rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 310/19
KIO 310/19
KIO 317/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa (dalej zwanych konsorcjum Warbud) (Sygn. akt KIO 310/19),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
In
vestments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
(dalej zwanych konsorcjum Hemwell) (Sygn. akt KIO 317/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa,
ul. A. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów.
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex H
Sp. z o. o.; Budimex S.A.; FBSerwis S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 310/19
i KIO 317/19
po stronie zamawiającego ((dalej zwanych konsorcjum Budimex),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
Investments Sp. z o. o.
; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82,00-844 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 310/17
po stronie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 317/19 po stronie zamawiającego.
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa (dalej zwanych konsorcjum Warbud) (Sygn. akt KIO 310/19),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
In
vestments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
(dalej zwanych konsorcjum Hemwell) (Sygn. akt KIO 317/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa,
ul. A. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów.
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex H
Sp. z o. o.; Budimex S.A.; FBSerwis S. A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 310/19
i KIO 317/19
po stronie zamawiającego ((dalej zwanych konsorcjum Budimex),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
Investments Sp. z o. o.
; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82,00-844 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 310/17
po stronie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 317/19 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1A.
uwzględnia odwołanie konsorcjum Warbud o Sygn. akt KIO 310/19 i nakazuje
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w zakresie kryteriów selekcji i przyznanej punktacji: konsorcjum Warbud
i konsorcjum Budimex
oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału.
1B.
uwzględnia odwołanie konsorcjum Hemswell o Sygn. akt KIO 317/19 i nakazuje
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
i nakazuje uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
usług złożonego przez konsorcjum Budimex, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa,
ul. A. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.; Warbud PPP 1 Sp. z o. o.;
Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE GmbH; VINCI Construction
Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa oraz
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell Investments Sp. z
o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina Costruzioni SpA;
Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
tytułem wpisów od
odwołań,
1.2.
zasądza od Gminy Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa, ul. A. Mickiewicza 2,
33-
100 Tarnów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud S.A.; Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z
o. o.; VINCI Facilites SKE GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS,
ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.
1.3.
zasądza od Gminy Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa, ul. A. Mickiewicza 2,
33-
100 Tarnów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hemswell Investments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve
Taahhüt A.Ş.; Pessina Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………
…………………..…..
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miasta Tarnowa Urząd Miasta Tarnowa - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wybór partnera prywatnego, którego
obowiązkiem będzie zaprojektowanie, sfinansowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z budową budynku Tarnowskich gniazd Innowacyjnych Specjalizacji (skrót
TGIS) wraz z dostawą części wyposażenia, a następnie świadczenie usług utrzymania
technicznego nowo powstałej infrastruktury TGIS przez pozostały okres obowiązywania
umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym. Postępowanie prowadzone jest w na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm., zwanej dalej Pzp)
w związku z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia
2008r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 1834 ze zm.) w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
w dniu 24.07.2018r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S
143- 325990 z dnia 27.07.2018r.
W dniu 22.02.2019r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania od
wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa (dalej zwanych konsorcjum Warbud) (Sygn. akt KIO 310/19),
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
Investments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
(dalej zwanych konsorcjum Hemwell) (Sygn. akt KIO 317/19).
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19),
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu
oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hemswell Investments Sp.
z o.o. -
pełnomocnik, Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S., Pessina
Costruzioni SpA i Pessina Gestioni Srl dalej „Konsorcjum Hemswell”, co
skutkow
ało przyznaniem temu Wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym
zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem Konsorcjum Hemswell do dalszego
udziału w postępowaniu;
2.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6) Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu
oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Budimex H Sp. z o.o. -
pełnomocnik, Budimex S.A., FB Serwis S.A., dalej „Konsorcjum Budimex”, co
skutkowało przyznaniem temu Wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym
zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem Konsorcjum Budimex do dalszego
udziału w postępowaniu;
3.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. z art. 48 ust. 2 pkt 6) Pzp poprzez zaniechanie
zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie
4. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Hemswell do
wyjaśnień dotyczących powierzchni użytkowej budynków wykonanych w ramach
wskazanych we wniosku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny wniosków Konsorcjum Hemswell i
Konsorcjum Budimex w zakresie kryteriów selekcji, a także unieważnienia
zaproszenia tych Wykonawców do dialogu, jeżeli nastąpiło;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosków Konsorcjum
Hemswell i Konsorcjum Budimex w zakresie kryteriów selekcji, w tym
dokonania ponownej oceny punktowej tych wniosków;
3.
obniżenia punktacji przyznanej Konsorcjum Hemswell w zakresie pierwszego
kryterium selekcji i przyznania temu Wykonawcy maksymalnie 5 pkt w tym
kryterium;
4.
ewentualnie wezwanie tego Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących faktycznej
powierzchni użytkowej budynków wykonanych w ramach wszystkich
inwestycji obejmuj
ących podziemne stacje metra i przyznanie odpowiedniej
liczby punktów wyłącznie za wykazaną powierzchnię wykonanych budynków;
5.
obniżenia punktacji przyznanej Konsorcjum Budimex w zakresie pierwszego
kryterium selekcji i przyznania temu Wykonawcy 9 pkt, a na
stępnie dokonanie
oceny tego wniosku w drugim kryterium selekcji;
6.
dokonania oceny punktowej wniosku Odwołującego w zakresie drugiego
kryterium selekcji i przyznanie Odwołującemu co najmniej 33 punktów w tym
kryterium;
7.
zaproszenia
Odwołującego do dalszego udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż podstawę prawną do wniesienia odwołania powziął w dniu
12.02.2019r. tj. w wyniku otrzymanie informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanej punktacji w ramach kryterium selekcji.
Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału złożonym przez
konsorcjum Hemswell stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego ocena wniosku
w pierwszym kryterium selekcji jest nieprawidłowa i znaczenie zawyżona. Zdaniem
Odwołującego, Konsorcjum Hemswell wykazało 6 realizacji spełniających warunek udziału
w postępowaniu i kryteria selekcji, za które powinno uzyskać 5 punktów. Są to realizacje
wskazane w pozycjach 6, 38-5-42. Poz
ostałe inwestycje, tj. inwestycje wskazane
w pozycjach 1-5 oraz 7-
37 nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego,
ponieważ nie są to obiekty budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994
roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze
zm., dalej: „Prawo budowlane”)
należące do jednej ze wskazanych kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy
Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII. Wskazane przez konsorcjum
Hems
well przedsięwzięcia referencyjne to podziemne stacje metra, które to obiekty nie
mieszczą się z żadnej z dopuszczonych przez Zamawiającego kategorii. Wg Odwołującego
stacje metra należy zakwalifikować do kategorii jak: Kategoria VIII - inne budowle; Kategoria
XXV - drogi i kolejowe drogi szynowe; Kategoria XXVIII - drogowe i kolejowe obiekty
mostowe, jak: mosty, estakady, kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele
i węzły, wjazdy, zjazdy, przejazdy, perony, rampy. Żadna z tych kategorii nie została
dopuszczona przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
selekcji. Z ostrożności, Odwołujący wskazał, że jedyną z wymienionych przez
Zamawiającego kategorii, do której można byłoby rozważać przypisanie stacji metra jest
kategoria XVII obejmująca m.in.: budynki dworcowe. Jednak podziemna stacja metra nie
może być uznana za budynek.
Powołując definicję linii metra, stacji metra i peronu pasażerskiego, zawarte
w rozpo
rządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz.U.
2011, nr 144, poz. 859) oraz definicję legalną budynku i budowli zawartą w art. 3 pkt 3
ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz.U z 2018r., poz. 1202 ze zm.),
Odwołujący stwierdził, że podziemne stacje metra należy uznać za budowle a nie budynki w
rozumieniu prawa budowlanego, a tym samym nie można ich zakwalifikować do Kategorii
XV
II obejmującej budynki dworcowe. Różnica pomiędzy budynkiem a budowlą jest taka, że
budowle to obiekty, które nie posiadają wszystkich niezbędnych cech budynków
przewidzianych w Prawie budowlanym, czyli nie muszą posiadać dachu, fundamentów, czy
być trwale wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Stacja metra nie
może zostać uznana za budynek zgodnie z definicją zawartą w Prawie budowlanym,
ponieważ nie posiada jednego z wymienionych w tej definicji elementów, a mianowicie
dachu. Podziemne s
tacje metra przykryte są bowiem stropem, który nie posiada funkcji
dachu. Brak dachu eliminuje dany obiekt z kategorii budynków w rozumieniu przepisów
prawa budowlanego. Ponadto
odnosząc się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych,
dzieli ona obiekty
budowlane na dwie sekcje: Sekcja 1: Budynki, Sekcja 2: Obiekty Inżynierii
lądowej i wodnej. Metro wraz ze stacjami zostało sklasyfikowane w PKOB w klasie 2122, tj.
Drogi szynowe na obszarach miejskich, drogi kolei napowietrznych lub podwieszanych.
Klasa 2122 obejmuje bowiem:
-Drogi szynowe na obszarach miejskich: - metro, -
sieć miejska (linie tramwajowe), w tym na
wydzielonej trasie, - Drogi kolei napowietrznych lub podwieszanych, - Budowle
i urządzenia
przeznaczone do prowadzenia ruchu: stacje, stacje postojowe, zajezdnie, itp., -
Urządzenia i
instalacje
do
sterowania
ruchem:
teletechniczne,
informatyczne,
energetyczne,
oświetleniowe, bezpieczeństwa, przeciwpożarowe, itp
Na marginesie, Odwołujący wskazał, iż nawet w sytuacji zakwalifikowania części stacji metra
jako budynku, to przy ocenie wielkości powierzchni tej stacji nie można brać pod uwagę
powierzchni peronu, gdyż w świetle jednoznacznej definicji zawartej w rozporządzeniu, peron
jest budowlą. Tym samym, aby Konsorcjum Hamswell mogło wykazać, na spełnienie
kryteriów selekcji, stacje metra, musiałoby udowodnić, że w ramach każdej stacji wykonało
budynek o powierzchni użytkowej co najmniej 4 500 m2. Zamawiający zaniechał wezwania
konsorcjum Hemswell do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że gdyby Konsorcjum Hamswell nie otrzymało
maksymalnej liczby punktów w pierwszym kryterium, to Odwołujący zostałby zaproszony do
dalszego udziału w postępowaniu.
Odnośnie zawyżenia punktacji konsorcjum Budimex w pierwszym kryterium
selekcji, Odwołujący wskazał, że wykazana w wykazie inwestycja „Zaprojektowanie i budowa
parkingu podziemnego dwukondygnacyjnego na terenie Zespołu Hali Stulecia” nie należy to
żadnej z kategorii wymienionych przez Zamawiającego. Parkingi sklasyfikowane zostały
w kategorii XXII -
place składowe, postojowe, składowiska odpadów, parkingi.
Ponieważ, Odwołujący otrzymał w pierwszym kryterium 9 punktów, nieprzyznanie
Konsorcjum Budimex punktów za parking podziemny może skutkować koniecznością
dokonania oceny wniosków w drugim kryterium, w którym Odwołujący powinien uzyskać co
najmniej 33 punkty. Ponieważ Konsorcjum Budimex może w tym kryterium uzyskać
maksymalnie 4 punkty, to wniosek Odwołującego będzie w rankingu wyżej niż wniosek
Konsorcjum Budimex.
Jed
nocześnie Odwołujący nie zakwestionował punktacji przyznanej Odwołującemu
w pierwszym kryterium selekcji.
Żądanie dokonania oceny wniosków w drugim kryterium
selekcji i przyznania wnioskowi Odwołującego 33 punktów w tym kryterium uaktualni się
w przypadku, gdyby dwóch lub więcej wykonawców uzyskało 9 punktów w pierwszym
kryterium selekcji i nie można byłoby wyłonić trzech wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do dialogu na podstawie tego kryterium.
Odwołanie konsorcjum Hemswell (Sygn. akt KIO 317/19)
Odwołujący wniósł odwołanie od dokonanej przez Zamawiającego oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału złożonych przez konsorcjum Budimex, konsorcjum
Warbud oraz konsorcjum UNIBEP.
W odniesieniu do
wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
konsorcjum Budimex,
Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, iż roboty budowlane:
a. zaprojektowanie i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie,
b.
zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej wraz z parkingiem
podziemnym w Gdyni,
c.
zaprojektowanie i rozbudowa Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu
nie spełniają kryterium selekcji opisanego w sekcji II.2.9 ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3
Ogłoszenia, w konsekwencji konsorcjum Budmiex niezasadnie otrzymało za każdy ww.
projekt 1 dodatkowy punkt, w sumie 10 pkt na potrzeby preselekcji.
2.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, że zawarte w wykazie usług informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Budimex, a także iż konsorcjum
Budimex wykazało, iż zawarte w wykazie usług informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co skutkowało brakiem ich ujawnienia przez Zamawiającego
i naruszeniem choćby zasady jawności i przejrzystości postępowania.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez konsorcjum
Warbud, Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, iż konsorcjum Warbud wykazało należyte
wykonanie następujących robót budowlanych:
a.
„Budowa szkoły Siandort Holzkirchen, Niemcy, powiat Miesbach”,
b.
„Budowa szkoły Siandort Gmund, Niemcy, powiat Miesbach”,
c.
„Budowa budynku straży pożarnej w Krefełd, Niemcy”,
d.
„Budowa budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie”
w sytuacji, w której konsorcjum Warbud nie przedłożyło stosownych referencji
potwierdzających, iż którykolwiek z członków konsorcjum w sposób poprawny i zgodny
z umową zrealizował ww. przedsięwzięcia lub też przedłożone referencje nie potwierdzają
należytego i zgodnego z umową oraz przepisami prawa wykonania inwestycji, a mimo to
Zamawiający uznał, iż rzeczony Wykonawca wykazał spełnienie kryterium selekcji opisane
w sekcji II.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb
i wymagań), co skutkowało niezasadnym przyznaniem konsorcjum Warbud czterech
dodatkowych punktów na potrzeby prekwalifikacji;
2.
niesłuszne wezwanie przez Zamawiającego konsorcjum Warbud do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych celem wykazania spełnienia kryteriów selekcji, ewentualnie - w
przypadku przyjęcie odmiennej ocenie przez Izbę - niesłusznym uznaniu przez
Zamawiającego, iż konsorcjum Warbud zgodnie z przepisami prawa i skutecznie uzupełniło
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie poszczególnych przedsięwzięć czy też
tłumaczenie złożonych wcześniej referencji, co skutkowało przyjęciem, iż Wykonawca ten
wykazał spełnienie kryteriów selekcji opisanych w sekcji ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3
Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań), w wyniku czego uzyskał on
dodatkowe punkty na potrzeby prekwalifikacji.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
konsorcjum Unibep
, Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie, iż roboty budowlane „Zespół budynków mieszkalnych z usługami
i parkingiem przu ul. Heweliusza/ Palacza w Poznani
u”, wskazane przez Unibep
w wykazie robót budowlanych na potrzeby prekwalifikacji spełniają kryterium selekcji
opisane w sekcji II.2.9) ust. 6 w zw.
z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1)
Opisu potrzeb i wymagań), w konsekwencji czego konsorcjum Unibep otrzymało
niezasadnie za wymieniony powyżej projekt 1 dodatkowy punkt na potrzeby
prekwalifikacji.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
n.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją ni.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie konsorcjum
Budimex dodatkowych trzech punktów na etapie prekwalifikacji z uwagi na fakt, iż:
-
inwestycja „Zaprojektowanie i rozbudowa Zakładu Produkcyjnego Mondelez
w Skarbimierzu” nie spełnia kryterium selekcji, bowiem nie polegała na „wykonaniu
obiektu budowlanego” o powierzchni min. 4500m2, jak oczekiwał Zamawiający,
a jedynie na „adaptacji istniejącej części hali, co nie spełnia wymogów określonych
w kryterium selekcji,
-
inwestycje „Zaprojektowanie i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie” oraz
„Zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej wraz z parkingiem
podziemnym w Gdyni
” nie spełniają opisanych w ogłoszeniu kryteriów selekcji —
wykonane obiekty budowlane mają bowiem mniejszą niż oczekiwana przez
Zamawiającego minimalna powierzchnię użytkową (4500 m2),
2.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez niesłuszne uznanie (ocenę), iż
zawarte w wykazie usług złożonym przez konsorcjum Budimex informacje stanowią
tajemnic
ę FB Serwis S. A., a także, iż przedsiębiorca ten „wykazał” wraz ze
złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone
informację stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, w wyniku czego Zamawiający nie
udostępnił treści przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, mimo iż był do tego
zobowiązany treścią art. 96 ust. 3 Pzp in fine czy zasadą jawności i przejrzystości
postępowania.
3. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
II. 2.9 ust. 6 w zw. z sekcj
ą III.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) oraz sekcją V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, art. 25 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 4 pkt 1)
rroz
porządzenia poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie
konsorcjum Warbud dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji z uwagi na fakt,
iż następujące roboty budowlane:
-
„Budowa szkoły Siandort Holzkirchen, Niemcy, powiat Miesbach”,
-
„Budowa szkoły Siandort Gmund, Niemcy, powiat Miesbach”,
-
„Budowa budynku straży pożarnej w Krefełd, Niemcy”,
-
„Budowa budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie”
nie spełniają opisanych w ogłoszeniu kryteriów selekcji - konsorcjum Warbud albo nie
przedłożyło dowodów, z których wynikałoby, iż roboty te zostały wykonane należycie, albo
też, że członek konsorcjum, który miał je wykonywać, wywiązał się należycie ze swoich
zobowiązań, czego brak powinien skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, iż
Wykonawca ten nie wykazał spełnienia kryteriów selekcji i brak jest podstaw do przyznania
dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji.
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 2 i 3 PZP
oraz w zw. z postanowieniami sekcji V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, poprzez wezwanie
konsorcjum Warbud do uzupełnienia wniosku i dokumentów, a to celem
potwierdzenia spełnienia kryteriów selekcji i przyznania temu Wykonawcy
dodatkowych punktów w prekwalifikacji, mimo iż wraz z wnioskiem - odmiennie niż
inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu - nie złożył on wszystkich
wymaganych dokumentów, do czego był zobowiązany zgodnie z treścią Ogłoszenia
(sekcja V1.3 pkt 6), a co więcej, jak wynika z analizy dat widniejących na
uzupełnionych dokumentach, w czasie składania wniosku tymi dokumentami nie
dysponował, co winno skutkować nieprzyznaniem punktów w zakresie do jakiego
odnoszą się te dokumenty, a czego brak wskazuje na nierówne traktowanie przez
Zamawiającego uczestników Postępowania, uprzywilejowanie konsorcjum Warbud i
naruszenie podstawowej zasady PZP, tj. uczciwej konkurencji;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z a
rt. 25 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z § 16 ust. 1
r
rozporządzenia ws. dokumentów w zw. z postanowieniami sekcji II.2.9) ust. 6 w zw.
z sekcj
ą III.1.3 Ogłoszenia oraz art. 60d ust. 2 i 3 PZP poprzez niesłuszne uznanie,
że konsorcjum Warbud skutecznie uzupełniło dokumenty, do których uzupełnienia
zostało przez Zamawiającego wezwane (tłumaczenia referencji), w sytuacji w której
Wykonawca ten nie poświadczył poprzez złożenie podpisu pod treścią tłumaczenia
jego prawidłowości, do czego jest zobowiązany choćby z uwagi na zasadę
pisemności postępowania, a czego brak winien skutkować uznaniem braku
wykazania spełnienia kryteriów selekcji i nieotrzymaniem dodatkowych punktów na
etapie prekwalifikacji;
6. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
11.2.9)
ust. 6 w zw. z sekcją III.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb
i wymagań) oraz sekcją V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, art. 25 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 4 pkt
1)
w zw. z § 14 ust. 2-4 rozporządzenia poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne
przyznanie konsorcjum Warbud dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji z
uwagi na fakt, iż konsorcjum to nie wykazało należytego wykonania zgłaszanych
przez siebie robót budowlanych, a to z uwagi na brak przedłożenia poświadczonych
za zgodność referencji potwierdzających należyte wykonanie poszczególnych prac;
7. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
11.2.9)
ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1,5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie konsorcjum
Unibep dodatkowego punktu na etapie prekwalifikacji z uwagi na błędne przyjęcie, iż
roboty budowlane pn.:
„Zespół budynków mieszkalnych z usługami i parkingiem przy
ul Heweliusza/Palacza w Poznaniu
" wskazane przez Unibep w wykazie robót
budowlanych spełniają kryterium selekcji opisane w sekcji Ił.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją
III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań), przy czym żaden
z 6 wykonanych w r
amach tej inwestycji budynków nie ma powierzchni użytkowej
minimum 4500 m2, jak oczekiwał tego Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności dokonania oceny wniosków o dopuszczenie udziału
w postępowaniu w zakresie przyznanych punktów w ramach prekwalifikacji, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie udziału w
postępowaniu pod kątem przyznania wykonawcom punktów w ramach ich wstępnej
kwalifikacji, a w konsekwencji obniżenia liczy punktów przyznanych konsorcjum Budimex,
Warbud i Unibep o punkty niesłusznie przyznane. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu wg norm przepisanych.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy oraz w złożonych
pismach procesowych
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z
odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp.
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu i
kryteria selekcji:
Zgodnie z pkt II.2.9) ppkt 6 Ogłoszenia - Informacje o ograniczeniu liczby
zaproszonych kandyda
tów:
Pierwszym kryterium selekcji jest doświadczenie wykonawcy w budowie obiektów
budowlanych. Za każde przedsięwzięcie, spełniające wymogi, o których mowa w pkt. 1.5.2
lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań, wykazane w załączonym do wniosku wykazie robót
budowlanych, o którym mowa w pkt 1.5.2 lit. B pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań, ponad
warunki udziału w postępowaniu (tj. więcej niż 1), wykonawca otrzyma 1 pkt, przy czym
maksymalnie wykonawca może otrzymać 10 punktów w ramach pierwszego kryterium
selekcji.
W przypadku, gdy nie będzie można wyłonić 3 wykonawców zgodnie z punktem 6 powyżej,
z uwagi na fakt, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów
w sposób uniemożliwiający wyłonienie3 wykonawców o najwyższej punktacji, o kolejności
tych wykonawców zdecyduje drugie kryterium selekcji - doświadczenie w świadczeniu usług
utrzymania technicznego. Za każdą usługę utrzymania technicznego obiektu budowlanego,
spełniającą wymogi, o których mowa w pkt. 1.5.2 lit. A pkt 2) Opisu potrzeb i wymagań,
wykazaną w załączonym do wniosku wykazie usług, o którym mowa w pkt. 1.5.2 lit. B pkt 2)
Opisu potrzeb i wymagań, ponad warunki udziału w postępowaniu (tj. więcej niż 1),
wykonawca otrzyma 1 pkt.
Zgodnie z pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu
potrzeb i wymagań w ramach pierwszego kryterium.
Zamawiający punktował następujące doświadczenie: w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie Wykonawca zrealizował co
najmniej jedno przedsięwzięcie obejmujące zaprojektowanie i wykonanie obiektu
budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn. zm.) o powierzchni użytkowej minimum 4 500 m2
należącego do którejś ze wskazanych kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy
Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII;
Zgodnie z pkt 1.5.2 lit. A pkt 2) Opisu potrzeb i wymag
ań, w ramach drugiego kryterium.
Zamawiający punktował doświadczenie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zakończył realizację co
najmniej jednej usługi trwającej co najmniej 24 miesiące, polegającej na utrzymaniu
technicznym obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Prawo budowlane o
powierzchni użytkowej minimum 4 500 m2, należącego do wskazanej kategorii obiektów
budowlanych załącznika do ustawy Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII
lub XVIII;
W wykazie robót budowlanych, o których mowa w pkt 1.5.2 lit a pkt 1 Opis potrzeb i
wymagań, w poz. 1-5 oraz 7-37 konsorcjum Hemswell ujęło realizacje dotyczące
zaprojektowania i wykonania poszczególnych podziemnych stacji metra w Warszawie,
Ankarze i Stambule
.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wykazane realizacje nie spełniają wymagań
określonych przez Zamawiającego, ponieważ nie są to obiekty budowlane w rozumieniu art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlanego (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332
ze zm., dalej: „Prawo budowlane”), należące do jednej z kategorii obiektów budowlanych
wymaganej przez Zamawiającego tj. IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII.
Na wstępie należy odnieść się do ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału
w post
ępowaniu - kryterium selekcji. Mimo, iż intencją Zamawiającego, jak twierdził w toku
r
ozprawy, było opisanie kryterium selekcji w sposób możliwie szeroki, to jednak zauważyć
trzeba, że Zamawiający zawęził to kryterium do przedsięwzięć obejmujących
zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane o
określonej powierzchni użytkowej (minimum 4 500 m2) należących do jednej z
enumeratywnie wymienionych dziewięciu kategorii obiektów budowlanych ( IX, XI, XII, XIII,
XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII).
W
arunki udziału w postępowaniu, w tym także kryteria selekcji, z jednej strony - mają na celu
dokonanie wyboru wykonawc
ów spełniających w sposób najlepszy wymagania
Zamawiającego i dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego,
z drugiej strony -
stanowią one swego rodzaju barierę w dostępnie do zamówienia przez
wykonawców nie posiadających takiego doświadczenia. W oparciu o treść warunków udziału
w postępowaniu/kryteriów selekcji wykonawcy podejmują decyzję o ubieganiu się
o udzielenie danego
zamówienia publicznego. Z tych względów ustalone przez
Zamawiającego kryteria selekcji nie mogą następnie, na etapie badania i oceny ofert i
wniosków o dopuszczenie do udziału, być zmieniane lub podlegać interpretacji
rozszerzającej.
W analizowanym stanie faktycznym, skoro Z
amawiający określił precyzyjnie kategorie
obiektów budowalnych, jakimi mają wykazać się wykonawcy celem uzyskania dodatkowej
punktacji, to
treść tak sformułowanego kryterium selekcji podlega interpretacji ścisłej.
Twierdzenia Z
amawiającego wyrażone w toku rozprawy, iż jego celem było dopuszczenie do
udziału wykonawców, którzy zrealizowali jakiekolwiek obiekty kubaturowe nie znajduje
oparcia w treści kryterium selekcji, gdzie wyliczono wprost jedynie dziewięć kategorii
obiektów budowlanych, którymi mógł wykazać się wykonawca.
Izba,
oceniając inwestycje wykazane przez konsorcjum Hemswell w poz.1-5 i 7-37 podzieliła
stanowisko Odwołującego, iż podziemne stacje metra nie należą do żadnej z kategorii
wymienionych przez Zamawiającego. Izba uznała za wiarygodne dowody w sprawie, złożone
przez Odwołującego - pozwolenia na budowę poszczególnych stacji metra, wydane przez
niezależny organ administracji, który dokonał kwalifikacji tych inwestycji do konkretnych
kategorii obiektów budowlanych. W pozwoleniach dotyczących zatwierdzenia projektu i
udzielenia pozwolenia na budowę stacji warszawskiego metra (stacje: Rondo ONZ,
Świętokrzyska, Dworzec Wileński i inne) wskazano na kategorie obiektu IV, XXV, XXVI,
XXVIII.
Żadna z tych kategorii nie została dopuszczona przez Zamawiającego.
Niezależnie do powyższego, zdaniem Izby samej „stacji metra”, która obejmuje tunele,
perony wraz z całą infrastrukturą towarzyszącą nie można uznać za „budynek dworcowy”,
który został wymieniony w Kategorii XVII. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 17
czerwca 2011r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać obiekty
budowlane metra i ich usytuowanie (Dz.U 2011 nr 144, poz. 859) w § 3 wskazuje na odrębne
definicje linii metra, stacji metra i peron
u pasażerskiego. Zgodnie z przywołanymi definicjami
budynkiem jest jedynie stacja metra
obejmująca budynki przeznaczone dla obsługi
pasażerów, na których zatrzymują się pojazdy metra, natomiast sam peron pasażerski
przeznaczony do wsiadania i wysiadania pa
sażerów podobnie jak również linia metra jest już
budowlą w rozumieniu prawa budowlanego.
Powyższą okoliczność potwierdza złożona przez Odwołującego, opinię Instytutu
Badawczego Dróg i Mostów z marca 2019r. prof. IBDiM dr hab. inż. B. R., z której wynika, że
podziemne stacje metra jak i parkingi podziemne nie należą do żadnej z kategorii
wymienionej przez Zamawiającego w kryterium selekcji.”
W
zakresie
inwestycji
wykazanej
przez
konsorcjum
Budimex,
polegającej na
zaprojektowaniu i budowie parkingu podziemnego dwukondygnacyjnego na terenie Zespołu
Hali Stulecia
we Wrocławiu, Izba uznała, że inwestycja ta nie należy do żadnej z kategorii
obiektów budowlanych wymienionych przez Zamawiającego w kryterium selekcji. Również w
tym przypadku, Izba oparła się na złożonej jako dowód w sprawie decyzji nr 227/2018 z dnia
14.01.2013r.
pozwoleniu na budowę, w której inwestycja ta została przypisana do kategorii
XXII
(place składowe, postojowe, składowiska odpadów, parkingi) a nie jak wskazał we
wniosku o dopuszczenie do udziału wykonawca do kategorii XVII. Kategoria XVII obejmuje
m.in: budynki handlu, gastronomii i usług: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, stacje
obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki
dworcowe.
Izba uznała, że decyzja wydana przez niezależny organ administracji, który
dokonał klasyfikacji tej inwestycji do kategorii XXII stanowi wiarygodny dowód w sprawie.
Inwestycja, obejmująca dwukondygnacyjny parking podziemny nie może być
zakwalifikowana jako garaż powyżej dwóch stanowisk, który został wymieniony w kategorii
XVII, co potwierdza opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z marca 2019r. prof. IBDiM
dr hab. inż. B. R., w której uznano, iż garaż podziemny, jaki był przedmiotem tego
przedsięwzięcia nie jest budynkiem, gdyż nie spełnia warunków, jakie są określone w
definicji budynku.
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie uznania za bezskuteczne
zast
rzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług złożonego przez konsorcjum
Budimex,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do niesłusznego przyznania dodatkowych
punktów konsorcjum Budimex za inwestycje budowlane p.n. „Zaprojektowanie i rozbudowa
Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu”, „Zaprojektowanie i budowa zajezdni
tramwajowej w Olsztynie”, „Zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej
wraz z parkingiem podzi
emnym w Gdyni”.
Odnośnie „Zaprojektowania i rozbudowy Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu”
Izba uznała, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, inwestycja ta nie była jedynie adaptacją
istniejącej części hali. Z treści referencji, złożonych na str. 39 wniosku o dopuszczenie do
udziału wynika, że inwestycja obejmowała nie tylko adaptację istniejącej hali, ale także
dobudow
ę nowych budynków wraz z infrastrukturą, które funkcjonalnie tworzą jedną całość.
Z
daniem Izby zakres prac, który został wykonany w ramach tej inwestycji potwierdza, że
doszło do budowy obiektu budowlanego, pod którego pojęciem zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane
rozumie się odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Oznacza to, że zarówno wybudowanie nowego obiektu jak i jego rozbudowa prowadząca do
powstania nowego obiektu budowlanego spełnia wymania Zamawiającego, które zostały
określone w kryterium selekcji jako „wykonanie obiektu budowlanego”. powierzchni i wynika
Co do zajezdni tramwajowej w Olsztynie oraz G
dyńskiej Szkoły Filmowej, Izba nie podzieliła
stanowiska
Odwołującego, iż inwestycje te nie spełniają minimalnych wymagań co do
powierzchni użytkowej obiektu. Jak słusznie wskazał Przystępujący Budimex zarówno
zajezdnia tramwajowa w Olsztynie jak i
Gdyńska Szkoła Filmowa mimo, iż składają się z
kilku budynków to jednak tworzą funkcjonalnie jeden obiekt budowlany.
Obiekt zajezdni tramwajowej w Olsztynie składa się z trzech części: budynku
administracyjnego, hali naprawczej oraz hali postojowej o łącznej powierzchni powyżej 7 000
m2. Wszystkie trzy budynki
są technicznie i funkcjonalnie połączone, co zostało
potwierdzone w treści referencji z dnia 5 lutego 2016r. Ponadto wszystkie trzy części obiektu
zostały zrealizowane w ramach jednego pozwolenia na budowę. Niezależnie od
dopuszczalności sumowania powierzchni tych trzech budynków, słusznym jest stanowisko
Przystępującego, który powołując się na rysunek, złożony jako dowód do akt sprawy,
wskazał, że powierzchnia samej hali postojowej przekracza wymagane przez
Zamawiającego min. 4500m2.
W przypadku Gdy
ńskiej Szkoły Filmowej z części opisowej projektu, złożonej przez
Przystępującego wynika, że jest to obiekt czterokondygnacyjny z trzema kondygnacjami
naziemnymi i jedną podziemną. Zdaniem Izby, mimo iż w skład tej inwestycji wchodzi kilka
budynków, to stanowią one jedną całość, połączoną podziemnym parkingiem, stąd jako
jeden obiekt budowlany dopuszczalne jest sumowanie ich powierzchni.
Niezależnie do tego
sam garaż podziemny (garaż główny +garaż szkoły) spełnia minimalne wymagania w
zakresie powierzchni,
która wynosi 5 148,8m2, co wynika wprost z treści referencji złożonej
na str. 29 wniosku o dopuszczenie do udziału.
Izba uznała, że dowód złożony przez Odwołującego Hemsewll, pochodzący ze strony
internetowej wykonawcy Budimex, gdzie wskazano na
mniejszą niż w treści referencji
powierzchnię użytkową budynku szkoły zrealizowanej w ramach tej inwestycji, jest mniej
wiaryg
odny niż wystawione przez inwestora referencje.
Izba uznała za zasadny zarzut bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
usług złożonego przez konsorcjum Budimex. Na wstępie wskazać trzeba, że zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Istotne jest to
, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na
wykonawcy, który takie informacje zastrzega a wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi
nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i
nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Z tych też względów, Izba oceniając skuteczność
poczynionego zastrzeżenia bierze pod uwagę przedstawioną nie później niż w terminie
składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału treść uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych informacji.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2018r,
poz. 419 ze zm.)
. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje technic
zne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji a
lbo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”. Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość
ekonomiczną, dotyczy organizacji przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcą może prowadzić do poniesienia strat lub zwiększenia zysków.
Izba uznała, że wykonawca, na którym spoczywa ciężar wykazania skuteczności
zastrzeżonych informacji nie wykazał w złożonym uzasadnieniu, iż informacje objęte
tajemnicą zasługują na taką ochronę. W przedstawionym uzasadnieniu wskazano, iż
powodem uzasadniającym poczynione zastrzeżenie jest to, że wykazane usługi dotyczą
współpracy członka konsorcjum - FB Serwis z prywatnymi kontrahentami, w tym bankami.
Twierdzenie konsorcjum Budi
mex o wiążącym strony umowy zastrzeżeniu poufności
pozostało jednak bez dowodu. Niezależnie od tego, zdaniem Izby zakres informacji
zawartych w wykazie
usług oraz w treści referencji, ograniczający się jedynie do podania:
ogólnej nazwy usługi, lokalizacji, zleceniobiorcy, okresu trwania usługi oraz nazwy podmiotu,
który te usługi realizował nie uzasadnia zastrzeżenia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Brak w tych danych jakichkolwiek bliższych informacji o charakterze,
sposobie świadczenia usługi utrzymania technicznego budynków a sam fakt, że są one
realizowane na rzecz prywatnych kontrahentów nie uzasadnia poczynionego zastrzeżenia.
Co istotne
, wykonawca nie wykazał także, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego
informacji
zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. W złożonym uzasadnieniu brak
jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie.
Zdaniem Izby, uprawnienie do zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane
w tym przypadku
jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy
zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji zawartej w art.
11 ust. 2 uznk.
Z tych w
zględów Izba doszła do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3
Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 uznk polegający na uznaniu wykazu usług oraz referencji za
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa potwierdził się. W tej sytuacji,
Zamawiający winien uznać bezskuteczność poczynionego zastrzeżenia.
Izba nie
przychyliła się do stanowiska Przystępującego, iż uwzględnienie tego zarzutu nie
ma wpływu na wynik postępowania o zamówienie publicznego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp
Izba zobligowana jest
uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów, które
nawet hipotetycznie może mieć wpływ na wynik postępowania. Niezasadne objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa elementów wniosku o dopuszczenie do udziału, ocenianych
przez Zamawiającego, jako naruszające fundamentalną zasadę jawności postępowania o
zamówienie publiczne może mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania, stąd Izba
uwzględniła odwołanie w tym zakresie.
W zakresie zarzutów dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
Warbud I
zba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że referencje załączone przez Warbud
nie potwierdzają należytego wykonania prac dotyczących: „Budowy szkoły Standort
Holzkirchen Niemcy, powiat Miesbach”, „Budowy szkoły Standort Gmund Niemcy, powiat
Miesbach”, „Budowa budynku straży pożarnej w Krefeld, Niemcy”, „Budowy budynku rządu
Turkmenistanu w Aszchabadzie”.
Referencje ze swej istoty
i z samego faktu ich wystawienia stanowią potwierdzenie, że prace
zostały wykonane należycie. Zatem, nawet w sytuacji braku podania w treści referencji
jasnego sformułowania co do „należytego wykonania prac”, należy uznać że skoro
wystawiono referencje, które potwierdzają ukończenie prac to dokument taki stanowi
wystarczające potwierdzenie należytego wykonania robót. Ponadto, potwierdzeniem
należytego wykonania robót mogą być nie tylko referencje ale także inne dokumenty np.
protokoły odbioru nawet w sytuacji, jeśli wskazują one na usterki. W zakresie inwestycji
z poz. 7 wykazu „Budowy budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie” załączony
protokół odbioru potwierdza, że roboty budowlane będące przedmiotem inwestycji zostały
ukończone w dniu 10.12.2013r. Odnośnie inwestycji z poz.10 wykazu „Budowa budynku
straży pożarnej w Krefeld, Niemcy” załączona do wniosku o dopuszczenie do udziału kopia
listu referencyjnego z dnia 15.06.2018r. potwierdza, że Vinci Facilities SKE GmbH realizuje
inwestycję zgodnie z umową. Ponadto potwierdzenie należytego wykonania prac zawierają
referencje z dnia 12.09.2018r
., złożone w wyniku wezwania do wyjaśnień. Z ich treści
wynika, że Vinci Facilities SKE GmbH zaprojektował i wybudował także obiekt w ramach
tego projektu, a wszystkie roboty zostały wykonane należycie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Odnośnie inwestycji z poz. 11 i 12 wykazu dotyczących budowy szkoły
w Niemczech, potwierdzeniem należytego wykonania prac są referencje z dnia 11.11.2015r.,
w których wskazano, że Vinci Facilities SKE GmbH zrealizowało zgodnie z umową obie
inwesty
cje dotyczące budowy szkoły. W treści referencji wskazano m.in. że wszystkie
związane z tymi projektami prace budowlane zostały odebrane a obiekty obecnie są
użytkowane przez szkoły. Sformułowania typu „z przyjemnością potwierdzamy, że spółka
SKE Facilitie
s Management GmbH (..) zrealizowała budowę nowego budynku Szkoły
Realnej” oznacza, że inwestor nie ma zastrzeżeń do zrealizowanych robót i współpracy z
wykonawcą.
Nie zasługuje na uznanie także zarzut dotyczący wykonania zamówień przez spółkę SKE
Facility
Management Gmbh, która nie jest członkiem konsorcjum Warbud. Istotnie z treści
referencji dotyczących budowy szkoły w Niemczech wynika, że inwestycje realizowała SKE
Facility Management GmbH, zaś w wykazie wskazano na Vinci Facilities SKE GmbH, która
jest
członkiem konsorcjum Warbud. Izba uznała w tym zakresie za wystarczający dowód w
sprawie rejestry złożone przez Przystępującego z których wynika, że doszło do zmiany
nazwy firmy SKE Facility Management Gmbh, na Vinci Facilities SKE GmbH. (rejestr
handlowy
B Sądu Rejonowego Mannheim , wydruk z dnia 4.01.2019r., HRB 700300).
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie konsorcjum Warbud do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału. W tym zakresie Izba ustaliła, że w dniu
4.12.20
18r. Zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp wezwał konsorcjum Warbud do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25ust. 1Pzp,
bowiem stwierdził, że:
1.
z poz. 10 wykazu nie wynika, że przedsięwzięcie obejmowało zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie obiektu budowlanego,
2.
brak jest tłumaczeń na język polski dokumentów, zawartych na str. 48-83, 87, 88
wniosku
3.
brak dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług wykazanych w poz.
23, 30-34 wniosku.
Wykonawca, w wyniku wy
konania powyższego wezwania, przedłożył tłumaczenia na język
polski
referencji, które były złożone pierwotnie wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału.
Ponadto wyjaśnił, iż przedsięwzięcie dotyczące budowy budynku straży pożarnej w Krefeld,
Niemcy obejmo
wało zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, co dodatkowo
zostało potwierdzone złożoną referencją. W zakresie poz. 23, 30-34 wykazu usług –
konsorcjum przedłożyło stosowne referencje.
Izba wskazuje, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Pzp brak wymagań, aby
uzupełniane referencje czy inne dokumenty lub oświadczenia składane w wyniku wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
były wystawione przed datą składania ofert/wniosków
o dopuszczenie do udziału czy też potwierdzały stan najpóźniej na dzień składania
ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału. Przyjmuje się, że warunki udziału
w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały
okres postępowania, natomiast same dowody potwierdzające spełnienie wymagań mają być
aktualne na dzień ich złożenia. W związku z możliwością wykluczenia wykonawcy na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z art. 26 ust.
2f Pzp, aktualnie dla
oceny prawidłowości złożenia uzupełnionych oświadczeń lub
dokumentów nie jest istotna sama data składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub
ofert, ale data złożenia zamawiającemu danego dokumentu.
W kontekście powyższego, w analizowanym stanie faktycznym, nie można uznać, iż złożenie
referencji wystawionych nawet po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
stanowi naruszenie przepisów Pzp. Niezasadnym jest także stanowisko Odwołującego, iż
w wyniku złożenia tłumaczeń referencji doszło do wytworzenia czy złożenia dokumentów,
potwierdzających nowe okoliczności. Przedstawione w wyniku wezwania do uzupełnienia
tłumaczenia dotyczą referencji, które były pierwotnie złożone wraz z wnioskiem
o dopuszczen
ie do udziału. Tłumaczenie jedynie umożliwia zapoznanie się w języku polskim
z treścią złożonego pierwotnie dokumentu. Nie doszło zatem do uzupełnienia wykazu
o nowe, nie wskazane wcześniej przedsięwzięcia, a jedynie do uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3Pzp dokumentów „niekompletnych, zawierających błędy” dotyczących robót
wymienionych w wykazie złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału. Wskazać
też trzeba, że art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza wezwanie do uzupełniania nie tylko oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu ale także
kryteriów selekcji, co zostało przewidziane wprost w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przytoczone
w odwołaniu orzecznictwo dotyczyło poprzedniego stanu prawnego sprzed nowelizacji
z 2016 r.
Za bezpodstawny
Izba uznała zarzut dotyczący braku właściwego potwierdzenia za
zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do wniosku konsorcjum Warbud oraz
tłumaczeń, przedstawionych w wyniku uzupełnienia. Na dokumentach tych widnieje
nieczytelny podpis umieszczony na imiennej pieczęci wraz z adnotacją „za zgodność z
oryginałem”. Skład orzekający stanął na stanowisku, iż podpis taki musi obejmować co
najmniej nazwisko,
przy
czym
powołany przepis nie wymaga, aby podpis był
czytelny. Podpis
nieczytelny powinien jednak być złożony w formie zwykle używanej
przez
wystawcę.
Izba uwzględniła w tym zakresie argumentację Sądu Najwyższego w uchwale Składu
Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 grudnia 1993 r. , sygn. akt III
CZP 146/93. Zdaniem Izby, n
ie ma żadnych wątpliwości co do tego od kogo pochodzi ten
podpis (Piotr Szewczyk) oraz w jakim charakterze osoba ta podpis złożyła („poświadczenie
za zgodność z oryginałem”). Zauważyć trzeba , że p. P. S. jest osoba umocowaną do
podpisywania, poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w toku
postępowania i poświadczania tłumaczeń, co wynika z pełnomocnictwa z dnia 13.09.2018r.
załączonego do wniosku konsorcjum Warbud.
Odnośnie zarzutów dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
Unibep,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że inwestycja pn. „Zespół budynków
mieszkalnych wraz z usługami i parkingami przy ul. Heweliusza Palacza w Poznaniu”, nie
spełnia wymagań co do minimalnej wymaganej powierzchni użytkowej. Jak wynika choćby
ze zdjęcia złożonego przez samego Odwołującego 6 budynków, wykonanych w ramach tej
inwestycji
zostało połączonych jednym parkingiem podziemnym, przez co tworzą one jedną
zwartą całość, jeden obiekt budowlany i z tych względów dopuszczalne jest sumowanie ich
powierzchni.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
…………………..…..
……………………….
1A.
uwzględnia odwołanie konsorcjum Warbud o Sygn. akt KIO 310/19 i nakazuje
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w zakresie kryteriów selekcji i przyznanej punktacji: konsorcjum Warbud
i konsorcjum Budimex
oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału.
1B.
uwzględnia odwołanie konsorcjum Hemswell o Sygn. akt KIO 317/19 i nakazuje
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
i nakazuje uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
usług złożonego przez konsorcjum Budimex, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa,
ul. A. Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.; Warbud PPP 1 Sp. z o. o.;
Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE GmbH; VINCI Construction
Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa oraz
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell Investments Sp. z
o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina Costruzioni SpA;
Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
tytułem wpisów od
odwołań,
1.2.
zasądza od Gminy Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa, ul. A. Mickiewicza 2,
33-
100 Tarnów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud S.A.; Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z
o. o.; VINCI Facilites SKE GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS,
ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.
1.3.
zasądza od Gminy Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa, ul. A. Mickiewicza 2,
33-
100 Tarnów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hemswell Investments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve
Taahhüt A.Ş.; Pessina Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………
…………………..…..
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miasta Tarnowa Urząd Miasta Tarnowa - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wybór partnera prywatnego, którego
obowiązkiem będzie zaprojektowanie, sfinansowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z budową budynku Tarnowskich gniazd Innowacyjnych Specjalizacji (skrót
TGIS) wraz z dostawą części wyposażenia, a następnie świadczenie usług utrzymania
technicznego nowo powstałej infrastruktury TGIS przez pozostały okres obowiązywania
umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym. Postępowanie prowadzone jest w na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm., zwanej dalej Pzp)
w związku z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia
2008r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 1834 ze zm.) w trybie
dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
w dniu 24.07.2018r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S
143- 325990 z dnia 27.07.2018r.
W dniu 22.02.2019r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania od
wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.;
Warbud PPP 1 Sp. z o. o.; Vinci Facilities Polska Sp. z o. o.; VINCI Facilites SKE
GmbH; VINCI Construction Grands Projets SAS, ul. Domaniewska 32, 02-672
Warszawa (dalej zwanych konsorcjum Warbud) (Sygn. akt KIO 310/19),
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hemswell
Investments Sp. z o. o.; Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.; Pessina
Costruzioni SpA; Pessina Gestioni Srl, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
(dalej zwanych konsorcjum Hemwell) (Sygn. akt KIO 317/19).
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19),
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu
oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hemswell Investments Sp.
z o.o. -
pełnomocnik, Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S., Pessina
Costruzioni SpA i Pessina Gestioni Srl dalej „Konsorcjum Hemswell”, co
skutkow
ało przyznaniem temu Wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym
zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem Konsorcjum Hemswell do dalszego
udziału w postępowaniu;
2.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6) Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej i niezgodnej z zasadami opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu
oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Budimex H Sp. z o.o. -
pełnomocnik, Budimex S.A., FB Serwis S.A., dalej „Konsorcjum Budimex”, co
skutkowało przyznaniem temu Wykonawcy zawyżonej liczby punktów w tym
zakresie i bezzasadnym zakwalifikowaniem Konsorcjum Budimex do dalszego
udziału w postępowaniu;
3.
art. 60d ust. 3 Pzp w związku z art. z art. 48 ust. 2 pkt 6) Pzp poprzez zaniechanie
zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie
4. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Hemswell do
wyjaśnień dotyczących powierzchni użytkowej budynków wykonanych w ramach
wskazanych we wniosku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny wniosków Konsorcjum Hemswell i
Konsorcjum Budimex w zakresie kryteriów selekcji, a także unieważnienia
zaproszenia tych Wykonawców do dialogu, jeżeli nastąpiło;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosków Konsorcjum
Hemswell i Konsorcjum Budimex w zakresie kryteriów selekcji, w tym
dokonania ponownej oceny punktowej tych wniosków;
3.
obniżenia punktacji przyznanej Konsorcjum Hemswell w zakresie pierwszego
kryterium selekcji i przyznania temu Wykonawcy maksymalnie 5 pkt w tym
kryterium;
4.
ewentualnie wezwanie tego Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących faktycznej
powierzchni użytkowej budynków wykonanych w ramach wszystkich
inwestycji obejmuj
ących podziemne stacje metra i przyznanie odpowiedniej
liczby punktów wyłącznie za wykazaną powierzchnię wykonanych budynków;
5.
obniżenia punktacji przyznanej Konsorcjum Budimex w zakresie pierwszego
kryterium selekcji i przyznania temu Wykonawcy 9 pkt, a na
stępnie dokonanie
oceny tego wniosku w drugim kryterium selekcji;
6.
dokonania oceny punktowej wniosku Odwołującego w zakresie drugiego
kryterium selekcji i przyznanie Odwołującemu co najmniej 33 punktów w tym
kryterium;
7.
zaproszenia
Odwołującego do dalszego udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż podstawę prawną do wniesienia odwołania powziął w dniu
12.02.2019r. tj. w wyniku otrzymanie informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanej punktacji w ramach kryterium selekcji.
Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału złożonym przez
konsorcjum Hemswell stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego ocena wniosku
w pierwszym kryterium selekcji jest nieprawidłowa i znaczenie zawyżona. Zdaniem
Odwołującego, Konsorcjum Hemswell wykazało 6 realizacji spełniających warunek udziału
w postępowaniu i kryteria selekcji, za które powinno uzyskać 5 punktów. Są to realizacje
wskazane w pozycjach 6, 38-5-42. Poz
ostałe inwestycje, tj. inwestycje wskazane
w pozycjach 1-5 oraz 7-
37 nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego,
ponieważ nie są to obiekty budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994
roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze
zm., dalej: „Prawo budowlane”)
należące do jednej ze wskazanych kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy
Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII. Wskazane przez konsorcjum
Hems
well przedsięwzięcia referencyjne to podziemne stacje metra, które to obiekty nie
mieszczą się z żadnej z dopuszczonych przez Zamawiającego kategorii. Wg Odwołującego
stacje metra należy zakwalifikować do kategorii jak: Kategoria VIII - inne budowle; Kategoria
XXV - drogi i kolejowe drogi szynowe; Kategoria XXVIII - drogowe i kolejowe obiekty
mostowe, jak: mosty, estakady, kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele
i węzły, wjazdy, zjazdy, przejazdy, perony, rampy. Żadna z tych kategorii nie została
dopuszczona przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
selekcji. Z ostrożności, Odwołujący wskazał, że jedyną z wymienionych przez
Zamawiającego kategorii, do której można byłoby rozważać przypisanie stacji metra jest
kategoria XVII obejmująca m.in.: budynki dworcowe. Jednak podziemna stacja metra nie
może być uznana za budynek.
Powołując definicję linii metra, stacji metra i peronu pasażerskiego, zawarte
w rozpo
rządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz.U.
2011, nr 144, poz. 859) oraz definicję legalną budynku i budowli zawartą w art. 3 pkt 3
ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz.U z 2018r., poz. 1202 ze zm.),
Odwołujący stwierdził, że podziemne stacje metra należy uznać za budowle a nie budynki w
rozumieniu prawa budowlanego, a tym samym nie można ich zakwalifikować do Kategorii
XV
II obejmującej budynki dworcowe. Różnica pomiędzy budynkiem a budowlą jest taka, że
budowle to obiekty, które nie posiadają wszystkich niezbędnych cech budynków
przewidzianych w Prawie budowlanym, czyli nie muszą posiadać dachu, fundamentów, czy
być trwale wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Stacja metra nie
może zostać uznana za budynek zgodnie z definicją zawartą w Prawie budowlanym,
ponieważ nie posiada jednego z wymienionych w tej definicji elementów, a mianowicie
dachu. Podziemne s
tacje metra przykryte są bowiem stropem, który nie posiada funkcji
dachu. Brak dachu eliminuje dany obiekt z kategorii budynków w rozumieniu przepisów
prawa budowlanego. Ponadto
odnosząc się do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych,
dzieli ona obiekty
budowlane na dwie sekcje: Sekcja 1: Budynki, Sekcja 2: Obiekty Inżynierii
lądowej i wodnej. Metro wraz ze stacjami zostało sklasyfikowane w PKOB w klasie 2122, tj.
Drogi szynowe na obszarach miejskich, drogi kolei napowietrznych lub podwieszanych.
Klasa 2122 obejmuje bowiem:
-Drogi szynowe na obszarach miejskich: - metro, -
sieć miejska (linie tramwajowe), w tym na
wydzielonej trasie, - Drogi kolei napowietrznych lub podwieszanych, - Budowle
i urządzenia
przeznaczone do prowadzenia ruchu: stacje, stacje postojowe, zajezdnie, itp., -
Urządzenia i
instalacje
do
sterowania
ruchem:
teletechniczne,
informatyczne,
energetyczne,
oświetleniowe, bezpieczeństwa, przeciwpożarowe, itp
Na marginesie, Odwołujący wskazał, iż nawet w sytuacji zakwalifikowania części stacji metra
jako budynku, to przy ocenie wielkości powierzchni tej stacji nie można brać pod uwagę
powierzchni peronu, gdyż w świetle jednoznacznej definicji zawartej w rozporządzeniu, peron
jest budowlą. Tym samym, aby Konsorcjum Hamswell mogło wykazać, na spełnienie
kryteriów selekcji, stacje metra, musiałoby udowodnić, że w ramach każdej stacji wykonało
budynek o powierzchni użytkowej co najmniej 4 500 m2. Zamawiający zaniechał wezwania
konsorcjum Hemswell do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że gdyby Konsorcjum Hamswell nie otrzymało
maksymalnej liczby punktów w pierwszym kryterium, to Odwołujący zostałby zaproszony do
dalszego udziału w postępowaniu.
Odnośnie zawyżenia punktacji konsorcjum Budimex w pierwszym kryterium
selekcji, Odwołujący wskazał, że wykazana w wykazie inwestycja „Zaprojektowanie i budowa
parkingu podziemnego dwukondygnacyjnego na terenie Zespołu Hali Stulecia” nie należy to
żadnej z kategorii wymienionych przez Zamawiającego. Parkingi sklasyfikowane zostały
w kategorii XXII -
place składowe, postojowe, składowiska odpadów, parkingi.
Ponieważ, Odwołujący otrzymał w pierwszym kryterium 9 punktów, nieprzyznanie
Konsorcjum Budimex punktów za parking podziemny może skutkować koniecznością
dokonania oceny wniosków w drugim kryterium, w którym Odwołujący powinien uzyskać co
najmniej 33 punkty. Ponieważ Konsorcjum Budimex może w tym kryterium uzyskać
maksymalnie 4 punkty, to wniosek Odwołującego będzie w rankingu wyżej niż wniosek
Konsorcjum Budimex.
Jed
nocześnie Odwołujący nie zakwestionował punktacji przyznanej Odwołującemu
w pierwszym kryterium selekcji.
Żądanie dokonania oceny wniosków w drugim kryterium
selekcji i przyznania wnioskowi Odwołującego 33 punktów w tym kryterium uaktualni się
w przypadku, gdyby dwóch lub więcej wykonawców uzyskało 9 punktów w pierwszym
kryterium selekcji i nie można byłoby wyłonić trzech wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do dialogu na podstawie tego kryterium.
Odwołanie konsorcjum Hemswell (Sygn. akt KIO 317/19)
Odwołujący wniósł odwołanie od dokonanej przez Zamawiającego oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału złożonych przez konsorcjum Budimex, konsorcjum
Warbud oraz konsorcjum UNIBEP.
W odniesieniu do
wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
konsorcjum Budimex,
Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, iż roboty budowlane:
a. zaprojektowanie i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie,
b.
zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej wraz z parkingiem
podziemnym w Gdyni,
c.
zaprojektowanie i rozbudowa Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu
nie spełniają kryterium selekcji opisanego w sekcji II.2.9 ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3
Ogłoszenia, w konsekwencji konsorcjum Budmiex niezasadnie otrzymało za każdy ww.
projekt 1 dodatkowy punkt, w sumie 10 pkt na potrzeby preselekcji.
2.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, że zawarte w wykazie usług informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum Budimex, a także iż konsorcjum
Budimex wykazało, iż zawarte w wykazie usług informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co skutkowało brakiem ich ujawnienia przez Zamawiającego
i naruszeniem choćby zasady jawności i przejrzystości postępowania.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez konsorcjum
Warbud, Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie przez Zamawiającego, iż konsorcjum Warbud wykazało należyte
wykonanie następujących robót budowlanych:
a.
„Budowa szkoły Siandort Holzkirchen, Niemcy, powiat Miesbach”,
b.
„Budowa szkoły Siandort Gmund, Niemcy, powiat Miesbach”,
c.
„Budowa budynku straży pożarnej w Krefełd, Niemcy”,
d.
„Budowa budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie”
w sytuacji, w której konsorcjum Warbud nie przedłożyło stosownych referencji
potwierdzających, iż którykolwiek z członków konsorcjum w sposób poprawny i zgodny
z umową zrealizował ww. przedsięwzięcia lub też przedłożone referencje nie potwierdzają
należytego i zgodnego z umową oraz przepisami prawa wykonania inwestycji, a mimo to
Zamawiający uznał, iż rzeczony Wykonawca wykazał spełnienie kryterium selekcji opisane
w sekcji II.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb
i wymagań), co skutkowało niezasadnym przyznaniem konsorcjum Warbud czterech
dodatkowych punktów na potrzeby prekwalifikacji;
2.
niesłuszne wezwanie przez Zamawiającego konsorcjum Warbud do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych celem wykazania spełnienia kryteriów selekcji, ewentualnie - w
przypadku przyjęcie odmiennej ocenie przez Izbę - niesłusznym uznaniu przez
Zamawiającego, iż konsorcjum Warbud zgodnie z przepisami prawa i skutecznie uzupełniło
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie poszczególnych przedsięwzięć czy też
tłumaczenie złożonych wcześniej referencji, co skutkowało przyjęciem, iż Wykonawca ten
wykazał spełnienie kryteriów selekcji opisanych w sekcji ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3
Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań), w wyniku czego uzyskał on
dodatkowe punkty na potrzeby prekwalifikacji.
W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
konsorcjum Unibep
, Odwołujący wskazał na:
1.
niesłuszne uznanie, iż roboty budowlane „Zespół budynków mieszkalnych z usługami
i parkingiem przu ul. Heweliusza/ Palacza w Poznani
u”, wskazane przez Unibep
w wykazie robót budowlanych na potrzeby prekwalifikacji spełniają kryterium selekcji
opisane w sekcji II.2.9) ust. 6 w zw.
z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1)
Opisu potrzeb i wymagań), w konsekwencji czego konsorcjum Unibep otrzymało
niezasadnie za wymieniony powyżej projekt 1 dodatkowy punkt na potrzeby
prekwalifikacji.
Odwołujący zarzucił wskazanym czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
n.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją ni.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie konsorcjum
Budimex dodatkowych trzech punktów na etapie prekwalifikacji z uwagi na fakt, iż:
-
inwestycja „Zaprojektowanie i rozbudowa Zakładu Produkcyjnego Mondelez
w Skarbimierzu” nie spełnia kryterium selekcji, bowiem nie polegała na „wykonaniu
obiektu budowlanego” o powierzchni min. 4500m2, jak oczekiwał Zamawiający,
a jedynie na „adaptacji istniejącej części hali, co nie spełnia wymogów określonych
w kryterium selekcji,
-
inwestycje „Zaprojektowanie i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie” oraz
„Zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej wraz z parkingiem
podziemnym w Gdyni
” nie spełniają opisanych w ogłoszeniu kryteriów selekcji —
wykonane obiekty budowlane mają bowiem mniejszą niż oczekiwana przez
Zamawiającego minimalna powierzchnię użytkową (4500 m2),
2.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez niesłuszne uznanie (ocenę), iż
zawarte w wykazie usług złożonym przez konsorcjum Budimex informacje stanowią
tajemnic
ę FB Serwis S. A., a także, iż przedsiębiorca ten „wykazał” wraz ze
złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone
informację stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, w wyniku czego Zamawiający nie
udostępnił treści przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, mimo iż był do tego
zobowiązany treścią art. 96 ust. 3 Pzp in fine czy zasadą jawności i przejrzystości
postępowania.
3. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
II. 2.9 ust. 6 w zw. z sekcj
ą III.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) oraz sekcją V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, art. 25 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 4 pkt 1)
rroz
porządzenia poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie
konsorcjum Warbud dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji z uwagi na fakt,
iż następujące roboty budowlane:
-
„Budowa szkoły Siandort Holzkirchen, Niemcy, powiat Miesbach”,
-
„Budowa szkoły Siandort Gmund, Niemcy, powiat Miesbach”,
-
„Budowa budynku straży pożarnej w Krefełd, Niemcy”,
-
„Budowa budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie”
nie spełniają opisanych w ogłoszeniu kryteriów selekcji - konsorcjum Warbud albo nie
przedłożyło dowodów, z których wynikałoby, iż roboty te zostały wykonane należycie, albo
też, że członek konsorcjum, który miał je wykonywać, wywiązał się należycie ze swoich
zobowiązań, czego brak powinien skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, iż
Wykonawca ten nie wykazał spełnienia kryteriów selekcji i brak jest podstaw do przyznania
dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji.
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 2 i 3 PZP
oraz w zw. z postanowieniami sekcji V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, poprzez wezwanie
konsorcjum Warbud do uzupełnienia wniosku i dokumentów, a to celem
potwierdzenia spełnienia kryteriów selekcji i przyznania temu Wykonawcy
dodatkowych punktów w prekwalifikacji, mimo iż wraz z wnioskiem - odmiennie niż
inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu - nie złożył on wszystkich
wymaganych dokumentów, do czego był zobowiązany zgodnie z treścią Ogłoszenia
(sekcja V1.3 pkt 6), a co więcej, jak wynika z analizy dat widniejących na
uzupełnionych dokumentach, w czasie składania wniosku tymi dokumentami nie
dysponował, co winno skutkować nieprzyznaniem punktów w zakresie do jakiego
odnoszą się te dokumenty, a czego brak wskazuje na nierówne traktowanie przez
Zamawiającego uczestników Postępowania, uprzywilejowanie konsorcjum Warbud i
naruszenie podstawowej zasady PZP, tj. uczciwej konkurencji;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z a
rt. 25 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z § 16 ust. 1
r
rozporządzenia ws. dokumentów w zw. z postanowieniami sekcji II.2.9) ust. 6 w zw.
z sekcj
ą III.1.3 Ogłoszenia oraz art. 60d ust. 2 i 3 PZP poprzez niesłuszne uznanie,
że konsorcjum Warbud skutecznie uzupełniło dokumenty, do których uzupełnienia
zostało przez Zamawiającego wezwane (tłumaczenia referencji), w sytuacji w której
Wykonawca ten nie poświadczył poprzez złożenie podpisu pod treścią tłumaczenia
jego prawidłowości, do czego jest zobowiązany choćby z uwagi na zasadę
pisemności postępowania, a czego brak winien skutkować uznaniem braku
wykazania spełnienia kryteriów selekcji i nieotrzymaniem dodatkowych punktów na
etapie prekwalifikacji;
6. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
11.2.9)
ust. 6 w zw. z sekcją III.1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb
i wymagań) oraz sekcją V1.3 pkt 6) Ogłoszenia, art. 25 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 4 pkt
1)
w zw. z § 14 ust. 2-4 rozporządzenia poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne
przyznanie konsorcjum Warbud dodatkowych punktów na etapie prekwalifikacji z
uwagi na fakt, iż konsorcjum to nie wykazało należytego wykonania zgłaszanych
przez siebie robót budowlanych, a to z uwagi na brak przedłożenia poświadczonych
za zgodność referencji potwierdzających należyte wykonanie poszczególnych prac;
7. art. 60d ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z postanowieniami sekcji
11.2.9)
ust. 6 w zw. z sekcją III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1,5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i
wymagań) poprzez wadliwą ocenę wniosku i niezasadne przyznanie konsorcjum
Unibep dodatkowego punktu na etapie prekwalifikacji z uwagi na błędne przyjęcie, iż
roboty budowlane pn.:
„Zespół budynków mieszkalnych z usługami i parkingiem przy
ul Heweliusza/Palacza w Poznaniu
" wskazane przez Unibep w wykazie robót
budowlanych spełniają kryterium selekcji opisane w sekcji Ił.2.9) ust. 6 w zw. z sekcją
III. 1.3 Ogłoszenia (pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań), przy czym żaden
z 6 wykonanych w r
amach tej inwestycji budynków nie ma powierzchni użytkowej
minimum 4500 m2, jak oczekiwał tego Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności dokonania oceny wniosków o dopuszczenie udziału
w postępowaniu w zakresie przyznanych punktów w ramach prekwalifikacji, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie udziału w
postępowaniu pod kątem przyznania wykonawcom punktów w ramach ich wstępnej
kwalifikacji, a w konsekwencji obniżenia liczy punktów przyznanych konsorcjum Budimex,
Warbud i Unibep o punkty niesłusznie przyznane. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu wg norm przepisanych.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy oraz w złożonych
pismach procesowych
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z
odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp.
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu i
kryteria selekcji:
Zgodnie z pkt II.2.9) ppkt 6 Ogłoszenia - Informacje o ograniczeniu liczby
zaproszonych kandyda
tów:
Pierwszym kryterium selekcji jest doświadczenie wykonawcy w budowie obiektów
budowlanych. Za każde przedsięwzięcie, spełniające wymogi, o których mowa w pkt. 1.5.2
lit. A pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań, wykazane w załączonym do wniosku wykazie robót
budowlanych, o którym mowa w pkt 1.5.2 lit. B pkt 1) Opisu potrzeb i wymagań, ponad
warunki udziału w postępowaniu (tj. więcej niż 1), wykonawca otrzyma 1 pkt, przy czym
maksymalnie wykonawca może otrzymać 10 punktów w ramach pierwszego kryterium
selekcji.
W przypadku, gdy nie będzie można wyłonić 3 wykonawców zgodnie z punktem 6 powyżej,
z uwagi na fakt, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów
w sposób uniemożliwiający wyłonienie3 wykonawców o najwyższej punktacji, o kolejności
tych wykonawców zdecyduje drugie kryterium selekcji - doświadczenie w świadczeniu usług
utrzymania technicznego. Za każdą usługę utrzymania technicznego obiektu budowlanego,
spełniającą wymogi, o których mowa w pkt. 1.5.2 lit. A pkt 2) Opisu potrzeb i wymagań,
wykazaną w załączonym do wniosku wykazie usług, o którym mowa w pkt. 1.5.2 lit. B pkt 2)
Opisu potrzeb i wymagań, ponad warunki udziału w postępowaniu (tj. więcej niż 1),
wykonawca otrzyma 1 pkt.
Zgodnie z pkt 1.5.2 lit. A pkt 1) Opisu
potrzeb i wymagań w ramach pierwszego kryterium.
Zamawiający punktował następujące doświadczenie: w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie Wykonawca zrealizował co
najmniej jedno przedsięwzięcie obejmujące zaprojektowanie i wykonanie obiektu
budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn. zm.) o powierzchni użytkowej minimum 4 500 m2
należącego do którejś ze wskazanych kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy
Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII;
Zgodnie z pkt 1.5.2 lit. A pkt 2) Opisu potrzeb i wymag
ań, w ramach drugiego kryterium.
Zamawiający punktował doświadczenie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zakończył realizację co
najmniej jednej usługi trwającej co najmniej 24 miesiące, polegającej na utrzymaniu
technicznym obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Prawo budowlane o
powierzchni użytkowej minimum 4 500 m2, należącego do wskazanej kategorii obiektów
budowlanych załącznika do ustawy Prawo budowlane: IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII
lub XVIII;
W wykazie robót budowlanych, o których mowa w pkt 1.5.2 lit a pkt 1 Opis potrzeb i
wymagań, w poz. 1-5 oraz 7-37 konsorcjum Hemswell ujęło realizacje dotyczące
zaprojektowania i wykonania poszczególnych podziemnych stacji metra w Warszawie,
Ankarze i Stambule
.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wykazane realizacje nie spełniają wymagań
określonych przez Zamawiającego, ponieważ nie są to obiekty budowlane w rozumieniu art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlanego (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332
ze zm., dalej: „Prawo budowlane”), należące do jednej z kategorii obiektów budowlanych
wymaganej przez Zamawiającego tj. IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII.
Na wstępie należy odnieść się do ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału
w post
ępowaniu - kryterium selekcji. Mimo, iż intencją Zamawiającego, jak twierdził w toku
r
ozprawy, było opisanie kryterium selekcji w sposób możliwie szeroki, to jednak zauważyć
trzeba, że Zamawiający zawęził to kryterium do przedsięwzięć obejmujących
zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane o
określonej powierzchni użytkowej (minimum 4 500 m2) należących do jednej z
enumeratywnie wymienionych dziewięciu kategorii obiektów budowlanych ( IX, XI, XII, XIII,
XIV, XV, XVI, XVII lub XVIII).
W
arunki udziału w postępowaniu, w tym także kryteria selekcji, z jednej strony - mają na celu
dokonanie wyboru wykonawc
ów spełniających w sposób najlepszy wymagania
Zamawiającego i dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego,
z drugiej strony -
stanowią one swego rodzaju barierę w dostępnie do zamówienia przez
wykonawców nie posiadających takiego doświadczenia. W oparciu o treść warunków udziału
w postępowaniu/kryteriów selekcji wykonawcy podejmują decyzję o ubieganiu się
o udzielenie danego
zamówienia publicznego. Z tych względów ustalone przez
Zamawiającego kryteria selekcji nie mogą następnie, na etapie badania i oceny ofert i
wniosków o dopuszczenie do udziału, być zmieniane lub podlegać interpretacji
rozszerzającej.
W analizowanym stanie faktycznym, skoro Z
amawiający określił precyzyjnie kategorie
obiektów budowalnych, jakimi mają wykazać się wykonawcy celem uzyskania dodatkowej
punktacji, to
treść tak sformułowanego kryterium selekcji podlega interpretacji ścisłej.
Twierdzenia Z
amawiającego wyrażone w toku rozprawy, iż jego celem było dopuszczenie do
udziału wykonawców, którzy zrealizowali jakiekolwiek obiekty kubaturowe nie znajduje
oparcia w treści kryterium selekcji, gdzie wyliczono wprost jedynie dziewięć kategorii
obiektów budowlanych, którymi mógł wykazać się wykonawca.
Izba,
oceniając inwestycje wykazane przez konsorcjum Hemswell w poz.1-5 i 7-37 podzieliła
stanowisko Odwołującego, iż podziemne stacje metra nie należą do żadnej z kategorii
wymienionych przez Zamawiającego. Izba uznała za wiarygodne dowody w sprawie, złożone
przez Odwołującego - pozwolenia na budowę poszczególnych stacji metra, wydane przez
niezależny organ administracji, który dokonał kwalifikacji tych inwestycji do konkretnych
kategorii obiektów budowlanych. W pozwoleniach dotyczących zatwierdzenia projektu i
udzielenia pozwolenia na budowę stacji warszawskiego metra (stacje: Rondo ONZ,
Świętokrzyska, Dworzec Wileński i inne) wskazano na kategorie obiektu IV, XXV, XXVI,
XXVIII.
Żadna z tych kategorii nie została dopuszczona przez Zamawiającego.
Niezależnie do powyższego, zdaniem Izby samej „stacji metra”, która obejmuje tunele,
perony wraz z całą infrastrukturą towarzyszącą nie można uznać za „budynek dworcowy”,
który został wymieniony w Kategorii XVII. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 17
czerwca 2011r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać obiekty
budowlane metra i ich usytuowanie (Dz.U 2011 nr 144, poz. 859) w § 3 wskazuje na odrębne
definicje linii metra, stacji metra i peron
u pasażerskiego. Zgodnie z przywołanymi definicjami
budynkiem jest jedynie stacja metra
obejmująca budynki przeznaczone dla obsługi
pasażerów, na których zatrzymują się pojazdy metra, natomiast sam peron pasażerski
przeznaczony do wsiadania i wysiadania pa
sażerów podobnie jak również linia metra jest już
budowlą w rozumieniu prawa budowlanego.
Powyższą okoliczność potwierdza złożona przez Odwołującego, opinię Instytutu
Badawczego Dróg i Mostów z marca 2019r. prof. IBDiM dr hab. inż. B. R., z której wynika, że
podziemne stacje metra jak i parkingi podziemne nie należą do żadnej z kategorii
wymienionej przez Zamawiającego w kryterium selekcji.”
W
zakresie
inwestycji
wykazanej
przez
konsorcjum
Budimex,
polegającej na
zaprojektowaniu i budowie parkingu podziemnego dwukondygnacyjnego na terenie Zespołu
Hali Stulecia
we Wrocławiu, Izba uznała, że inwestycja ta nie należy do żadnej z kategorii
obiektów budowlanych wymienionych przez Zamawiającego w kryterium selekcji. Również w
tym przypadku, Izba oparła się na złożonej jako dowód w sprawie decyzji nr 227/2018 z dnia
14.01.2013r.
pozwoleniu na budowę, w której inwestycja ta została przypisana do kategorii
XXII
(place składowe, postojowe, składowiska odpadów, parkingi) a nie jak wskazał we
wniosku o dopuszczenie do udziału wykonawca do kategorii XVII. Kategoria XVII obejmuje
m.in: budynki handlu, gastronomii i usług: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, stacje
obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki
dworcowe.
Izba uznała, że decyzja wydana przez niezależny organ administracji, który
dokonał klasyfikacji tej inwestycji do kategorii XXII stanowi wiarygodny dowód w sprawie.
Inwestycja, obejmująca dwukondygnacyjny parking podziemny nie może być
zakwalifikowana jako garaż powyżej dwóch stanowisk, który został wymieniony w kategorii
XVII, co potwierdza opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z marca 2019r. prof. IBDiM
dr hab. inż. B. R., w której uznano, iż garaż podziemny, jaki był przedmiotem tego
przedsięwzięcia nie jest budynkiem, gdyż nie spełnia warunków, jakie są określone w
definicji budynku.
Odwołanie konsorcjum Warbud (Sygn. akt KIO 310/19).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie uznania za bezskuteczne
zast
rzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług złożonego przez konsorcjum
Budimex,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do niesłusznego przyznania dodatkowych
punktów konsorcjum Budimex za inwestycje budowlane p.n. „Zaprojektowanie i rozbudowa
Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu”, „Zaprojektowanie i budowa zajezdni
tramwajowej w Olsztynie”, „Zaprojektowanie i budowa budynku Gdyńskiej Szkoły Filmowej
wraz z parkingiem podzi
emnym w Gdyni”.
Odnośnie „Zaprojektowania i rozbudowy Zakładu Produkcyjnego Mondelez w Skarbimierzu”
Izba uznała, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, inwestycja ta nie była jedynie adaptacją
istniejącej części hali. Z treści referencji, złożonych na str. 39 wniosku o dopuszczenie do
udziału wynika, że inwestycja obejmowała nie tylko adaptację istniejącej hali, ale także
dobudow
ę nowych budynków wraz z infrastrukturą, które funkcjonalnie tworzą jedną całość.
Z
daniem Izby zakres prac, który został wykonany w ramach tej inwestycji potwierdza, że
doszło do budowy obiektu budowlanego, pod którego pojęciem zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane
rozumie się odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Oznacza to, że zarówno wybudowanie nowego obiektu jak i jego rozbudowa prowadząca do
powstania nowego obiektu budowlanego spełnia wymania Zamawiającego, które zostały
określone w kryterium selekcji jako „wykonanie obiektu budowlanego”. powierzchni i wynika
Co do zajezdni tramwajowej w Olsztynie oraz G
dyńskiej Szkoły Filmowej, Izba nie podzieliła
stanowiska
Odwołującego, iż inwestycje te nie spełniają minimalnych wymagań co do
powierzchni użytkowej obiektu. Jak słusznie wskazał Przystępujący Budimex zarówno
zajezdnia tramwajowa w Olsztynie jak i
Gdyńska Szkoła Filmowa mimo, iż składają się z
kilku budynków to jednak tworzą funkcjonalnie jeden obiekt budowlany.
Obiekt zajezdni tramwajowej w Olsztynie składa się z trzech części: budynku
administracyjnego, hali naprawczej oraz hali postojowej o łącznej powierzchni powyżej 7 000
m2. Wszystkie trzy budynki
są technicznie i funkcjonalnie połączone, co zostało
potwierdzone w treści referencji z dnia 5 lutego 2016r. Ponadto wszystkie trzy części obiektu
zostały zrealizowane w ramach jednego pozwolenia na budowę. Niezależnie od
dopuszczalności sumowania powierzchni tych trzech budynków, słusznym jest stanowisko
Przystępującego, który powołując się na rysunek, złożony jako dowód do akt sprawy,
wskazał, że powierzchnia samej hali postojowej przekracza wymagane przez
Zamawiającego min. 4500m2.
W przypadku Gdy
ńskiej Szkoły Filmowej z części opisowej projektu, złożonej przez
Przystępującego wynika, że jest to obiekt czterokondygnacyjny z trzema kondygnacjami
naziemnymi i jedną podziemną. Zdaniem Izby, mimo iż w skład tej inwestycji wchodzi kilka
budynków, to stanowią one jedną całość, połączoną podziemnym parkingiem, stąd jako
jeden obiekt budowlany dopuszczalne jest sumowanie ich powierzchni.
Niezależnie do tego
sam garaż podziemny (garaż główny +garaż szkoły) spełnia minimalne wymagania w
zakresie powierzchni,
która wynosi 5 148,8m2, co wynika wprost z treści referencji złożonej
na str. 29 wniosku o dopuszczenie do udziału.
Izba uznała, że dowód złożony przez Odwołującego Hemsewll, pochodzący ze strony
internetowej wykonawcy Budimex, gdzie wskazano na
mniejszą niż w treści referencji
powierzchnię użytkową budynku szkoły zrealizowanej w ramach tej inwestycji, jest mniej
wiaryg
odny niż wystawione przez inwestora referencje.
Izba uznała za zasadny zarzut bezpodstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
usług złożonego przez konsorcjum Budimex. Na wstępie wskazać trzeba, że zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Istotne jest to
, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na
wykonawcy, który takie informacje zastrzega a wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi
nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i
nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Z tych też względów, Izba oceniając skuteczność
poczynionego zastrzeżenia bierze pod uwagę przedstawioną nie później niż w terminie
składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału treść uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych informacji.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2018r,
poz. 419 ze zm.)
. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje technic
zne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji a
lbo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”. Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość
ekonomiczną, dotyczy organizacji przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcą może prowadzić do poniesienia strat lub zwiększenia zysków.
Izba uznała, że wykonawca, na którym spoczywa ciężar wykazania skuteczności
zastrzeżonych informacji nie wykazał w złożonym uzasadnieniu, iż informacje objęte
tajemnicą zasługują na taką ochronę. W przedstawionym uzasadnieniu wskazano, iż
powodem uzasadniającym poczynione zastrzeżenie jest to, że wykazane usługi dotyczą
współpracy członka konsorcjum - FB Serwis z prywatnymi kontrahentami, w tym bankami.
Twierdzenie konsorcjum Budi
mex o wiążącym strony umowy zastrzeżeniu poufności
pozostało jednak bez dowodu. Niezależnie od tego, zdaniem Izby zakres informacji
zawartych w wykazie
usług oraz w treści referencji, ograniczający się jedynie do podania:
ogólnej nazwy usługi, lokalizacji, zleceniobiorcy, okresu trwania usługi oraz nazwy podmiotu,
który te usługi realizował nie uzasadnia zastrzeżenia tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Brak w tych danych jakichkolwiek bliższych informacji o charakterze,
sposobie świadczenia usługi utrzymania technicznego budynków a sam fakt, że są one
realizowane na rzecz prywatnych kontrahentów nie uzasadnia poczynionego zastrzeżenia.
Co istotne
, wykonawca nie wykazał także, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego
informacji
zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. W złożonym uzasadnieniu brak
jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie.
Zdaniem Izby, uprawnienie do zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane
w tym przypadku
jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy
zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji zawartej w art.
11 ust. 2 uznk.
Z tych w
zględów Izba doszła do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3
Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 uznk polegający na uznaniu wykazu usług oraz referencji za
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa potwierdził się. W tej sytuacji,
Zamawiający winien uznać bezskuteczność poczynionego zastrzeżenia.
Izba nie
przychyliła się do stanowiska Przystępującego, iż uwzględnienie tego zarzutu nie
ma wpływu na wynik postępowania o zamówienie publicznego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp
Izba zobligowana jest
uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów, które
nawet hipotetycznie może mieć wpływ na wynik postępowania. Niezasadne objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa elementów wniosku o dopuszczenie do udziału, ocenianych
przez Zamawiającego, jako naruszające fundamentalną zasadę jawności postępowania o
zamówienie publiczne może mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania, stąd Izba
uwzględniła odwołanie w tym zakresie.
W zakresie zarzutów dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
Warbud I
zba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że referencje załączone przez Warbud
nie potwierdzają należytego wykonania prac dotyczących: „Budowy szkoły Standort
Holzkirchen Niemcy, powiat Miesbach”, „Budowy szkoły Standort Gmund Niemcy, powiat
Miesbach”, „Budowa budynku straży pożarnej w Krefeld, Niemcy”, „Budowy budynku rządu
Turkmenistanu w Aszchabadzie”.
Referencje ze swej istoty
i z samego faktu ich wystawienia stanowią potwierdzenie, że prace
zostały wykonane należycie. Zatem, nawet w sytuacji braku podania w treści referencji
jasnego sformułowania co do „należytego wykonania prac”, należy uznać że skoro
wystawiono referencje, które potwierdzają ukończenie prac to dokument taki stanowi
wystarczające potwierdzenie należytego wykonania robót. Ponadto, potwierdzeniem
należytego wykonania robót mogą być nie tylko referencje ale także inne dokumenty np.
protokoły odbioru nawet w sytuacji, jeśli wskazują one na usterki. W zakresie inwestycji
z poz. 7 wykazu „Budowy budynku rządu Turkmenistanu w Aszchabadzie” załączony
protokół odbioru potwierdza, że roboty budowlane będące przedmiotem inwestycji zostały
ukończone w dniu 10.12.2013r. Odnośnie inwestycji z poz.10 wykazu „Budowa budynku
straży pożarnej w Krefeld, Niemcy” załączona do wniosku o dopuszczenie do udziału kopia
listu referencyjnego z dnia 15.06.2018r. potwierdza, że Vinci Facilities SKE GmbH realizuje
inwestycję zgodnie z umową. Ponadto potwierdzenie należytego wykonania prac zawierają
referencje z dnia 12.09.2018r
., złożone w wyniku wezwania do wyjaśnień. Z ich treści
wynika, że Vinci Facilities SKE GmbH zaprojektował i wybudował także obiekt w ramach
tego projektu, a wszystkie roboty zostały wykonane należycie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Odnośnie inwestycji z poz. 11 i 12 wykazu dotyczących budowy szkoły
w Niemczech, potwierdzeniem należytego wykonania prac są referencje z dnia 11.11.2015r.,
w których wskazano, że Vinci Facilities SKE GmbH zrealizowało zgodnie z umową obie
inwesty
cje dotyczące budowy szkoły. W treści referencji wskazano m.in. że wszystkie
związane z tymi projektami prace budowlane zostały odebrane a obiekty obecnie są
użytkowane przez szkoły. Sformułowania typu „z przyjemnością potwierdzamy, że spółka
SKE Facilitie
s Management GmbH (..) zrealizowała budowę nowego budynku Szkoły
Realnej” oznacza, że inwestor nie ma zastrzeżeń do zrealizowanych robót i współpracy z
wykonawcą.
Nie zasługuje na uznanie także zarzut dotyczący wykonania zamówień przez spółkę SKE
Facility
Management Gmbh, która nie jest członkiem konsorcjum Warbud. Istotnie z treści
referencji dotyczących budowy szkoły w Niemczech wynika, że inwestycje realizowała SKE
Facility Management GmbH, zaś w wykazie wskazano na Vinci Facilities SKE GmbH, która
jest
członkiem konsorcjum Warbud. Izba uznała w tym zakresie za wystarczający dowód w
sprawie rejestry złożone przez Przystępującego z których wynika, że doszło do zmiany
nazwy firmy SKE Facility Management Gmbh, na Vinci Facilities SKE GmbH. (rejestr
handlowy
B Sądu Rejonowego Mannheim , wydruk z dnia 4.01.2019r., HRB 700300).
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie konsorcjum Warbud do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału. W tym zakresie Izba ustaliła, że w dniu
4.12.20
18r. Zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp wezwał konsorcjum Warbud do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25ust. 1Pzp,
bowiem stwierdził, że:
1.
z poz. 10 wykazu nie wynika, że przedsięwzięcie obejmowało zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie obiektu budowlanego,
2.
brak jest tłumaczeń na język polski dokumentów, zawartych na str. 48-83, 87, 88
wniosku
3.
brak dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług wykazanych w poz.
23, 30-34 wniosku.
Wykonawca, w wyniku wy
konania powyższego wezwania, przedłożył tłumaczenia na język
polski
referencji, które były złożone pierwotnie wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału.
Ponadto wyjaśnił, iż przedsięwzięcie dotyczące budowy budynku straży pożarnej w Krefeld,
Niemcy obejmo
wało zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, co dodatkowo
zostało potwierdzone złożoną referencją. W zakresie poz. 23, 30-34 wykazu usług –
konsorcjum przedłożyło stosowne referencje.
Izba wskazuje, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Pzp brak wymagań, aby
uzupełniane referencje czy inne dokumenty lub oświadczenia składane w wyniku wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
były wystawione przed datą składania ofert/wniosków
o dopuszczenie do udziału czy też potwierdzały stan najpóźniej na dzień składania
ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału. Przyjmuje się, że warunki udziału
w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały
okres postępowania, natomiast same dowody potwierdzające spełnienie wymagań mają być
aktualne na dzień ich złożenia. W związku z możliwością wykluczenia wykonawcy na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z art. 26 ust.
2f Pzp, aktualnie dla
oceny prawidłowości złożenia uzupełnionych oświadczeń lub
dokumentów nie jest istotna sama data składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub
ofert, ale data złożenia zamawiającemu danego dokumentu.
W kontekście powyższego, w analizowanym stanie faktycznym, nie można uznać, iż złożenie
referencji wystawionych nawet po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
stanowi naruszenie przepisów Pzp. Niezasadnym jest także stanowisko Odwołującego, iż
w wyniku złożenia tłumaczeń referencji doszło do wytworzenia czy złożenia dokumentów,
potwierdzających nowe okoliczności. Przedstawione w wyniku wezwania do uzupełnienia
tłumaczenia dotyczą referencji, które były pierwotnie złożone wraz z wnioskiem
o dopuszczen
ie do udziału. Tłumaczenie jedynie umożliwia zapoznanie się w języku polskim
z treścią złożonego pierwotnie dokumentu. Nie doszło zatem do uzupełnienia wykazu
o nowe, nie wskazane wcześniej przedsięwzięcia, a jedynie do uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3Pzp dokumentów „niekompletnych, zawierających błędy” dotyczących robót
wymienionych w wykazie złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału. Wskazać
też trzeba, że art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza wezwanie do uzupełniania nie tylko oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu ale także
kryteriów selekcji, co zostało przewidziane wprost w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przytoczone
w odwołaniu orzecznictwo dotyczyło poprzedniego stanu prawnego sprzed nowelizacji
z 2016 r.
Za bezpodstawny
Izba uznała zarzut dotyczący braku właściwego potwierdzenia za
zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do wniosku konsorcjum Warbud oraz
tłumaczeń, przedstawionych w wyniku uzupełnienia. Na dokumentach tych widnieje
nieczytelny podpis umieszczony na imiennej pieczęci wraz z adnotacją „za zgodność z
oryginałem”. Skład orzekający stanął na stanowisku, iż podpis taki musi obejmować co
najmniej nazwisko,
przy
czym
powołany przepis nie wymaga, aby podpis był
czytelny. Podpis
nieczytelny powinien jednak być złożony w formie zwykle używanej
przez
wystawcę.
Izba uwzględniła w tym zakresie argumentację Sądu Najwyższego w uchwale Składu
Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 grudnia 1993 r. , sygn. akt III
CZP 146/93. Zdaniem Izby, n
ie ma żadnych wątpliwości co do tego od kogo pochodzi ten
podpis (Piotr Szewczyk) oraz w jakim charakterze osoba ta podpis złożyła („poświadczenie
za zgodność z oryginałem”). Zauważyć trzeba , że p. P. S. jest osoba umocowaną do
podpisywania, poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w toku
postępowania i poświadczania tłumaczeń, co wynika z pełnomocnictwa z dnia 13.09.2018r.
załączonego do wniosku konsorcjum Warbud.
Odnośnie zarzutów dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
Unibep,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że inwestycja pn. „Zespół budynków
mieszkalnych wraz z usługami i parkingami przy ul. Heweliusza Palacza w Poznaniu”, nie
spełnia wymagań co do minimalnej wymaganej powierzchni użytkowej. Jak wynika choćby
ze zdjęcia złożonego przez samego Odwołującego 6 budynków, wykonanych w ramach tej
inwestycji
zostało połączonych jednym parkingiem podziemnym, przez co tworzą one jedną
zwartą całość, jeden obiekt budowlany i z tych względów dopuszczalne jest sumowanie ich
powierzchni.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
…………………..…..
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
