rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 489/19
KIO 489/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2019 r. przez wykonawcę M.W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków
przy udziale wykonawcy A.L.P.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej "KALAHARI" A.L.P. w Jastrzębnikach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2019 r. przez wykonawcę M.W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków
przy udziale wykonawcy A.L.P.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej "KALAHARI" A.L.P. w Jastrzębnikach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.W., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy M.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PERFEKT-DRUK M.W.
w Wąpielsku na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków kwotę
500 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą łącznie koszt
wynagrodzenie pełnomocnika i koszt dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………….........................…
Sygn. akt KIO 489/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Miejska Kraków (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie i dostawa trzech elementów tekstylnych
z
nadrukiem, wchodzących w skład dedykowanego projektu pn. „Krakowska Wyprawka 2019”
dla Wydziału Komunikacji Społecznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych poz.
51115 l-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo
Ustawa).
W dniu 19 marca 2019 r. wykonawca M.W.
, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie złożył
w wyznaczonym prze
z Zamawiającego terminie wyjaśnień i nie złożył stosownych dowodów,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, gdyż
Zamawiający skierował ponowne wezwania o wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, do wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI,
który nie złożył ich w pierwotnym terminie, podczas gdy winien on odrzucić złożoną przez niego
ofertę i zaniechać dalszych wezwań;
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12) Ustawy poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy
A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego
doświadczenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, wskutek nieprzedłożenia
własnoręcznie podpisanej dokumentacji, podczas gdy w takiej sytuacji Zamawiający był
zobowiązany do wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
A) Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie wyjaśnień i nie złożył stosownych dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Według Odwołującego, Zamawiający bowiem w treści SIWZ wprost wskazał, iż nie
dopuszcza przekazywania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (bez podpisu) m.in.
wyjaśnień składanych Zamawiającemu w celu ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Stąd obowiązującą wzywanego wykonawcę formą sporządzenia i dostarczenia
wyjaśnień była forma pisemna. Jest to o tyle ważne, że Zamawiający, wyznaczając termin na
złożenie pierwszych wyjaśnień do dnia 22 lutego 2019 r. do godz. 12:00, w istocie zobowiązał
wykonawcę A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI do złożenia
podpisanego pisma (dokumentu) sporządzonego w formie tradycyjnej. Ww. wykonawca,
wysyłając więc w swojej wiadomości e-mail z dnia 21 lutego o godz. 14:02 jedynie skan
wyja
śnień uprzednio sporządzonych w formie pisemnej, nie dotrzymał określonego przez
Zamawiającego terminu. W szczególności nie można przyjąć, iż skan ogólnikowych wyjaśnień
nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym czyni zadość wymaganiom
wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 7 SIWZ. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku
odpowiedzi ww. Wykonawcy na ponowne wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2019 r.
Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był do uznania, iż Wykonawca nie złożył w
ogóle stosownych wyjaśnień, gdyż zarówno termin ich złożenia, treść jak i forma, uchybiała
wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ oraz art. 90 ust. 1 Ustawy.
B) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym,
według Odwołującego, Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający skierował ponowne
wezwania o wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, do wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, który nie złożył ich w pierwotnym
terminie, podczas gdy winien on odrzuc
ić złożoną przez niego ofertę i zaniechać dalszych
wezwań. Wbrew jednakże tej zasadzie Zamawiający kierował dalsze wezwania do ww.
wykonawcy, przyjmując, iż złożone przez niego za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej pisma nieopatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym zostały złożone z
zachowaniem pierwotnie wyznaczone
go terminu, co jest wadliwe, gdyż nie sposób przyjąć, iż
wysłane przez ww. Wykonawcę skany są równoważne formie pisemnej.
C) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12) Ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12) Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zdaniem doktryny
„podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 jest jedyną, co do zastosowania której
ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do wykazania, że
spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą
wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich
oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. (...)
Pomimo [więc] zmian w przepisach nadal aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym
z
wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się
do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie
samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności
postępowania ustawodawca przyznał zatem prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem
przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (wyr. KIO z 4.6.2012 r.,
KIO 1020/12, Legalis).” [J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14,
Warszawa 2017].
Odwołujący podnosił, że orzecznictwo Izby również wskazuje na prawidłowość
powyższego poglądu, gdyż w wyroku z dnia 27 marca 2018 r., o sygn. akt KIO 493/18,
wskazano, że „zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawcę, gdy ten nie wykaże spełnienia warunku. Poprzez użycie słowa „wykazać”,
ustawodawca przesądził, że istotnym elementem jest nie tylko spełnianie warunku przez
wykonawcę, ale także konieczność należytego wykazania (uzewnętrznienia) tego faktu
w
sposób wskazany w ogłoszeniu.”, [zob. też: wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2018 r., o sygn.
akt: KIO 1125/18], „Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy [wobec
powyższego] wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem ocena możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które
przez zamawiającego zostały wyartykułowane.” [wyrok KIO z dnia 5 lipca 2017 r., o sygn. akt:
KIO 1276/17]. Przyznać wszakże należy rację M. Stachowiak, której to zdaniem „wykonawca
nawet posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał
wykluczeniu, jeżeli nie przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie
dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków.”,
[M.
Stachowiak. Art. 24, [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VIL Lex 2018].
W świetle powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12)
Ustawy poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Centrum
Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, wskutek nieprzedłożenia własnoręcznie podpisanej dokumentacji,
podczas gdy w takiej sytuacji Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia tego wykonawcy.
Zamawiający zażądał w przedmiotowym postępowaniu przesłania własnoręcznie podpisanej
dokumentacji potwierdzającej legitymowanie się wymaganym doświadczeniem w terminie do
dnia 5 marca 2019 r, do godz. 11:00, a następnie dokonał ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień do dnia 13 marca 2019 r. do godz. 13:00.
Pomimo więc dwukrotnego – jak twierdził Odwołujący - wyznaczenia terminu do
przedłożenia referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem wykonawca nie doręczył
ich we wskazanych terminach. W
szczególności nie można za takowe poświadczenie uznać
przesłania w wiadomości e-mail z dnia 5 marca 2019 r. o godz. 10:17 przez wykonawcę A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI jedynie skanu referencji, bez
opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszak sam Zamawiający w treści
pkt. 9.1, SIWZ wyra
źnie wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia,
wnioski, zawiadomieni
a oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują w formie
pisemnej przez posłańca, za pośrednictwem operatora pocztowego lub osobiście, a także
faksem lub za pom
ocą środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem pkt 9.2. i pkt 9.3.
niniejszej specyfikacji. Za formę równorzędną do formy faksowej, Zamawiający uzna również
skan podpisanego uprzednio dokumentu przekazanego mu jako załącznik do e-mail.
Powyższe należy więc rozumieć jako przyjęcie formy pisemnej jako wiążącej, przy
dopuszczeniu dodatkowego przesłania skanu (odzwierciedlenia graficznego) pisma, przy
czym nie można tego utożsamiać z równoważnością formy pisemnej z faksem czy skanem.
Po myśli bowiem § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii
z 16
października 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2018 r. po
z. 1993), w przypadku zamówień podprogowych wszczętych od dnia
18
października 2018 r, do dnia 31 grudnia 2019 r., w których Zamawiający nie dopuścił
komunikacji elektronicznej, w pełnym niemalże zakresie zastosowanie znajdują zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z 16 października
2018 r., z tym jedna
k zastrzeżeniem, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa w tym
rozporządzeniu, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
poprzez opatrz
enie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci
papierowej, własnoręcznym podpisem.
Na zakończenie należy zatem wskazać, iż Zamawiający także w tym przypadku winien
wykluczyć A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, na podstawie
cytowanego wyżej art. 24 ust. 1 pkt 12) Ustawy, z uwagi na fakt nie wykazania przez owego
wykonawcę potwierdzenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W
konsekwencji również doszło do naruszenia przepisów, mającego istotny wpływ na dokonanie
przez Zamawiającego błędnego badania i oceny oraz dalszej klasyfikacji złożonych w
postępowaniu ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 14 marca 2019 r., dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI;
2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI, z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. alternatywnie w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia z postępowania
wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, o odrzucenie oferty
tego wykonawcy, z uwagi na brak złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
wyjaśnień i nie złożenia stosownych dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A.L.P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej "KALAHARI"
A.L.P.
w Jastrzębnikach (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. Choć jeden z zarzutów,
postawionych w odwo
łaniu, potwierdził się, odwołanie należy oddalić ze względu na przepis
art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych (Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – w ocenie składu orzekającego stwierdzone
uchybienie nie ma wpływu na wynik postępowania).
Izba ustaliła, co następuje:
1.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający określił formę ofert i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (forma pisemna pod rygorem nieważności).
2.
Zamawiający w pkt. 9 SIWZ określił sposób porozumiewania się stron w postępowaniu oraz
prze
kazywania oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 18a ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020). Zgodnie z pkt. 9.1 SIWZ ,,
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują w formie pisemnej przez posłańca, za pośrednictwem
operatora pocztowego lub osobiście, a także faksem lub za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, z zastrzeżeniem pkt 9.2. i pkt 9.3. niniejszej specyfikacji. Za formę równorzędną
do formy faksowej, Zamawiający uzna również skan podpisanego uprzednio dokumentu
przekazanego mu jako załącznik do e- mail”.
Zamawiający wykluczył jednocześnie możliwość przekazywania faksem lub za pomocą
środków komunikacji elektronicznej:
a) oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 22a, art. 24 ust. 11, art. 25a
ust. 1, oraz w art. 26 ust. 1, ust. 2 i ust. 2f ustawy, składanych w toku postępowania;
b) oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, do których uzupełnienia wezwie
Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy;
c) nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, wnoszonego w trybie art.
85 ust. 4 ustawy w jednej z form określonych w pkt 12.2.2. specyfikacji - jeżeli dotyczy;
d) wadium wnoszonego w trybie art. 46 ust. 3 ustaw
y w jednej z form określonych w pkt
12.2.2. specyfikacji -
jeżeli dotyczy.
3.
Ponadto Zamawiający wykluczył, z zastrzeżeniem pkt 9.1. specyfikacji zdanie drugie,
przekazywania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (bez podpisu) następujących
dokumentów:
a) wyjaśnień dotyczących złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów,
o
których mowa w art. 22a, art, 25 ust. 1, art. 25a ust. 1, art. 24 ust. 11 oraz art. 26 ust.
1 i ust. 2 ustawy (art, 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy);
b) oświadczenia Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2
ustawy);
c) wyjaśnień Wykonawcy dotyczących treści złożonej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy);
d) oświadczenia Wykonawcy o odmowie wyrażenia zgody na poprawę innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy);
e) wyjaśnień składanych Zamawiającemu w celu ustalenia, czy zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską (art. 90 ust. 1 i ust. la ustawy);
f) oświadczeń o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy.
4.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty
wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Cen
trum Odzieży Sportowej KALAHARI, w konsekwencji
pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał ww. wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zaznaczając zarazem, iż złożone
wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów
składających się na cenę całkowitą zaproponowaną w ofercie. W piśmie Zamawiający pouczył
o właściwej formie złożenia wyjaśnień – dla zachowania wyznaczonego terminu (22 lutego,
godz. 12.00) wystarczające jest przesłanie wyjaśnień faksem, przy czym zgodnie z pkt 9.1.
SIWZ zdanie drugie SIWZ za forę równorzędną formie faksowej Zamawiający uzna skan
podpisanego pisma, prze
słany jako załącznik do wiadomości e-mail.
5
. Przystępujący w dn. 21 lutego 2019 r. przesłał wiadomość e-mail z załącznikami, m.in.
skanem podpisanych wyjaśnień, oryginały wyjaśnień doręczono Zamawiającemu w dniu 25
lutego 2019 r.
6. Pismem
z dn. 22 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, żądając m.in. przedłożenia
danych technicznych bawełny, złożenia harmonogramów. Termin do złożenia odpowiedzi
wyznaczono na dzień 25 lutego, godz. 12.00. Pouczono o formie złożenia dokumentów w taki
sam sposób, jak poprzednio (dopuszczalny faks, wiadomość e-mail).
7
. W dniu 25 lutego 2019 r. Przystępujący przesłał pocztą e-mail odpowiedź na wezwanie,
z
załącznikiem będącym skanem pisma (podpis zamieszczono na ostatniej stronie pisma).
Oryginał doręczono Zamawiającemu 26 lutego 2019 r.
8. W dniu 25
lutego 2019 r. Zamawiający zwrócił się z kolejnym wezwaniem w trybie art. 87
ust. 1 Prawa zamówień publicznych (m.in. na jakim etapie będzie się odbywać drukowanie
motywu obwarzanka), z analogicznym pouczeniem o formie jak poprzednio. W wyznaczonym
termini
e Zamawiający otrzymał odpowiedź z wykorzystaniem poczty elektronicznej,
a
następnego dnia doręczono oryginał pisma.
9. Pismem
z dnia 27 lutego 2019 r., Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art.
26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu wykonywanych usług
wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający zastrzegł przy tym, że dokumenty powinny zostać przedłożone z zachowaniem
formy określonej w pkt. 7 SIWZ (pouczenie innej treści, zgodne z postanowieniami SIWZ,
odpowiednie do rodzaju składanych dokumentów). Wyznaczono termin do dnia 5 marca
2019 r. do godz. 11:00.
Przystępujący w dniu 5 marca 2019 r. przesłał odpowiedź za pomocą
poczty elektronicznej (załączając skany wykazu usług i listów referencyjnych), oryginały
dokumentów doręczył Zamawiającemu następnego dnia.
10. Z
amawiający w dniu 14 marca 2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przystępującego, z czym się nie zgodził Odwołujący i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że potwierdził się jeden
z
zarzutów odwołania – rzeczywiście, dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego zostały
złożone w terminie w niewłaściwej formie (skany pism i listów referencyjnych załączone do
wiadomości poczty elektronicznej); w formie pisemnej zostały złożone po upływie
wyznaczonego terminu. Jednak Przystępujący do tej pory nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentów – jeżeli wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów (zawierają one
jakiekolwiek braki, czy zostały złożone w niewłaściwej formie), Zamawiający powinien go
wezwać do ich uzupełnienia. Skład orzekający nie nakazał Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających posiadanie doświadczenia
zawodowego, ponieważ znajdują się one u Zamawiającego w formie pisemnej (zostały
złożone po upływie wyznaczonego terminu) – zatem odwołania nie można uwzględnić,
ponieważ wcześniejsze uchybienie co do formy dokumentów, następnie samodzielnie
naprawione p
rzez Przystępującego, nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wzywał
Przystępującego dwukrotnie do złożenia referencji – drugie wezwanie w odniesieniu do
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało
skierowane do Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zresztą sam Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że drugie wezwanie było wezwaniem do
złożenia wyjaśnień.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował
merytorycznie doświadczenia zawodowego, posiadanego przez Przystępującego, a jedynie
formę, w której zostały złożone dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Izba rozstrzyga odwołanie w granicach zarzutów w nim postawionych (art.
192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych), a więc Izba nie badała treści dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bowiem Odwołujący
podważał w odwołaniu jedynie ich formę.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, że zaakceptował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego (wyjaśnienia
składników ceny, wyjaśnienia treści oferty) w formie niezgodnej z przewidzianą w SIWZ.
Jednak, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w SIWZ dopuścił składanie
niektórych dokumentów (m.in. wyjaśnień treści oferty, wyjaśnień składanych w celu ustalenia,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska) za pomocą faksu albo załącznika do wiadomości e-
mail w postaci skanu podpisanego dokumentu (pkt 9.3.3 i 9.3.5 w zw. z pkt 9.1 zd. drugie
SIWZ). Zatem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zostały złożone w formie
dopuszczonej przez Zamawiającego (za pomocą przesłania skanów podpisanych pism,
za
łączonych do wiadomości e-mail), a ponadto zgodnie z pouczeniem, zawartym
w wezwaniach.
Ponadto Odwołujący zarzucał, że Zamawiający więcej, niż raz wzywał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – podczas gdy po otrzymaniu pierwszych,
niewystarczających wyjaśnień, powinien był odrzucić jego ofertę. Należy zauważyć, że
w
odwołaniu Odwołujący nie podnosił merytorycznych zarzutów wobec wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego, a jedynie zdawał się wnosić, że wyjaśnienia te musiały być lakoniczne
i niewystarczające, skoro Zamawiający kierował ponowne wezwania. W ocenie składu
orzekającego, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny wzbudzą
w
Zamawiającym wątpliwości – czy to odnośnie przedstawionych wyliczeń, czy odnośnie
innych aspektów oferty (np. zgodności treści oferty z treścią SIWZ), nie ma przeszkód, aby
skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. Kolejne wezwania
Zamawiającego, jak wynika wprost z ich treści, dotyczyły wyjaśnienia treści oferty. Zasada
jednokrotnego wzywania wykonawcy do określonego działania, wynikająca z orzecznictwa,
ma prowadzić do ochrony zasady równego traktowania wykonawców – a więc zapobiegać
powtarzaniu wzywania preferowanego
wykonawcy ,,aż do skutku”. Za kolejne wezwanie nie
można uznać też wezwania skierowanego do Przystępującego w związku z pismem
Odwołującego. W niniejszym postępowaniu Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Kolejne wezwania kierowane do
Przystępującego nie były bowiem powtórzeniem pierwotnego wezwania, ale wynikały z innych
okoli
czności faktycznych i były oparte na innych podstawach prawnych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.W., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy M.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PERFEKT-DRUK M.W.
w Wąpielsku na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków kwotę
500 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą łącznie koszt
wynagrodzenie pełnomocnika i koszt dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………….........................…
Sygn. akt KIO 489/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Gmina Miejska Kraków (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie i dostawa trzech elementów tekstylnych
z
nadrukiem, wchodzących w skład dedykowanego projektu pn. „Krakowska Wyprawka 2019”
dla Wydziału Komunikacji Społecznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych poz.
51115 l-N-2019.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo
Ustawa).
W dniu 19 marca 2019 r. wykonawca M.W.
, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PERFEKT-DRUK M.W. w Wąpielsku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie złożył
w wyznaczonym prze
z Zamawiającego terminie wyjaśnień i nie złożył stosownych dowodów,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, gdyż
Zamawiający skierował ponowne wezwania o wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, do wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI,
który nie złożył ich w pierwotnym terminie, podczas gdy winien on odrzucić złożoną przez niego
ofertę i zaniechać dalszych wezwań;
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12) Ustawy poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy
A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego
doświadczenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, wskutek nieprzedłożenia
własnoręcznie podpisanej dokumentacji, podczas gdy w takiej sytuacji Zamawiający był
zobowiązany do wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
A) Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie wyjaśnień i nie złożył stosownych dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Według Odwołującego, Zamawiający bowiem w treści SIWZ wprost wskazał, iż nie
dopuszcza przekazywania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (bez podpisu) m.in.
wyjaśnień składanych Zamawiającemu w celu ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Stąd obowiązującą wzywanego wykonawcę formą sporządzenia i dostarczenia
wyjaśnień była forma pisemna. Jest to o tyle ważne, że Zamawiający, wyznaczając termin na
złożenie pierwszych wyjaśnień do dnia 22 lutego 2019 r. do godz. 12:00, w istocie zobowiązał
wykonawcę A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI do złożenia
podpisanego pisma (dokumentu) sporządzonego w formie tradycyjnej. Ww. wykonawca,
wysyłając więc w swojej wiadomości e-mail z dnia 21 lutego o godz. 14:02 jedynie skan
wyja
śnień uprzednio sporządzonych w formie pisemnej, nie dotrzymał określonego przez
Zamawiającego terminu. W szczególności nie można przyjąć, iż skan ogólnikowych wyjaśnień
nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym czyni zadość wymaganiom
wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 7 SIWZ. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku
odpowiedzi ww. Wykonawcy na ponowne wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2019 r.
Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był do uznania, iż Wykonawca nie złożył w
ogóle stosownych wyjaśnień, gdyż zarówno termin ich złożenia, treść jak i forma, uchybiała
wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ oraz art. 90 ust. 1 Ustawy.
B) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy.
W przedmiotowym stanie faktycznym,
według Odwołującego, Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający skierował ponowne
wezwania o wyjaśnienie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, do wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, który nie złożył ich w pierwotnym
terminie, podczas gdy winien on odrzuc
ić złożoną przez niego ofertę i zaniechać dalszych
wezwań. Wbrew jednakże tej zasadzie Zamawiający kierował dalsze wezwania do ww.
wykonawcy, przyjmując, iż złożone przez niego za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej pisma nieopatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym zostały złożone z
zachowaniem pierwotnie wyznaczone
go terminu, co jest wadliwe, gdyż nie sposób przyjąć, iż
wysłane przez ww. Wykonawcę skany są równoważne formie pisemnej.
C) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12) Ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12) Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zdaniem doktryny
„podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 jest jedyną, co do zastosowania której
ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do wykazania, że
spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą
wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich
oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. (...)
Pomimo [więc] zmian w przepisach nadal aktualne jest stwierdzenie zawarte w jednym
z
wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się
do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie
samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności
postępowania ustawodawca przyznał zatem prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem
przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (wyr. KIO z 4.6.2012 r.,
KIO 1020/12, Legalis).” [J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14,
Warszawa 2017].
Odwołujący podnosił, że orzecznictwo Izby również wskazuje na prawidłowość
powyższego poglądu, gdyż w wyroku z dnia 27 marca 2018 r., o sygn. akt KIO 493/18,
wskazano, że „zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawcę, gdy ten nie wykaże spełnienia warunku. Poprzez użycie słowa „wykazać”,
ustawodawca przesądził, że istotnym elementem jest nie tylko spełnianie warunku przez
wykonawcę, ale także konieczność należytego wykazania (uzewnętrznienia) tego faktu
w
sposób wskazany w ogłoszeniu.”, [zob. też: wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2018 r., o sygn.
akt: KIO 1125/18], „Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy [wobec
powyższego] wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem ocena możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które
przez zamawiającego zostały wyartykułowane.” [wyrok KIO z dnia 5 lipca 2017 r., o sygn. akt:
KIO 1276/17]. Przyznać wszakże należy rację M. Stachowiak, której to zdaniem „wykonawca
nawet posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał
wykluczeniu, jeżeli nie przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie
dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków.”,
[M.
Stachowiak. Art. 24, [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VIL Lex 2018].
W świetle powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12)
Ustawy poprzez niedokonanie wykluczenia wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Centrum
Odzieży Sportowej KALAHARI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, wskutek nieprzedłożenia własnoręcznie podpisanej dokumentacji,
podczas gdy w takiej sytuacji Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia tego wykonawcy.
Zamawiający zażądał w przedmiotowym postępowaniu przesłania własnoręcznie podpisanej
dokumentacji potwierdzającej legitymowanie się wymaganym doświadczeniem w terminie do
dnia 5 marca 2019 r, do godz. 11:00, a następnie dokonał ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień do dnia 13 marca 2019 r. do godz. 13:00.
Pomimo więc dwukrotnego – jak twierdził Odwołujący - wyznaczenia terminu do
przedłożenia referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem wykonawca nie doręczył
ich we wskazanych terminach. W
szczególności nie można za takowe poświadczenie uznać
przesłania w wiadomości e-mail z dnia 5 marca 2019 r. o godz. 10:17 przez wykonawcę A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI jedynie skanu referencji, bez
opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszak sam Zamawiający w treści
pkt. 9.1, SIWZ wyra
źnie wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia,
wnioski, zawiadomieni
a oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują w formie
pisemnej przez posłańca, za pośrednictwem operatora pocztowego lub osobiście, a także
faksem lub za pom
ocą środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem pkt 9.2. i pkt 9.3.
niniejszej specyfikacji. Za formę równorzędną do formy faksowej, Zamawiający uzna również
skan podpisanego uprzednio dokumentu przekazanego mu jako załącznik do e-mail.
Powyższe należy więc rozumieć jako przyjęcie formy pisemnej jako wiążącej, przy
dopuszczeniu dodatkowego przesłania skanu (odzwierciedlenia graficznego) pisma, przy
czym nie można tego utożsamiać z równoważnością formy pisemnej z faksem czy skanem.
Po myśli bowiem § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii
z 16
października 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2018 r. po
z. 1993), w przypadku zamówień podprogowych wszczętych od dnia
18
października 2018 r, do dnia 31 grudnia 2019 r., w których Zamawiający nie dopuścił
komunikacji elektronicznej, w pełnym niemalże zakresie zastosowanie znajdują zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z 16 października
2018 r., z tym jedna
k zastrzeżeniem, że dokumenty i oświadczenia, o których mowa w tym
rozporządzeniu, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
poprzez opatrz
enie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci
papierowej, własnoręcznym podpisem.
Na zakończenie należy zatem wskazać, iż Zamawiający także w tym przypadku winien
wykluczyć A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, na podstawie
cytowanego wyżej art. 24 ust. 1 pkt 12) Ustawy, z uwagi na fakt nie wykazania przez owego
wykonawcę potwierdzenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W
konsekwencji również doszło do naruszenia przepisów, mającego istotny wpływ na dokonanie
przez Zamawiającego błędnego badania i oceny oraz dalszej klasyfikacji złożonych w
postępowaniu ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 14 marca 2019 r., dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI;
2. ponowne przeprowadzenie procesu badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
3. wykluczenie z postępowania wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHARI, z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4. alternatywnie w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia z postępowania
wykonawcy A.L.P.
Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, o odrzucenie oferty
tego wykonawcy, z uwagi na brak złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
wyjaśnień i nie złożenia stosownych dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A.L.P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej "KALAHARI"
A.L.P.
w Jastrzębnikach (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. Choć jeden z zarzutów,
postawionych w odwo
łaniu, potwierdził się, odwołanie należy oddalić ze względu na przepis
art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych (Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – w ocenie składu orzekającego stwierdzone
uchybienie nie ma wpływu na wynik postępowania).
Izba ustaliła, co następuje:
1.
W pkt 7 SIWZ Zamawiający określił formę ofert i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (forma pisemna pod rygorem nieważności).
2.
Zamawiający w pkt. 9 SIWZ określił sposób porozumiewania się stron w postępowaniu oraz
prze
kazywania oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 18a ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020). Zgodnie z pkt. 9.1 SIWZ ,,
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują w formie pisemnej przez posłańca, za pośrednictwem
operatora pocztowego lub osobiście, a także faksem lub za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, z zastrzeżeniem pkt 9.2. i pkt 9.3. niniejszej specyfikacji. Za formę równorzędną
do formy faksowej, Zamawiający uzna również skan podpisanego uprzednio dokumentu
przekazanego mu jako załącznik do e- mail”.
Zamawiający wykluczył jednocześnie możliwość przekazywania faksem lub za pomocą
środków komunikacji elektronicznej:
a) oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 22a, art. 24 ust. 11, art. 25a
ust. 1, oraz w art. 26 ust. 1, ust. 2 i ust. 2f ustawy, składanych w toku postępowania;
b) oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, do których uzupełnienia wezwie
Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy;
c) nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, wnoszonego w trybie art.
85 ust. 4 ustawy w jednej z form określonych w pkt 12.2.2. specyfikacji - jeżeli dotyczy;
d) wadium wnoszonego w trybie art. 46 ust. 3 ustaw
y w jednej z form określonych w pkt
12.2.2. specyfikacji -
jeżeli dotyczy.
3.
Ponadto Zamawiający wykluczył, z zastrzeżeniem pkt 9.1. specyfikacji zdanie drugie,
przekazywania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (bez podpisu) następujących
dokumentów:
a) wyjaśnień dotyczących złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów,
o
których mowa w art. 22a, art, 25 ust. 1, art. 25a ust. 1, art. 24 ust. 11 oraz art. 26 ust.
1 i ust. 2 ustawy (art, 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy);
b) oświadczenia Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2
ustawy);
c) wyjaśnień Wykonawcy dotyczących treści złożonej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy);
d) oświadczenia Wykonawcy o odmowie wyrażenia zgody na poprawę innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy);
e) wyjaśnień składanych Zamawiającemu w celu ustalenia, czy zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską (art. 90 ust. 1 i ust. la ustawy);
f) oświadczeń o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy.
4.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty
wykonawcy A.L.P. Wielkopolskie Cen
trum Odzieży Sportowej KALAHARI, w konsekwencji
pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał ww. wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zaznaczając zarazem, iż złożone
wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów
składających się na cenę całkowitą zaproponowaną w ofercie. W piśmie Zamawiający pouczył
o właściwej formie złożenia wyjaśnień – dla zachowania wyznaczonego terminu (22 lutego,
godz. 12.00) wystarczające jest przesłanie wyjaśnień faksem, przy czym zgodnie z pkt 9.1.
SIWZ zdanie drugie SIWZ za forę równorzędną formie faksowej Zamawiający uzna skan
podpisanego pisma, prze
słany jako załącznik do wiadomości e-mail.
5
. Przystępujący w dn. 21 lutego 2019 r. przesłał wiadomość e-mail z załącznikami, m.in.
skanem podpisanych wyjaśnień, oryginały wyjaśnień doręczono Zamawiającemu w dniu 25
lutego 2019 r.
6. Pismem
z dn. 22 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, żądając m.in. przedłożenia
danych technicznych bawełny, złożenia harmonogramów. Termin do złożenia odpowiedzi
wyznaczono na dzień 25 lutego, godz. 12.00. Pouczono o formie złożenia dokumentów w taki
sam sposób, jak poprzednio (dopuszczalny faks, wiadomość e-mail).
7
. W dniu 25 lutego 2019 r. Przystępujący przesłał pocztą e-mail odpowiedź na wezwanie,
z
załącznikiem będącym skanem pisma (podpis zamieszczono na ostatniej stronie pisma).
Oryginał doręczono Zamawiającemu 26 lutego 2019 r.
8. W dniu 25
lutego 2019 r. Zamawiający zwrócił się z kolejnym wezwaniem w trybie art. 87
ust. 1 Prawa zamówień publicznych (m.in. na jakim etapie będzie się odbywać drukowanie
motywu obwarzanka), z analogicznym pouczeniem o formie jak poprzednio. W wyznaczonym
termini
e Zamawiający otrzymał odpowiedź z wykorzystaniem poczty elektronicznej,
a
następnego dnia doręczono oryginał pisma.
9. Pismem
z dnia 27 lutego 2019 r., Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art.
26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu wykonywanych usług
wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający zastrzegł przy tym, że dokumenty powinny zostać przedłożone z zachowaniem
formy określonej w pkt. 7 SIWZ (pouczenie innej treści, zgodne z postanowieniami SIWZ,
odpowiednie do rodzaju składanych dokumentów). Wyznaczono termin do dnia 5 marca
2019 r. do godz. 11:00.
Przystępujący w dniu 5 marca 2019 r. przesłał odpowiedź za pomocą
poczty elektronicznej (załączając skany wykazu usług i listów referencyjnych), oryginały
dokumentów doręczył Zamawiającemu następnego dnia.
10. Z
amawiający w dniu 14 marca 2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przystępującego, z czym się nie zgodził Odwołujący i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że potwierdził się jeden
z
zarzutów odwołania – rzeczywiście, dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego zostały
złożone w terminie w niewłaściwej formie (skany pism i listów referencyjnych załączone do
wiadomości poczty elektronicznej); w formie pisemnej zostały złożone po upływie
wyznaczonego terminu. Jednak Przystępujący do tej pory nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentów – jeżeli wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów (zawierają one
jakiekolwiek braki, czy zostały złożone w niewłaściwej formie), Zamawiający powinien go
wezwać do ich uzupełnienia. Skład orzekający nie nakazał Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających posiadanie doświadczenia
zawodowego, ponieważ znajdują się one u Zamawiającego w formie pisemnej (zostały
złożone po upływie wyznaczonego terminu) – zatem odwołania nie można uwzględnić,
ponieważ wcześniejsze uchybienie co do formy dokumentów, następnie samodzielnie
naprawione p
rzez Przystępującego, nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wzywał
Przystępującego dwukrotnie do złożenia referencji – drugie wezwanie w odniesieniu do
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało
skierowane do Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zresztą sam Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że drugie wezwanie było wezwaniem do
złożenia wyjaśnień.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował
merytorycznie doświadczenia zawodowego, posiadanego przez Przystępującego, a jedynie
formę, w której zostały złożone dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Izba rozstrzyga odwołanie w granicach zarzutów w nim postawionych (art.
192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych), a więc Izba nie badała treści dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bowiem Odwołujący
podważał w odwołaniu jedynie ich formę.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, że zaakceptował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego (wyjaśnienia
składników ceny, wyjaśnienia treści oferty) w formie niezgodnej z przewidzianą w SIWZ.
Jednak, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w SIWZ dopuścił składanie
niektórych dokumentów (m.in. wyjaśnień treści oferty, wyjaśnień składanych w celu ustalenia,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska) za pomocą faksu albo załącznika do wiadomości e-
mail w postaci skanu podpisanego dokumentu (pkt 9.3.3 i 9.3.5 w zw. z pkt 9.1 zd. drugie
SIWZ). Zatem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zostały złożone w formie
dopuszczonej przez Zamawiającego (za pomocą przesłania skanów podpisanych pism,
za
łączonych do wiadomości e-mail), a ponadto zgodnie z pouczeniem, zawartym
w wezwaniach.
Ponadto Odwołujący zarzucał, że Zamawiający więcej, niż raz wzywał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – podczas gdy po otrzymaniu pierwszych,
niewystarczających wyjaśnień, powinien był odrzucić jego ofertę. Należy zauważyć, że
w
odwołaniu Odwołujący nie podnosił merytorycznych zarzutów wobec wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego, a jedynie zdawał się wnosić, że wyjaśnienia te musiały być lakoniczne
i niewystarczające, skoro Zamawiający kierował ponowne wezwania. W ocenie składu
orzekającego, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny wzbudzą
w
Zamawiającym wątpliwości – czy to odnośnie przedstawionych wyliczeń, czy odnośnie
innych aspektów oferty (np. zgodności treści oferty z treścią SIWZ), nie ma przeszkód, aby
skierować do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. Kolejne wezwania
Zamawiającego, jak wynika wprost z ich treści, dotyczyły wyjaśnienia treści oferty. Zasada
jednokrotnego wzywania wykonawcy do określonego działania, wynikająca z orzecznictwa,
ma prowadzić do ochrony zasady równego traktowania wykonawców – a więc zapobiegać
powtarzaniu wzywania preferowanego
wykonawcy ,,aż do skutku”. Za kolejne wezwanie nie
można uznać też wezwania skierowanego do Przystępującego w związku z pismem
Odwołującego. W niniejszym postępowaniu Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Kolejne wezwania kierowane do
Przystępującego nie były bowiem powtórzeniem pierwotnego wezwania, ale wynikały z innych
okoli
czności faktycznych i były oparte na innych podstawach prawnych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 468/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
