w zakresie oferowanej ceny jednostkowej w odniesieniu do
rzeczywistych kosztów realizacji
danej części zamówienia. Uzasadniając przewidzenie ww. rozwiązania Zamawiający
wskazywał, iż wynika ono z jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień w latach
ubiegłych, kiedy to miały miejsce przypadki zawyżania cen jednostkowych za realizację ww.
zadania (co do którego wykonawca miał gwarancję jego całościowej realizacji), co skutkowało
niepełnym zlecaniem prac w ramach pozostałych zadań. Zamawiający wskazał również, iż
określona wartość procentowa została wyliczona w oparciu o dokonane przez niego analizy
uwzględniające dane z realizacji zamówień w poprzednich latach, a ponadto uwzględnia ona
również pewien margines bezpieczeństwa (z jego analiz wynika, że było to 23 – 25%). Z
wyjaśnień przedstawionych przez Zamawiającego wynika, iż wprowadzenie ww. rozwiązania
miało na celu przeciwdziałanie dowolnemu przenoszeniu kosztów pomiędzy różnymi
pozycjami, w tym pozycją stanowiącą jedno z kryterium oceny ofert, a w konsekwencji
zapobieżenie nieuczciwym praktykom, które mogą być stosowane przez doświadczonych
wykonawców. W ocenie Zamawiającego wprowadzenie takiego mechanizmu będzie miało
wpływ na otwarcie rynku dla małych i średnich przedsiębiorstw (zgodnie z informacjami
przekazanymi przez Zamawiającego obecnie na tym rynku występuje tylko dwóch
wykonawców). Podnosząc ww. zarzut Odwołujący wskazał wyłącznie na naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając iż wprowadzone do specyfikacji rozwiązanie w zakresie
kryterium oceny ofert utrudnia uczciwą konkurencję. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, gdyż wręcz przeciwnie ww. rozwiązanie powinno tą uczciwą konkurencję
ułatwić. Wprowadzenie takiego mechanizmu może również przyczynić się do
efektywniejszego gospodarowania środkami publicznymi. Należy przy tym podkreślić, iż nic
nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy korzystając z przysługujących im środków ochrony
prawnej skarżyli konkretne rozwiązania w ramach przyjętego przez zamawiającego
mechanizmu, tj. w tym przypadku 30% (wykazując, że wartość ta powinna zostać przyjęta na
wyższym poziomie). Kwestia ta, jako nie objęta zakresem zaskarżenia, nie stanowiła jednak
przedmiotu rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W ramach zarzutu nr 4
Odwołujący nie kwestionował uprawnienia Zamawiającego do
przewidze
nia możliwości ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, lecz zarzucał brak
szczegółowych postanowień dotyczących minimalnego zakresu usług, który zostanie
zrealizowany, jakie będą zasady tego ograniczenia, kiedy i w jaki sposób będzie to
ograniczenie z
nim uzgadniane i jakie uprawnienia będą przysługiwać wykonawcy w związku
z tymi ograniczeniami, wskazując na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisu
. Należy bowiem wskazać, iż przewidzenie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 wzoru
umowy ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia (zgodnie ze zmodyfikowanymi
postanowieniami SIWZ
– „o wielkość do 25% zakresu ilościowego usług będących
przedmiotem niniejszej
umowy”) nie sprawia, iż sporządzony przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia należy uznać za niespełniający wymagań określonych w art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, a zatem że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący
nie kwestionował sposobu określenia czynności, jakie będą stanowić przedmiot umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. A zatem należy założyć, że Odwołujący uzyskał
wystarczające informacje co do tego, co stanowi przedmiot zamówienia, a jedynie pozostaje
w niepewności, czy pewna część tego przedmiotu (do 25%) będzie przez niego ostatecznie
realizowana. W
brew zatem twierdzeniom Odwołującego wykonawcom została przekazana
informacja o części zamówienia, co do której istnieje pewność jej realizacji w ramach zawartej
umowy (75%). Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, iż wartość ta obowiązuje w
ramach po
szczególnych zakresów (I, II, III, IV). Należy przy tym zauważyć, iż podstawowymi
usługami, jakie wchodzą w skład przedmiotu zamówienia są usługi o bardzo zbliżonym
przedmiocie
– oczyszczanie nawierzchni jezdni dróg, opasek, krawężników, zatok (z tym że
za
realizację usług wskazanych w pkt 1.11 [tabela] przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe,
a w przypadku dodatkowych
usług polegających na zakupie i uzupełnianiu środków do
likwidacji rozlewów i wycieków substancji płynnych przewidziano termin realizacji wynoszący
5 dni roboczych). Zgodnie z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy wynagrodzenie
wykonawcy będzie ustalane jako należność za zrealizowany faktycznie i potwierdzony przez
przedstawiciela Zamawiającego zakres ilościowy usługi rozumiany jako iloczyn
powierzchni/ilości i stawki jednostkowej za daną usługę (za wyjątkiem ww. sytuacji, w której
przewidziano wynagrodzenie r
yczałtowe). Wykonawca jest w stanie ustalić minimalną wartość
wynagrodzenia, jakie uzyska z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponoszone w pozostałym zakresie ryzyko uwzględnia się natomiast w ramach ceny oferty,
p
rzy czym, jest to ryzyko określane ramami przedmiotu zamówienia. Być może odmiennie
należałoby ocenić to zagadnienie w przypadku występowania znaczących różnic w zakresie
kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem poszczególnych usług w ramach
przedmiotu zamówienia, jednakże na okoliczność tą Odwołujący w żaden sposób nie
wskazywał. W ocenie składu orzekającego Izby ww. proporcje (75% - zamówienie pewne, 25%
-
zamówienie, co do którego istnieje ryzyko ograniczenia) nie świadczą o nadużyciu przez
Zamawiającego przysługujących mu uprawnień w zakresie określania warunków realizacji
zamówienia. Nie dochodzi w tym przypadku do niezgodności z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro wszyscy potencjalni wykonawcy są w
podobnej sytuacji, a
wykonawcom zostały podane niezbędne informacje pozwalające na
sporządzenie wyceny swojej oferty. Z drugiej strony wprowadzone rozwiązanie przyczynia się
do efektywnego wydatkowania środków publicznych. W treści SIWZ Zamawiający podał
również katalog przykładowych okoliczności, które mogą stanowić podstawę zastosowania
przedmiotowego rozwiązania w trakcie wykonywania umowy. Mając na uwadze charakter tych
okoliczności, jak i przedmiot zamówienia, w ocenie składu orzekającego Izby przedstawione
w toku rozprawy wyjaśnienia Zamawiającego, iż nie jest w stanie opisać tych okoliczności w
sposób bardziej szczegółowy, należy uznać za uzasadnione. Ponadto wykonawca zajmujący
się profesjonalnie realizacją usług takich jak objęte przedmiotem zamówienia nie powinien
mieć problemów z określeniem jakie to niekorzystne warunki atmosferyczne mogą skutkować
ograniczeniem zakresu przedmiotu zamówienia. Jest przy tym rzeczą oczywistą, iż nikt nie
jest w stanie ustalić szczegółowych warunków atmosferycznych na dwa lata (czy jeden rok)
naprzód. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie jest obowiązany
w
takiej sytuacji przewidzieć w specyfikacji postanowień dotyczących sposobu uzgodnienia
z
wykonawcą przewidzianego ograniczenia zakresu realizacji zamówienia, jak i uprawnień
przysługujących wykonawcy w związku z tymi ograniczeniami.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny
ofert: dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego.
2.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala.
3.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 269/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na oczyszczanie mechaniczne
nawierzchni jezdni dróg na terenie Miasta Gdańsk - 4 zakresy (dalej jako „Postępowanie”).
Wa
rtość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018
r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 027 – 060076.
I. W dniu 15 lutego 2019 r. D.N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.N.
P.P.H.U. „PŁOTEK” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu w ramach określenia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pop
rzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
bezpodstawnego narzucenia wykonawcom górnej granicy ceny za pozimowe
oczyszczenie nawierzchni ulic, opasek, krawężników i zatok wraz ze zmyciem - we
wszystkich częściach zamówienia,
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu wyliczenia ceny ofertowej,
o wyjaśnienia pozwalające skalkulować, wycenić i uwzględnić w ofercie cenę za
dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego, które zostało ustanowione
przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert, lub alternatywnie — nakazanie
usunięcia kryterium polegającego na deklaracji wykonawców o nieodpłatnym wykonaniu
oczyszczania dodatkowego,
określenia
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
przejrzystych
i
jednoznacznych zasad, na jakich Zamawiający zamierza realizować zastrzeżenie,
dotyczące prawa do ograniczenia w trakcie realizacji umowy, zakresu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego Postępowania, co ma w efekcie dać wykonawcom
wiedzę umożliwiającą określenie zagwarantowanego zakresu usług przewidzianych do
realizacji, oraz wielkości przyszłego dochodu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
1. Jednym z warunków udziału w przetargu jest wymóg wykazania, że Wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał jednorazowo usługę w zakresie oczyszczania
nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie mniejszej niż:
1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
2.000.000 m2 dla zakresu III.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia mogą spełnić ten warunek wspólnie, co oznacza, że „trochę”
doświadczenia może mieć jeden z wykonawców, a „trochę” drugi z nich. W ocenie
Odw
ołującego takie sumowanie doświadczenia jest niedopuszczalne, bo jest ono
zaprzeczeniem założenia, że nie jest zdolny do realizacji zamówienia wykonawca, który
wymaganego doświadczenia nie posiada. Po co w ogóle ustanowiony został ten wymóg, skoro
de facto
nie trzeba go spełniać, a wystarczy „połączyć siły”. Łączenie potencjałów ma sens, w
przypadku np. wymogu posiadania określonego sprzętu, dysponowania liczbą pracowników,
czy też wreszcie dysponowania określonymi finansami. W przypadku doświadczenia jest to
naszym zdaniem niedopuszczalne. Kwestia możliwości łączenia przez członków konsorcjum
swoich potencjałów na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia była przedmiotem rozstrzygnięcia kilkunastu orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z jednym z wyroków, prezentującym zdecydowanie przeważającą
linię orzeczniczą łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko
na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty
tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Pzp nie może sprowadzać
się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego
warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający wymaga wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu jednorazowo, co najmniej jednej usługi w
zakresie oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie
mniejszej niż:
1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
2.000.000 m2 dla zakresu III.
Dla rozstrzygnięcia, o jakie doświadczenie faktycznie rozchodzi się Zamawiającemu, kluczowe
znaczenie posiada użyty zwrot „wykonali jednorazowo usługę”. Oznacza on bowiem, że
Zamawiający oczekuje wykazania się przez wykonawców jednorazowym, a więc w ramach
jednej umowy, wykonaniem usługi na określonej powierzchni, a tym samym biegłością w jej
realizacji. Owa krotność (w tym przypadku jednokrotność) wyraża stopień zaawansowania
doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie usługi na danej powierzchni, ale w ramach
kilku usług (nie jednorazowo), zostało więc przez Zamawiającego uznane za niewystarczające
dla realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego fakt wykazania się przez różnych
uczestników konsorcjum łączną realizacją robót na wymaganej powierzchni, ale w ramach
różnych usług, oznacza więc brak wykazania wymaganego doświadczenia. W świetle
powyższego postanowienia zawarte w SIWZ, co do możliwości łącznego spełniania warunku
posiadania doświadczenia, są niedopuszczalne. Okoliczność, że wykonawcy stworzą
konsorcjum, nie oznacza automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Innymi słowy — dwóch niedoświadczonych wykonawców
ty
lko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu, jak również nie
powoduje powstania podmiotu, który posiada doświadczenie polegające na jednorazowym
wykonaniu usługi na określonej przez Zamawiającego powierzchni. Zaakceptowanie
postano
wień Zamawiającego w powyższym zakresie, prowadzić będzie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji poprzez uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł informację, z której
wynika, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G),
a
więc usługi pozimowego oczyszczenia nawierzchni ulic, opasek, krawężników i zatok wraz
ze zmyciem, nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II — 582.000,00
zł, Zakres III — 1.800.000,00 zł, Zakres IV-910.000,00 zł. Wskazane powyżej ograniczenie
jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych, naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
Cena za usługę, o której mowa powyżej, jest jednym z kryteriów oceny ofert i jest jednym
z
głównych elementów konkurencji pomiędzy wykonawcami. Tak więc ustalenie przez
Zamawiającego górnej granicy ceny wykracza poza przyznane mu w ustawie Pzp
kompetencje. Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych,
jest czynnością wykonawcy, a poprawność jego kalkulacji może być rozpatrywana wyłącznie
przez pryzmat trzech instytucji tj.:
1)
badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
2)
zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w SIWZ na podstawie art.
36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, oraz
3)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku
gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli
wykonawcy poprzez narzucanie mu ma
ksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za
realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie
kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na
narzuceniu maksymalnej ceny należy zakwalifikować jako utrudniającą uczciwą konkurencję.
3. Jednym z kryteriów oceny ofert złożonych w przedmiotowym Postępowaniu jest kryterium
określone jako: Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego — C(3):
1.200.000 m2 dla zakresu I,
600.000 m2 dla zakresu II,
2.000.000 m2 dla zakresu III,
1.200.000 m2 dla zakresu IV.
W tym kryterium Wykonawca, który zadeklaruje dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu
uzupełniającego otrzyma 20 pkt. Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak również
w opisie sposobu obliczenia ceny ofertowej nie ma najmniejszej nawet wzmianki o tym, w jaki
sposób Wykonawca ma to dodatkowe oczyszczanie uwzględnić w cenie ofertowej. Również
w formularzu ofertowym dla poszczególnych części zamówienia nie przewidziano możliwości
uwzględnienia tych dodatkowych czynności w cenie ofertowej. Z nieznanych bliżej powodów,
Zamawiający nie uwzględnił powierzchni przewidzianych do oczyszczania dodatkowego, w
ogólnej wielkości powierzchni, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, a ustanowił z
nich kryterium, w którym za zadeklarowanie przez wykonawców gotowości wykonania
dodatkowego oczyszczania, oferta otrzyma odpowiednią liczbę punktów. W tej sytuacji z
dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że prawdziwą intencją Zamawiającego jest,
aby wykonawcy w ramach tego kryterium, deklarowali nieodpłatną realizację oczyszczania
dodatkowego, co w naszej ocenie jest nadużyciem. Jeśli bowiem powierzchnie do
oczyszczania dodatkowego są elementem przedmiotu zamówienia, to w jakim celu zostały
wyłączone z powierzchni ogólnych, których oczyszczanie podlega wycenie w formularzach
ofertowych. Ustalając wartość zamówienia Zamawiający musiał brać pod uwagę także i te
powierzchnie, przez co środki finansowe zabezpieczone na realizację zamówienia obejmować
powinny wartość całego zamówienia. Natomiast jeżeli powierzchnie te nie stanowią elementu
przedmiotu zamówienia, to trzeba o tym wyraźnie napisać w SIWZ i nie można oczekiwać, że
w ramach (nie)uczciwej konkurencji wykonawcy będą się prześcigać w deklaracjach co do ich
nieodpłatnego oczyszczania. Poprzez takie bowiem oczekiwanie wprowadza się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego element nieuczciwej rywalizacji, a także
wywierany jest nacisk na wykonawców do działania na szkodę własnej firmy. Jeśli więc
powierzchnie do oczyszczania dodatkowego zostały z jakiś powodów świadomie wyłączone z
ogólnej liczby powierzchni podlegających oczyszczaniu, a zamawiający pominął je w opisie
sposobu wyliczenia ceny ofertowej oraz w formularzu ofertowym,
w sposób niezamierzony, to
oczywiście deklaracja ich wykonania może stanowić jedno z kryteriów oceny ofert, pod
warunkiem uwzględnienia ich w opisie wyliczenia ceny i w formularzach. Natomiast w
przypadku, gdy zamiarem Zamawiającego jest uzyskanie od wykonawców deklaracji o
nieodpłatnym wykonywaniu tego oczyszczania, to takie postępowanie uznać należy za
nieuzasadnione, a ustanowienie kryterium, o którym mowa powyżej, za niedopuszczalne.
4. W treści § 1 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia
o
wielkość do 50% zakresu ilościowego usług będących przedmiotem umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć
pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia z
oczyszczania danej drogi, ze względów ekonomicznych lub innych. Zastrzeżeniu temu nie
towarzysza jednak absolutnie żadne zasady, według których wykonawca byłby w stanie ocenić
opłacalność złożonej przez siebie oferty. Dokonane zastrzeżenie pozostaje w zupełnej
sprzeczności z obowiązkami, jakie na zamawiającego nakładają przepisy art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca przygotowując ofertę musi zostać zaopatrzony przez Zamawiającego w
informacje, na podstawie których będzie wstanie ocenić, jakie korzyści może osiągnąć poprzez
realizację zamówienia. Wykonawca ma również prawo wiedzieć, jaki minimalny zakres usług
będzie realizowany na pewno, a jeśli jakaś cześć zamówienia może ulec ograniczeniu, to jakie
będą zasady tego ograniczenia, kiedy i w jaki sposób będzie to ograniczenie z nim uzgadniane
i jakie uprawnienia będą przysługiwać wykonawcy w związku z tymi ograniczeniami. Wśród
przykładowych przyczyn, jakie mogą stanąć u podstaw wprowadzenia ograniczeń co do
zakresu usług Zamawiający wymienia okoliczności przewidywalne, o których nie da się
powiedzieć, że nie można ich było przewidzieć na etapie przygotowywania przedmiotowego
postępowania. Z tego też powodu obowiązkiem Zamawiającego było uwzględnienie tych
przewidywalnych ograniczeń w opisie przedmiotu zamówienia, a więc także w ilości
przewidywanych do wykonania prac. Nie podając żadnych szczegółów dotyczących
możliwości wprowadzenia ograniczeń do 50% wielkości zamówienia Zamawiający
zagwarantował sobie niczym nie ograniczoną swobodę w podejmowaniu decyzji w tym
zakresie, z prawem do powołania się na jakąkolwiek przyczynę, co z całą pewnością będzie
godzić w interes wykonawców. Wśród przesłanek uprawniających do ograniczenia zakresu
zamówienia Zamawiający wymienił między innymi „brak środków finansowych”, co w ocenie
Odwołującego, jest argumentem nieuprawnionym. Zgodnie z przepisami o finansach
publicznych Zamawiający podpisując umowę, a więc zaciągając zobowiązanie finansowe,
musi mieć zagwarantowane środki na realizację tych zobowiązań. Zatem Zamawiający nie
może z góry przewidywać, że w trakcie realizacji umowy może zabraknąć środków na jej
wykonanie i używać tego argumentu do usprawiedliwiania swoich zamiarów, co do
ograniczania wielkości zamówienia w trakcie jego realizacji, bo taki stan rzeczy świadczyłby o
świadomym naruszeniu dyscypliny finansów publicznych oraz o przygotowaniu postępowania
z naruszeniem przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych.
II. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący
poinformował o nieuwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego
sformułowania warunków udziału w Postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia
oraz o dokonaniu zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozostałym zakresie.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż dokonane modyfikacje nie odpowiadają w pełni
żądaniom Odwołującego.
III. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Porównując dokonaną przez Zamawiającego modyfikację treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie zarzutu nr 3 (dotyczącego kryterium oceny ofert: dodatkowe
oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego) oraz treść zarzutu nr 3, Izba stwierdziła, iż
w tym zakresie doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Także Odwołujący
oświadczył, iż w jego ocenie w tym zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie. Mając na
uwadze powyższe, uwzględniając regulację art. 186 ust. 4a ustawy Pzp do rozpoznania na
rozprawie zostało skierowane odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, natomiast
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlegało umorzeniu.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział między innymi
następujące postanowienia:
III.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA
OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW.
3. Zdolność techniczna i zawodowa.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jednorazowo usługę
w
zakresie oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na terenach miejskich na powierzchni nie
mniejszej niż:
- 1.200.000 m2 dla zakresu I, II, IV,
- 2.000.000 m2 dla zakresu III.
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie.
XI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza
ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II –
582.000,00 zł, Zakres III – 1.800.000,00 zł, Zakres IV – 910.000,00 zł.
XII. OCENA OFERT
A.KRYTERIA I SP
OSÓB OCENY OFERT.
1. Przy ocenie ofert złożonych Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium
(Zakres I - IV):
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 70 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i kra
wężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego – C(3) 20 pkt
WZÓR UMOWY: § 1 ust. 6. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość
do 50% zakresu ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć
pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia z
oczyszczania danej drogi, ze względów ekonomicznych lub innych.
W dniu 22 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia między innymi w następującym zakresie:
III. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA
OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW, PKT 3. Zdolność techniczna i zawodowa.
jest: (…)
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek
w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie.
winno być: (…)
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden zakres ilość wymaganej powierzchni jezdni
musi być sumą powierzchni dla wybranych zakresów. Wykazana przez Wykonawcę
powierzchnia nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości
świadczonych usług.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten
warunek w sposób następujący: wykonawcy mogą spełnić ten warunek wspólnie, tj. możliwe
jest zsumowanie powierzchni z kilku zadań/zleceń/umów, jednak powierzchnia wynikająca
z
każdego wskazanego zadania nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym
z częstotliwości świadczonych usług.
XI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY.
jest: (…) Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza
ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć kwoty: Zakres I - 1.100.000,00 zł, Zakres II –
582.000,00 zł, Zakres III – 1.800.000,00 zł, Zakres IV – 910.000,00 zł.
winno być: (…) Zamawiający informuje, że wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1
Formularza ofertowego (kol. G) nie może przekroczyć 30 % pozycji „RAZEM wartość netto”
Formularza ofertowego
– dotyczy zał. 1/1 – 1/4 SIWZ.
XII. OCENA OFERT. A.
KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT. 1 Przy ocenie ofert
złożonych Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium (Zakres I - IV):
jest:
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 70 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i
krawężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Dodatkowe oczyszczanie jezdni dróg układu uzupełniającego – C(3) 20 pkt
(…)
winno być:
Cena ofertowa brutto przedmiotu zamówienia – C(1) 85 pkt
Wartość netto pozimowego oczyszczenia jezdni dróg, opasek bezpieczeństwa
i
krawężników wraz ze zmyciem – C(2) 10 pkt
Zmniejszenie emisji spalin
– C(3) 5 pkt
Zał. nr 2 do SIWZ. Wzór umowy, § 1. ust.6:
jest: 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość do 50% zakresu
ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu wystąpienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg i zajęć pasa
drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności wyłączenia
z oczyszczania danej drogi, ze wz
ględów ekonomicznych lub innych.
winno być: 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia o wielkość do 25%
zakresu ilościowego usług będących przedmiotem niniejszej umowy, m.in. z powodu
wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, prowadzonych remontów dróg
i
zajęć pasa drogowego, organizacji imprez masowych, jarmarków itp., konieczności
wyłączenia z oczyszczania danej drogi lub innych.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1
został uznany za niezasadny.
W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, iż w odniesieniu do ww. zarzutu Odwołujący nie
wnosił o dokonanie jakiejkolwiek zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w odwołaniu zostały jednak zawarte wnioski co do zmiany treści SIWZ w zakresie
odnoszącym się do pozostałych zarzutów). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż Izba nie jest związana zawartymi w odwołaniu wnioskami co do nakazania
zamawiającemu wykonania określonych czynności w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, iż
odwołujący zwolniony jest z określenia takich wniosków w treści wnoszonego odwołania.
Precyzyjne sformułowanie wniosków ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku
odwołania wnoszonego wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie wskazał również – poza przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającym
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia – naruszenia
których przepisów ustawy Pzp dopuścił się Zamawiający w zakresie objętym przedmiotowym
zarzutem.
Stawiając zarzut nr 1 Odwołujący zakwestionował dopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do posiadanego doświadczenia łącznie przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do tego
należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp umożliwiają wykonawcom wspólne ubieganie się
o
udzielenie zamówienia poprzez stworzenie tzw. konsorcjum. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby
uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum
sprowadza się między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie
łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków
konsorcjum lub w inny sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum).
Zastosowanie ww. zasady może jednak okazać się nieuzasadnione w konkretnych
okolicznościach danego postępowania. W tych przypadkach, gdy jest to uzasadnione
charakterem zamówienia, zamawiający uprawniony jest do zastosowania regulacji art. 23 ust.
5 ustawy Pzp, tj. może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Korzystając z ww. uprawnienia zamawiający obowiązany jest do przestrzegania
zasady proporcjonalności. Uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo, takie szczególne
określenie spełniania przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia (w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej) może wystąpić np.
w sytuacji, gdy z uwagi na prz
edmiot zamówienia konieczne jest posiadanie doświadczenia
zdobytego w wyniku wielokrotnego wykonania określonych czynności.
Podniesiony w tym zakresie zarzut Odwołujący opierał na twierdzeniu, iż skoro Zamawiający
wymaga wykazania się doświadczeniem na podstawie jednej umowy, to nie jest możliwe
łączne wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe
twierdzenie nie znajduje potwierdzenia w tr
eści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należało zgodzić się z Zamawiającym, iż nie wymaga on wykazania się doświadczeniem na
podstawie jednej umowy, gdyż taki wymóg nie został wprost wskazany w opisie warunku, a
pojęcie „usługa” nie jest tożsame z pojęciem „umowy”. Zamawiający wskazał, iż użyte w opisie
warunku pojęcie „jednorazowo” należy rozumieć zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w
słowniku PWN (jednorazowy «raz jeden dany lub uczyniony»). Skład orzekający Izby
stwierdził, iż taka wykładnia znajduje potwierdzenie na gruncie ww. postanowienia SIWZ. Brak
wymagania w ramach opisu warunku doświadczenia polegającego na wielokrotnym
wykonaniu określonych czynności stanowi jedną z okoliczności, które mogą skutkować
brakiem
przewidzenia szczególnego sposobu spełnienia przedmiotowego warunku przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w szczególności w
połączeniu z występującym również w niniejszej sprawie podzielnym przedmiotem
zamówienia). W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego co do tego, iż określenie
„jednorazowo” odnosi się również do zakazu sumowania powierzchni wynikającego z
częstotliwości świadczenia usług, to w ocenie składu orzekającego kwestia ta została wprost
uregulowana w innym fragmencie opisu warunku („Wykazana przez Wykonawcę powierzchnia
nie może być efektem sumowania powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych
usług.”).
Uwzględniając powyższe, Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego, iż
dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości łącznego wykazania przez tzw. konsorcjum
spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia
narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uprzywilejowanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba nie odnosiła się do postanowień SIWZ dodanych przez Zamawiającego do opisu ww.
warunku udziału w Postępowaniu w dniu 22 lutego 2019 r., gdyż nie były one objęte zakresem
zaskarżenia określonym w odwołaniu. W tym miejscu należy poczynić dodatkową uwagę, iż
sposób sformułowania zapisów określających sposób spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
powinien zostać sformułowany w taki sposób, aby nie wywoływał u wykonawców wątpliwości
co do podstawowej tre
ści tego warunku, określonej w stosunku do wykonawcy.
Zarzut nr 2
dotyczył ustalenia przez Zamawiającego górnej granicy ceny jednostkowej usługi
wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G), tj. usługi pozimowego oczyszczenia
nawierzchni ulic, o
pasek, krawężników i zatok wraz ze zmyciem. W dniu 22 lutego 2019 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ww.
zakresie. Postanowienie dotyczące wskazania górnej granicy ww. ceny jednostkowej zostało
usunięte i w związku z tym rozpoznanie zarzutu w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Jednakże w miejsce ww. postanowienia Zamawiający wprowadził inne, zgodnie z którym
„wartość netto usługi wymienionej w pozycji 1 Formularza ofertowego (kol. G) nie może
przekroczyć 30% pozycji „RAZEM wartość netto” Formularza ofertowego – dotyczy zał. 1/1 –
1/4 SIWZ.” Nie uchybiając przepisowi art. 192 ust. 7 („Izba nie może orzekać co od zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu”), lecz mając na uwadze okoliczność, iż w odniesieniu do
pierwotnej wersji SIWZ Odwołujący kwestionował wyłącznie samą możliwość (co do przyjętej
zasady, a nie konkretnych postanowień) wyznaczenia przez Zamawiającego górnego limitu
ceny jednostkowej, Izba postanowiła rozpoznać ww. zarzut, podtrzymany przez Odwołującego
w toku postępowania odwoławczego, w zakresie możliwości zastosowanego przez
Zamawiającego ograniczenia wartości ceny jednostkowej – w odniesieniu do aktualnie
przyjętego rozwiązania polegającego na ograniczeniu procentowym ceny jednostkowej
w
stosunku do całkowitej ceny oferowanej za realizację części zamówienia. W ocenie składu
orzekającego Izby takie rozwiązanie należy uznać za dopuszczalne, o ile w konkretnych
okolicznościach danej sprawy nie jest jego celem ani skutkiem ograniczenie wykonawców
w zakresie oferowanej ceny jednostkowej w odniesieniu do
rzeczywistych kosztów realizacji
danej części zamówienia. Uzasadniając przewidzenie ww. rozwiązania Zamawiający
wskazywał, iż wynika ono z jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień w latach
ubiegłych, kiedy to miały miejsce przypadki zawyżania cen jednostkowych za realizację ww.
zadania (co do którego wykonawca miał gwarancję jego całościowej realizacji), co skutkowało
niepełnym zlecaniem prac w ramach pozostałych zadań. Zamawiający wskazał również, iż
określona wartość procentowa została wyliczona w oparciu o dokonane przez niego analizy
uwzględniające dane z realizacji zamówień w poprzednich latach, a ponadto uwzględnia ona
również pewien margines bezpieczeństwa (z jego analiz wynika, że było to 23 – 25%). Z
wyjaśnień przedstawionych przez Zamawiającego wynika, iż wprowadzenie ww. rozwiązania
miało na celu przeciwdziałanie dowolnemu przenoszeniu kosztów pomiędzy różnymi
pozycjami, w tym pozycją stanowiącą jedno z kryterium oceny ofert, a w konsekwencji
zapobieżenie nieuczciwym praktykom, które mogą być stosowane przez doświadczonych
wykonawców. W ocenie Zamawiającego wprowadzenie takiego mechanizmu będzie miało
wpływ na otwarcie rynku dla małych i średnich przedsiębiorstw (zgodnie z informacjami
przekazanymi przez Zamawiającego obecnie na tym rynku występuje tylko dwóch
wykonawców). Podnosząc ww. zarzut Odwołujący wskazał wyłącznie na naruszenie przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając iż wprowadzone do specyfikacji rozwiązanie w zakresie
kryterium oceny ofert utrudnia uczciwą konkurencję. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, gdyż wręcz przeciwnie ww. rozwiązanie powinno tą uczciwą konkurencję
ułatwić. Wprowadzenie takiego mechanizmu może również przyczynić się do
efektywniejszego gospodarowania środkami publicznymi. Należy przy tym podkreślić, iż nic
nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy korzystając z przysługujących im środków ochrony
prawnej skarżyli konkretne rozwiązania w ramach przyjętego przez zamawiającego
mechanizmu, tj. w tym przypadku 30% (wykazując, że wartość ta powinna zostać przyjęta na
wyższym poziomie). Kwestia ta, jako nie objęta zakresem zaskarżenia, nie stanowiła jednak
przedmiotu rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W ramach zarzutu nr 4
Odwołujący nie kwestionował uprawnienia Zamawiającego do
przewidze
nia możliwości ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, lecz zarzucał brak
szczegółowych postanowień dotyczących minimalnego zakresu usług, który zostanie
zrealizowany, jakie będą zasady tego ograniczenia, kiedy i w jaki sposób będzie to
ograniczenie z
nim uzgadniane i jakie uprawnienia będą przysługiwać wykonawcy w związku
z tymi ograniczeniami, wskazując na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisu
. Należy bowiem wskazać, iż przewidzenie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 wzoru
umowy ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia (zgodnie ze zmodyfikowanymi
postanowieniami SIWZ
– „o wielkość do 25% zakresu ilościowego usług będących
przedmiotem niniejszej
umowy”) nie sprawia, iż sporządzony przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia należy uznać za niespełniający wymagań określonych w art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, a zatem że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący
nie kwestionował sposobu określenia czynności, jakie będą stanowić przedmiot umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. A zatem należy założyć, że Odwołujący uzyskał
wystarczające informacje co do tego, co stanowi przedmiot zamówienia, a jedynie pozostaje
w niepewności, czy pewna część tego przedmiotu (do 25%) będzie przez niego ostatecznie
realizowana. W
brew zatem twierdzeniom Odwołującego wykonawcom została przekazana
informacja o części zamówienia, co do której istnieje pewność jej realizacji w ramach zawartej
umowy (75%). Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, iż wartość ta obowiązuje w
ramach po
szczególnych zakresów (I, II, III, IV). Należy przy tym zauważyć, iż podstawowymi
usługami, jakie wchodzą w skład przedmiotu zamówienia są usługi o bardzo zbliżonym
przedmiocie
– oczyszczanie nawierzchni jezdni dróg, opasek, krawężników, zatok (z tym że
za
realizację usług wskazanych w pkt 1.11 [tabela] przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe,
a w przypadku dodatkowych
usług polegających na zakupie i uzupełnianiu środków do
likwidacji rozlewów i wycieków substancji płynnych przewidziano termin realizacji wynoszący
5 dni roboczych). Zgodnie z postanowieniami zawartymi we wzorze umowy wynagrodzenie
wykonawcy będzie ustalane jako należność za zrealizowany faktycznie i potwierdzony przez
przedstawiciela Zamawiającego zakres ilościowy usługi rozumiany jako iloczyn
powierzchni/ilości i stawki jednostkowej za daną usługę (za wyjątkiem ww. sytuacji, w której
przewidziano wynagrodzenie r
yczałtowe). Wykonawca jest w stanie ustalić minimalną wartość
wynagrodzenia, jakie uzyska z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponoszone w pozostałym zakresie ryzyko uwzględnia się natomiast w ramach ceny oferty,
p
rzy czym, jest to ryzyko określane ramami przedmiotu zamówienia. Być może odmiennie
należałoby ocenić to zagadnienie w przypadku występowania znaczących różnic w zakresie
kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem poszczególnych usług w ramach
przedmiotu zamówienia, jednakże na okoliczność tą Odwołujący w żaden sposób nie
wskazywał. W ocenie składu orzekającego Izby ww. proporcje (75% - zamówienie pewne, 25%
-
zamówienie, co do którego istnieje ryzyko ograniczenia) nie świadczą o nadużyciu przez
Zamawiającego przysługujących mu uprawnień w zakresie określania warunków realizacji
zamówienia. Nie dochodzi w tym przypadku do niezgodności z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro wszyscy potencjalni wykonawcy są w
podobnej sytuacji, a
wykonawcom zostały podane niezbędne informacje pozwalające na
sporządzenie wyceny swojej oferty. Z drugiej strony wprowadzone rozwiązanie przyczynia się
do efektywnego wydatkowania środków publicznych. W treści SIWZ Zamawiający podał
również katalog przykładowych okoliczności, które mogą stanowić podstawę zastosowania
przedmiotowego rozwiązania w trakcie wykonywania umowy. Mając na uwadze charakter tych
okoliczności, jak i przedmiot zamówienia, w ocenie składu orzekającego Izby przedstawione
w toku rozprawy wyjaśnienia Zamawiającego, iż nie jest w stanie opisać tych okoliczności w
sposób bardziej szczegółowy, należy uznać za uzasadnione. Ponadto wykonawca zajmujący
się profesjonalnie realizacją usług takich jak objęte przedmiotem zamówienia nie powinien
mieć problemów z określeniem jakie to niekorzystne warunki atmosferyczne mogą skutkować
ograniczeniem zakresu przedmiotu zamówienia. Jest przy tym rzeczą oczywistą, iż nikt nie
jest w stanie ustalić szczegółowych warunków atmosferycznych na dwa lata (czy jeden rok)
naprzód. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie jest obowiązany
w
takiej sytuacji przewidzieć w specyfikacji postanowień dotyczących sposobu uzgodnienia
z
wykonawcą przewidzianego ograniczenia zakresu realizacji zamówienia, jak i uprawnień
przysługujących wykonawcy w związku z tymi ograniczeniami.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
