rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 477/19
KIO 477/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez
wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie – (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez
wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie – (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Decsoft S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Prokuratury Krajowej z siedzibą w Warszawie kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 477/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 marca 2019
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 PZP w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „PZP”, odwołanie złożył
wykonawca DECSOFT S.A
z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów
technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne”, prowadzi Zamawiający
Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała
miejsce w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/ S 235-536827 w dniu
06.12.2018 roku.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego dokonanych w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „UZNK”) poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, wskutek uznania przez
Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tym samym zaniechania odtajnienia dokumentów — oświadczeń dystrybutora i producentów
złożonych przez Konsorcjum Enigma stanowiących załącznik do pisma z dnia 1 marca 2019
roku w przedmiocie drukarek: GoDEX G330, Fargo HDP8500 oraz czytnika Gemalto PC
USB TR-
1DBridge CT30 Reader, pomimo że zastrzegający je Wykonawca nie wykazał
przesłanek do uznania ich za dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2.
art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie
Odwołującemu dostępu do informacji i dokumentów, które Zamawiający ma obowiązek
udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez
Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz mających charakter
kluczowych dla dalszego przebiegu postępowania;
3.
art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez ich
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp,
bowiem
wcześniejsza umowa zawarta przez Odwołującego z Zamawiającym nie została
rozwiązana z powodu jej nienależytego wykonania w istotnym stopniu z przyczyn leżących
po stronie Odwołującego;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Konsorcjum Enigma, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), bowiem zaoferowane przez Wykonawcę
drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 nie spełniają wymagań
opisanych pod identyfikatorem P5-DRK-SP-
03 tj. nie posiadają rozdzielczości co najmniej
600 x 600 DPI;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Enigma, pomimo że w wyniku celowego działania przedstawiło informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, bowiem udzielając wyjaśnień w zakresie proponowanych drukarek
personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 celowo wprowadził Zamawiającego
w błąd, iż drukarka ta posiada rozdzielczość 600 dpi chcąc uzyskać korzystne
rozstrzygnięcie;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Enigma, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, bowiem złożone dokumenty nie odnoszą się do trzech ostatnich lat obrotowych
przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie
potwie
rdzają zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia,
a nadto Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert nie potwierdził posiadania
ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego.
ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, zarzucano
Zamawiającemu naruszenie:
7.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Enigma, do
uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, podczas gdy złożone dokumenty, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem:
-
oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku odnosi się do lat 2015-2017, a zatem nie do
trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania
ofert, a tym samym nie potwierdza zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia,
- polisa
OC wskazuje, iż okres ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu 1 lutego 2019 roku,
a zatem w dacie upływu terminu składania ofert Konsorcjum Enigma nie posiadało
ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
odta
jnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Enigma tj. załącznika do pisma
z dnia 1 marca 2019 roku
— oświadczenia dystrybutora w zakresie drukarki HDP8500,
oświadczenia producenta w zakresie drukarki GoDEX G330 oraz oświadczenia producenta
czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5.
odrzuc
enia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma,
6.
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów drukarki Fargo HDP
8500, oraz złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
7.
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
uwagi na to, że Konsorcjum Enigma nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia;
Ewentualnie w razie uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Ponadto wnoszono o:
l.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii bie
głego z zakresu informatyki na
okoliczność ustalenia, czy drukarka Fargo HDP 8500 posiada rozdzielczość druku 600 x 600
dpi;
II.
rozpoznanie odwołania — na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp — na rozprawie
z wyłączeniem jawności w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
pkt 5) Pzp, a także części formularza JEDZ zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 9 lutego
2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: „UZNK”)
oraz odnoszących się do tej części dokumentów.
Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych
przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień
publicznych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej
odrzu
ceniu ofercie, która zajęłaby 2 miejsce w rankingu ofert, został z postępowania
bezprawnie wykluczony. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty złożonej
przez Konsorcjum Enigma oraz przywrócenie do postępowania Odwołującego
a w konsekwencji, zg
odnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Od
wołanie zostało wniesione w terminie określonym w Pzp, bowiem zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawierające informację w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego zostało doręczone w dniu 08 marca 2019r. Termin na złożenie odwołania
został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący opłacił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
W zakresie wniosku o
jawności rozprawy Odwołujący przywołał art. 189 ust. 6 Pzp
i wnosił o wyłączenie jawności rozprawy zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp,
czyli również części oferty Odwołującego — część
formular
za JEDZ zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oświadczenie JEDZ Odwołującego w części III, sekcja C dot. wyjaśnień rozwiązania
umowy stanowi ta
jemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te zawierają szczegóły i fakty
związane z realizacją innej umowy o zamówienie publiczne, w tym treści korespondencji
prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą, które nie są znane szerszemu gronu
osób, jak również nie zostały podane do wiadomości publicznej, a które Wykonawca pragnie
zachować w tajemnicy. Informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować realne szkody dla Wykonawcy,
chociażby w związku z chęcią wykorzystania tych informacji przez konkurencję w sposób
nieprawdziwy i wprowadzający w błąd innych Zamawiających. Ponadto Wykonawca nie
upowszechnia tych informacji, nie są one znane osobom nieuprawnionym a Wykonawca
oświadczył, że chce je zachować w poufności. Na poczet tego podjął działania zmierzające
do zachowania tych informacji w poufności poprzez wdrożoną politykę bezpieczeństwa,
stworzone procedury wewnętrzne dostępu do określonych typów informacji/repozytoriów dla
określonych pracowników/grup pracowników oraz umowy o zachowaniu poufności
z pracownikami, mającymi dostęp do tych informacji. Udostępnienie tych informacji
pozostałym Wykonawcom mogłoby prowadzić do skorzystania z zawartych tam informacji
przez konkurencję w sposób nieuprawniony i niezgodny ze stanem faktycznym. Ujawnienie
informacji dot. wyjaśnień rozwiązania umowy zagroziłoby więc jego konkurencyjności.
Odwołujący powziął także stosowne działania celem zachowania treści poufności
danych zawartych w zastrzeżonej jako poufna części JEDZ. Dostęp do tych informacji mają
wyłącznie wybrani pracownicy i współpracownicy Odwołującego zobowiązani do zachowania
poufności. Informacje te nie są udostępniane podmiotom trzecim.
W
uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania, Odwołujący wskazał, że w swojej
ofercie Konsorcjum Enigma zaoferowało m.in. drukarkę Fargo HDP8500, GoDEX G330 oraz
czytnik Gemalto PC USB TR-
IDBridge CT30 Reader. Zamawiający wezwał w dniu 27 lutego
2019r. Konsorcjum Enigma do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 01 marca 2019r., Konsorcjum Enigma przedłożyło
wyjaśnienia wraz z rzekomym oświadczeniem dystrybutora, zastrzegając jego treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania połączonego
z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie
przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne
samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. W związku z tym w ocenie Zamawiającego
zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy i uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp
W odpowie
dzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez
Konsorcjum Enigma
parametrów drukarki — Fargo HDP8500 oraz GoDEX G330, jak
również czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, Konsorcjum przedłożyło
oświadczenia, w tym rzekome oświadczenie dystrybutora w zakresie drukarki Fargo
HDP8500, które w ocenie Odwołującego, wobec udostępnianej przez Producenta
specyfikacji, nie mogło stanowić potwierdzenia na okoliczność spełniania przez drukarkę
wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak szczegółowe odniesienie się do zawartych
w oświadczeniu informacji nie jest możliwe, bowiem dokument ten został przez
Zamawiającego uznany za zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 11 ust. 2 UZNK, za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK wykorzystanie lub
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania
lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało
dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża
wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy). Pozostanie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wybór
informacji, które mają zostać objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór
ten, co do stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji — wyrok SN z dnia 05.09.2001
r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
W przedmiotowym st
anie faktycznym żadne oświadczenie producenta czy
dystrybutora, w zakresie parametrów drukarki/czytnika nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, zaś Konsorcjum Enigma
nie podjęło w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do zachowania w poufności
tych informacji. W szczególności dotyczy to oświadczenia dystrybutora w zakresie
parametrów drukarki Fargo HDP8500.
Nie są to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub inne,
posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum Enigma. Oświadczenie dystrybutora, jak
również pozostałe dwa oświadczenia, odnoszą się bowiem w całości do jawnej części oferty
Konsorcjum Enigma - zaoferowanej i wskazanej z nazwy drukarki personalizacji kart
mikroprocesorowych - Fargo HDP8500 (
załącznik nr 3 do OPZ) i dotyczą ogólnodostępnych
oraz powszechnie znanych parametrów tejże drukarki. Każda osoba jest w stanie dotrzeć do
tych informacji w zwykły sposób, bez zadania sobie zbytniego trudu. Wszystkie niezbędne
informacj
e dotyczące zaoferowanego sprzętu widnieją na stronie producentów tych
urządzeń, w rozpowszechnianych materiałach handlowych i marketingowych, na stronach
dystrybutorów, sprzedawców, sklepów internetowych, etc. Co więcej z treści jawnej części
wyjaśnień złożonych dnia 01 marca 2019r. wynika, że treść oświadczenia dystrybutora
sprowadza się do potwierdzenia spełniania przez drukarkę Fargo HDP8500 wymagań OPZ,
w tym wymagań, o których mowa w P5-DRK-SP-03. Jedyną więc niewiadomą, którą
Konsorcjum Enigma próbuje w sposób nieuprawniony zachować w tajemnicy pozostaje
nazwa dystrybutora, który złożył przedmiotowe oświadczenie oraz tożsamość osoby
podpisującej. To wskazuje jednoznacznie, że celem zachowania w tajemnicy tego
dokumentu jest uniemożliwienie wykazania jego nieautentyczności bądź ochrona osoby
podpisującej przed zarzutem potwierdzania nieprawdy i celowego wprowadzania w błąd
Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach
określonych m.in. w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy.
W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw
wykl
uczenia wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”).
Wykonawca Decsoft wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III,
sekcja C na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z przedmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, jednocześnie
zastrzegając, że odpowiedź ta „została zaznaczona z daleko idącej ostrożności mając na
uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp
i dotyczy jedynie faktu rozwiązania przed
czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że nie
zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy, do którego
nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust.
5 pkt. 4”. W dalszej części odwołania Odwołujący zawarł również informacje, do jakiego faktu
rozwiązania umowy się odnosi, z opisem stanu faktycznego okoliczności całej sprawy, w tym
braku przyczyn ro
związania umowy leżących po stronie Odwołującego. Nadmieniono, że
Stroną rozwiązanej umowy jest Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa, stąd też wszystkie
okoliczności sprawy są Zamawiającemu znane. Wykonawca w części niejawnej zawarł
informacje jakiej umowy
dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej umowy, kiedy
nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło oraz przedstawił cały proces
w jaki sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zwięźle opisał
Odwołujący stanowisko, tak członków konsorcjum realizującego daną umowę, jak
i Zamawiającego. Zaprzeczył, że do rozwiązania umowy doszło z powodu okoliczności
leżących po stronie Wykonawcy. Zaprzeczył, jakoby zaistniało jakiekolwiek nienależyte
wykonanie zobowiązania Wykonawcy w zakresie zawinionego opóźnienia w realizacji zadań
wskazanych w harmonogramie.
Opisano również w jaki sposób wypełniono formularz JEDZ w odpowiedzi na dalsze
pytanie:
„Czy przedsięwzięto środki w celu Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)”
i dlaczego w ocenie Odwołującego takie stanowisko jest prawidłowe. Wskazano, że
Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający uznawał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające i wewnętrznie
sprzeczne.
Wykonawca
zaznaczył, że w wyznaczonej dacie złożył Zamawiającemu obszerne
wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wewnętrznie sprzeczne oraz że
odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą została wskazana tylko
i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z daleko idącej
ostrożności; celem uchronienia się od przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17.
Jednocześnie Wykonawca oświadczył i wskazał, że nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4. Zgodnie bowiem z brzemieniem art. 24 ust. 5
pkt. 4 wykluczeniu podle
ga Wykonawca, który: (i) z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, (ii) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę, (iii) co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W
ykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą (tak wyrok KIO 454/18).
Odwołujący zauważył, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez Zamawiającego
nie może stanowić samoistnej i wystarczającej przesłanki wykluczenia Wykonawcy
(tak wyrok KIO 139/17, KIO 706/17, KIO 1166/17, KIO 454/18).
Zamawiający jednak niejako z automatu przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu
z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp, pomimo, że Wykonawca nigdzie takiego oświadczenie nie zawarł
i wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych według Zamawiającego
oświadczeń i wykazania się procedurą samooczyszczenia. Wobec braku poddania się
procedurze samooczyszczenia dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego.
Zamaw
iający, w sposób automatyczny przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy
z Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania, co jest
niezgodne z prawem.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp oraz orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej
z instytucji self -
cleaning korzysta jedynie Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Wykonawca ma prawo do wykazania
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaning
nie za
kłada kwestionowania podstaw wykluczenia z postępowania, lecz umożliwia
wykonawcy udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą
o jego wiarygodności (tak KIO w wyr. z 21.8.2016 r., KIO 1726/15, Legalis). lnstytucja ta
natomi
ast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi
podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykon
awcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą,
wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo —
wy
kazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło
z przycz
yn nie leżących po jego stronie (tak wyrok KIO 454/18).
Ponadto treść informacji o wykluczeniu skupia się na odniesieniu do samego faktu
rozwiązania z Zamawiającym wcześniejszej umowy i nie wskazuje na pozostałe przesłanki
z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Zamawiający nie odniósł się chociażby do obszernego opisu stanu
faktycznego i wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego w toku prowadzonego
postępowania. Nie pokusił się także, do czego jest zobligowany na podstawie art. 6 K.C., do
udowodnienia zaistnienia okoliczności wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pozostając
jedynie przy stwierdzeniu zaistnienia samego faktu rozwiązania umowy, który nie może
stanowić samoistnej i wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający zawarł
w uzasadnieniu jedynie enigmatyczne stwierdzenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzasadnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału
w postępowaniu powinno zawierać wskazania faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązania umowy było zasadne
i wynikało z wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy.
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający znając doskonale stan faktyczny
dotyczący realizacji przedmiotu umowy, która została rozwiązana, bowiem był jej stroną,
doskonale zdaje sobie sprawę z tego, iż do rozwiązania poprzedniej umowy doszło
z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego.
Również uzasadnienie Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jest nie dosyć,
iż bardzo lakoniczne, to jeszcze bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał
bowiem, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość
uznania za zasadne samooczyszczenia Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż nie
została zaznaczona odpowiedź „TAK” w pozycji samooczyszczenie. Zamawiający nie odniósł
się natomiast do okoliczności, iż odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz
z ofertą została wskazana tylko i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania
wcześniejszej umowy z Zamawiającym, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w treści
JEDZ.
W ocenie Zamawiającego już samo zaznaczenie odpowiedzi „TAK” przy pytaniu
dotyczącym rozwiązania umowy oznaczała, iż Odwołujący podlega wykluczeniu, zaś jego
ofertę uznaje się za odrzuconą. Zamawiający nie wykazał natomiast spełnienia wszystkich
pr
zesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zaś to na Zamawiającym w tym zakresie spoczywa
ciężar dowodu. Wszelka korespondencja w tym zakresie jest w posiadaniu Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W
Załączniku nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia pn. SZCZEGÓŁOWY OPIS
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, Specyfikacja techniczna drukarek kart dla Centrum
Certyfikacji, kart mikroprocesorowych oraz czytników kart mikroprocesorowych w punkcie 3
„wymagania dla drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych” Zamawiający pod
identyfikatorem wymagania P5-DRK-SP-
03 zawarł wymaganie by rozdzielczość drukowania
drukarek wynosiła co najmniej 600 x 600 DPI (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ).
Rozdzielczość drukarki (podawana w dpi, czyli „dot per inch” (ang) - kropka na cal)
informuje o tym, ile punktów na powierzchnię jednego cala może nanieść drukarka.
Jednostka dpi opisuje stopień oddawania szczegółów kształtu obrazu w sterowanych
komputerowo urządzeniach drukujących. Im większa jest liczba dpi, tym lepsza jest jakość
wy
druku. Ilość dpi jest szczególnie istotna w przypadku drukowania na karcie obrazów, np.
zdjęcia, znaki graficzne (logo). W takim przypadku zaleca się aby rozdzielność wynosiła
minimum 600 dpi w pionie oraz 600 dpi w poziomie (co zapisujemy 600 x 600 dpi).
Maksymalna rozdzielczość drukarki jest jej stałym parametrem fizycznym i nie może być
modyfikowana (konfigurowana) na etapie produkcji drukarki przez jej producenta, jak i przez
użytkownika na etapie użytkowania.
Konsorcjum Enigma w załączniku nr 3 do OPZ wskazała drukarkę personalizacji kart
mikroprocesorowych:
„Oferowany model HDP 8500, Producent Fargo” (strona 3 załącznika
nr 3 do OPZ).
Tymczasem
producentem tej drukarki jest HID Global Corporation, zaś model
posiada nazwę: „Fargo HDP8500”, co już, zdaniem Odwołującego, wskazuje na brak
do
statecznej wiedzy Konsorcjum Enigma w zakresie drukarek tego producenta. Świadczy to
o braku należytej staranności lub profesjonalizmu przy tworzeniu oferty.
Niemniej jednak drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych zaoferowane przez
Konsorcjum Enig
ma, zgodnie z parametrami technicznymi określonymi w specyfikacji
technicznej, podręczniku użytkownika i materiałach producenta dostępnych na stronie
internetowej producenta drukarek HID Global Corporation, 611 Center Ridge Drive, Austin,
TX 78753 (adres strony internetowej producenta z linkiem do specyfikacji technicznej
drukarki:
https://www.hidglobal.com/products/cardprinters/fargo/hdp8500
)
posiadają
rozdzielczość druku 300dpi.
Konsorcjum Enigma celem potwierdzenia posi
adania przez drukarkę FARGO
HDP8500 parametru minimalnej rozdzielczości 600 x 600 dpi przedłożył wyjaśnienia z dnia
01 marca 2019r. wraz z rzekomym oświadczeniem pochodzącym od dystrybutora sprzętu.
Oświadczenie, zarówno Wykonawcy Konsorcjum Enigma, jak i dystrybutora przeczy wprost
specyfikacji drukarki FARGO HDP8500 widniejącej na stronie internetowej producenta tego
sprzętu, a tym samym jest całkowicie niewiarygodne. Jeśli oświadczenie takie zostało
wystawione przez osoby upoważnione do reprezentowania firmy, może to świadczyć
o celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w celu wyłudzenia zamówienia
publicznego. Konsorcjum Enigma
zaoferowało więc drukarkę nie spełniającą wymagań
Zamawiającego przez co treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega
odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, skoro Zamawiający z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, w sytuacji gdy złożona
oferta nie odpowiada SIWZ
. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Konsorcjum Enigma potwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że drukarka FARGO
HDP8500 posiada rozdzielczość 600 dpi oraz przedkładając rzekome oświadczenie
dystrybutora w tym zakresie, co do którego oświadczyła, iż stanowi ono tajemnicę
przedsiębiorstwa, celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzystnego
dla siebie rozstrzygnięcia postępowania. Z informacji podawanych przez producenta
drukarki, w tym karta katalogowa produktu Fargo HDP8500, nie potwierdzono
spełniania
przez drukarkę Fargo HDP 8500 wymagań Zamawiającego w zakresie rozdzielczości.
Przedłożone do akt oświadczenie stanowi zatem poświadczenie nieprawdy, zaś sam fakt
nieuprawnionej próby utajnienia oświadczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
w szczególności jego autora potwierdza powyższą okoliczność i ma na celu jedynie
uchronienie o
soby składającej oświadczenie od odpowiedzialności karnej.
Konsorcjum Enigma w sposób celowy, a tym bardziej lekkomyślny, wprowadziło
Zamawiającego w błąd potwierdzając, że zaoferowane urządzenie posiada rozdzielczość
wymaganą przez Zamawiającego by uchronić się przed odrzuceniem oferty.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma podlegało również wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, bowiem nie wykazało warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
I.
Zgodnie z treścią Rozdziału VI, punkt 3 ppkt 1) SIWZ w zakresie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
za
mówienia, tj.:
1)
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00
PLN (słownie: piętnaście milionów złotych),
2)
w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania
ofert
osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata,
warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat
obrotowych.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był przedłożyć następujące oświadczenia
i dokumenty:
1)
dokumen
t potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
2)
oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy
w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres.
Wykonawca Konsorcjum
Enigma przedłożyło oświadczenie z dnia 18 lutego 2019
roku, w
którym wskazano, iż „w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed
upływem terminu składania ofert osiągnęliśmy ogólny roczny obrót w wysokości ponad
20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) i przedstawiał się on
następująco:
Rok 2017 - 96 411 341,01 PLN
Rok 2016 - 40 842 813,77 PLN
Rok 2015 -
52 114 871,84 PLN”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 351)) przez rok obrotowy rozumie
się rok
kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych,
stosowany również do celów podatkowych. Zgodnie z wydrukiem informacji aktualnych
z KRS rok obrotowy wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. jest równy
rokowi
kalendarzowemu. Tym samym, biorąc pod uwagę, że termin składania ofert
wyznaczony był na dzień 18 stycznia 2019r., wykonawca Enigma powinien przedłożyć
oświadczenie dotyczące lat 2016-2018, bowiem być może sprawozdanie finansowe nie
zostało jeszcze sporządzone, jednakże wielkość obrotu za 2018 rok mógł ustalić na
podstawie innych dokumentów księgowych. Zauważyć należy, iż w Zamawiający nie
wymagał złożenia sprawozdania finansowego, lecz jedynie oświadczenia wykonawcy
o rocznym obrocie wykonawcy
lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie
dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. Nie ulega zatem wątpliwości, iż należało złożyć
oświadczenie o wysokości obrotu za lata 2016-2018,
II.
Ponadto analizując treść oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum
Enigma w
dokumencie JEDZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwrócić należy uwagę, że
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia warunku wskazanego
w roz
dziale VI, punkt 3 ppkt 1) SIWZ, w myśl którego Wykonawca winien posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie:
piętnaście milionów złotych).
U
zasadnione wątpliwości budzi złożona przez Konsorcjum Enigma polisa OC.
Zgodnie z pkt
5 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu
Wykonywania Usług Informatycznych nr 1/2018, przyjętych uchwałą Zarządu AVIVA
Towa
rzystwo Ubezpieczeń Ogólnych SA z dnia 25.09.2018 r. i obowiązujących od dnia
26.09.2018 r. umowa ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną ubezpieczonego
z tytułu roszczeń zgłoszonych po raz pierwszy przeciwko ubezpieczonemu lub
ubezpieczycielowi w okresie ubezpieczenia wskazanym w umowie ubezpieczenia (zasada
claims made).
Z przedłożonej przez Konsorcjum Enigma polisy ubezpieczeniowej, mającej
potwierdzić fakt spełnienia warunków udziału w postępowania wynika wyraźnie, iż ochrona
ubezpieczeniowa na mocy polisy zostaje przyznana Wykonawcy dopiero od dnia 1 lutego
2019 roku,
czyli już po dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu.
Co więcej, potwierdzenie uiszczenia płatności za polisę OC przedłożone przez
Wykonawcę de facto nie dowodzi faktu, iż składka taka w rzeczywistości została uiszczona.
Z dokumentu w
ynika bowiem, że termin płatności składki ma nastąpić jednorazowo do dnia
28 lutego 2019 roku.
Zgodnie z art. 814
§ 1 ustawy kodeks cywilny, jeżeli nie umówiono się inaczej
odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy,
nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma nie zdołało potwierdzić prawdziwości
złożonego w JEDZ oświadczenia, iż spełniło warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca
nie zdołał udowodnić, iż na dzień upływu terminu składania ofert posiadał wymaganą przez
Zamawiającego ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej.
W aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal j
est zobowiązany wykazać - pod
rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na
dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ
i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się
utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie
taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp,
mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać
spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.
Reasumując stwierdzić należy, iż Konsorcjum Enigma nie potwierdziło spełniania
warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 15.000.000 PLN na dzień składania ofert.
Tym samym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów
w powyższym zakresie zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, czym naruszył art. 26 ust. 3
Pzp. Niemniej jednak zdaniem
Odwołującego skoro wykonawca Konsorcjum Enigma podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuc
eniu z postępowania, stąd wzywanie do uzupełniania
dokumentów jest bezcelowe.
Niemniej jednak w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie
zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Enigma do przedłożenia uzupełnienia wskazanych
w uzasadnieniu odwołania dokumentów.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
w całości
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykl
uczenia Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty,
a jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie
zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący w złożonym
na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Zamawiaj
ący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut niepotwierdzenia przez Konsorcjum Enigma
spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN. Wobec złożenia w tym zakresie stanowczego
i ostatecznego oświadczenia woli przez Odwołującego, zarzut nie podlegał merytorycznej
weryfikacji Izby.
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła, że w odwołaniu i pozostałych pismach procesowych prawidłowo
przywołano zarówno treść postanowień SIWZ, w tym wymagań technicznych
Zamawiającego, jak też treść oferty Przystępującego i Odwołującego.
W zakresie zar
zutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu Izba uznała za zarzuty spóźnione i jako takie
podlegające oddaleniu. Choć formalnie Odwołujący kwestionuje okoliczność wykluczenia go
z postępowania, to faktycznie jednak polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego
przedstawionym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Odwołujący w złożonym w postępowaniu dokumencie JEDZ, na pytanie czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową,
odpowiedział twierdząco, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź w takim kształcie
udzielona
została z ostrożności, ponieważ Wykonawca chce uniknąć wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp.
Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą
względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, do którego
nawi
ązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z tego
przepisu.
Wobec takiego stanowiska Wykonawca został w dniu 30 stycznia 2019 roku wezwany
przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedstawienia dowodów w ramach
procedury samooczyszczenia
oraz zgodnego z ustawą oświadczenia, że nie zachodzi wobec
niego przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jasno
określił, że uznaje złożone przez Odwołującego w JEDZ informacje za niewystarczające
i wewnętrznie sprzeczne.
Uzupełniając dokumenty Wykonawca przeprowadził polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego i ponownie zauważył, że miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie innej
umowy,
w której wykonywaniu uczestniczył jako członek konsorcjum, jednak Wykonawca
uważa, że nie zostały spełnione pozostałe przesłanki, które warunkowałyby konieczność
przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia
, a także że nie podlega on
wykluczeniu.
W ocenie Izby, jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią wezwania do uzupełnienia
dokumentów, takie wezwanie na etapie jego otrzymania winien kwestionować przy użyciu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Całokształt złożonych oświadczeń
i dokumentów, prowadzona polemika ze stanowiskiem Zamawiającego wskazują, że
Wykonawca uważa, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i nie ma On
obowiązku przedstawiania jakichkolwiek informacji w ramach procedury samooczyszczenia.
Tymczasem już w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający zaznaczył, że nie
zg
adza się z takim przedstawieniem sprawy i stanowisko wykonawcy traktuje jako
wewnętrznie sprzeczne, żądając przedstawienia dowodów, że proces samooczyszczenia
miał charakter skuteczny.
Z wezwania do uzupełnienia dokumentów jasno, zdaniem Izby wynikało, że
Zamawiający uważa, iż wykonawca, który wskazał, że doszło do rozwiązania innej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli nie złoży dowodów potwierdzających wykonanie
działań
naprawczych,
podlega
wykluczeniu.
Zatem
stanowisko
polemiczne
z przedstawi
onym należało przedstawić w odwołaniu odnoszącym się do prawidłowości
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Sama bowiem czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania ma charakter wtórny w stosunku do wezwania i jest wynikiem
niezłożenia dowodów na przeprowadzenie procedury self-cleaning. Wyraźnie wynika to
z treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego. De facto nie podlegał analizie
przebieg wykonania umowy, w ramach której nastąpiło jej wcześniejsze rozwiązanie,
a także, czy czynności te były zawinione po stronie Wykonawcy. Podstawą wykluczenia
Odwołującego była jego bierność w zakresie dowodów, o przedstawienie których został
przez Zamawiającego poproszony. W sytuacji, gdzie Wykonawca kwestionuje czynność
wezwania, powinno dojść do złożenia odwołania w terminie na wniesienie odwołania
liczonym od momentu otrzymania wezwania
. Wykonawca wiedział, że w ocenie
Zamawiającego, w momencie niezłożenia odpowiednich dokumentów, będzie podlegć
wykluczeniu. Zatem należało zaskarżyć czynność Zamawiającego, która do tego
wykluczenia
miała doprowadzić. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013
roku (sygn. akt KIO 2823/12) „Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, stanowi
czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie znaczenie dla wyników oceny
ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma możliwość ustalenia kierunku
w jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie Wykonawcy jest zapewnienie
prawidłowego przebiegu czynności badania i oceny ofert, a czynność wezwania, jak
i zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów, może naruszać interes Wykonawcy,
a w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązałoby się
wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy jest nieuzasadnione wezwanie
do
uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a wniesienie odwołania już na tym
etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy przed wykluczeniem go
z postępowania”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu
z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji
Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca
wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą
st
anowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji,
zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto,
by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te
informacje dla Wykonawcy.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż przebieg rozprawy pokazał, że Odwołujący,
mimo braku udostępnienia mu przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień
Przystępującego był w stanie sformułować zarzuty odnoszące się do treści tych załączników.
Odwołujący polemizował z merytoryczną zawartością dokumentów, poważając ich wartość
w zakresie potwierdzenia parametrów użytkowych oferowanych przez Przystępującego
urządzeń. Odwołujący w przebiegu rozprawy zdołał także zidentyfikować z dużym
praw
dopodobieństwem podmiot, który złożył oświadczenia co do zgodności parametrów
urządzenia z treścią SIWZ. Ujawnienie tych dokumentów, nawet gdyby uznać, że
nieprawidłowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie przełoży się na
sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Izba zobowiązana jest uwzględnić
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący bez wiedzy
o treści oświadczeń zawartych w załącznikach do wyjaśnień postawił zarzuty niezgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Rozstrzygnięcie przez Izbę tych zarzutów czyni
zarzut objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji nie mającym wpływu na
wynik pos
tępowania. Niezależnie od informacji wynikających z zastrzeżonych dokumentów,
zarzut dalej idący zostanie bowiem przez Izbę przesądzony. W tych okolicznościach Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
W odwołaniu podniesiono, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ oferowana drukarka Fargo HDP 8500
nie spełnia parametru drukowania w rozdzielczości 600x600 dpi. Na powyższe wraz
z odwołaniem oraz na rozprawie Odwołujący przedstawił obszerny materiał dowodowy, na
który składały się karty produktu, wyciągi z dokumentacji technicznej, korespondencja
z przedstawicielami producenta, dystrybutorami, oświadczenia dystrybutorów. Sam zaś
Przystępujący zdaniem Odwołującego winien być wykluczony z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje, które mogły mieć wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przechodząc do oceny zasadności tak opisanych w odwołaniu zarzutów, stwierdzić
należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie i nie znalazły potwierdzenia w dokumentach
włączonych w poczet materiału dowodowego. Przeanalizowanie treści poszczególnych
elementów materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wręcz
odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby
Odwołujący przedstawiając korespondencję z dystrybutorami oraz oświadczenie firmy
Control System FMN wykazał, że parametr druku w rozdzielczości 600x600 dpi jest jak
najbardziej możliwy do osiągnięcia przez model drukarki oferowany przez Przystępującego.
W oświadczeniu tym czytamy, że producent HID Global może wykonać taką modyfikację na
życzenie Zamawiającego. Owszem, nie jest możliwa zmiana rozdzielczości z 300 na 600 dpi
przez prostą rekonfigurację urządzenia, wymianę głowicy przez użytkownika, serwis, czy też
przedstawiciela handlowego.
Natomiast zmiana taka jest możliwa z poziomu producenta.
Okoliczność, że jest to proces wyjątkowy, długotrwały i pracochłonny nie leży już w gestii
zainteresowania Przystępującego, czy też Zamawiającego. Przystępujący polegać może
i powinien na zapewnieniu, które otrzymał od dystrybutora, który potwierdził, że możliwym
będzie spełnienie wymagań Zamawiającego przez konkretny model. Sposób w jaki
dystrybutor uzyska dane urządzenie od producenta, nie wpłynie na poziom potwierdzenia
spełnienia warunku przez Przystępującego. Oświadczenia dystrybutora odnośnie czasu, jaki
potrzebny jest na wprowadzen
ie zmian trudno uznać za ostateczne i wiążące, ponieważ
strona ta nie uczestniczy w procesie produkcji, jest ona odpowiedzialna tylko za dystrybucję
produktu.
Jeżeli jednak nawet według najlepszej wiedzy dystrybutora, istnieje na rynku
urządzenie, którego konkretny model spełnia wymogi specyfikacji, to możliwe jest złożenie
Zamawiającemu oferty opartej na tym konkretnym urządzeniu. Co więcej, w złożonych na
wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący opisał w jaki sposób możliwe jest osiągnięcie
w oferowanym Zama
wiającemu modelu funkcjonalności rozdzielczości na wymaganym
poziomie.
Odwołujący stawiając zarzut bazował na dokumentacji producenta udostępnionej za
pośrednictwem internetu. Złożona jednakże karta katalogowa pochodzi z 2015 roku, podczas
gdy, tak Zamawia
jący, jak też Przystępujący przedstawili karty katalogowe z lat 2017, 2019,
z których niezbicie wynika, że model Fargo HDP 8500 na żądanie/zapytanie jest dostępny
w rozdzielczości 600x600 dpi. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego karty katalogowe
złożone na rozprawie odnoszą się do produktów oferowanych na rynek europejski, nawet
jeżeli w piśmie procesowym Przystępujący odesłał do produktów przeznaczonych na rynek
azjatycki.
Przedstawiona Izbie korespondencja z podmiotami trzecimi, dystrybutorami
produce
nta lub przedstawicielami handlowymi nie jest wiarygodnym źródłem na zasadność
twierdzeń Odwołującego. Znamienne, że każdemu z tych podmiotów Odwołujący zadawał
pytanie w nieco
odmiennym kształcie, raz pytając jedynie o rozdzielczość 300 dpi, w innym
przyp
adku pytając z jaką w ogóle rozdzielczością drukuje dany model. W korespondencji tej
unikano jednak pytania, czy możliwe jest takie skonfigurowanie danego modelu, by
rozdzielczość zwiększyć lub czy taki model o wyższej rozdzielczości jest dostępny na
zamówienie u producenta drukarek. Otrzymane informacje zwrotne potwierdzać mogą więc
jedynie podstawowe parametry urządzenia, nie świadczą natomiast o braku możliwości ich
zwiększenia.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, że
Pr
zystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę, która niezgodna była
w treści z treścią SIWZ i wymogami przedstawionymi w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby, nie było możliwe także potwierdzenie
zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie doparzyła się
w czynnościach Przystępującego celowego wprowadzania Zamawiającego w błąd
i przedstawiania informacji nie odpowiadających rzeczywistości.
Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy
Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, to jest w ciągu każdego z ostatni nich 3 lat obrotowych przed upływem terminu
składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, Izba
zarzut za niezasadny.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie ustalonego warunku miało być
oświadczenie wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów księgowych,
w tym sprawozdania finansowego
lub jego części. Przystępujący złożył oświadczenie o
wysokości obrotu za lata 2015-2017.
Zdaniem składu orzekającego Izby tak złożone oświadczenie w swej treści
potwierdza spełnienie warunku. Za najbardziej miarodajną należy uznać informację
o
wysokości obrotu potwierdzoną w sprawozdaniu finansowym. Nie upłynął jeszcze termin
na sporządzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok 2018. Ponadto
Przystępujący należy do grupy kapitałowej, dla której sporządza się skonsolidowane
sprawozdani
e dla całej grupy. Zatem posługiwanie się danymi finansowymi za rok 2018 jest
obarczone ryzykiem złożenia oświadczenia nie odpowiadającego prawdzie, zwłaszcza
w zakresie rzeczywistego obrotu osiągniętego przez Przystępującego w tym konkretnym
roku. Dlateg
o też prawidłowe jest przedstawienie danych za 3 zakończone lata obrotowe
przypadające przed terminem składania ofert, jak uczynił to Przystępujący.
Odpowiadając na argumentację Odwołującego, że Przystępujący mógł posiłkować się
danymi wynikającymi z innych dokumentów księgowych, to przede wszystkim przywołać
należy treść art. 12 ustawy o rachunkowości, traktującego o zasadach otwierania
i zamykania ksiąg rachunkowych, które Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnie
prowadzącemu działalność gospodarczą, powinny być doskonale znane. W myśli
przywołanej regulacji prawnej księgi rachunkowe zamyka się na inny dzień bilansowy
określony odrębnymi przepisami, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dania zaistnienia
danego zdarzenia.
Innymi słowy, zamknięcie ksiąg jednostki powinno nastąpić w ciągu
trzech miesięcy od dnia bilansowego. Jeżeli zatem, co ustalił i potwierdził sam Odwołujący,
rok obrotowy dla przedsiębiorstwa Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym,
to
taki przedsiębiorca nie miał w chwili składania oświadczenia JEDZ, jak również w chwili
składania dokumentów Zamawiającemu, a nawet w momencie wydania niniejszego
orzeczenia, obowiązku posiadania zamkniętych (i tym bardziej rozliczonych) ksiąg
rachunkowych. Izbie trudno wyobrazić sobie z jakich w takim razie innych dokumentów
księgowych miałby skorzystać wykonawca. Z nierozliczonych i niepełnych rejestrów, do
których co najmniej jeszcze trzy miesiące można wprowadzać zmiany? Sam Odwołujący
przykładowych dokumentów nie podał. Dlatego też zarzutu tego nie można było uznać za
zasadny.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Decsoft S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Decsoft S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Prokuratury Krajowej z siedzibą w Warszawie kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 477/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 marca 2019
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 PZP w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „PZP”, odwołanie złożył
wykonawca DECSOFT S.A
z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów
technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne”, prowadzi Zamawiający
Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała
miejsce w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/ S 235-536827 w dniu
06.12.2018 roku.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego dokonanych w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „UZNK”) poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, wskutek uznania przez
Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tym samym zaniechania odtajnienia dokumentów — oświadczeń dystrybutora i producentów
złożonych przez Konsorcjum Enigma stanowiących załącznik do pisma z dnia 1 marca 2019
roku w przedmiocie drukarek: GoDEX G330, Fargo HDP8500 oraz czytnika Gemalto PC
USB TR-
1DBridge CT30 Reader, pomimo że zastrzegający je Wykonawca nie wykazał
przesłanek do uznania ich za dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2.
art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie
Odwołującemu dostępu do informacji i dokumentów, które Zamawiający ma obowiązek
udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez
Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz mających charakter
kluczowych dla dalszego przebiegu postępowania;
3.
art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez ich
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp,
bowiem
wcześniejsza umowa zawarta przez Odwołującego z Zamawiającym nie została
rozwiązana z powodu jej nienależytego wykonania w istotnym stopniu z przyczyn leżących
po stronie Odwołującego;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Konsorcjum Enigma, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), bowiem zaoferowane przez Wykonawcę
drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 nie spełniają wymagań
opisanych pod identyfikatorem P5-DRK-SP-
03 tj. nie posiadają rozdzielczości co najmniej
600 x 600 DPI;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Enigma, pomimo że w wyniku celowego działania przedstawiło informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, bowiem udzielając wyjaśnień w zakresie proponowanych drukarek
personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 celowo wprowadził Zamawiającego
w błąd, iż drukarka ta posiada rozdzielczość 600 dpi chcąc uzyskać korzystne
rozstrzygnięcie;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Enigma, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, bowiem złożone dokumenty nie odnoszą się do trzech ostatnich lat obrotowych
przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie
potwie
rdzają zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia,
a nadto Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert nie potwierdził posiadania
ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego.
ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, zarzucano
Zamawiającemu naruszenie:
7.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Enigma, do
uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, podczas gdy złożone dokumenty, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem:
-
oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku odnosi się do lat 2015-2017, a zatem nie do
trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania
ofert, a tym samym nie potwierdza zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia,
- polisa
OC wskazuje, iż okres ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu 1 lutego 2019 roku,
a zatem w dacie upływu terminu składania ofert Konsorcjum Enigma nie posiadało
ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
odta
jnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Enigma tj. załącznika do pisma
z dnia 1 marca 2019 roku
— oświadczenia dystrybutora w zakresie drukarki HDP8500,
oświadczenia producenta w zakresie drukarki GoDEX G330 oraz oświadczenia producenta
czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
5.
odrzuc
enia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma,
6.
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów drukarki Fargo HDP
8500, oraz złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
7.
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
uwagi na to, że Konsorcjum Enigma nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia;
Ewentualnie w razie uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Ponadto wnoszono o:
l.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii bie
głego z zakresu informatyki na
okoliczność ustalenia, czy drukarka Fargo HDP 8500 posiada rozdzielczość druku 600 x 600
dpi;
II.
rozpoznanie odwołania — na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp — na rozprawie
z wyłączeniem jawności w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
pkt 5) Pzp, a także części formularza JEDZ zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 9 lutego
2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: „UZNK”)
oraz odnoszących się do tej części dokumentów.
Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych
przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień
publicznych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej
odrzu
ceniu ofercie, która zajęłaby 2 miejsce w rankingu ofert, został z postępowania
bezprawnie wykluczony. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty złożonej
przez Konsorcjum Enigma oraz przywrócenie do postępowania Odwołującego
a w konsekwencji, zg
odnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Od
wołanie zostało wniesione w terminie określonym w Pzp, bowiem zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawierające informację w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego zostało doręczone w dniu 08 marca 2019r. Termin na złożenie odwołania
został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący opłacił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
W zakresie wniosku o
jawności rozprawy Odwołujący przywołał art. 189 ust. 6 Pzp
i wnosił o wyłączenie jawności rozprawy zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp,
czyli również części oferty Odwołującego — część
formular
za JEDZ zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oświadczenie JEDZ Odwołującego w części III, sekcja C dot. wyjaśnień rozwiązania
umowy stanowi ta
jemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te zawierają szczegóły i fakty
związane z realizacją innej umowy o zamówienie publiczne, w tym treści korespondencji
prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą, które nie są znane szerszemu gronu
osób, jak również nie zostały podane do wiadomości publicznej, a które Wykonawca pragnie
zachować w tajemnicy. Informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować realne szkody dla Wykonawcy,
chociażby w związku z chęcią wykorzystania tych informacji przez konkurencję w sposób
nieprawdziwy i wprowadzający w błąd innych Zamawiających. Ponadto Wykonawca nie
upowszechnia tych informacji, nie są one znane osobom nieuprawnionym a Wykonawca
oświadczył, że chce je zachować w poufności. Na poczet tego podjął działania zmierzające
do zachowania tych informacji w poufności poprzez wdrożoną politykę bezpieczeństwa,
stworzone procedury wewnętrzne dostępu do określonych typów informacji/repozytoriów dla
określonych pracowników/grup pracowników oraz umowy o zachowaniu poufności
z pracownikami, mającymi dostęp do tych informacji. Udostępnienie tych informacji
pozostałym Wykonawcom mogłoby prowadzić do skorzystania z zawartych tam informacji
przez konkurencję w sposób nieuprawniony i niezgodny ze stanem faktycznym. Ujawnienie
informacji dot. wyjaśnień rozwiązania umowy zagroziłoby więc jego konkurencyjności.
Odwołujący powziął także stosowne działania celem zachowania treści poufności
danych zawartych w zastrzeżonej jako poufna części JEDZ. Dostęp do tych informacji mają
wyłącznie wybrani pracownicy i współpracownicy Odwołującego zobowiązani do zachowania
poufności. Informacje te nie są udostępniane podmiotom trzecim.
W
uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania, Odwołujący wskazał, że w swojej
ofercie Konsorcjum Enigma zaoferowało m.in. drukarkę Fargo HDP8500, GoDEX G330 oraz
czytnik Gemalto PC USB TR-
IDBridge CT30 Reader. Zamawiający wezwał w dniu 27 lutego
2019r. Konsorcjum Enigma do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 01 marca 2019r., Konsorcjum Enigma przedłożyło
wyjaśnienia wraz z rzekomym oświadczeniem dystrybutora, zastrzegając jego treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania połączonego
z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie
przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne
samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. W związku z tym w ocenie Zamawiającego
zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy i uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp
W odpowie
dzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez
Konsorcjum Enigma
parametrów drukarki — Fargo HDP8500 oraz GoDEX G330, jak
również czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, Konsorcjum przedłożyło
oświadczenia, w tym rzekome oświadczenie dystrybutora w zakresie drukarki Fargo
HDP8500, które w ocenie Odwołującego, wobec udostępnianej przez Producenta
specyfikacji, nie mogło stanowić potwierdzenia na okoliczność spełniania przez drukarkę
wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak szczegółowe odniesienie się do zawartych
w oświadczeniu informacji nie jest możliwe, bowiem dokument ten został przez
Zamawiającego uznany za zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 11 ust. 2 UZNK, za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK wykorzystanie lub
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania
lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało
dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji.
Podkreślić należy, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża
wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy). Pozostanie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wybór
informacji, które mają zostać objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór
ten, co do stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji — wyrok SN z dnia 05.09.2001
r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
W przedmiotowym st
anie faktycznym żadne oświadczenie producenta czy
dystrybutora, w zakresie parametrów drukarki/czytnika nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, zaś Konsorcjum Enigma
nie podjęło w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do zachowania w poufności
tych informacji. W szczególności dotyczy to oświadczenia dystrybutora w zakresie
parametrów drukarki Fargo HDP8500.
Nie są to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub inne,
posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum Enigma. Oświadczenie dystrybutora, jak
również pozostałe dwa oświadczenia, odnoszą się bowiem w całości do jawnej części oferty
Konsorcjum Enigma - zaoferowanej i wskazanej z nazwy drukarki personalizacji kart
mikroprocesorowych - Fargo HDP8500 (
załącznik nr 3 do OPZ) i dotyczą ogólnodostępnych
oraz powszechnie znanych parametrów tejże drukarki. Każda osoba jest w stanie dotrzeć do
tych informacji w zwykły sposób, bez zadania sobie zbytniego trudu. Wszystkie niezbędne
informacj
e dotyczące zaoferowanego sprzętu widnieją na stronie producentów tych
urządzeń, w rozpowszechnianych materiałach handlowych i marketingowych, na stronach
dystrybutorów, sprzedawców, sklepów internetowych, etc. Co więcej z treści jawnej części
wyjaśnień złożonych dnia 01 marca 2019r. wynika, że treść oświadczenia dystrybutora
sprowadza się do potwierdzenia spełniania przez drukarkę Fargo HDP8500 wymagań OPZ,
w tym wymagań, o których mowa w P5-DRK-SP-03. Jedyną więc niewiadomą, którą
Konsorcjum Enigma próbuje w sposób nieuprawniony zachować w tajemnicy pozostaje
nazwa dystrybutora, który złożył przedmiotowe oświadczenie oraz tożsamość osoby
podpisującej. To wskazuje jednoznacznie, że celem zachowania w tajemnicy tego
dokumentu jest uniemożliwienie wykazania jego nieautentyczności bądź ochrona osoby
podpisującej przed zarzutem potwierdzania nieprawdy i celowego wprowadzania w błąd
Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach
określonych m.in. w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy.
W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw
wykl
uczenia wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”).
Wykonawca Decsoft wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III,
sekcja C na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z przedmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, jednocześnie
zastrzegając, że odpowiedź ta „została zaznaczona z daleko idącej ostrożności mając na
uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp
i dotyczy jedynie faktu rozwiązania przed
czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że nie
zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy, do którego
nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust.
5 pkt. 4”. W dalszej części odwołania Odwołujący zawarł również informacje, do jakiego faktu
rozwiązania umowy się odnosi, z opisem stanu faktycznego okoliczności całej sprawy, w tym
braku przyczyn ro
związania umowy leżących po stronie Odwołującego. Nadmieniono, że
Stroną rozwiązanej umowy jest Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa, stąd też wszystkie
okoliczności sprawy są Zamawiającemu znane. Wykonawca w części niejawnej zawarł
informacje jakiej umowy
dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej umowy, kiedy
nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło oraz przedstawił cały proces
w jaki sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zwięźle opisał
Odwołujący stanowisko, tak członków konsorcjum realizującego daną umowę, jak
i Zamawiającego. Zaprzeczył, że do rozwiązania umowy doszło z powodu okoliczności
leżących po stronie Wykonawcy. Zaprzeczył, jakoby zaistniało jakiekolwiek nienależyte
wykonanie zobowiązania Wykonawcy w zakresie zawinionego opóźnienia w realizacji zadań
wskazanych w harmonogramie.
Opisano również w jaki sposób wypełniono formularz JEDZ w odpowiedzi na dalsze
pytanie:
„Czy przedsięwzięto środki w celu Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)”
i dlaczego w ocenie Odwołującego takie stanowisko jest prawidłowe. Wskazano, że
Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający uznawał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające i wewnętrznie
sprzeczne.
Wykonawca
zaznaczył, że w wyznaczonej dacie złożył Zamawiającemu obszerne
wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wewnętrznie sprzeczne oraz że
odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą została wskazana tylko
i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z daleko idącej
ostrożności; celem uchronienia się od przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17.
Jednocześnie Wykonawca oświadczył i wskazał, że nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4. Zgodnie bowiem z brzemieniem art. 24 ust. 5
pkt. 4 wykluczeniu podle
ga Wykonawca, który: (i) z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, (ii) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę, (iii) co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W
ykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą (tak wyrok KIO 454/18).
Odwołujący zauważył, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez Zamawiającego
nie może stanowić samoistnej i wystarczającej przesłanki wykluczenia Wykonawcy
(tak wyrok KIO 139/17, KIO 706/17, KIO 1166/17, KIO 454/18).
Zamawiający jednak niejako z automatu przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu
z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp, pomimo, że Wykonawca nigdzie takiego oświadczenie nie zawarł
i wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych według Zamawiającego
oświadczeń i wykazania się procedurą samooczyszczenia. Wobec braku poddania się
procedurze samooczyszczenia dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego.
Zamaw
iający, w sposób automatyczny przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy
z Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania, co jest
niezgodne z prawem.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp oraz orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej
z instytucji self -
cleaning korzysta jedynie Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Wykonawca ma prawo do wykazania
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaning
nie za
kłada kwestionowania podstaw wykluczenia z postępowania, lecz umożliwia
wykonawcy udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą
o jego wiarygodności (tak KIO w wyr. z 21.8.2016 r., KIO 1726/15, Legalis). lnstytucja ta
natomi
ast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi
podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykon
awcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą,
wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo —
wy
kazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło
z przycz
yn nie leżących po jego stronie (tak wyrok KIO 454/18).
Ponadto treść informacji o wykluczeniu skupia się na odniesieniu do samego faktu
rozwiązania z Zamawiającym wcześniejszej umowy i nie wskazuje na pozostałe przesłanki
z art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Zamawiający nie odniósł się chociażby do obszernego opisu stanu
faktycznego i wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego w toku prowadzonego
postępowania. Nie pokusił się także, do czego jest zobligowany na podstawie art. 6 K.C., do
udowodnienia zaistnienia okoliczności wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pozostając
jedynie przy stwierdzeniu zaistnienia samego faktu rozwiązania umowy, który nie może
stanowić samoistnej i wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający zawarł
w uzasadnieniu jedynie enigmatyczne stwierdzenia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzasadnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału
w postępowaniu powinno zawierać wskazania faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązania umowy było zasadne
i wynikało z wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy.
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający znając doskonale stan faktyczny
dotyczący realizacji przedmiotu umowy, która została rozwiązana, bowiem był jej stroną,
doskonale zdaje sobie sprawę z tego, iż do rozwiązania poprzedniej umowy doszło
z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego.
Również uzasadnienie Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jest nie dosyć,
iż bardzo lakoniczne, to jeszcze bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał
bowiem, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość
uznania za zasadne samooczyszczenia Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż nie
została zaznaczona odpowiedź „TAK” w pozycji samooczyszczenie. Zamawiający nie odniósł
się natomiast do okoliczności, iż odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz
z ofertą została wskazana tylko i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania
wcześniejszej umowy z Zamawiającym, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w treści
JEDZ.
W ocenie Zamawiającego już samo zaznaczenie odpowiedzi „TAK” przy pytaniu
dotyczącym rozwiązania umowy oznaczała, iż Odwołujący podlega wykluczeniu, zaś jego
ofertę uznaje się za odrzuconą. Zamawiający nie wykazał natomiast spełnienia wszystkich
pr
zesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zaś to na Zamawiającym w tym zakresie spoczywa
ciężar dowodu. Wszelka korespondencja w tym zakresie jest w posiadaniu Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W
Załączniku nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia pn. SZCZEGÓŁOWY OPIS
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, Specyfikacja techniczna drukarek kart dla Centrum
Certyfikacji, kart mikroprocesorowych oraz czytników kart mikroprocesorowych w punkcie 3
„wymagania dla drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych” Zamawiający pod
identyfikatorem wymagania P5-DRK-SP-
03 zawarł wymaganie by rozdzielczość drukowania
drukarek wynosiła co najmniej 600 x 600 DPI (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ).
Rozdzielczość drukarki (podawana w dpi, czyli „dot per inch” (ang) - kropka na cal)
informuje o tym, ile punktów na powierzchnię jednego cala może nanieść drukarka.
Jednostka dpi opisuje stopień oddawania szczegółów kształtu obrazu w sterowanych
komputerowo urządzeniach drukujących. Im większa jest liczba dpi, tym lepsza jest jakość
wy
druku. Ilość dpi jest szczególnie istotna w przypadku drukowania na karcie obrazów, np.
zdjęcia, znaki graficzne (logo). W takim przypadku zaleca się aby rozdzielność wynosiła
minimum 600 dpi w pionie oraz 600 dpi w poziomie (co zapisujemy 600 x 600 dpi).
Maksymalna rozdzielczość drukarki jest jej stałym parametrem fizycznym i nie może być
modyfikowana (konfigurowana) na etapie produkcji drukarki przez jej producenta, jak i przez
użytkownika na etapie użytkowania.
Konsorcjum Enigma w załączniku nr 3 do OPZ wskazała drukarkę personalizacji kart
mikroprocesorowych:
„Oferowany model HDP 8500, Producent Fargo” (strona 3 załącznika
nr 3 do OPZ).
Tymczasem
producentem tej drukarki jest HID Global Corporation, zaś model
posiada nazwę: „Fargo HDP8500”, co już, zdaniem Odwołującego, wskazuje na brak
do
statecznej wiedzy Konsorcjum Enigma w zakresie drukarek tego producenta. Świadczy to
o braku należytej staranności lub profesjonalizmu przy tworzeniu oferty.
Niemniej jednak drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych zaoferowane przez
Konsorcjum Enig
ma, zgodnie z parametrami technicznymi określonymi w specyfikacji
technicznej, podręczniku użytkownika i materiałach producenta dostępnych na stronie
internetowej producenta drukarek HID Global Corporation, 611 Center Ridge Drive, Austin,
TX 78753 (adres strony internetowej producenta z linkiem do specyfikacji technicznej
drukarki:
https://www.hidglobal.com/products/cardprinters/fargo/hdp8500
)
posiadają
rozdzielczość druku 300dpi.
Konsorcjum Enigma celem potwierdzenia posi
adania przez drukarkę FARGO
HDP8500 parametru minimalnej rozdzielczości 600 x 600 dpi przedłożył wyjaśnienia z dnia
01 marca 2019r. wraz z rzekomym oświadczeniem pochodzącym od dystrybutora sprzętu.
Oświadczenie, zarówno Wykonawcy Konsorcjum Enigma, jak i dystrybutora przeczy wprost
specyfikacji drukarki FARGO HDP8500 widniejącej na stronie internetowej producenta tego
sprzętu, a tym samym jest całkowicie niewiarygodne. Jeśli oświadczenie takie zostało
wystawione przez osoby upoważnione do reprezentowania firmy, może to świadczyć
o celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w celu wyłudzenia zamówienia
publicznego. Konsorcjum Enigma
zaoferowało więc drukarkę nie spełniającą wymagań
Zamawiającego przez co treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega
odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, skoro Zamawiający z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, w sytuacji gdy złożona
oferta nie odpowiada SIWZ
. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Konsorcjum Enigma potwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że drukarka FARGO
HDP8500 posiada rozdzielczość 600 dpi oraz przedkładając rzekome oświadczenie
dystrybutora w tym zakresie, co do którego oświadczyła, iż stanowi ono tajemnicę
przedsiębiorstwa, celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzystnego
dla siebie rozstrzygnięcia postępowania. Z informacji podawanych przez producenta
drukarki, w tym karta katalogowa produktu Fargo HDP8500, nie potwierdzono
spełniania
przez drukarkę Fargo HDP 8500 wymagań Zamawiającego w zakresie rozdzielczości.
Przedłożone do akt oświadczenie stanowi zatem poświadczenie nieprawdy, zaś sam fakt
nieuprawnionej próby utajnienia oświadczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
w szczególności jego autora potwierdza powyższą okoliczność i ma na celu jedynie
uchronienie o
soby składającej oświadczenie od odpowiedzialności karnej.
Konsorcjum Enigma w sposób celowy, a tym bardziej lekkomyślny, wprowadziło
Zamawiającego w błąd potwierdzając, że zaoferowane urządzenie posiada rozdzielczość
wymaganą przez Zamawiającego by uchronić się przed odrzuceniem oferty.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma podlegało również wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, bowiem nie wykazało warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
I.
Zgodnie z treścią Rozdziału VI, punkt 3 ppkt 1) SIWZ w zakresie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
za
mówienia, tj.:
1)
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00
PLN (słownie: piętnaście milionów złotych),
2)
w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania
ofert
osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie:
dwadzieścia milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata,
warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat
obrotowych.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był przedłożyć następujące oświadczenia
i dokumenty:
1)
dokumen
t potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
2)
oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy
w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres.
Wykonawca Konsorcjum
Enigma przedłożyło oświadczenie z dnia 18 lutego 2019
roku, w
którym wskazano, iż „w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed
upływem terminu składania ofert osiągnęliśmy ogólny roczny obrót w wysokości ponad
20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) i przedstawiał się on
następująco:
Rok 2017 - 96 411 341,01 PLN
Rok 2016 - 40 842 813,77 PLN
Rok 2015 -
52 114 871,84 PLN”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 351)) przez rok obrotowy rozumie
się rok
kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych,
stosowany również do celów podatkowych. Zgodnie z wydrukiem informacji aktualnych
z KRS rok obrotowy wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. jest równy
rokowi
kalendarzowemu. Tym samym, biorąc pod uwagę, że termin składania ofert
wyznaczony był na dzień 18 stycznia 2019r., wykonawca Enigma powinien przedłożyć
oświadczenie dotyczące lat 2016-2018, bowiem być może sprawozdanie finansowe nie
zostało jeszcze sporządzone, jednakże wielkość obrotu za 2018 rok mógł ustalić na
podstawie innych dokumentów księgowych. Zauważyć należy, iż w Zamawiający nie
wymagał złożenia sprawozdania finansowego, lecz jedynie oświadczenia wykonawcy
o rocznym obrocie wykonawcy
lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie
dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. Nie ulega zatem wątpliwości, iż należało złożyć
oświadczenie o wysokości obrotu za lata 2016-2018,
II.
Ponadto analizując treść oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum
Enigma w
dokumencie JEDZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwrócić należy uwagę, że
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia warunku wskazanego
w roz
dziale VI, punkt 3 ppkt 1) SIWZ, w myśl którego Wykonawca winien posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie:
piętnaście milionów złotych).
U
zasadnione wątpliwości budzi złożona przez Konsorcjum Enigma polisa OC.
Zgodnie z pkt
5 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu
Wykonywania Usług Informatycznych nr 1/2018, przyjętych uchwałą Zarządu AVIVA
Towa
rzystwo Ubezpieczeń Ogólnych SA z dnia 25.09.2018 r. i obowiązujących od dnia
26.09.2018 r. umowa ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną ubezpieczonego
z tytułu roszczeń zgłoszonych po raz pierwszy przeciwko ubezpieczonemu lub
ubezpieczycielowi w okresie ubezpieczenia wskazanym w umowie ubezpieczenia (zasada
claims made).
Z przedłożonej przez Konsorcjum Enigma polisy ubezpieczeniowej, mającej
potwierdzić fakt spełnienia warunków udziału w postępowania wynika wyraźnie, iż ochrona
ubezpieczeniowa na mocy polisy zostaje przyznana Wykonawcy dopiero od dnia 1 lutego
2019 roku,
czyli już po dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu.
Co więcej, potwierdzenie uiszczenia płatności za polisę OC przedłożone przez
Wykonawcę de facto nie dowodzi faktu, iż składka taka w rzeczywistości została uiszczona.
Z dokumentu w
ynika bowiem, że termin płatności składki ma nastąpić jednorazowo do dnia
28 lutego 2019 roku.
Zgodnie z art. 814
§ 1 ustawy kodeks cywilny, jeżeli nie umówiono się inaczej
odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy,
nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma nie zdołało potwierdzić prawdziwości
złożonego w JEDZ oświadczenia, iż spełniło warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca
nie zdołał udowodnić, iż na dzień upływu terminu składania ofert posiadał wymaganą przez
Zamawiającego ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej.
W aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal j
est zobowiązany wykazać - pod
rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na
dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ
i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się
utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie
taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp,
mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać
spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.
Reasumując stwierdzić należy, iż Konsorcjum Enigma nie potwierdziło spełniania
warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 15.000.000 PLN na dzień składania ofert.
Tym samym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów
w powyższym zakresie zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, czym naruszył art. 26 ust. 3
Pzp. Niemniej jednak zdaniem
Odwołującego skoro wykonawca Konsorcjum Enigma podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuc
eniu z postępowania, stąd wzywanie do uzupełniania
dokumentów jest bezcelowe.
Niemniej jednak w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie
zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Enigma do przedłożenia uzupełnienia wskazanych
w uzasadnieniu odwołania dokumentów.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
w całości
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykl
uczenia Wykonawcy znajdującego się
w klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty,
a jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, oznacza, że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie
zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący w złożonym
na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Zamawiaj
ący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut niepotwierdzenia przez Konsorcjum Enigma
spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN. Wobec złożenia w tym zakresie stanowczego
i ostatecznego oświadczenia woli przez Odwołującego, zarzut nie podlegał merytorycznej
weryfikacji Izby.
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia
oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła, że w odwołaniu i pozostałych pismach procesowych prawidłowo
przywołano zarówno treść postanowień SIWZ, w tym wymagań technicznych
Zamawiającego, jak też treść oferty Przystępującego i Odwołującego.
W zakresie zar
zutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu Izba uznała za zarzuty spóźnione i jako takie
podlegające oddaleniu. Choć formalnie Odwołujący kwestionuje okoliczność wykluczenia go
z postępowania, to faktycznie jednak polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego
przedstawionym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Odwołujący w złożonym w postępowaniu dokumencie JEDZ, na pytanie czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową,
odpowiedział twierdząco, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź w takim kształcie
udzielona
została z ostrożności, ponieważ Wykonawca chce uniknąć wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp.
Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą
względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, do którego
nawi
ązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z tego
przepisu.
Wobec takiego stanowiska Wykonawca został w dniu 30 stycznia 2019 roku wezwany
przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedstawienia dowodów w ramach
procedury samooczyszczenia
oraz zgodnego z ustawą oświadczenia, że nie zachodzi wobec
niego przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jasno
określił, że uznaje złożone przez Odwołującego w JEDZ informacje za niewystarczające
i wewnętrznie sprzeczne.
Uzupełniając dokumenty Wykonawca przeprowadził polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego i ponownie zauważył, że miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie innej
umowy,
w której wykonywaniu uczestniczył jako członek konsorcjum, jednak Wykonawca
uważa, że nie zostały spełnione pozostałe przesłanki, które warunkowałyby konieczność
przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia
, a także że nie podlega on
wykluczeniu.
W ocenie Izby, jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią wezwania do uzupełnienia
dokumentów, takie wezwanie na etapie jego otrzymania winien kwestionować przy użyciu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Całokształt złożonych oświadczeń
i dokumentów, prowadzona polemika ze stanowiskiem Zamawiającego wskazują, że
Wykonawca uważa, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i nie ma On
obowiązku przedstawiania jakichkolwiek informacji w ramach procedury samooczyszczenia.
Tymczasem już w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający zaznaczył, że nie
zg
adza się z takim przedstawieniem sprawy i stanowisko wykonawcy traktuje jako
wewnętrznie sprzeczne, żądając przedstawienia dowodów, że proces samooczyszczenia
miał charakter skuteczny.
Z wezwania do uzupełnienia dokumentów jasno, zdaniem Izby wynikało, że
Zamawiający uważa, iż wykonawca, który wskazał, że doszło do rozwiązania innej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli nie złoży dowodów potwierdzających wykonanie
działań
naprawczych,
podlega
wykluczeniu.
Zatem
stanowisko
polemiczne
z przedstawi
onym należało przedstawić w odwołaniu odnoszącym się do prawidłowości
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Sama bowiem czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania ma charakter wtórny w stosunku do wezwania i jest wynikiem
niezłożenia dowodów na przeprowadzenie procedury self-cleaning. Wyraźnie wynika to
z treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego. De facto nie podlegał analizie
przebieg wykonania umowy, w ramach której nastąpiło jej wcześniejsze rozwiązanie,
a także, czy czynności te były zawinione po stronie Wykonawcy. Podstawą wykluczenia
Odwołującego była jego bierność w zakresie dowodów, o przedstawienie których został
przez Zamawiającego poproszony. W sytuacji, gdzie Wykonawca kwestionuje czynność
wezwania, powinno dojść do złożenia odwołania w terminie na wniesienie odwołania
liczonym od momentu otrzymania wezwania
. Wykonawca wiedział, że w ocenie
Zamawiającego, w momencie niezłożenia odpowiednich dokumentów, będzie podlegć
wykluczeniu. Zatem należało zaskarżyć czynność Zamawiającego, która do tego
wykluczenia
miała doprowadzić. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013
roku (sygn. akt KIO 2823/12) „Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, stanowi
czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie znaczenie dla wyników oceny
ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma możliwość ustalenia kierunku
w jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie Wykonawcy jest zapewnienie
prawidłowego przebiegu czynności badania i oceny ofert, a czynność wezwania, jak
i zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów, może naruszać interes Wykonawcy,
a w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązałoby się
wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy jest nieuzasadnione wezwanie
do
uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a wniesienie odwołania już na tym
etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy przed wykluczeniem go
z postępowania”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu
z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji
Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca
wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą
st
anowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji,
zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto,
by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te
informacje dla Wykonawcy.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż przebieg rozprawy pokazał, że Odwołujący,
mimo braku udostępnienia mu przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień
Przystępującego był w stanie sformułować zarzuty odnoszące się do treści tych załączników.
Odwołujący polemizował z merytoryczną zawartością dokumentów, poważając ich wartość
w zakresie potwierdzenia parametrów użytkowych oferowanych przez Przystępującego
urządzeń. Odwołujący w przebiegu rozprawy zdołał także zidentyfikować z dużym
praw
dopodobieństwem podmiot, który złożył oświadczenia co do zgodności parametrów
urządzenia z treścią SIWZ. Ujawnienie tych dokumentów, nawet gdyby uznać, że
nieprawidłowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie przełoży się na
sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Izba zobowiązana jest uwzględnić
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący bez wiedzy
o treści oświadczeń zawartych w załącznikach do wyjaśnień postawił zarzuty niezgodności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Rozstrzygnięcie przez Izbę tych zarzutów czyni
zarzut objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji nie mającym wpływu na
wynik pos
tępowania. Niezależnie od informacji wynikających z zastrzeżonych dokumentów,
zarzut dalej idący zostanie bowiem przez Izbę przesądzony. W tych okolicznościach Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
W odwołaniu podniesiono, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ oferowana drukarka Fargo HDP 8500
nie spełnia parametru drukowania w rozdzielczości 600x600 dpi. Na powyższe wraz
z odwołaniem oraz na rozprawie Odwołujący przedstawił obszerny materiał dowodowy, na
który składały się karty produktu, wyciągi z dokumentacji technicznej, korespondencja
z przedstawicielami producenta, dystrybutorami, oświadczenia dystrybutorów. Sam zaś
Przystępujący zdaniem Odwołującego winien być wykluczony z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje, które mogły mieć wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przechodząc do oceny zasadności tak opisanych w odwołaniu zarzutów, stwierdzić
należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie i nie znalazły potwierdzenia w dokumentach
włączonych w poczet materiału dowodowego. Przeanalizowanie treści poszczególnych
elementów materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wręcz
odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby
Odwołujący przedstawiając korespondencję z dystrybutorami oraz oświadczenie firmy
Control System FMN wykazał, że parametr druku w rozdzielczości 600x600 dpi jest jak
najbardziej możliwy do osiągnięcia przez model drukarki oferowany przez Przystępującego.
W oświadczeniu tym czytamy, że producent HID Global może wykonać taką modyfikację na
życzenie Zamawiającego. Owszem, nie jest możliwa zmiana rozdzielczości z 300 na 600 dpi
przez prostą rekonfigurację urządzenia, wymianę głowicy przez użytkownika, serwis, czy też
przedstawiciela handlowego.
Natomiast zmiana taka jest możliwa z poziomu producenta.
Okoliczność, że jest to proces wyjątkowy, długotrwały i pracochłonny nie leży już w gestii
zainteresowania Przystępującego, czy też Zamawiającego. Przystępujący polegać może
i powinien na zapewnieniu, które otrzymał od dystrybutora, który potwierdził, że możliwym
będzie spełnienie wymagań Zamawiającego przez konkretny model. Sposób w jaki
dystrybutor uzyska dane urządzenie od producenta, nie wpłynie na poziom potwierdzenia
spełnienia warunku przez Przystępującego. Oświadczenia dystrybutora odnośnie czasu, jaki
potrzebny jest na wprowadzen
ie zmian trudno uznać za ostateczne i wiążące, ponieważ
strona ta nie uczestniczy w procesie produkcji, jest ona odpowiedzialna tylko za dystrybucję
produktu.
Jeżeli jednak nawet według najlepszej wiedzy dystrybutora, istnieje na rynku
urządzenie, którego konkretny model spełnia wymogi specyfikacji, to możliwe jest złożenie
Zamawiającemu oferty opartej na tym konkretnym urządzeniu. Co więcej, w złożonych na
wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący opisał w jaki sposób możliwe jest osiągnięcie
w oferowanym Zama
wiającemu modelu funkcjonalności rozdzielczości na wymaganym
poziomie.
Odwołujący stawiając zarzut bazował na dokumentacji producenta udostępnionej za
pośrednictwem internetu. Złożona jednakże karta katalogowa pochodzi z 2015 roku, podczas
gdy, tak Zamawia
jący, jak też Przystępujący przedstawili karty katalogowe z lat 2017, 2019,
z których niezbicie wynika, że model Fargo HDP 8500 na żądanie/zapytanie jest dostępny
w rozdzielczości 600x600 dpi. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego karty katalogowe
złożone na rozprawie odnoszą się do produktów oferowanych na rynek europejski, nawet
jeżeli w piśmie procesowym Przystępujący odesłał do produktów przeznaczonych na rynek
azjatycki.
Przedstawiona Izbie korespondencja z podmiotami trzecimi, dystrybutorami
produce
nta lub przedstawicielami handlowymi nie jest wiarygodnym źródłem na zasadność
twierdzeń Odwołującego. Znamienne, że każdemu z tych podmiotów Odwołujący zadawał
pytanie w nieco
odmiennym kształcie, raz pytając jedynie o rozdzielczość 300 dpi, w innym
przyp
adku pytając z jaką w ogóle rozdzielczością drukuje dany model. W korespondencji tej
unikano jednak pytania, czy możliwe jest takie skonfigurowanie danego modelu, by
rozdzielczość zwiększyć lub czy taki model o wyższej rozdzielczości jest dostępny na
zamówienie u producenta drukarek. Otrzymane informacje zwrotne potwierdzać mogą więc
jedynie podstawowe parametry urządzenia, nie świadczą natomiast o braku możliwości ich
zwiększenia.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, że
Pr
zystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę, która niezgodna była
w treści z treścią SIWZ i wymogami przedstawionymi w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby, nie było możliwe także potwierdzenie
zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie doparzyła się
w czynnościach Przystępującego celowego wprowadzania Zamawiającego w błąd
i przedstawiania informacji nie odpowiadających rzeczywistości.
Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy
Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, to jest w ciągu każdego z ostatni nich 3 lat obrotowych przed upływem terminu
składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, Izba
zarzut za niezasadny.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie ustalonego warunku miało być
oświadczenie wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów księgowych,
w tym sprawozdania finansowego
lub jego części. Przystępujący złożył oświadczenie o
wysokości obrotu za lata 2015-2017.
Zdaniem składu orzekającego Izby tak złożone oświadczenie w swej treści
potwierdza spełnienie warunku. Za najbardziej miarodajną należy uznać informację
o
wysokości obrotu potwierdzoną w sprawozdaniu finansowym. Nie upłynął jeszcze termin
na sporządzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok 2018. Ponadto
Przystępujący należy do grupy kapitałowej, dla której sporządza się skonsolidowane
sprawozdani
e dla całej grupy. Zatem posługiwanie się danymi finansowymi za rok 2018 jest
obarczone ryzykiem złożenia oświadczenia nie odpowiadającego prawdzie, zwłaszcza
w zakresie rzeczywistego obrotu osiągniętego przez Przystępującego w tym konkretnym
roku. Dlateg
o też prawidłowe jest przedstawienie danych za 3 zakończone lata obrotowe
przypadające przed terminem składania ofert, jak uczynił to Przystępujący.
Odpowiadając na argumentację Odwołującego, że Przystępujący mógł posiłkować się
danymi wynikającymi z innych dokumentów księgowych, to przede wszystkim przywołać
należy treść art. 12 ustawy o rachunkowości, traktującego o zasadach otwierania
i zamykania ksiąg rachunkowych, które Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnie
prowadzącemu działalność gospodarczą, powinny być doskonale znane. W myśli
przywołanej regulacji prawnej księgi rachunkowe zamyka się na inny dzień bilansowy
określony odrębnymi przepisami, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dania zaistnienia
danego zdarzenia.
Innymi słowy, zamknięcie ksiąg jednostki powinno nastąpić w ciągu
trzech miesięcy od dnia bilansowego. Jeżeli zatem, co ustalił i potwierdził sam Odwołujący,
rok obrotowy dla przedsiębiorstwa Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym,
to
taki przedsiębiorca nie miał w chwili składania oświadczenia JEDZ, jak również w chwili
składania dokumentów Zamawiającemu, a nawet w momencie wydania niniejszego
orzeczenia, obowiązku posiadania zamkniętych (i tym bardziej rozliczonych) ksiąg
rachunkowych. Izbie trudno wyobrazić sobie z jakich w takim razie innych dokumentów
księgowych miałby skorzystać wykonawca. Z nierozliczonych i niepełnych rejestrów, do
których co najmniej jeszcze trzy miesiące można wprowadzać zmiany? Sam Odwołujący
przykładowych dokumentów nie podał. Dlatego też zarzutu tego nie można było uznać za
zasadny.
Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 468/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
