rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 459/19
KIO 459/19
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 27 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę Raj-Inwest
Sp. z o.o., ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o., Brzezna 576, 33-386
Podegrodzie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 459/19 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę Raj-Inwest
Sp. z o.o., ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o., Brzezna 576, 33-386
Podegrodzie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 459/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 459/19
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
"Wykonanie pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie Zakładu
Linii Kolejowych we Wrocławiu wzdłuż wyznaczonych linii kolejowych" ("Postępowanie")Nr
referencyjny: IZSPc-4415-72/2018
Odwołujący: Raj-lnwest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku wniósł
odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z przedłożonych dokumentów, a następnie
złożonych wyjaśnień wynika, iż warunki te spełnia;
2.
art. 24 ust.4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP - p
rzez ich błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy przepisy te stanowią podstawę do
ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty;
3.
art. 91 ust. 1 -PZP poprzez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta była w świetle postawionych kryteriów oceny drugą w kolejności;
z ost
rożności procesowej również:
4.
art. 26 ust. 3 PZP przez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego potencjału technicznego i zawodowego w
sferze wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż w jego ocenie
informacje przedłożone w dokumentach złożonych przez Odwołującego budzą wątpliwości
co
do spełnienia tego warunku.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie
Zamawiającemu:
3.
dokonania, ponownej oceny ofert;
4.
uwzględnienia w toku badania ofert przedstawianego przez Odwołującego
doświadczenia i wiedzy za potwierdzające spełnienie postawionych warunków udziału w
Postępowaniu;
5.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; z ostrożności procesowej,
ewentualnie:
6.
dokonania ponownej oceny ofert i wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zdolność techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i
doświadczenia .
UZASADNIENIE
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, we wniesieniu odwołania
z uwagi na
fakt, iż jego oferta jest najbardziej korzystna w świetle przedstawianych przez
Zamawiającego kryteriów oceny, co pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Zgodnie z treścią Rozdziału XI pkt 3 SIWZ Zamawiający jako warunek udziału w
postępowaniu pod kątem zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na:
a)
wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowych w
ilości co najmniej 20 km w okresie ostatnich trzech lat.
b)
wycince drzew w ilości co najmniej 5 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat.
Odwołujący w swojej ofercie, tak w JEDZ, jak i w Wykazie wykonanych usług w okresie
ostatnich 3 lat wskazał za mówię nie pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac
związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w
Tarnowskich Górach". W ramach tego zamówienia wykonano 33,29 km nowego pasa p.poż.
oraz dokonano wycinki 27623 drzew. Wskazane zamówienie realizowane było przez
konsorcjum wykonawców w składzie Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. (dalej "UZZW
R. S.") oraz Za
kład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni "RAJGRAS" D. S. (dalej
"RAJGRAS"). Przedsiębiorstwo UZZW R. S. zostało przekształcone z dniem 13 marca 2016
r. w Raj-lnwe
st Sp. z o.o. Okoliczność tą potwierdza wypis z Rejestru, Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego spółki, gdzie w Dziale I Rubryka 6 wskazano sposób jej
powstania. RAJGRAS natomiast jest podmiotem, z którym Odwołujący utrzymuje ścisłą i
bardzo bliską współpracę. Współpraca ta realizowana była zarówno przed przekształceniem
UZZW R. S. w RAJ-INWEST
sp. z o.o. jak i po, o czym świadczą przedłożone referencje
oraz fakt, iż również w niniejszym postępowaniu RAJGRAS występuje względem
Odwołującego jako podwykonawca oraz podmiot, o którym mowa w art. 22a PZP. Na
okolicz
ność należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył
oświadczenie PKP PLK Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach z dnia 11 stycznia
2018 r. Pod względem przedmiotowym zamówienie to niewątpliwie potwierdza spełnienie
postawionego waru
nku. W aspekcie podmiotowym natomiast Zamawiający, pismem z dnia
18 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści "przedstawionych referencji". Z
niezrozumiałych przyczyn wezwanie to nastąpiło w trybie art. 87 ust. 1 PZP zamiast 26 ust.3
lub 4 P
ZP1 dotyczyło referencji, które zgodnie z treścią § 2 ust, 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie ro
dzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają jedynie
potwie
rdzać fakt należytego wykonania usługi. Abstrahując jednak od powyższych błędów
formalnych, Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2019 r. wyjaśnił wskazane wątpliwości.
Zamawiający jednak nie uwzględnił przedmiotowych wyjaśnień i w sposób bardzo lakoniczny
p
oinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując; że „nie wykazano silę
ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych".
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ścisłą współpracę UZZW R. S. oraz
RAJGRAS w okresie wykonywania przedmiotowych usług, konsorcjum to realizowało też
liczne inne prace o tożsamym charakterze. Usługi wykonywane jednak w ramach
zamówienia pn. ”Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem
istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach"
wykonywane były praktycznie w całości samodzielnie przez UZZW R. S. . Współudział
RAJGRAS w tym przypadku dotyczył skorzystania z jego sprzętu. W związku ze ścisłą
współpracą pomiędzy członkami konsorcjum zakres prac wykonywanych w ramach
zamówień realizowanych wspólnie określany był na bieżąco w drodze ustaleń ustnych. W
tym aspekcie absolutnie nie ma wymogu pisemnego ustalania przedmiotowych kwestii, a ze
względu na specyfikę tego typu prac w praktyce byłoby to bardzo trudne. Wewnętrzna
organizacja pracy w konsorcjum pozostaje indywidualną kwestią pomiędzy jego członkami i
Zamawiający nie ma podstaw, aby w tą sferę ingerować. Stanowisko takie nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO"), która stwierdziła
między innymi, że ukształtowanie treści takiej umowy jest prawem wytycznie stron umowy, w
tym przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie
za
mawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść” (Wyrok z 19 kwietnia
2013 r. sygn. akt KIO 749/13)
. W konsekwencji powyższego Zamawiający jest zobligowany
polegać na oświadczeniach wykonawców, którzy w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP
zobowiązani są do składania oświadczeń zgodnych z prawdą. W tym miejscu należy
zaznaczyć, iż przepisy PZP w wielu miejscach odwołują się do oświadczeń wykonawców,
które stanowią podstawę do badania oferty i sytuacji wykonawcy przez Zamawiającego. Dla
p
rzykładu, na gruncie niniejszego postępowania, można tu wskazać choćby oświadczenia w
zakresie braku orzeczenia wobec wykonawcy środka zapobiegawczego w postaci zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne lub o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat
lo
kalnych. W tych przypadkach Zamawiający również dokonuje oceny wyłącznie w oparciu o
oświadczenie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu o fakcie samodzielnego wykonania
prac przez UZZW R. S.
Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 20
lutego 2019 r. Okoliczność ta została jednak pominięta przez Zamawiającego, który w
informacji o
odrzuceniu wskazał jedynie, iż "w przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano
się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Zamawiający nie podał
przyczyny, z której nie uwzględnił przedmiotowego oświadczenia Odwołującego i w żaden
sposób tego nie uzasadnił.
Poza przywoływanym oświadczeniem Odwołującego, fakt należytego wykonania prac
potwierdzają między innymi faktury częściowe wystawione przez UZZW R. S., a także
przede wszystkim protokoły odbioru prac, gdzie ze strony Wykonawcy występował tylko Pan
R. S.
. Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego przez Zamawiającego argumentu, iż
z tych dokumentów nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych, a jedynie wycinka
drzew i
mineralizacja tych pasów, abstrahując od braku jakiegokolwiek uzasadnienia
Zamawiającego w tym przedmiocie, należy wskazać, iż stanowisko to jest nielogiczne. Z
przedmiotowych dokumentów wynika, iż prace tak w zakresie wycinki, jak i wykonywania
pasów przeciwpożarowych były wykonywane zgodnie z umową i harmonogramem
rzeczowym. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że z załączonych protokołów i faktur
nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych. Odwołanie do harmonogramu prac;
przesądza o tym, że jeśli prace zostały wykonane, to były one wykonane tak w zakresie
wycinki, jak i urządzenia nowych pasów. Również w świetle wystawionych referencji nie ma
wątpliwości, iż pasy przeciwpożarowe zostały wykonane prawidłowo. W innym przypadku nie
byłoby możliwości uznania całości umowy za wykonaną należycie.
Na marginesie należy w tym miejscu zaznaczyć również, że Odwołujący w niniejszym
postępowaniu skorzystał z możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego, a
dokładnie na potencjale RAJGRAS, jednak jedynie w zakresie zasobów technicznych i
ludzkich. Pomimo faktu, iż RAJGRAS został wskazany w JEDZ jako podwykonawca części
niniejszego zamówienia, to nie udostępnił potencjału w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w
sferze wiedzy i doświadczenia, bo nie realizował „samodzielnie" zamówienia
pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego
pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Z tego względu,
nawet uwzg
lędniając bardzo wątpliwe stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
RAJGRAS będąc podwykonawcą przedmiotowego zamówienia i jednocześnie drugim
członkiem konsorcjum, które formalnie realizowało zamówienie na rzecz ZLK Tarnowskie
Góry, gwarantuje z formalnego punktu widzenia niezbędne na potrzeby niniejszego
zamówienia doświadczenie.
Konkludując należy stwierdzić, iż Odwołujący wykazał, że na potrzeby niniejszego
zamówienia może skutecznie legitymować się doświadczeniem nabytym poprzez wykonanie
zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem
istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Co za
tym idzie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Kolejnym aspektem, który należy podnieść jest fakt, że przesłanką wykluczenia wykonawcy,
o
której, mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP jest niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Przed przejściem do merytorycznej analizy tego zagadnienia, należy zwrócić
uwagę na kwestię formalną. Mianowicie na fakt, że Zamawiający opierając się na
powyższym przepisie, dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do błędu dotyczącego złej
podstawy prawnej podane
j przez Zamawiającego należy wskazać, że z formalnego punktu
widzenia „ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4. Przepis żart. 89 ust 1 pkt 5 dotyczy możliwości
odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnie ocenę złożonych ofert. W
takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
podlega wykluczeniu i nie zosta
je zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę
złożył, to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzuceniu" .
Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem wieloetapowym, toteż rzekome nie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogłoby stanowić przesłankę do
hipotetycznego wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Co za tym idzie
Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 24 ust.
1 pkt 12
naruszył przepisy PZP, traktując ten przepis jako podstawę odrzucenia oferty.
Fakt podania błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego, niewątpliwie istotny, ma
jednak drugorzędne znaczenie w tej sytuacji, gdyż przede wszystkim należy stwierdzić, iż
przesłanka ta występuje tylko w sytuacji nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, pomimo omówionej powyżej kwestii
oświadczenia Odwołującego oraz załączonych faktur i protokołów, na których powinien się
oprzeć, stwierdził, że nie wykazano ilości samodzielnie wykonanych prac przez UZZW R. S. .
Nie jest to jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, że warunek ten nie został spełniony. Jeśli
tak miałoby być, to Zamawiający musiałby uznać wyjaśnienia Odwołującego za
nieprawdziwe. Ponadto, w takim p
rzypadku, powinien wykazać i uzasadnić, na czym oparł
takie twierdzenie o nieprawdziwości złożonego oświadczenia, czego również nie uczynił.
Powyższe wskazuje na brak spójności i konsekwencji w i tak nad wyraz lakonicznej:
argumentacji Zamawiającego. Przede wszystkim jednak wskazuje na brak przesłanek do
wykluczenia Odwołującego na tej podstawie.
Niezależnie jednak od przedstawionych powyżej okoliczności co do faktu wykonania
przedmiotowego zamówienia samodzielnie przez UZZW R. S., zasadne wydaje się również
zwrócenie uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego jakoby „uniwersalnego" zakazu
powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie nabyte w realizacji zamówienia w
ramach konsorcjum. Jak już wskazano w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. w świetle
dorobku orzecznictwa tak KIO, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej
"TSUE"), nie tylko samodzielne i faktyczne wykonywanie danych czynności wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia przez członka konsorcjum daje możliwość legitymowania się
przez niego danym doświadczeniem. „Poprzez doświadczenie należy rozumieć
potwierdzone w praktyce posiadanie powtarzalnych umiejętności niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał TSUE warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Czyli
doświadczenie konsorcjanta należy rozumieć również jako doświadczenie w postaci
umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć"
( Wyrok TSUE z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko
Grecji sygn. C-399/D5).
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie KIO, z którego
jasno wyn
ika, że „każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego
członkowie, wymagają indywidualnej analizy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17).Trafną analogią w tym zakresie wydaje się
odwołanie do zagadnienia realizacji zamówienia przez podwykonawców. Nie można bowiem
uznać, iż wykonawca, który realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, nie nabył
doświadczenia w realizacji danej inwestycji i nie może legitymować się takim
doświadczeniem. Udowodnił on przecież, że jego umiejętności, w sferze koordynowania prac
i organizacji wykonywanych czynności, a także odpowiedzialności za podejmowane decyzje,
doprowadziły do osiągnięcia pozytywnego efektu w postaci należytej realizacji zamówienia.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. W tym jednak przypadku należy mieć na uwadze pewne odrębności
w tym zakresie,
dotyczące przede wszystkim charakteru i specyfiki zamówienia, jak i zakresu
regulującego zasady współpracy pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W
przypadku zamówień składających się ż wielu różniących się od siebie elementów
składowych, a na dodatek mających w efekcie stworzyć pewną funkcjonalną całość,
uzasadnione jest przyjęcie, iż poszczególni członkowie konsorcjum nabywają doświadczenie
w zakresie skonkretyzowanej i wyodrębnionej części. Taka sytuacja często może mieć
miejsce w przypadku robót budowlanych, gdzie niejednokrotnie poszczególne elementy
wymagają, wiedzy, doświadczenia, a często także konkretnych uprawnień w różnych
zakresach specjalizacji. W przypadku jednak takich usług jak w niniejszym postępowaniu,
poszczególne czynności nie, różnią się od siebie zbytnio, a co więcej nie wymagają
szczególnych uprawnień. Dodatkowo należy stwierdzić,, iż nie tworzą one funkcjonalnej
całości, w której poprawność danego elementu warunkuje poprawność innego. Aby
zamówienie było wykonane należycie, to pasy przeciwpożarowe muszą być wykonane
zgodnie z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących w każdym fragmencie
niezależnie.
Z tego względu, abstrahując od faktu, że w niniejszym przypadku analizowane zamówienie
było wykonywane samodzielnie przez UZZW R. S., uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że
przy tak ścisłej współpracy między członkami konsorcjum, sam fakt koordynowania i
organizowania prac oraz odpowiedzialność za ich poprawność, pozwala legitymować się
doświadczeniem nabytym w ramach takiego zamówienia przez każdego z członków
konsorcjum.
Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego z ostrożności procesowej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, należy
stwierdzić następująco. Jeżeli Zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego nie podzielił przedstawionej argumentacji i w konsekwencji mając wątpliwości
uznał, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w sferze doświadczenia, to miał obowiązek wezwać do uzupełnienia
tego braku. Takie stanowisko jest ugruntowane w doktrynie, gdzie stwierdza się między
innymi, że „Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia
brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i
oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez
zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości." Wskazano
również, „że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko
jego obowiązkiem, którego nie może pominąć" . Stanowisko to znajduje również poparcie w
orzecznictwie KIO, która stwierdziła między innymi, że „Art. 26 ust. 3 pzp wyznacza
obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia
opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia
warun
ków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3
pzp
, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne " Bez
znaczenia pozo
staje również fakt przewidywań Zamawiającego co do tego, jak wykonawca
ustosunkuje się do takiego wezwania. Jak wskazała KIO „Obowiązek określony w art. 26 ust
3 pzp
nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje
na wez
wanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni."
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zupełnie zlekceważył ciążący na nim
obowiązek i po błędnym w ocenie Odwołującego nie uwzględnieniu jego wyjaśnień, od razu
wyeliminował Odwołującego z Postępowania. Działanie to było niewątpliwie niewłaściwe i
naruszające przepisy PZP.
Podsumowując przedstawione powyżej argumenty, działanie Zamawiającego było błędne i
sprzeczne z przepisami PZP. W konsekwencji doprowadziło ono do naruszenia art. 91 ust. 1
PZP i wybrania oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert,
określonych w SIWZ.
Załączono treść pisma Odwołującego z 21 lutego 2019 r., Umowę nr 44/208/0030/17/Z/0 z
30 marca 2017 r. harmonogramem prac oraz faktury z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 22/2017, z
dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 23/2017, z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr FV 26/2017, z 28 listopada
2017 r. nr FV 44/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 45/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV
46/2017
i protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 23 lutego 2017 r., z 21 listopada 2017 r.
z 26 października 2017 r., z 20 lipca 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r. i
z 26 stycznia 2018 r.
Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 pzp stwierdził, że wystąpiła przesłanka wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że na podstawie nart. 87 ust. 1 wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot.
tre
ści przedstawionych referencji zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 3 siwz.
W odpowiedzi dot. referencji dla konsorcjum firm Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S.
oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni RAJGRAS nie wykazano się
braku
jącymi 6 km – wykonania 4 metrowych pasów przeciwpożarowych, tylko w załączonych
protokołach i fakturach wykazano procentowe wykonanie zadań, wycinkę drzew oraz
mineralizację, gdzie nie ma nic na temat wykonania pasów przeciwpożarowych. W
przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów
przeciwpożarowych, co skutkuje brakiem spełnienia warunków.
Powołano wyrok KIO 568/18, gdzie Izba stwierdziła, że przystępujący nie był samodzielnym
wykonawcą tych umów, co wprost wynika z referencji wystawionych na podmioty działające
w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw
twierdzić że przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów,
zamawiający natomiast mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum
bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie przystępującego i
potwierdzając spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.”
Problematyka doświadczenia zdobytego jako członek konsorcjum była też analizowana
przez NSA w wyroku z 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 stwierdzono: „Wykonanie zadania
przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z uczestników.
Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. Trafnie stwierdził sąd I instancji , że doświadczenie wykonawcy należy
postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust.
1 pkt 2 pzp. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego,
dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do
rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków
prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie
doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego, Podzielić należy również pogląd Sądu I
instancji w tym, że fakt, iż wykonawca działał w ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono
wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje
przyjęcia za właściwe założenia, że
wykonawca wykonał swoje zadania prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności.
Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest
równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam
prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał na postanowienia siwz określające warunki udziału wykonawców postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej opisane w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 i ust. 2
pkt 3
(przytoczone wyżej i przedstawione w treści odwołania).
Następnie w R. XII ust. 9 i 10 siwz – Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć
wykonawcy /…/ wskazano, że:
„9. Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy).
Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. Jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na każdym etapie
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
p
otwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w
postępowaniu, a jeżeli zachodzą podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia
lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art.
26 ust. 2f ustawy).
10. Na żądanie zamawiającego, o którym mowa w ust. 9, skierowane do wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 1 lub ust. 2f, wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty:
a/ wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
/…/ (wzór wykazu – zał. Nr 10)
b/ dowody (referencje lub inne dokumenty) potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie lub są wykonywane należycie, Dowodami są referencje, z tym, że w odniesieniu do
nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z przyczyn o
obiektywny charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, składa
oświadczenie, wraz z protokołami odbioru w/w usług,
c/ inne dokumenty jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów o których mowa
w pkt b.
Zamawiający podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
Następnie po zawiadomieniu wykonawców o wyborze, BKW Usługi Komunalne sp. z o.o.
pismem z dnia 12.02.2019 r. poinformowało zamawiającego, że w wykazie usług zał. 10 w
poz. 2 i 3 Raj-
Inwest wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne
i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera
nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych
referencji
z 11.01.2018 r. wynika, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy
zawartej nie z
wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o.), lecz umowy zawartej z
konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. oraz 2) D. S. . Jednocześnie wykonawca nie złożył
oświadczenia o tym, że D. S. użycza mu na potrzeby niniejszego postępowania wiedzy i
doświadczenia zdobytego w wykazie usług referencyjnych.
BKW Usługi Komunalne podkreśliło, że obie usługi referencyjne były wykonywane przez
wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawiera charakterystyki
zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były
wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach
tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o.o.
Jednocześnie BKW wskazała, że obowiązkiem zamawiającego było wezwanie oferenta do
wskazania, które z wykazanych w załączniku usług są jego wyłącznym własnym
doświadczeniem, jakie nabył przez samodzielne realizowanie wskazanych umów. W/w
ustalenie zakresu prac zrealizowanych przez oferenta było bowiem niezbędne do ustalenia
czy posiada on wymaganą wiedzę i doświadczenie zgodnie z R. XI ust. 3 siwz.
BKW podkreśliła również, że Raj-Inwest nie spełnia warunków u8działu z powodu braku
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do istotnych informacji
dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości, zamawiający unieważnił wybór oferty i
powtórzył czynność badania i oceny ofert wzywając pismem z 18.02.209 r. Raj-Inwest do
wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do
wskazania jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne
ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach
tych usług. Dalej wskazując, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami
konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych
w celu spełnienia warunków siwz. Wezwanie skierowano pod rygorem odrzucenia oferty.
Zamawiający zauważa, że Raj-Inwest nie zakwestionował czynności unieważnienia wyboru i
powtórzenia badania i oceny, jak i samego wezwania, a zatem podnoszenie na tym etapie
jakichkolwiek rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie wywiedzionego odwołania jest
co najmniej spóźnione.
Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest pismem z 21.02.2019 r.
nie udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu, polemizując
jedynie z treścią wezwania, wskazując że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania
się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony, oraz podkreślając,
że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S., bez wskazania jednak jakie to
były konkretnie prace oraz w jakiej ilości.
Z treści przedłożonych przez oferenta dokumentów stanowiących załącznik do pisma z
21.02. nie wynikało, czy R. S. faktycznie wykonywał jakiekolwiek prace objęte przedłożonymi
protokołami, oraz jak była jego faktyczna rola w konsorcjum.
Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela
wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (vide protokół z
20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów
przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z
23.11.2017 r.).
W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały
także konkretnie wykonanych prac.
Po przeanalizowaniu odpowiedzi Raj-
Inwest i zbadaniu treści samodzielnie przedłożonych
przez wykonawcę dokumentów jako zał. do pisma, zamawiający stwierdził, że wykonawca
nie wykaz
ał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia. Wykluczył Raj-Inwest sp. z o.o. i odrzucił złożoną ofertę.
Zamawiający wskazuje, że dochował należytej staranności w postępowaniu
zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r. Zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia
przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Jednocześnie pomijając fakt, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w
wykazie usług wskazał, że wykonał 100% usług, aby następnie w piśmie z 21.02.2019 r.
stwierdzić, że wykonał praktycznie całość prac , bez wymieniania ich zakresu i rodzaju,
załączając protokoły, z których wynikało, że prace nie zostały wykonane w całości.
Zauważył zamawiający, że wg art. 26 ust. 3 nie wzywa się o uzupełnienie dokumentów, jeżeli
mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu.
Skoro odwołujący przedkładając wykaz usług w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do istotnych informacji
doty
czących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, to
jego ofert i tak podlegałaby odrzuceniu, tym samy niecelowe byłoby wzywanie go do
uzupełnienia przedłożonego wykazu, po to by następnie wykluczyć go z postępowania i
odrzu
cić jego ofertę.
Wskazał, że odwołujący samodzielnie, na własne ryzyko, w odpowiedzi z 18.02. uzupełnił
złożone wcześniej dokumenty o protokoły wykonania prac i faktury, które utwierdziły
zamawiającego w przekonaniu, że zarzuty BKW w piśmie z 12.02. są uzasadnione –
mianowicie Raj-
Inwest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wobec braku
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto wprowadził w błąd zamawiającego w tym
przedmiocie.
Zamawiający podnosi, że wykonawca nie odniósł się szczegółowo do wezwania polemizując
jedynie z jego treścią. Stwierdzenie, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest
przyznaniem, iż wykaz, w którym przypisano sobie 100% wykonania nie jest prawdziwy.
Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości.
Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii będącej podstawą sporu między stronami
tj. możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, wskazał, że wbrew
twierdzeniom odwołania, na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania usług, które są
własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także
wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług.
Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO, w tym oparte na wyroku
TSUE C 387/14 Esaprojekt, Archus C-131/17
a także wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r. II
GSK 4133/17 i tezy z piśmiennictwa.
Zamawiający podnosi, że doświadczenie wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym,
a wykonawca winien wykazać faktyczny udział w realizacji takiego zamówienia, a nie tylko
udział blankietowy w postaci podpisywana protokołów lub wystawiania faktur, ewentualnie
powołując się na doświadczenie całego konsorcjum powinien uzyskać zobowiązanie
wszystkich członków konsorcjum do udostępnienia doświadczenia na potrzeby wykonania
zamówienia publicznego.
Z treści pisma z dnia 21.02. złożonego w odpowiedzi na wezwanie, a w szczególności z
załączonych dokumentów /protokołów i faktur/ nie wynikało, że wykonawca samodzielnie
wykonał zamówienie przypisując sobie w wykazie 100% realizacji, pomimo tego, że
referencje były wystawione na konsorcjum firm, a nie na jednego wykonawcę.
Wskazał, że uzupełniane dokumenty powinny dotyczyć złożonych pierwotnie, co wynika z
zasady równego traktowania wykonawców i jest zgodne z aktualną wykładnią art. 26 ust. 3
pzp, którego tryb może prowadzić jedynie do wyjaśnienia informacji już przedstawionych w
tym co do pierwotnie wskazanych wykonanych zamówień przez np. uzupełnienie wartości,
dat wykonania, zakresu, lub pierwotnie ws
kazanych osób o informacje o stanowisku itp.
W orzeczeniach wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest powoływanie się na pełen
zakres doświadczenia (referencji) zdobytego w ramach konsorcjum, w takim przypadku
wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części
zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał.
Przystępujący do postępowania wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie
lub
oddalenie odwołania.
Wskazał na stan faktyczny sprawy, przypominając, że 15.02.2019 r. zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty w wyniku otrzymania dnia 13.02.2019 r. informacji o ewentualnych
nieprawidłowościach w ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej „w oparciu o oświadczenia i
informacje złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę – Raj-Inwest sp. z o.o. z Rybnika.”
Na wezwania zamawiającego wykonawca złoży dnia 21.02.2019 r. wyjaśnienia, w których 2
strony zawierały argumentację prawną dot. możliwości posługiwania się doświadczeniem
uzyskanym przez konsorcjum. Jedyn
ie na końcu z ostrożności odwołujący wskazał, że prace
w odniesieniu do umowy z 30.03.2017 r. wykonał „praktycznie samodzielnie.”
Przystępujący wskazał, że odwołujący mógł wnieść odwołanie już 15 lutego, a najpóźniej 18
lutego 2019 r. wiedząc, że zamawiający negatywnie ocenia jego oświadczenia.
Przystępujący wskazał na przesłanki oddalenia odwołania wobec braku wpływu naruszeń
wskazanych w odwołaniu na wynik postępowania.
Zauważył, że uwzględnienie zarzutów nie będzie miało nawet potencjalnego wpływu na
wy
nik postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej
Raj-
Inwest został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pzp. Zamawiający nie ograniczył
wykluczenia odwołującego do przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. Z
doku
mentacji postępowania wprost wynika, iż zamawiający miał przede wszystkim
wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności oświadczeń wykonawcy.
Zatem, aby wzruszyć wykluczenie z postępowania należało zaskarżyć czynność wykluczenia
odwołującego przynajmniej na odstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp.
Tymczasem odwołujący nie tylko nie zarzucił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani pkt 17 ale
dodatkowo potwierdził naruszenie w/w przepisów w treści odwołania, przez wskazanie, iż
wbrew pierwotnym oświadczeniom nie zrealizował samodzielnie umowy z 30 marca 2017 r.
Podn
iósł, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
powołał się wyłącznie własne faktycznie wykonane czynności i zaliczał prace wykonane
przez drugiego członka konsorcjum. Wskazał na treść załącznika nr 10 do oferty i fakt, że w
rzeczywistości wykonawca mimo deklaracji nie wykonał prac referencyjnych samodzielnie,
co przyznano także w treści odwołania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 uznał za nieuzasadniony wobec braku podstaw do
stosowania kolejnego wezwania w sprawie. Z
auważył też, iż odwołujący potwierdza i
kontynuuje przekazywanie zamawiającemu nierzetelnych informacji.
Dopiero w odwołaniu przyznał bowiem, że był konsorcjantem w realizacji zamówienia,
Należało to wyjaśnić w ofercie lub przynajmniej po wezwaniu w ramach samooczyszczenia.
Po drugie odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że R. S. wykonał praktycznie
samodzielnie zamówienie referencyjne.
Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska.
Odwołujący wskazał na treść wezwania Zamawiającego z 18.02.2019 r., w którym
żądano złożenia wyjaśnień. Przypomniał treść decyzji Zamawiającego i wskazaną podstawę
prawną wykluczenia, jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Tym samym wskazał, iż nie ma
podstaw do podnoszenia obecnie zarzutów dot. nieprawdziwych informacji lub
wprowadzenia w błąd (pkt 16 i 17 art. 24). Stwierdził, że informacja o wykonywaniu usługi
referencyjnej w ramach konsorcju
m nie była zatajana w toku postępowania i nie budziła
wątpliwości. Zauważył, że ze względu na rodzaj usługi jest to zamówienie o charakterze
jednorodnym niewymagającym kwalifikacji zawodowych, odrębnych umiejętności i uprawnień
dla określonej części zamówienia. Przypomniał, że udział konsorcjanta ograniczał się do
przekazania sprzętu. Użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „praktycznie samodzielnie
wykonał usługę” wynikało z faktu, że korzystał ze sprzętu udostępnionego przez drugiego
konsorcjanta. Stwierdz
ił, iż oczywiste jest, że sformułowanie to oznacza wykonanie przez
potencjał ludzki i maszynowy, jakim się dysponuje. Zauważył, że w analogicznym
post
ępowaniu Zamawiający uznał, jako potwierdzające spełnienie warunku te same
referencje, które wskazano w obecnym. Poddał w wątpliwość zasadność powoływania
orzecznictwa w odmiennych stanach faktycznych. Stwierdz
ił, iż w toku postępowania nie
doszło do autouzupełniania czy samouzupełnienia dokumentów, lecz zostało udzielone
wyjaśnienie na wezwanie Zamawiającego, a Zamawiający miał obowiązek wezwać do
uzupełnienia dokumentów, jeżeli w jego ocenie przedstawione nie wykazywały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że złożone dokumenty potwierdziły spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał sformułowany w petitum wniosek
ewentualny. Stwierdz
ił, że jako przedsiębiorca wykazał wymagane doświadczenie w
wykonywaniu usług i dotyczy to w sposób oczywisty prac wykonywanych przez pracowników
lub podwykonawców. Zauważył, że bezpodstawne jest wskazywanie na przesłanki
wykluczenia nowo powołane w treści odpowiedzi na odwołanie, a także twierdzenie o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Stwierdz
ił, że w toku postępowania składał
Zamawiającemu wymagane wyjaśnienia i nie zmieniał treści oferty. Zauważył, że fakt, iż
Przystępujący złożył kopię umowy wykonawczej dotyczącą poz. 3 wykazu, w której doszło
do zmiany struktury konsorcjum tj. zamiany lidera z partnerem w żaden sposób nie rzutuje
na faktyczny sposób wykonywania usługi przez konsorcjum.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, iż w odpowiedzi
na wezwanie z 18.02.2019
r. wykonawca nie potwierdził, iż samodzielnie spełnia warunki
udz
iału w postępowaniu i wykonał przedstawione usługi referencyjne. Tym samym nie
wykazano jednoznacznie zakresu samodzielnego wykonania
tych usług. Przypomniał
stwierdzenie z pisma o wprowadzeniu w błąd. Stwierdził, że nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy o przedstawienie kolejnego wykazu usług i uznał, że w złożonych wyjaśnieniach
ze względu na ich treść nastąpiło uzupełnienie treści oferty, co jest niedopuszczalne.
Przypom
niał, że wykonawca nie wskazał wykonanej długości pasów przeciwpożarowych
samodzielnie wykonanych wobec braku 6 km z 20 km wymaganych (co dotyczy poz. 3).
Przystępujący przypomniał, że Odwołujący przedstawił w wykazie usług 3 pozycje, a spór
dotyczy pozycji 2,
co do której do odwołania załączono treść umowy i dokumenty. Z
ostrożności złożył do akt umowę realizacyjną dotyczącą poz. Nr 3. Stwierdził, że w realizacji
umowy w poz. 2 uczestn
iczył podwykonawca przewidziany jako ewentualny w § 4 umowy.
Złożył kopię poświadczenia tego podwykonawcy o uregulowaniu należności z umowy.
Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie przedstawił usług wykonanych
zasobami własnymi, tj. samodzielnie. Przypomniał, że w wezwaniu o wyjaśnienia zawarto
także stwierdzenie o braku potwierdzenia wykonanych prac („nie potwierdza faktycznie
wykonanych prac”). Wskazał na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 8 marca 2019
r. doręczoną uczestnikom oraz Odwołującemu, któremu jako jedynemu
wskazano podstawę sprecyzowaną, jako art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp, a nie art. 24 ust. 1.
Podtrzym
ał twierdzenie o braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego w oparciu o zasoby własne, a za takie nie uznaje podwykonawstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została przesłanka odrzucenia odwołania
ustanowiona w art. 189 ust. 2 ustawy p
zp, w szczególności wskazana przez przystępującego
do postępowania odwoławczego. W tym zakresie skład orzekający przyznaje rację
odwołującemu, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione dnia 18 marca 2018 r. od czynności
wykluczenia go z postępowania ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, która to
czynność, jest czynnością nową i została dokonana w następstwie ponownego badania i
oceny ofert po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Unieważnienie pierwotnej czynności wyboru oferty nastąpiło wskutek wykazania przez
innego wykonawcy okoliczności, które mogły mieć istotny wpływ na ocenę prawidłowości
ustalenia wyniku postępowania. W ocenie Izby zamawiający jako prowadzący postępowanie
jest uprawniony do weryfikacji do weryfikacji poprawności dokonywanych czynności, których
celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego w zgodzie i na podstawie
przepisów prawa.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą
może prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował
umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach.
Ocenie składu orzekającego podlega w sprawie czynność wykluczenia wykonawcy na
podstawie prawnej podanej w informacji
zamawiającego przekazanej wykonawcy tj. jako 24
ust. 1 pkt 12 ustawy pzp ze skutkiem prawnym przewidzianym w art. 24 ust. 4 ustawy pzp.
Tym samym
argumentacja przedstawiana przez zamawiającego i przystępującego oparta na
zarzut
ach 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie może być brana pod uwagę, jakkolwiek wskazywanie
jej przez przystępującego może być zrozumiałe, jako że wykonawca ten otrzymał
zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 bez bliższego
sprecyzowania podstawy prawnej.
W ocenie składu orzekającego zamawiający miał podstawy do podjęcia zaskarżonej
czynności, wobec czego odwołanie zostało uznane za niezasadne.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, co następuje.
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Po zawiadomieniu wykonawców o tym wyborze otrzymał pismo od
obecnego przystępującego, z dnia 12.02.2019 r. z informacją, że w wykazie usług zał. 10 w
poz. 2 i 3 Raj-Inwest sp. z o.o.
wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi
referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym
wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze
złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynikało, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą
one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o. będącą
obecnie odwołującym), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S.
(poprzednik prawny Raj-Inwest sp. z o. o.) oraz 2) D. S. .
Obie usługi referencyjne wskazane w dwóch pozycjach wykazu były w rzeczywistości
wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie
zawierał charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie
elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności
jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o. o.
Po unieważnieniu czynności wyboru zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert wzywając
pismem z 18.02.2019 r. Raj-
Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj.
załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania, jakie usługi są własnym
doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także
wskazania, jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej
wskazano, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami dotyczącymi
konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych
w celu spełnienia warunków siwz. Raj-Inwest nie zakwestionował czynności powtórzenia
badania i oceny oraz samego wezwania.
W odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest
w piśmie z 21.02.2019 r. wskazał, że pogląd
zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez
oferenta usług jest chybiony i podkreślił, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie
wykonał R. S. . Poza zacytowanym sformułowaniem nie wskazano jednak zakresu prac
wykonanych przez kons
orcjanta, ani co do zakresu przedmiotowego, ani wartościowego.
Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego, że z treści
przedłożonych dokumentów stanowiących załącznik do pisma nie wynikało, jakie realnie
prace objęte przedłożonymi protokołami faktycznie wykonywał R. S. i jaka była jego rola w
konsorcjum.
Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle
przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80%
(np.
protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o
niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół
z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.).
W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę
przedstawiciela wyk
onawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Analiza
treści dokumentów złożonych uprzednio, jak i na wezwania prowadzi do wniosku, że w relacji
do oświadczenia są one w swej treści niespójne. Prace referencyjne wbrew pierwotnej
informacji nie by
ły wykonywane samodzielnie i w całości przez wykonawcę, lecz w ramach
konsorcjum.
Stwierdzenie
wykonawcy w wyjaśnieniach, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie
jest w istocie
przyznaniem okoliczności, iż wykaz, w którym przypisano jednemu wykonawcy
100% realizacji usługi nie jest spójny. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały
wykonane w całości.
Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii możliwości posługiwania się
doświadczeniem całego konsorcjum, należy zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez
samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez
niego w ramach tych usług, które jak wynikło w toku postępowania, stanowiły efekt prac
konsorcjum.
W rozpatrywanej sprawie, w toku rozprawy wskazano także na udział w
wykonywaniu usługi przedstawionej w poz. 2 wykazu, przez kolejny podmiot tj.
podwykonawcę. Brak jakichkolwiek dodatkowych informacji co do zakresu, rodzaju i wartości
prac podwykonawcy nie daje podstaw do wy
kazania wpływu tej dodatkowej okoliczności na
ocenę sprawy poza wskazaniem, że nie negując co do zasady ewentualnej możliwości
powoływania się na doświadczenie w takiej sytuacji przez wykonawcę, w sprawie
rozpatr
ywanej nie ma ona wpływu na konkluzję końcową.
Nie kwestionując udziału odwołującego, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług,
zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i
wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie
otrzymał takiego potwierdzenia.
W konsekwencji zasadnie
stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W ocenie Izby
z
amawiający dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem
dnia 18.02.2019 r., a z
wracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług
naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 459/19
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
"Wykonanie pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie Zakładu
Linii Kolejowych we Wrocławiu wzdłuż wyznaczonych linii kolejowych" ("Postępowanie")Nr
referencyjny: IZSPc-4415-72/2018
Odwołujący: Raj-lnwest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku wniósł
odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z przedłożonych dokumentów, a następnie
złożonych wyjaśnień wynika, iż warunki te spełnia;
2.
art. 24 ust.4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP - p
rzez ich błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy przepisy te stanowią podstawę do
ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty;
3.
art. 91 ust. 1 -PZP poprzez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta była w świetle postawionych kryteriów oceny drugą w kolejności;
z ost
rożności procesowej również:
4.
art. 26 ust. 3 PZP przez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego potencjału technicznego i zawodowego w
sferze wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż w jego ocenie
informacje przedłożone w dokumentach złożonych przez Odwołującego budzą wątpliwości
co
do spełnienia tego warunku.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie
Zamawiającemu:
3.
dokonania, ponownej oceny ofert;
4.
uwzględnienia w toku badania ofert przedstawianego przez Odwołującego
doświadczenia i wiedzy za potwierdzające spełnienie postawionych warunków udziału w
Postępowaniu;
5.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; z ostrożności procesowej,
ewentualnie:
6.
dokonania ponownej oceny ofert i wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zdolność techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i
doświadczenia .
UZASADNIENIE
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, we wniesieniu odwołania
z uwagi na
fakt, iż jego oferta jest najbardziej korzystna w świetle przedstawianych przez
Zamawiającego kryteriów oceny, co pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Zgodnie z treścią Rozdziału XI pkt 3 SIWZ Zamawiający jako warunek udziału w
postępowaniu pod kątem zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na:
a)
wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowych w
ilości co najmniej 20 km w okresie ostatnich trzech lat.
b)
wycince drzew w ilości co najmniej 5 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat.
Odwołujący w swojej ofercie, tak w JEDZ, jak i w Wykazie wykonanych usług w okresie
ostatnich 3 lat wskazał za mówię nie pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac
związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w
Tarnowskich Górach". W ramach tego zamówienia wykonano 33,29 km nowego pasa p.poż.
oraz dokonano wycinki 27623 drzew. Wskazane zamówienie realizowane było przez
konsorcjum wykonawców w składzie Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. (dalej "UZZW
R. S.") oraz Za
kład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni "RAJGRAS" D. S. (dalej
"RAJGRAS"). Przedsiębiorstwo UZZW R. S. zostało przekształcone z dniem 13 marca 2016
r. w Raj-lnwe
st Sp. z o.o. Okoliczność tą potwierdza wypis z Rejestru, Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego spółki, gdzie w Dziale I Rubryka 6 wskazano sposób jej
powstania. RAJGRAS natomiast jest podmiotem, z którym Odwołujący utrzymuje ścisłą i
bardzo bliską współpracę. Współpraca ta realizowana była zarówno przed przekształceniem
UZZW R. S. w RAJ-INWEST
sp. z o.o. jak i po, o czym świadczą przedłożone referencje
oraz fakt, iż również w niniejszym postępowaniu RAJGRAS występuje względem
Odwołującego jako podwykonawca oraz podmiot, o którym mowa w art. 22a PZP. Na
okolicz
ność należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył
oświadczenie PKP PLK Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach z dnia 11 stycznia
2018 r. Pod względem przedmiotowym zamówienie to niewątpliwie potwierdza spełnienie
postawionego waru
nku. W aspekcie podmiotowym natomiast Zamawiający, pismem z dnia
18 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści "przedstawionych referencji". Z
niezrozumiałych przyczyn wezwanie to nastąpiło w trybie art. 87 ust. 1 PZP zamiast 26 ust.3
lub 4 P
ZP1 dotyczyło referencji, które zgodnie z treścią § 2 ust, 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie ro
dzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają jedynie
potwie
rdzać fakt należytego wykonania usługi. Abstrahując jednak od powyższych błędów
formalnych, Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2019 r. wyjaśnił wskazane wątpliwości.
Zamawiający jednak nie uwzględnił przedmiotowych wyjaśnień i w sposób bardzo lakoniczny
p
oinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując; że „nie wykazano silę
ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych".
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ścisłą współpracę UZZW R. S. oraz
RAJGRAS w okresie wykonywania przedmiotowych usług, konsorcjum to realizowało też
liczne inne prace o tożsamym charakterze. Usługi wykonywane jednak w ramach
zamówienia pn. ”Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem
istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach"
wykonywane były praktycznie w całości samodzielnie przez UZZW R. S. . Współudział
RAJGRAS w tym przypadku dotyczył skorzystania z jego sprzętu. W związku ze ścisłą
współpracą pomiędzy członkami konsorcjum zakres prac wykonywanych w ramach
zamówień realizowanych wspólnie określany był na bieżąco w drodze ustaleń ustnych. W
tym aspekcie absolutnie nie ma wymogu pisemnego ustalania przedmiotowych kwestii, a ze
względu na specyfikę tego typu prac w praktyce byłoby to bardzo trudne. Wewnętrzna
organizacja pracy w konsorcjum pozostaje indywidualną kwestią pomiędzy jego członkami i
Zamawiający nie ma podstaw, aby w tą sferę ingerować. Stanowisko takie nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO"), która stwierdziła
między innymi, że ukształtowanie treści takiej umowy jest prawem wytycznie stron umowy, w
tym przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie
za
mawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść” (Wyrok z 19 kwietnia
2013 r. sygn. akt KIO 749/13)
. W konsekwencji powyższego Zamawiający jest zobligowany
polegać na oświadczeniach wykonawców, którzy w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP
zobowiązani są do składania oświadczeń zgodnych z prawdą. W tym miejscu należy
zaznaczyć, iż przepisy PZP w wielu miejscach odwołują się do oświadczeń wykonawców,
które stanowią podstawę do badania oferty i sytuacji wykonawcy przez Zamawiającego. Dla
p
rzykładu, na gruncie niniejszego postępowania, można tu wskazać choćby oświadczenia w
zakresie braku orzeczenia wobec wykonawcy środka zapobiegawczego w postaci zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne lub o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat
lo
kalnych. W tych przypadkach Zamawiający również dokonuje oceny wyłącznie w oparciu o
oświadczenie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu o fakcie samodzielnego wykonania
prac przez UZZW R. S.
Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 20
lutego 2019 r. Okoliczność ta została jednak pominięta przez Zamawiającego, który w
informacji o
odrzuceniu wskazał jedynie, iż "w przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano
się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Zamawiający nie podał
przyczyny, z której nie uwzględnił przedmiotowego oświadczenia Odwołującego i w żaden
sposób tego nie uzasadnił.
Poza przywoływanym oświadczeniem Odwołującego, fakt należytego wykonania prac
potwierdzają między innymi faktury częściowe wystawione przez UZZW R. S., a także
przede wszystkim protokoły odbioru prac, gdzie ze strony Wykonawcy występował tylko Pan
R. S.
. Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego przez Zamawiającego argumentu, iż
z tych dokumentów nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych, a jedynie wycinka
drzew i
mineralizacja tych pasów, abstrahując od braku jakiegokolwiek uzasadnienia
Zamawiającego w tym przedmiocie, należy wskazać, iż stanowisko to jest nielogiczne. Z
przedmiotowych dokumentów wynika, iż prace tak w zakresie wycinki, jak i wykonywania
pasów przeciwpożarowych były wykonywane zgodnie z umową i harmonogramem
rzeczowym. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że z załączonych protokołów i faktur
nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych. Odwołanie do harmonogramu prac;
przesądza o tym, że jeśli prace zostały wykonane, to były one wykonane tak w zakresie
wycinki, jak i urządzenia nowych pasów. Również w świetle wystawionych referencji nie ma
wątpliwości, iż pasy przeciwpożarowe zostały wykonane prawidłowo. W innym przypadku nie
byłoby możliwości uznania całości umowy za wykonaną należycie.
Na marginesie należy w tym miejscu zaznaczyć również, że Odwołujący w niniejszym
postępowaniu skorzystał z możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego, a
dokładnie na potencjale RAJGRAS, jednak jedynie w zakresie zasobów technicznych i
ludzkich. Pomimo faktu, iż RAJGRAS został wskazany w JEDZ jako podwykonawca części
niniejszego zamówienia, to nie udostępnił potencjału w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej w
sferze wiedzy i doświadczenia, bo nie realizował „samodzielnie" zamówienia
pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego
pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Z tego względu,
nawet uwzg
lędniając bardzo wątpliwe stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
RAJGRAS będąc podwykonawcą przedmiotowego zamówienia i jednocześnie drugim
członkiem konsorcjum, które formalnie realizowało zamówienie na rzecz ZLK Tarnowskie
Góry, gwarantuje z formalnego punktu widzenia niezbędne na potrzeby niniejszego
zamówienia doświadczenie.
Konkludując należy stwierdzić, iż Odwołujący wykazał, że na potrzeby niniejszego
zamówienia może skutecznie legitymować się doświadczeniem nabytym poprzez wykonanie
zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem
istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Co za
tym idzie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Kolejnym aspektem, który należy podnieść jest fakt, że przesłanką wykluczenia wykonawcy,
o
której, mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP jest niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Przed przejściem do merytorycznej analizy tego zagadnienia, należy zwrócić
uwagę na kwestię formalną. Mianowicie na fakt, że Zamawiający opierając się na
powyższym przepisie, dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do błędu dotyczącego złej
podstawy prawnej podane
j przez Zamawiającego należy wskazać, że z formalnego punktu
widzenia „ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4. Przepis żart. 89 ust 1 pkt 5 dotyczy możliwości
odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnie ocenę złożonych ofert. W
takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
podlega wykluczeniu i nie zosta
je zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę
złożył, to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzuceniu" .
Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem wieloetapowym, toteż rzekome nie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogłoby stanowić przesłankę do
hipotetycznego wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Co za tym idzie
Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 24 ust.
1 pkt 12
naruszył przepisy PZP, traktując ten przepis jako podstawę odrzucenia oferty.
Fakt podania błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego, niewątpliwie istotny, ma
jednak drugorzędne znaczenie w tej sytuacji, gdyż przede wszystkim należy stwierdzić, iż
przesłanka ta występuje tylko w sytuacji nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, pomimo omówionej powyżej kwestii
oświadczenia Odwołującego oraz załączonych faktur i protokołów, na których powinien się
oprzeć, stwierdził, że nie wykazano ilości samodzielnie wykonanych prac przez UZZW R. S. .
Nie jest to jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, że warunek ten nie został spełniony. Jeśli
tak miałoby być, to Zamawiający musiałby uznać wyjaśnienia Odwołującego za
nieprawdziwe. Ponadto, w takim p
rzypadku, powinien wykazać i uzasadnić, na czym oparł
takie twierdzenie o nieprawdziwości złożonego oświadczenia, czego również nie uczynił.
Powyższe wskazuje na brak spójności i konsekwencji w i tak nad wyraz lakonicznej:
argumentacji Zamawiającego. Przede wszystkim jednak wskazuje na brak przesłanek do
wykluczenia Odwołującego na tej podstawie.
Niezależnie jednak od przedstawionych powyżej okoliczności co do faktu wykonania
przedmiotowego zamówienia samodzielnie przez UZZW R. S., zasadne wydaje się również
zwrócenie uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego jakoby „uniwersalnego" zakazu
powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie nabyte w realizacji zamówienia w
ramach konsorcjum. Jak już wskazano w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. w świetle
dorobku orzecznictwa tak KIO, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej
"TSUE"), nie tylko samodzielne i faktyczne wykonywanie danych czynności wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia przez członka konsorcjum daje możliwość legitymowania się
przez niego danym doświadczeniem. „Poprzez doświadczenie należy rozumieć
potwierdzone w praktyce posiadanie powtarzalnych umiejętności niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał TSUE warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Czyli
doświadczenie konsorcjanta należy rozumieć również jako doświadczenie w postaci
umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć"
( Wyrok TSUE z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko
Grecji sygn. C-399/D5).
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie KIO, z którego
jasno wyn
ika, że „każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego
członkowie, wymagają indywidualnej analizy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17).Trafną analogią w tym zakresie wydaje się
odwołanie do zagadnienia realizacji zamówienia przez podwykonawców. Nie można bowiem
uznać, iż wykonawca, który realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, nie nabył
doświadczenia w realizacji danej inwestycji i nie może legitymować się takim
doświadczeniem. Udowodnił on przecież, że jego umiejętności, w sferze koordynowania prac
i organizacji wykonywanych czynności, a także odpowiedzialności za podejmowane decyzje,
doprowadziły do osiągnięcia pozytywnego efektu w postaci należytej realizacji zamówienia.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. W tym jednak przypadku należy mieć na uwadze pewne odrębności
w tym zakresie,
dotyczące przede wszystkim charakteru i specyfiki zamówienia, jak i zakresu
regulującego zasady współpracy pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W
przypadku zamówień składających się ż wielu różniących się od siebie elementów
składowych, a na dodatek mających w efekcie stworzyć pewną funkcjonalną całość,
uzasadnione jest przyjęcie, iż poszczególni członkowie konsorcjum nabywają doświadczenie
w zakresie skonkretyzowanej i wyodrębnionej części. Taka sytuacja często może mieć
miejsce w przypadku robót budowlanych, gdzie niejednokrotnie poszczególne elementy
wymagają, wiedzy, doświadczenia, a często także konkretnych uprawnień w różnych
zakresach specjalizacji. W przypadku jednak takich usług jak w niniejszym postępowaniu,
poszczególne czynności nie, różnią się od siebie zbytnio, a co więcej nie wymagają
szczególnych uprawnień. Dodatkowo należy stwierdzić,, iż nie tworzą one funkcjonalnej
całości, w której poprawność danego elementu warunkuje poprawność innego. Aby
zamówienie było wykonane należycie, to pasy przeciwpożarowe muszą być wykonane
zgodnie z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących w każdym fragmencie
niezależnie.
Z tego względu, abstrahując od faktu, że w niniejszym przypadku analizowane zamówienie
było wykonywane samodzielnie przez UZZW R. S., uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że
przy tak ścisłej współpracy między członkami konsorcjum, sam fakt koordynowania i
organizowania prac oraz odpowiedzialność za ich poprawność, pozwala legitymować się
doświadczeniem nabytym w ramach takiego zamówienia przez każdego z członków
konsorcjum.
Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego z ostrożności procesowej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, należy
stwierdzić następująco. Jeżeli Zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego nie podzielił przedstawionej argumentacji i w konsekwencji mając wątpliwości
uznał, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w sferze doświadczenia, to miał obowiązek wezwać do uzupełnienia
tego braku. Takie stanowisko jest ugruntowane w doktrynie, gdzie stwierdza się między
innymi, że „Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia
brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i
oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez
zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości." Wskazano
również, „że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko
jego obowiązkiem, którego nie może pominąć" . Stanowisko to znajduje również poparcie w
orzecznictwie KIO, która stwierdziła między innymi, że „Art. 26 ust. 3 pzp wyznacza
obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia
opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia
warun
ków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3
pzp
, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne " Bez
znaczenia pozo
staje również fakt przewidywań Zamawiającego co do tego, jak wykonawca
ustosunkuje się do takiego wezwania. Jak wskazała KIO „Obowiązek określony w art. 26 ust
3 pzp
nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje
na wez
wanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni."
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zupełnie zlekceważył ciążący na nim
obowiązek i po błędnym w ocenie Odwołującego nie uwzględnieniu jego wyjaśnień, od razu
wyeliminował Odwołującego z Postępowania. Działanie to było niewątpliwie niewłaściwe i
naruszające przepisy PZP.
Podsumowując przedstawione powyżej argumenty, działanie Zamawiającego było błędne i
sprzeczne z przepisami PZP. W konsekwencji doprowadziło ono do naruszenia art. 91 ust. 1
PZP i wybrania oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert,
określonych w SIWZ.
Załączono treść pisma Odwołującego z 21 lutego 2019 r., Umowę nr 44/208/0030/17/Z/0 z
30 marca 2017 r. harmonogramem prac oraz faktury z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 22/2017, z
dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 23/2017, z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr FV 26/2017, z 28 listopada
2017 r. nr FV 44/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 45/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV
46/2017
i protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 23 lutego 2017 r., z 21 listopada 2017 r.
z 26 października 2017 r., z 20 lipca 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r. i
z 26 stycznia 2018 r.
Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 pzp stwierdził, że wystąpiła przesłanka wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że na podstawie nart. 87 ust. 1 wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot.
tre
ści przedstawionych referencji zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 3 siwz.
W odpowiedzi dot. referencji dla konsorcjum firm Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S.
oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni RAJGRAS nie wykazano się
braku
jącymi 6 km – wykonania 4 metrowych pasów przeciwpożarowych, tylko w załączonych
protokołach i fakturach wykazano procentowe wykonanie zadań, wycinkę drzew oraz
mineralizację, gdzie nie ma nic na temat wykonania pasów przeciwpożarowych. W
przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów
przeciwpożarowych, co skutkuje brakiem spełnienia warunków.
Powołano wyrok KIO 568/18, gdzie Izba stwierdziła, że przystępujący nie był samodzielnym
wykonawcą tych umów, co wprost wynika z referencji wystawionych na podmioty działające
w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw
twierdzić że przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów,
zamawiający natomiast mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum
bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie przystępującego i
potwierdzając spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.”
Problematyka doświadczenia zdobytego jako członek konsorcjum była też analizowana
przez NSA w wyroku z 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 stwierdzono: „Wykonanie zadania
przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z uczestników.
Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. Trafnie stwierdził sąd I instancji , że doświadczenie wykonawcy należy
postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust.
1 pkt 2 pzp. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego,
dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do
rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków
prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie
doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego, Podzielić należy również pogląd Sądu I
instancji w tym, że fakt, iż wykonawca działał w ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono
wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje
przyjęcia za właściwe założenia, że
wykonawca wykonał swoje zadania prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności.
Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest
równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam
prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał na postanowienia siwz określające warunki udziału wykonawców postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej opisane w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 i ust. 2
pkt 3
(przytoczone wyżej i przedstawione w treści odwołania).
Następnie w R. XII ust. 9 i 10 siwz – Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć
wykonawcy /…/ wskazano, że:
„9. Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy).
Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. Jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na każdym etapie
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
p
otwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w
postępowaniu, a jeżeli zachodzą podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia
lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art.
26 ust. 2f ustawy).
10. Na żądanie zamawiającego, o którym mowa w ust. 9, skierowane do wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 1 lub ust. 2f, wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty:
a/ wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
/…/ (wzór wykazu – zał. Nr 10)
b/ dowody (referencje lub inne dokumenty) potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie lub są wykonywane należycie, Dowodami są referencje, z tym, że w odniesieniu do
nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z przyczyn o
obiektywny charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, składa
oświadczenie, wraz z protokołami odbioru w/w usług,
c/ inne dokumenty jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów o których mowa
w pkt b.
Zamawiający podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
Następnie po zawiadomieniu wykonawców o wyborze, BKW Usługi Komunalne sp. z o.o.
pismem z dnia 12.02.2019 r. poinformowało zamawiającego, że w wykazie usług zał. 10 w
poz. 2 i 3 Raj-
Inwest wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne
i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera
nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych
referencji
z 11.01.2018 r. wynika, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy
zawartej nie z
wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o.), lecz umowy zawartej z
konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. oraz 2) D. S. . Jednocześnie wykonawca nie złożył
oświadczenia o tym, że D. S. użycza mu na potrzeby niniejszego postępowania wiedzy i
doświadczenia zdobytego w wykazie usług referencyjnych.
BKW Usługi Komunalne podkreśliło, że obie usługi referencyjne były wykonywane przez
wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawiera charakterystyki
zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były
wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach
tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o.o.
Jednocześnie BKW wskazała, że obowiązkiem zamawiającego było wezwanie oferenta do
wskazania, które z wykazanych w załączniku usług są jego wyłącznym własnym
doświadczeniem, jakie nabył przez samodzielne realizowanie wskazanych umów. W/w
ustalenie zakresu prac zrealizowanych przez oferenta było bowiem niezbędne do ustalenia
czy posiada on wymaganą wiedzę i doświadczenie zgodnie z R. XI ust. 3 siwz.
BKW podkreśliła również, że Raj-Inwest nie spełnia warunków u8działu z powodu braku
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do istotnych informacji
dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości, zamawiający unieważnił wybór oferty i
powtórzył czynność badania i oceny ofert wzywając pismem z 18.02.209 r. Raj-Inwest do
wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do
wskazania jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne
ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach
tych usług. Dalej wskazując, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami
konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych
w celu spełnienia warunków siwz. Wezwanie skierowano pod rygorem odrzucenia oferty.
Zamawiający zauważa, że Raj-Inwest nie zakwestionował czynności unieważnienia wyboru i
powtórzenia badania i oceny, jak i samego wezwania, a zatem podnoszenie na tym etapie
jakichkolwiek rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie wywiedzionego odwołania jest
co najmniej spóźnione.
Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest pismem z 21.02.2019 r.
nie udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu, polemizując
jedynie z treścią wezwania, wskazując że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania
się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony, oraz podkreślając,
że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S., bez wskazania jednak jakie to
były konkretnie prace oraz w jakiej ilości.
Z treści przedłożonych przez oferenta dokumentów stanowiących załącznik do pisma z
21.02. nie wynikało, czy R. S. faktycznie wykonywał jakiekolwiek prace objęte przedłożonymi
protokołami, oraz jak była jego faktyczna rola w konsorcjum.
Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela
wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (vide protokół z
20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów
przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z
23.11.2017 r.).
W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały
także konkretnie wykonanych prac.
Po przeanalizowaniu odpowiedzi Raj-
Inwest i zbadaniu treści samodzielnie przedłożonych
przez wykonawcę dokumentów jako zał. do pisma, zamawiający stwierdził, że wykonawca
nie wykaz
ał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia. Wykluczył Raj-Inwest sp. z o.o. i odrzucił złożoną ofertę.
Zamawiający wskazuje, że dochował należytej staranności w postępowaniu
zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r. Zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia
przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Jednocześnie pomijając fakt, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w
wykazie usług wskazał, że wykonał 100% usług, aby następnie w piśmie z 21.02.2019 r.
stwierdzić, że wykonał praktycznie całość prac , bez wymieniania ich zakresu i rodzaju,
załączając protokoły, z których wynikało, że prace nie zostały wykonane w całości.
Zauważył zamawiający, że wg art. 26 ust. 3 nie wzywa się o uzupełnienie dokumentów, jeżeli
mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu.
Skoro odwołujący przedkładając wykaz usług w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do istotnych informacji
doty
czących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, to
jego ofert i tak podlegałaby odrzuceniu, tym samy niecelowe byłoby wzywanie go do
uzupełnienia przedłożonego wykazu, po to by następnie wykluczyć go z postępowania i
odrzu
cić jego ofertę.
Wskazał, że odwołujący samodzielnie, na własne ryzyko, w odpowiedzi z 18.02. uzupełnił
złożone wcześniej dokumenty o protokoły wykonania prac i faktury, które utwierdziły
zamawiającego w przekonaniu, że zarzuty BKW w piśmie z 12.02. są uzasadnione –
mianowicie Raj-
Inwest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wobec braku
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto wprowadził w błąd zamawiającego w tym
przedmiocie.
Zamawiający podnosi, że wykonawca nie odniósł się szczegółowo do wezwania polemizując
jedynie z jego treścią. Stwierdzenie, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest
przyznaniem, iż wykaz, w którym przypisano sobie 100% wykonania nie jest prawdziwy.
Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości.
Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii będącej podstawą sporu między stronami
tj. możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, wskazał, że wbrew
twierdzeniom odwołania, na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania usług, które są
własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także
wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług.
Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO, w tym oparte na wyroku
TSUE C 387/14 Esaprojekt, Archus C-131/17
a także wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r. II
GSK 4133/17 i tezy z piśmiennictwa.
Zamawiający podnosi, że doświadczenie wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym,
a wykonawca winien wykazać faktyczny udział w realizacji takiego zamówienia, a nie tylko
udział blankietowy w postaci podpisywana protokołów lub wystawiania faktur, ewentualnie
powołując się na doświadczenie całego konsorcjum powinien uzyskać zobowiązanie
wszystkich członków konsorcjum do udostępnienia doświadczenia na potrzeby wykonania
zamówienia publicznego.
Z treści pisma z dnia 21.02. złożonego w odpowiedzi na wezwanie, a w szczególności z
załączonych dokumentów /protokołów i faktur/ nie wynikało, że wykonawca samodzielnie
wykonał zamówienie przypisując sobie w wykazie 100% realizacji, pomimo tego, że
referencje były wystawione na konsorcjum firm, a nie na jednego wykonawcę.
Wskazał, że uzupełniane dokumenty powinny dotyczyć złożonych pierwotnie, co wynika z
zasady równego traktowania wykonawców i jest zgodne z aktualną wykładnią art. 26 ust. 3
pzp, którego tryb może prowadzić jedynie do wyjaśnienia informacji już przedstawionych w
tym co do pierwotnie wskazanych wykonanych zamówień przez np. uzupełnienie wartości,
dat wykonania, zakresu, lub pierwotnie ws
kazanych osób o informacje o stanowisku itp.
W orzeczeniach wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest powoływanie się na pełen
zakres doświadczenia (referencji) zdobytego w ramach konsorcjum, w takim przypadku
wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części
zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał.
Przystępujący do postępowania wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie
lub
oddalenie odwołania.
Wskazał na stan faktyczny sprawy, przypominając, że 15.02.2019 r. zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty w wyniku otrzymania dnia 13.02.2019 r. informacji o ewentualnych
nieprawidłowościach w ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej „w oparciu o oświadczenia i
informacje złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę – Raj-Inwest sp. z o.o. z Rybnika.”
Na wezwania zamawiającego wykonawca złoży dnia 21.02.2019 r. wyjaśnienia, w których 2
strony zawierały argumentację prawną dot. możliwości posługiwania się doświadczeniem
uzyskanym przez konsorcjum. Jedyn
ie na końcu z ostrożności odwołujący wskazał, że prace
w odniesieniu do umowy z 30.03.2017 r. wykonał „praktycznie samodzielnie.”
Przystępujący wskazał, że odwołujący mógł wnieść odwołanie już 15 lutego, a najpóźniej 18
lutego 2019 r. wiedząc, że zamawiający negatywnie ocenia jego oświadczenia.
Przystępujący wskazał na przesłanki oddalenia odwołania wobec braku wpływu naruszeń
wskazanych w odwołaniu na wynik postępowania.
Zauważył, że uwzględnienie zarzutów nie będzie miało nawet potencjalnego wpływu na
wy
nik postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej
Raj-
Inwest został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pzp. Zamawiający nie ograniczył
wykluczenia odwołującego do przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. Z
doku
mentacji postępowania wprost wynika, iż zamawiający miał przede wszystkim
wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności oświadczeń wykonawcy.
Zatem, aby wzruszyć wykluczenie z postępowania należało zaskarżyć czynność wykluczenia
odwołującego przynajmniej na odstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp.
Tymczasem odwołujący nie tylko nie zarzucił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani pkt 17 ale
dodatkowo potwierdził naruszenie w/w przepisów w treści odwołania, przez wskazanie, iż
wbrew pierwotnym oświadczeniom nie zrealizował samodzielnie umowy z 30 marca 2017 r.
Podn
iósł, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
powołał się wyłącznie własne faktycznie wykonane czynności i zaliczał prace wykonane
przez drugiego członka konsorcjum. Wskazał na treść załącznika nr 10 do oferty i fakt, że w
rzeczywistości wykonawca mimo deklaracji nie wykonał prac referencyjnych samodzielnie,
co przyznano także w treści odwołania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 uznał za nieuzasadniony wobec braku podstaw do
stosowania kolejnego wezwania w sprawie. Z
auważył też, iż odwołujący potwierdza i
kontynuuje przekazywanie zamawiającemu nierzetelnych informacji.
Dopiero w odwołaniu przyznał bowiem, że był konsorcjantem w realizacji zamówienia,
Należało to wyjaśnić w ofercie lub przynajmniej po wezwaniu w ramach samooczyszczenia.
Po drugie odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że R. S. wykonał praktycznie
samodzielnie zamówienie referencyjne.
Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska.
Odwołujący wskazał na treść wezwania Zamawiającego z 18.02.2019 r., w którym
żądano złożenia wyjaśnień. Przypomniał treść decyzji Zamawiającego i wskazaną podstawę
prawną wykluczenia, jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Tym samym wskazał, iż nie ma
podstaw do podnoszenia obecnie zarzutów dot. nieprawdziwych informacji lub
wprowadzenia w błąd (pkt 16 i 17 art. 24). Stwierdził, że informacja o wykonywaniu usługi
referencyjnej w ramach konsorcju
m nie była zatajana w toku postępowania i nie budziła
wątpliwości. Zauważył, że ze względu na rodzaj usługi jest to zamówienie o charakterze
jednorodnym niewymagającym kwalifikacji zawodowych, odrębnych umiejętności i uprawnień
dla określonej części zamówienia. Przypomniał, że udział konsorcjanta ograniczał się do
przekazania sprzętu. Użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „praktycznie samodzielnie
wykonał usługę” wynikało z faktu, że korzystał ze sprzętu udostępnionego przez drugiego
konsorcjanta. Stwierdz
ił, iż oczywiste jest, że sformułowanie to oznacza wykonanie przez
potencjał ludzki i maszynowy, jakim się dysponuje. Zauważył, że w analogicznym
post
ępowaniu Zamawiający uznał, jako potwierdzające spełnienie warunku te same
referencje, które wskazano w obecnym. Poddał w wątpliwość zasadność powoływania
orzecznictwa w odmiennych stanach faktycznych. Stwierdz
ił, iż w toku postępowania nie
doszło do autouzupełniania czy samouzupełnienia dokumentów, lecz zostało udzielone
wyjaśnienie na wezwanie Zamawiającego, a Zamawiający miał obowiązek wezwać do
uzupełnienia dokumentów, jeżeli w jego ocenie przedstawione nie wykazywały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że złożone dokumenty potwierdziły spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał sformułowany w petitum wniosek
ewentualny. Stwierdz
ił, że jako przedsiębiorca wykazał wymagane doświadczenie w
wykonywaniu usług i dotyczy to w sposób oczywisty prac wykonywanych przez pracowników
lub podwykonawców. Zauważył, że bezpodstawne jest wskazywanie na przesłanki
wykluczenia nowo powołane w treści odpowiedzi na odwołanie, a także twierdzenie o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Stwierdz
ił, że w toku postępowania składał
Zamawiającemu wymagane wyjaśnienia i nie zmieniał treści oferty. Zauważył, że fakt, iż
Przystępujący złożył kopię umowy wykonawczej dotyczącą poz. 3 wykazu, w której doszło
do zmiany struktury konsorcjum tj. zamiany lidera z partnerem w żaden sposób nie rzutuje
na faktyczny sposób wykonywania usługi przez konsorcjum.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, iż w odpowiedzi
na wezwanie z 18.02.2019
r. wykonawca nie potwierdził, iż samodzielnie spełnia warunki
udz
iału w postępowaniu i wykonał przedstawione usługi referencyjne. Tym samym nie
wykazano jednoznacznie zakresu samodzielnego wykonania
tych usług. Przypomniał
stwierdzenie z pisma o wprowadzeniu w błąd. Stwierdził, że nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy o przedstawienie kolejnego wykazu usług i uznał, że w złożonych wyjaśnieniach
ze względu na ich treść nastąpiło uzupełnienie treści oferty, co jest niedopuszczalne.
Przypom
niał, że wykonawca nie wskazał wykonanej długości pasów przeciwpożarowych
samodzielnie wykonanych wobec braku 6 km z 20 km wymaganych (co dotyczy poz. 3).
Przystępujący przypomniał, że Odwołujący przedstawił w wykazie usług 3 pozycje, a spór
dotyczy pozycji 2,
co do której do odwołania załączono treść umowy i dokumenty. Z
ostrożności złożył do akt umowę realizacyjną dotyczącą poz. Nr 3. Stwierdził, że w realizacji
umowy w poz. 2 uczestn
iczył podwykonawca przewidziany jako ewentualny w § 4 umowy.
Złożył kopię poświadczenia tego podwykonawcy o uregulowaniu należności z umowy.
Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie przedstawił usług wykonanych
zasobami własnymi, tj. samodzielnie. Przypomniał, że w wezwaniu o wyjaśnienia zawarto
także stwierdzenie o braku potwierdzenia wykonanych prac („nie potwierdza faktycznie
wykonanych prac”). Wskazał na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 8 marca 2019
r. doręczoną uczestnikom oraz Odwołującemu, któremu jako jedynemu
wskazano podstawę sprecyzowaną, jako art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp, a nie art. 24 ust. 1.
Podtrzym
ał twierdzenie o braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego w oparciu o zasoby własne, a za takie nie uznaje podwykonawstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została przesłanka odrzucenia odwołania
ustanowiona w art. 189 ust. 2 ustawy p
zp, w szczególności wskazana przez przystępującego
do postępowania odwoławczego. W tym zakresie skład orzekający przyznaje rację
odwołującemu, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione dnia 18 marca 2018 r. od czynności
wykluczenia go z postępowania ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, która to
czynność, jest czynnością nową i została dokonana w następstwie ponownego badania i
oceny ofert po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Unieważnienie pierwotnej czynności wyboru oferty nastąpiło wskutek wykazania przez
innego wykonawcy okoliczności, które mogły mieć istotny wpływ na ocenę prawidłowości
ustalenia wyniku postępowania. W ocenie Izby zamawiający jako prowadzący postępowanie
jest uprawniony do weryfikacji do weryfikacji poprawności dokonywanych czynności, których
celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego w zgodzie i na podstawie
przepisów prawa.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą
może prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował
umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach.
Ocenie składu orzekającego podlega w sprawie czynność wykluczenia wykonawcy na
podstawie prawnej podanej w informacji
zamawiającego przekazanej wykonawcy tj. jako 24
ust. 1 pkt 12 ustawy pzp ze skutkiem prawnym przewidzianym w art. 24 ust. 4 ustawy pzp.
Tym samym
argumentacja przedstawiana przez zamawiającego i przystępującego oparta na
zarzut
ach 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie może być brana pod uwagę, jakkolwiek wskazywanie
jej przez przystępującego może być zrozumiałe, jako że wykonawca ten otrzymał
zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 bez bliższego
sprecyzowania podstawy prawnej.
W ocenie składu orzekającego zamawiający miał podstawy do podjęcia zaskarżonej
czynności, wobec czego odwołanie zostało uznane za niezasadne.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, co następuje.
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Po zawiadomieniu wykonawców o tym wyborze otrzymał pismo od
obecnego przystępującego, z dnia 12.02.2019 r. z informacją, że w wykazie usług zał. 10 w
poz. 2 i 3 Raj-Inwest sp. z o.o.
wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi
referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym
wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze
złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynikało, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą
one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o. będącą
obecnie odwołującym), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S.
(poprzednik prawny Raj-Inwest sp. z o. o.) oraz 2) D. S. .
Obie usługi referencyjne wskazane w dwóch pozycjach wykazu były w rzeczywistości
wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie
zawierał charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie
elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności
jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o. o.
Po unieważnieniu czynności wyboru zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert wzywając
pismem z 18.02.2019 r. Raj-
Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj.
załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania, jakie usługi są własnym
doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także
wskazania, jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej
wskazano, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami dotyczącymi
konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych
w celu spełnienia warunków siwz. Raj-Inwest nie zakwestionował czynności powtórzenia
badania i oceny oraz samego wezwania.
W odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest
w piśmie z 21.02.2019 r. wskazał, że pogląd
zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez
oferenta usług jest chybiony i podkreślił, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie
wykonał R. S. . Poza zacytowanym sformułowaniem nie wskazano jednak zakresu prac
wykonanych przez kons
orcjanta, ani co do zakresu przedmiotowego, ani wartościowego.
Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego, że z treści
przedłożonych dokumentów stanowiących załącznik do pisma nie wynikało, jakie realnie
prace objęte przedłożonymi protokołami faktycznie wykonywał R. S. i jaka była jego rola w
konsorcjum.
Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle
przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80%
(np.
protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o
niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół
z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.).
W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę
przedstawiciela wyk
onawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Analiza
treści dokumentów złożonych uprzednio, jak i na wezwania prowadzi do wniosku, że w relacji
do oświadczenia są one w swej treści niespójne. Prace referencyjne wbrew pierwotnej
informacji nie by
ły wykonywane samodzielnie i w całości przez wykonawcę, lecz w ramach
konsorcjum.
Stwierdzenie
wykonawcy w wyjaśnieniach, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie
jest w istocie
przyznaniem okoliczności, iż wykaz, w którym przypisano jednemu wykonawcy
100% realizacji usługi nie jest spójny. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały
wykonane w całości.
Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii możliwości posługiwania się
doświadczeniem całego konsorcjum, należy zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez
samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez
niego w ramach tych usług, które jak wynikło w toku postępowania, stanowiły efekt prac
konsorcjum.
W rozpatrywanej sprawie, w toku rozprawy wskazano także na udział w
wykonywaniu usługi przedstawionej w poz. 2 wykazu, przez kolejny podmiot tj.
podwykonawcę. Brak jakichkolwiek dodatkowych informacji co do zakresu, rodzaju i wartości
prac podwykonawcy nie daje podstaw do wy
kazania wpływu tej dodatkowej okoliczności na
ocenę sprawy poza wskazaniem, że nie negując co do zasady ewentualnej możliwości
powoływania się na doświadczenie w takiej sytuacji przez wykonawcę, w sprawie
rozpatr
ywanej nie ma ona wpływu na konkluzję końcową.
Nie kwestionując udziału odwołującego, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług,
zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i
wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie
otrzymał takiego potwierdzenia.
W konsekwencji zasadnie
stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W ocenie Izby
z
amawiający dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem
dnia 18.02.2019 r., a z
wracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług
naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
