rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 476/19
KIO 476/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale wykonawc
ów: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Eurovia Polska S.A. w Bielanach
Wrocławskich, MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie oraz Max Bögl Polska Sp. z
o.o. we Wrocławiu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale wykonawc
ów: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Eurovia Polska S.A. w Bielanach
Wrocławskich, MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie oraz Max Bögl Polska Sp. z
o.o. we Wrocławiu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.1. oddala odwołanie w zakresie nadania charakteru pomocniczego wynikom badań gruntowo -
wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, a tym samym zaniechanie
sporządzenia PFU w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i
robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty;
1.2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej i
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z
o. o. w Wysokiej
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1689 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 476/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
dalej jako: „ustawa”, „PZP” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo Żerniki
Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa) - od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) - w formule zaprojektuj i wybuduj. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.03.2019 r. pod
numerem 46-104606-2019-PL. W
artość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z zamieszczeniem na stronie internetowej przez zamawiającego dokumentacji
postępowania wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej wniósł
odwołanie 18 marca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ” oraz jej załączników w zakresie:
„1. Treść „Opisu Przedmiotu Zamówienia" zawartego odrębnym dokumencie zamieszczonym na
stronie internetowej zamawiającego, w którym w punkcie „Termin realizacji” wyznaczono termin
wykonania Kamienia Milowego nr 1 -
12 miesięcy od daty Rozpoczęcia, obejmujący uzyskanie
ostatecznej decyzji ZRiD, złożenie Zamawiającemu projektów wykonawczych, szczegółowych
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany odcinek, a tym samym
wskazanego w tym dokumencie terminu Czasu na Ukończenie wynoszącego 36 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia. (…) niezgodny z powyższymi postanowieniami pkt 3 SIWZ w zakresie odnoszącym
się do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia, w którym wskazano,
że termin ten rozpocznie się od dnia podpisania umowy do dnia 30.09.2022 r.
2. Treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako: „PFU”) w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w części odnoszącej się do rangi dokumentacji obejmującej wyniki badań gruntowo-
wodnych, którą Zamawiający określił w pkt 1.2.2. PFU jako część materiałów pomocniczych dla
wykonawcy, tj.:
• Dokumentacji geotechnicznej dla projektowanej drogi wojewódzkiej Bielany – Łany -
Długołęka (odcinek Bielany Wrocławskie - skrzyżowanie z drogą wojewódzką nr 395
Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003;
• „Opinia Geotechniczna dla podwariantu P1 dla zadania „Budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo
Żerniki Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa)" wykonana w kwietniu 2017
przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280;
Studium geologiczno-
inżynierskie dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż A4
łączącej skrzyżowanie DW nr 395 z ul. Karkonoską wraz z opracowaniem środowiskowym:
warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018.
3. Bezczynność Zamawiającego podlegającą na nieudostępnieniu wszystkich załączników SIWZ,
w tym istotnych dl
a stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego - Tom II.”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353
1
k.c. i art.
387 § 1 k.c. przez wskazanie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania Kamienia Milowego nr 1, a tym samym terminu Czasu na Ukończenie;
2.
art. 31 ust. 2 PZP oraz § 15, § 19 pkt 4 lit. b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
02.09.2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej
jako:
„rozporządzenie”) w zw. z art. 31 ust. 4 PZP przez nadanie charakteru pomocniczego
informacjom wymaganym i koniecznym
do sporządzenia oferty w zakresie wyników badań
gruntowo-
wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, a tym samym
zaniechanie sporządzenia PFU w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia
ceny oferty;
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 42 ust. 1 PZP przez zaniechanie w
skazania istotnych postanowień
umowy, a w konsekwencji naruszenie art. 38 ust. 1 PZP przez
skrócenie terminu na złożenie
wn
iosku o wyjaśnienie treści SIWZ
oraz,
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3,
4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewycze
rpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienie porównywalnych ofert;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z
należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany terminu w
ykonania zamówienia w zakresie:
- terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
przez jego przedłużenie o 3 miesiące, a w
konsekwencji zmian
y terminu Czasu na Ukończenie przez jego przedłużenie o 3 miesiące, tj.
terminów realizacji wskazanych z „Opisie przedmiotu zamówienia”
-
terminu wykonania zamówienia wskazanego w pkt 3 SIWZ przez określenie ilości miesięcy od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z żądaniem powyższego tiretu, tj.39 miesięcy od Daty Rozpoczęcia;
2.
zmiany charakteru dokumentacji dotyczącej wyników badań gruntowo-wodnych wskazanych w
pkt 2 zarzutów odwołania poprzez nadanie im rangi obowiązującej dla wykonawcy;
3.
udostępnienia istotnych dla stron postanowień umowy, zgodnie z zobowiązaniem pkt 20 SIWZ.
Wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie, Eurovia Polska S
.A. w Bielanach Wrocławskich,
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie oraz Max Bögl Polska Sp. z o.o. we
Wrocławiu przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2019 r. uwzględnił odwołanie w
zakresie zarzutu 1 i 3 (numeracja zgodna z
przedstawionym wyżej katalogiem kwestionowanych
elementów dokumentacji postępowania) i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2.
Wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego oraz ustalenia, że odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba stosownie do art
. 186 ust. 4a Pzp rozpoznała na rozprawie zarzut 2.
Strony i BUDIMEX S.A. podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
W zakresie zarzutu 1 i 3 postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, jest uprawniony do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne w postaci brzmienia postanowienia pkt 1.2.2. PFU stanowiącego
część dokumentacji postępowania zostały zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy przywołane w
odwołaniu i nie są sporne między stronami. Istotą sporu jest, czy obowiązujące przepisy prawa
pozwalają zamawiającemu na nadanie pomocniczego, a nie wiążącego charakteru:
• Dokumentacji geotechnicznej dla projektowanej drogi wojewódzkiej Bielany – Łany -
Długołęka (odcinek Bielany Wrocławskie - skrzyżowanie z drogą wojewódzką nr 395
Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003;
• „Opinia Geotechniczna dla podwariantu P1 dla zadania „Budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo
Żerniki Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa)" wykonana w kwietniu 2017
przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280;
Studium geologiczno-
inżynierskiego dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż
A4 łączącej skrzyżowanie DW nr 395 z ul. Karkonoską wraz z opracowaniem
środowiskowym: warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie przepisów ustawy i rozporządzenia.
Ze stanowiskiem takim w okolicznościach sporu nie sposób się zgodzić.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis
ten stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ze stanowiska odwołującego i
przystępującego nie wynika, aby zamawiający nie spełnił którejkolwiek z przesłanek zawartych w
tym przepisie. Ustalenie, że część dokumentów, dołączonych przez zamawiającego do
dokumentacji postępowania, ma charakter pomocniczy, nie powoduje braku jednoznaczności, ani
zrozumiałości treści tych dokumentów. Ze stanowiska odwołującego i przystępującego po jego
stronie
należy natomiast wysnuć wniosek, że wykonawcy ponoszą ryzyko związane z tym, że stan
geotechniczny
istniejący na placu budowy będzie różnić się od opisanego w tej części
dokumentacji. Istota sporu nie d
otyczy zatem opisu przedmiotu zamówienia, lecz ryzyka
związanego z wykonaniem umowy i oszacowanie jego rozmiarów dla potrzeb wyceny oferty oraz,
co wskazali sami wykonawcy, ustalenia punktu odniesienia dla ewentualnych roszczeń w stosunku
do zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego sam zamiar ograniczenia ryzyka kontraktowego w sytuacji,
gdy sam opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i obejmuje cały zakres zamawianego
świadczenia, nie mieści się w granicach zakreślonych art. 29 ust. 1 Pzp. Celem tego przepisu jest
zapewnienie jasności, zrozumiałości i kompletności przedmiotu zamówienia, czemu pomocniczy
charakter dokumentacji geotechnicznej, opinii geotechnicznej oraz studium geologiczno-
inżynierskiego nie stoi na przeszkodzie. Za chybione w okolicznościach sporu należy uznać
argument dotyczący, że pomocniczy charakter wskazanych dokumentów prowadzi do braku
możliwości porównania złożonych ofert. Dostrzec trzeba, że, po pierwsze, postępowanie
prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, więc oferty różnić się będą przede wszystkim
przyjętym rozwiązaniem projektowym i idącą za nim ceną, które mogą być różne. Po drugie,
punktem odniesienia dla wyboru rozwiązania i jego wyceny powinna być raczej treść tych
dokumentów, a nie ich wiążący lub poglądowy charakter, który przecież na ową treść nie wpływa,
choć ma znaczenie dla szacowania ryzyka kontraktowego. Po trzecie, dla racjonalnej oceny ryzyka
kontraktowego mają znaczenie przede wszystkim: umiejętność wykorzystania i zweryfikowania
otrzymanych informa
cji na podstawie dostępnych źródeł, w tym – jak wskazał zamawiający na
rozprawie -
mapy geologicznej Polski, decyzji organów powiatowych, a ponadto wiedza i
doświadczenie wykonawców oraz stosowana przez nich polityka cenowej, w tym związanej z
szacowaniem ryzyka.
Wymienione czynniki mają wpływ na cenę ofert, stąd argument dotyczący
braku porównywalności ofert wynikający z pomocniczego charakteru części dokumentów jest
całkowicie chybiony.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył również art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż
sam niewiążący charakter części dokumentacji postępowania nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
odwołujący nie wskazał zasady prowadzenia postępowania, którą zamawiający miałby naruszyć.
Zamawiający spełnił wymagania art. 31 ust. 2 Pzp, gdyż przedmiot zamówienia opisał za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Nie doszło również do naruszenia § 15, § 19 pkt 4 lit.
b rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 Pzp. Rozporządzenie w § 19 wymienia
obligatoryjne elementy
części informacyjnej PFU, zatem naruszenie przywołanych przepisów
mogłoby mieć miejsce, w sytuacji, gdyby zamawiający te obligatoryjne elementy pominął.
§ 15 rozporządzenia wskazuje na przeznaczenie PFU, w tym w zakresie obliczenia ceny
oferty i powinien być czytany łącznie z pozostałymi przepisami tego aktu prawnego. Funkcją
obligatoryjnych elementów wchodzących w skład PFU, w tym wyników badań gruntowo-wodnych
dla potrzeb posadowienia obiektów, jest umożliwienie wykonawcom przygotowania i wyceny oferty.
Brak
wiążącego charakteru dokumentacji geotechnicznej, opinii geotechnicznej oraz studium
geologiczno-
inżynierskiego nie stoi na przeszkodzie wycenie oferty, lecz wiąże się z ryzykiem
związanym z weryfikacją tych dokumentów. Rozprawa nie dostarczyła podstaw do uznania, że dla
profesjonalnego wykonawcy taka weryfikacja jest niemożliwa do dokonania albo nadmiernie
utrudniona.
Fragmenty dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez zamawiających nie
dowodzą naruszenia prawa przez zamawiającego, świadczą jedynie o treści dokumentów
wskazanych postępowań. Takiego dowodu nie stanowią również dokumenty dotyczące sporu
zakończonego wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy, który dotyczył innych warunków
gruntowych w wyznaczonym miejscu posadowienia podpór obiektu mostowego. W badanym
postępowaniu, które jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj, to wykonawca ustali i
wyznaczy miejsce posadowienia tych podpór w sporządzonym przez siebie projekcie mostu.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez skład orzekający w sprawie KIO 1607/19 i uznała, że
dokumenty
wchodzące w opisu przedmiotu zamówienia mogą mieć charakter poglądowy.
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
dołączenie
do
PFU
dokumentów
wymaganych
rozporządzeniem, natomiast pozostałe dokumenty załączone do SIWZ, a nie wymagane
przepisami, w tym dokumentacja geotechniczna,
mogą mieć charakter pomocniczy dla
profesjonalnego wykonawcy. Dokumentacja taka posiada
na i udostępniona przez zamawiającego
może być dla wykonawcy pomocna na wstępny etapie przystąpienia do prac projektowych, nie
można jednak zakładać, że warunki geotechniczne nie uległy zmianie po jej wykonaniu.
W
ykonawca przy realizacji kontraktu w formule „zaprojektuj i wybuduj” jest zobowiązany do
określenia zakresu prac projektowych i budowlanych przy wybranym wariancie i uzyskania
wszystkich niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania. Sam więc wykonawca
musi wziąć odpowiedzialność za ten zakres, a zidentyfikowane przez siebie ryzyka uwzględnić w
cenie oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art
. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1.1. oddala odwołanie w zakresie nadania charakteru pomocniczego wynikom badań gruntowo -
wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, a tym samym zaniechanie
sporządzenia PFU w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i
robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty;
1.2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej i
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z
o. o. w Wysokiej
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1689 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 476/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
dalej jako: „ustawa”, „PZP” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo Żerniki
Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa) - od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) - w formule zaprojektuj i wybuduj. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.03.2019 r. pod
numerem 46-104606-2019-PL. W
artość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z zamieszczeniem na stronie internetowej przez zamawiającego dokumentacji
postępowania wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o. o. w Wysokiej wniósł
odwołanie 18 marca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ” oraz jej załączników w zakresie:
„1. Treść „Opisu Przedmiotu Zamówienia" zawartego odrębnym dokumencie zamieszczonym na
stronie internetowej zamawiającego, w którym w punkcie „Termin realizacji” wyznaczono termin
wykonania Kamienia Milowego nr 1 -
12 miesięcy od daty Rozpoczęcia, obejmujący uzyskanie
ostatecznej decyzji ZRiD, złożenie Zamawiającemu projektów wykonawczych, szczegółowych
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót na cały projektowany odcinek, a tym samym
wskazanego w tym dokumencie terminu Czasu na Ukończenie wynoszącego 36 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia. (…) niezgodny z powyższymi postanowieniami pkt 3 SIWZ w zakresie odnoszącym
się do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia, w którym wskazano,
że termin ten rozpocznie się od dnia podpisania umowy do dnia 30.09.2022 r.
2. Treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako: „PFU”) w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w części odnoszącej się do rangi dokumentacji obejmującej wyniki badań gruntowo-
wodnych, którą Zamawiający określił w pkt 1.2.2. PFU jako część materiałów pomocniczych dla
wykonawcy, tj.:
• Dokumentacji geotechnicznej dla projektowanej drogi wojewódzkiej Bielany – Łany -
Długołęka (odcinek Bielany Wrocławskie - skrzyżowanie z drogą wojewódzką nr 395
Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003;
• „Opinia Geotechniczna dla podwariantu P1 dla zadania „Budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo
Żerniki Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa)" wykonana w kwietniu 2017
przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280;
Studium geologiczno-
inżynierskie dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż A4
łączącej skrzyżowanie DW nr 395 z ul. Karkonoską wraz z opracowaniem środowiskowym:
warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018.
3. Bezczynność Zamawiającego podlegającą na nieudostępnieniu wszystkich załączników SIWZ,
w tym istotnych dl
a stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego - Tom II.”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353
1
k.c. i art.
387 § 1 k.c. przez wskazanie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania Kamienia Milowego nr 1, a tym samym terminu Czasu na Ukończenie;
2.
art. 31 ust. 2 PZP oraz § 15, § 19 pkt 4 lit. b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
02.09.2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej
jako:
„rozporządzenie”) w zw. z art. 31 ust. 4 PZP przez nadanie charakteru pomocniczego
informacjom wymaganym i koniecznym
do sporządzenia oferty w zakresie wyników badań
gruntowo-
wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów, a tym samym
zaniechanie sporządzenia PFU w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia
ceny oferty;
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 42 ust. 1 PZP przez zaniechanie w
skazania istotnych postanowień
umowy, a w konsekwencji naruszenie art. 38 ust. 1 PZP przez
skrócenie terminu na złożenie
wn
iosku o wyjaśnienie treści SIWZ
oraz,
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3,
4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewycze
rpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienie porównywalnych ofert;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z
należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany terminu w
ykonania zamówienia w zakresie:
- terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
przez jego przedłużenie o 3 miesiące, a w
konsekwencji zmian
y terminu Czasu na Ukończenie przez jego przedłużenie o 3 miesiące, tj.
terminów realizacji wskazanych z „Opisie przedmiotu zamówienia”
-
terminu wykonania zamówienia wskazanego w pkt 3 SIWZ przez określenie ilości miesięcy od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z żądaniem powyższego tiretu, tj.39 miesięcy od Daty Rozpoczęcia;
2.
zmiany charakteru dokumentacji dotyczącej wyników badań gruntowo-wodnych wskazanych w
pkt 2 zarzutów odwołania poprzez nadanie im rangi obowiązującej dla wykonawcy;
3.
udostępnienia istotnych dla stron postanowień umowy, zgodnie z zobowiązaniem pkt 20 SIWZ.
Wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie, Eurovia Polska S
.A. w Bielanach Wrocławskich,
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie oraz Max Bögl Polska Sp. z o.o. we
Wrocławiu przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2019 r. uwzględnił odwołanie w
zakresie zarzutu 1 i 3 (numeracja zgodna z
przedstawionym wyżej katalogiem kwestionowanych
elementów dokumentacji postępowania) i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2.
Wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego oraz ustalenia, że odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba stosownie do art
. 186 ust. 4a Pzp rozpoznała na rozprawie zarzut 2.
Strony i BUDIMEX S.A. podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
W zakresie zarzutu 1 i 3 postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, jest uprawniony do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Okoliczności faktyczne w postaci brzmienia postanowienia pkt 1.2.2. PFU stanowiącego
część dokumentacji postępowania zostały zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy przywołane w
odwołaniu i nie są sporne między stronami. Istotą sporu jest, czy obowiązujące przepisy prawa
pozwalają zamawiającemu na nadanie pomocniczego, a nie wiążącego charakteru:
• Dokumentacji geotechnicznej dla projektowanej drogi wojewódzkiej Bielany – Łany -
Długołęka (odcinek Bielany Wrocławskie - skrzyżowanie z drogą wojewódzką nr 395
Wrocław - Strzelin” wykonaną przez Geotest - Wrocław, w lipcu 2003;
• „Opinia Geotechniczna dla podwariantu P1 dla zadania „Budowa drogi wojewódzkiej od
węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo
Żerniki Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa)" wykonana w kwietniu 2017
przez Przedsiębiorstwo MORION SP. Z o.o. dla odcinka od km ok. 1+250 do km ok. 2+280;
Studium geologiczno-
inżynierskiego dla zadania pn.: Koncepcja drogi wojewódzkiej wzdłuż
A4 łączącej skrzyżowanie DW nr 395 z ul. Karkonoską wraz z opracowaniem
środowiskowym: warianty P, W, A - Gliwice, luty 2018.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie przepisów ustawy i rozporządzenia.
Ze stanowiskiem takim w okolicznościach sporu nie sposób się zgodzić.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis
ten stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ze stanowiska odwołującego i
przystępującego nie wynika, aby zamawiający nie spełnił którejkolwiek z przesłanek zawartych w
tym przepisie. Ustalenie, że część dokumentów, dołączonych przez zamawiającego do
dokumentacji postępowania, ma charakter pomocniczy, nie powoduje braku jednoznaczności, ani
zrozumiałości treści tych dokumentów. Ze stanowiska odwołującego i przystępującego po jego
stronie
należy natomiast wysnuć wniosek, że wykonawcy ponoszą ryzyko związane z tym, że stan
geotechniczny
istniejący na placu budowy będzie różnić się od opisanego w tej części
dokumentacji. Istota sporu nie d
otyczy zatem opisu przedmiotu zamówienia, lecz ryzyka
związanego z wykonaniem umowy i oszacowanie jego rozmiarów dla potrzeb wyceny oferty oraz,
co wskazali sami wykonawcy, ustalenia punktu odniesienia dla ewentualnych roszczeń w stosunku
do zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego sam zamiar ograniczenia ryzyka kontraktowego w sytuacji,
gdy sam opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i obejmuje cały zakres zamawianego
świadczenia, nie mieści się w granicach zakreślonych art. 29 ust. 1 Pzp. Celem tego przepisu jest
zapewnienie jasności, zrozumiałości i kompletności przedmiotu zamówienia, czemu pomocniczy
charakter dokumentacji geotechnicznej, opinii geotechnicznej oraz studium geologiczno-
inżynierskiego nie stoi na przeszkodzie. Za chybione w okolicznościach sporu należy uznać
argument dotyczący, że pomocniczy charakter wskazanych dokumentów prowadzi do braku
możliwości porównania złożonych ofert. Dostrzec trzeba, że, po pierwsze, postępowanie
prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, więc oferty różnić się będą przede wszystkim
przyjętym rozwiązaniem projektowym i idącą za nim ceną, które mogą być różne. Po drugie,
punktem odniesienia dla wyboru rozwiązania i jego wyceny powinna być raczej treść tych
dokumentów, a nie ich wiążący lub poglądowy charakter, który przecież na ową treść nie wpływa,
choć ma znaczenie dla szacowania ryzyka kontraktowego. Po trzecie, dla racjonalnej oceny ryzyka
kontraktowego mają znaczenie przede wszystkim: umiejętność wykorzystania i zweryfikowania
otrzymanych informa
cji na podstawie dostępnych źródeł, w tym – jak wskazał zamawiający na
rozprawie -
mapy geologicznej Polski, decyzji organów powiatowych, a ponadto wiedza i
doświadczenie wykonawców oraz stosowana przez nich polityka cenowej, w tym związanej z
szacowaniem ryzyka.
Wymienione czynniki mają wpływ na cenę ofert, stąd argument dotyczący
braku porównywalności ofert wynikający z pomocniczego charakteru części dokumentów jest
całkowicie chybiony.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył również art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż
sam niewiążący charakter części dokumentacji postępowania nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
odwołujący nie wskazał zasady prowadzenia postępowania, którą zamawiający miałby naruszyć.
Zamawiający spełnił wymagania art. 31 ust. 2 Pzp, gdyż przedmiot zamówienia opisał za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Nie doszło również do naruszenia § 15, § 19 pkt 4 lit.
b rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 Pzp. Rozporządzenie w § 19 wymienia
obligatoryjne elementy
części informacyjnej PFU, zatem naruszenie przywołanych przepisów
mogłoby mieć miejsce, w sytuacji, gdyby zamawiający te obligatoryjne elementy pominął.
§ 15 rozporządzenia wskazuje na przeznaczenie PFU, w tym w zakresie obliczenia ceny
oferty i powinien być czytany łącznie z pozostałymi przepisami tego aktu prawnego. Funkcją
obligatoryjnych elementów wchodzących w skład PFU, w tym wyników badań gruntowo-wodnych
dla potrzeb posadowienia obiektów, jest umożliwienie wykonawcom przygotowania i wyceny oferty.
Brak
wiążącego charakteru dokumentacji geotechnicznej, opinii geotechnicznej oraz studium
geologiczno-
inżynierskiego nie stoi na przeszkodzie wycenie oferty, lecz wiąże się z ryzykiem
związanym z weryfikacją tych dokumentów. Rozprawa nie dostarczyła podstaw do uznania, że dla
profesjonalnego wykonawcy taka weryfikacja jest niemożliwa do dokonania albo nadmiernie
utrudniona.
Fragmenty dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez zamawiających nie
dowodzą naruszenia prawa przez zamawiającego, świadczą jedynie o treści dokumentów
wskazanych postępowań. Takiego dowodu nie stanowią również dokumenty dotyczące sporu
zakończonego wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy, który dotyczył innych warunków
gruntowych w wyznaczonym miejscu posadowienia podpór obiektu mostowego. W badanym
postępowaniu, które jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj, to wykonawca ustali i
wyznaczy miejsce posadowienia tych podpór w sporządzonym przez siebie projekcie mostu.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez skład orzekający w sprawie KIO 1607/19 i uznała, że
dokumenty
wchodzące w opisu przedmiotu zamówienia mogą mieć charakter poglądowy.
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
dołączenie
do
PFU
dokumentów
wymaganych
rozporządzeniem, natomiast pozostałe dokumenty załączone do SIWZ, a nie wymagane
przepisami, w tym dokumentacja geotechniczna,
mogą mieć charakter pomocniczy dla
profesjonalnego wykonawcy. Dokumentacja taka posiada
na i udostępniona przez zamawiającego
może być dla wykonawcy pomocna na wstępny etapie przystąpienia do prac projektowych, nie
można jednak zakładać, że warunki geotechniczne nie uległy zmianie po jej wykonaniu.
W
ykonawca przy realizacji kontraktu w formule „zaprojektuj i wybuduj” jest zobowiązany do
określenia zakresu prac projektowych i budowlanych przy wybranym wariancie i uzyskania
wszystkich niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania. Sam więc wykonawca
musi wziąć odpowiedzialność za ten zakres, a zidentyfikowane przez siebie ryzyka uwzględnić w
cenie oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art
. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 468/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
