rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 500/19
KIO 500/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A. z
siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez KAEFER S.A. z
siedzibą w Warszawie ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie
ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt 500/19
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i
ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1
w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S
182-412992.
W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca
KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez
zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty
złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o.,
wybranej jako najkorzystniejszej
, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c.
z uwagi na jej podpisanie
i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania,
a w konsekwencji:
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty O
dwołującego jako
najkorzystniejszej;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy
Pzp,
a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej
przez osobę działającą bez stosownego umocowania;
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp
, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa
uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w
Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w
przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki
uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez
ograniczenia kwotowego,
a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań
lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub
Wiceprezes Z
arządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia
prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków
zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie
sk
ładania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu
był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym,
którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich
członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca
Izoinstalbud sp. z o.o.
uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione
pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie
została zauważona przez Zamawiającego.
Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego
podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr
1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych,
rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC
S.A
. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych
dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A.
Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIWZ wynika wprost, iż - postępowanie pod
nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i
ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1
w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w
Warszawi
e przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane
z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały
powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w
Krakowie. W ocenie
Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania
przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości
zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo.
Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na
podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny
niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na
art. 14 ustawy Pzp,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w
toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli - jednostronną czynność prawną
wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, jest ona bowiem
oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w
postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z
20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.).
W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została
podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze
lub z treści pełnomocnictwa.
Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp.
z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone
wadliwie,
bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w
Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania
przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych,
antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego
urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że
powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił
w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert
nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał
udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że
osoba podpisu
jąca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w
imieniu tego wykonawcy.
Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze
przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem
pierwszym tego przepisu
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający
nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie
z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do
podpisania Oferty,
oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów
składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika
bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
(...).
:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu
drugim art. 104 k.c.,
który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w
cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o
zawarciu umowy bez umocowania.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno
nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3a ustawy Pzp
do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania
odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego
2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość
temu żądaniu.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że
uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można
w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że
uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie
dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i
ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia
ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania
ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...)
Odwołujący podniósł, iż
przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest
opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do
wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert.
W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna
czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu
jest ni
eważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 8 ustawy
Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104
k.c.
W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
"Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia
jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia
pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO
2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i
orzeczni
ctwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby,
która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności".
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta
złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako
najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po
odrzuceniu ofert
y złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert,
oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą.
Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o.
z siedzibą w
Tarnowie
zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści
pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego
postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje,
że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby
przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie
Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść
wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim
fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie
ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika
do jednoosobowego podpisania oferty.
Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w
orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a
"oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe
przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się
każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez
zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO
2747/
15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd
redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO
882/13. Z
amawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z
powołaniem się na art. 65 k.c.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu
i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka
pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną
ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być
sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w
rankingu ofert.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W
związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu
odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud
Sp. z o.o.,
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca
2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem
ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została
przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z załączonego do pisma odpisu aktualnego
KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub
rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich
członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7
milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone
pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która
działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi
własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania.
Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku
pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca
2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami
obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca
Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które
zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył
podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez
Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu
członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym
podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J.
. Wezwanie Zamawiającego wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do
uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do
jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę.
Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie
uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz
do podpisania wszystkich oświadczeń
i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje
natomiast up
rawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które
stanowi odrębną czynność wykonawcy.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych,
antykorozyjnych, rusztowaniowych
i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego
urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Miejscem realizacji prac objętych
zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1.
Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIWZ (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)
„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez
osob
ę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji
Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy
organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z d
nia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały
złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o.
Nie jest sporne
pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o.,
aktual
nym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do
zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane
jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp.
z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty
nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia.
Wykonawca
zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo.
Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez
Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono
wskazaną w nim
osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska
Zamawiaj
ącego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego
umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego
umocowania.
Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie
uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do
jednoosobowego
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym
imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo
wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez
przedstawiciela.
W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać
się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego
(pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach
umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie
zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika.
Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla
mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w
szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim
zakresie.
Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym
oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w
określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że
przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. O
koliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego
tłumaczenia.
Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że
dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa
zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję
Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo
zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego
podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla
postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych,
obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania
bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich
oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do
PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.”
Sporne p
ełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj.
dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej
pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj.
upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a
także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem
nal
eży ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w
którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji
pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby
w
tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej
samej nazwie i tym samym numerze.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do
PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie
„PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie
zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru
jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i
dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie,
należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona
łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowane
go przez Odwołującego, nie występuje
podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element
nazwy
: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla
spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna
definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia
29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.),
lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w
kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach
pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew
zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki
pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub
rachunkowymi, a zatem
tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z
myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez
przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja
2008 r. sygn. akt XII Ga 151/08).
W ocenie Izby, dodanie
na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu
zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na
oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch
członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i
identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma
Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w
Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje
pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w
przedmi
otowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie
powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a
zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o.
była wiedza co do osoby Zamawiającego
oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym
postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem
rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i
numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu
sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny
umoco
wania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą
identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w
kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba
nieu
mocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany
omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w
Krakowie,
w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim
fragmencie
pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na
sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu
i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim
zakresie
, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim
osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie
wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia
woli stanowiącego ofertę.
Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku
umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania
pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane,
aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni
pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia
pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty
pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego
z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z
25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby
pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I
OSK 1772/14).
Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji
B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. nie
upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane
przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy
nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została
podpisana
przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana
przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
N
ależy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu
nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny,
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania d
o jej złożenia.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty
Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z
art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawia
jącego.
Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako
konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na
ww. podstawie.
W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie
zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie
innych kryte
riów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Od
wołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia
ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również,
że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź
innymi przepisami.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………..……………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie
ul. Cybernetyki 9, 02-677 Warszawa, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt 500/19
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych; rusztówaniowych i
ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1
w Krakowie”, nr postępowania 1001051700. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 21 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr numerem 2018/S
182-412992.
W dniu 15 marca 2019 r. Zamawiający poprzez platformę zakupową eB2B
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 marca 2019 r. wykonawca
KAEFER S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (k.c.) poprzez
zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty
złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o.,
wybranej jako najkorzystniejszej
, pomimo że jest nieważna i niezgodna z przepisami k.c.
z uwagi na jej podpisanie
i złożenie przez osobę działającą bez stosownego umocowania,
a w konsekwencji:
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty O
dwołującego jako
najkorzystniejszej;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniami ww. przepisów) oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy
Pzp,
a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o., jako oferty złożonej
przez osobę działającą bez stosownego umocowania;
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający, w trybie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp
, wezwał Izoinstalbud sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa
uprawniającego p. S. J. do złożenia oferty w imieniu tego Wykonawcy. Zgodnie z wpisem w
Krajowym Rejestrze Sądowym nr 0000676225, dotyczącym zasad reprezentacji tej spółki, w
przypadku zarządu jednoosobowego do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki
uprawniony jest jednoosobowo Prezes Zarządu lub Prokurent, jeżeli został ustanowiony, bez
ograniczenia kwotowego,
a w przypadku zarządu wieloosobowego do zaciągania zobowiązań
lub rozporządzenia prawem do kwoty 500 000,00 zł upoważniony jest Prezes Zarządu lub
Wiceprezes Z
arządu samodzielnie, zaś do zaciągania zobowiązań lub rozporządzenia
prawem powyżej kwoty 500 000.00 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich członków
zarządu z pominięciem prokurenta. Zarząd spółki Izoinstalbud sp. z o.o. w momencie
sk
ładania oferty był dwuosobowy. Prezesem Zarządu był K. S., zaś Wiceprezesem Zarządu
był S. J.. W związku z tym do skuteczności złożenia oferty w ww. postępowaniu przetargowym,
którego wartość netto wynosi 7 197 470,38 zł, wymagane było współdziałanie wszystkich
członków zarządu spółki. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca
Izoinstalbud sp. z o.o.
uzupełnił dokument pełnomocnictwa, jednak przedstawione
pełnomocnictwo zostało sporządzone w sposób nieprawidłowy, która to okoliczność nie
została zauważona przez Zamawiającego.
Jak wynika z treści pełnomocnictwa, upoważniało ono p. S. J. do jednoosobowego
podpisania oferty cenowej przekraczającej 500 000,00 zł dla postępowania przetargowego nr
1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych,
rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC
S.A
. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich oświadczeń i niezbędnych
dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia do PGE Energia Polska S.A.
Oddział nr 1 w Krakowie. Tymczasem z treści SIWZ wynika wprost, iż - postępowanie pod
nazwą „Wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i
ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1
w Krakowie” prowadzone było przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w
Warszawi
e przy ul. Złotej 59, KRS 0000013479, a działania pomocnicze zakupowe związane
z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały
powierzone Departamentowi Zakupów PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w
Krakowie. W ocenie
Odwołującego z dokumentów przedstawionych w toku postępowania
przetargowego przez Wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wynika, iż brak jest tożsamości
zmawiającego oraz podmiotu, któremu ma być przedstawione pełnomocnictwo.
Następnie Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów tj. na
podstawie innych aktów prawnych niż ustawa Pzp. W związku z tym, odrzucając ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, zamawiający musi wskazać konkretny przepis, inny
niż przepis ustawy Pzp, który przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę na
art. 14 ustawy Pzp,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Oferta składana przez wykonawcę w
toku postępowania przetargowego stanowi oświadczenie woli - jednostronną czynność prawną
wykonawcy. Stąd też ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, jest ona bowiem
oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w
postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Łodzi z
20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.).
W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została
podpisana przez osobę nieuprawnioną, co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze
lub z treści pełnomocnictwa.
Zdaniem Odwołującego pełnomocnictwo przedstawione przez wykonawcę Izoinstalbud sp.
z o.o. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, zostało sporządzone
wadliwie,
bowiem dotyczyło złożenia oferty do PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w
Krakowie, która to spółka nie jest Zamawiającym oraz nie prowadzi postępowania
przetargowego nr 1001051700 na wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych,
antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego
urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Na marginesie Odwołujący zauważył, że
powyższe koresponduje z treścią JEDZ złożonego przez tego Wykonawcę, który nie wypełnił
w sekcji B danych pełnomocnika, ponieważ, zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert
nie udzielił pełnomocnictwa do jednoosobowego podpisania i złożenia oferty i nie przewidywał
udzielenia takiego pełnomocnictwa. W rezultacie, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że
osoba podpisu
jąca ofertę w imieniu Izoinstalbud sp. z o.o. nie była umocowana do działania w
imieniu tego wykonawcy.
Odwołujący zauważył, iż powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze
przedmiotu, że jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu mocodawcy
dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdzie art. 104 k.c. Zgodnie ze zdaniem
pierwszym tego przepisu
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Tym samym ofertę złożoną
przez tego wykonawcę uznać należy za nieważną, gdyż jest to jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający
nie zgodził się na działanie bez umocowania. Wynika to z treści Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców pkt 12.4 ppkt 6), zgodnie
z którym: „wraz z ofertą muszą być złożone: 6) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do
podpisania Oferty,
oświadczenia wstępnego względnie do podpisania innych dokumentów
składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika
bezpośrednio z właściwego rejestru, a Zamawiający może je uzyskać w szczególności za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
(...).
:” Stąd też, zdaniem Odwołującego, nie znajduje zastosowania norma wyrażona w zdaniu
drugim art. 104 k.c.,
który stanowi, iż gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w
cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o
zawarciu umowy bez umocowania.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty Izoinstbud sp. z o.o. powinno
nastąpić po uprzednim obligatoryjnym, jednokrotnym wezwaniu tego wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3a ustawy Pzp
do uzupełnienia braku pełnomocnictwa. Przesłanka zastosowania
odrzucenia oferty została zatem spełniona, albowiem Zamawiający pismem z dnia 18 lutego
2019 r. do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa, ale Wykonawca nie uczynił zadość
temu żądaniu.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że
uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można
w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie można w żadnym razie przyjąć, że
uzupełnianie dokumentów jest możliwe także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie
dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, nawet jeśli potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że termin "aktualne dokumenty" i
ich żądanie może odnosić się do okresu ważności danego dokumentu, jak i potwierdzenia
ciągłości faktów objętych oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania
ofert (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO/UZP 707/17, niepubl.). (...)
Odwołujący podniósł, iż
przedstawione pełnomocnictwo, niezależnie od tego, że jest wadliwe w swej treści, nie jest
opatrzone datą, co w kontekście nieuzupełnienia dokumentu JEDZ w sekcji B, prowadzi do
wniosku, iż dokument pełnomocnictwa nie istniał przed upływem terminu do składania ofert.
W podsumowaniu ww. zarzutu Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna
czynność prawna, jaką jest złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu
jest ni
eważna, co stanowi podstawę do jej obligatoryjnego odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 8 ustawy
Pzp z powołaniem się na wystąpienie przesłanek określonych w art. 104
k.c.
W wyroku z 2.11.2015 r. (KIO 2298/15, Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
"Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU ma zastosowanie w przypadku wadliwości
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia
jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności. (...) W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - brak udokumentowania faktu udzielenia
pełnomocnictwa stanowi o niewykazaniu tego faktu"; podobnie w wyroku z 16.01.2015 r. (KIO
2787/14, Legalis) Izba stwierdziła iż: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Doktryna i
orzeczni
ctwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede wszystkim z wadliwością
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w kontekście umocowania osoby,
która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności".
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podał, iż oferta
złożona przez Izoinstalbud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający jako
najkorzystniejszą winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Po
odrzuceniu ofert
y złożonej przez Izoinstalbud sp. z o.o. i dokonaniu ponownej oceny ofert,
oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą.
Pismem datowanym 24 marca 2019 r. Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o.
z siedzibą w
Tarnowie
zgłosił przestąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, w tym, iż w jego ocenie okoliczność, iż Izoinstalbud sp. z o.o. podała w treści
pełnomocnictwa właściwy, przypisany do danego postępowania numer, jak też nazwę tego
postępowania, w której występuje wskazanie na Zamawiającego, tj. PGE EC S.A., wskazuje,
że pełnomocnictwo spełnia wymogi dla przyjęcia, iż zostało sporządzone na potrzeby
przedmiotowego postępowania, co potwierdza również to, iż zostało złożone na wezwanie
Zamawiającego do jego uzupełnienia, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Fakt złożenia pełnomocnictwa do konkretnego Zamawiającego, jak również jego treść
wskazują, że zostało ono prawidłowo uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego w ostatnim
fragmencie pełnomocnictwa pojawiła się oczywista omyłka co do nazwy Zamawiającego, nie
ma ona jednak wpływu na ważność pełnomocnictwa i skuteczność umocowania pełnomocnika
do jednoosobowego podpisania oferty.
Zgodnie bowiem z poglądem wyrażanym w
orzecznictwie: „omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a
"oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe
przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się
każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez
zmian" (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO
2747/
15). Błędne wskazanie w pełnomocnictwie nazwy Zamawiającego można uznać za błąd
redakcyjny osoby sporządzającej dokument pełnomocnictwa. Tożsame stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO
882/13. Z
amawiający zwrócił również uwagę, iż pełnomocnictwo winno być interpretowane z
powołaniem się na art. 65 k.c.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu
i nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, zaznaczając m.in., iż w jego ocenie w pełnomocnictwie nie pojawiła się omyłka
pisarka, a tym bardziej oczywista. W związku z tym jej poprawienie byłoby niedozwoloną
ingerencją w treść oświadczenia woli. Złożenie wadliwego pełnomocnictwa nie może być
sanowane poprzez przyjęcie omyłki pisarskiej.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w
rankingu ofert.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Izby Wykonawca Izoinstalbud Sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie uczynił tego skutecznie. W
związku z tym nie stał się uczestnikiem postępowania.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 r., informacja o wniesieniu
odwołania została przez niego przekazana Izoinstalbud Sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2019 r.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 25 marca 2019 r. Pismo Izoinstalbud
Sp. z o.o.,
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania, datowane jest 24 marca
2018 r. Zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem
ustawowego terminu w dniu 24 marca 2019 r., w postaci elektronicznej, opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. S. J., a jego kopia została
przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z załączonego do pisma odpisu aktualnego
KRS wynika, że w skład Zarządu Spółki wchodzą dwie osoby. Do zaciągania zobowiązań lub
rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane jest działanie wszystkich
członków zarządu z pominięciem prokurenta. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
wiąże się z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 7
milionów złotych. W związku z tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, doręczonego w postaci elektronicznej winno zostać dołączone
pełnomocnictwo dla osoby składającej kwalifikowany podpis elektroniczny, jako tej, która
działa w imieniu Wykonawcy (kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi
własnoręcznemu). Takie pełnomocnictwo nie zostało załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, nie znajduje się ono również w dokumentacji postępowania.
Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania, inaczej niż w przypadku
pełnomocnictwa do złożenia oferty, nie podlega uzupełnieniu. Okoliczność, iż w dniu 26 marca
2019 r., a więc po upływie ustawowego terminu, zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania w postaci papierowej z podpisami
obydwu członków Zarządu, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Wykonawca
Izoinstalbud Sp. z o.o. swoje
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które
zostało doręczone w ustawowym terminie, a więc to, które jest poddawane ocenie, złożył
podobnie jak ofertę, na co wskazuje oferta tego Wykonawcy przekazana Izbie przez
Zamawiającego na płycie CD wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Oferta oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały podpisane przez obydwu
członków zarządu spółki, a w postaci elektronicznej skan został opatrzony elektronicznym
podpisem kwalifikowanym jednego z nich tj. p. S. J.
. Wezwanie Zamawiającego wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do
uzupełnienia pełnomocnictwa, uprawniającego do
jednoosobowego złożenia oferty, nie było kwestionowane przez tego Wykonawcę.
Pełnomocnictwo zostało uzupełnione. Zakres tego pełnomocnictwa obejmuje jedynie
uprawnienie do jednoosobowego podpisania oferty oraz
do podpisania wszystkich oświadczeń
i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, nie obejmuje
natomiast up
rawnienia do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, które
stanowi odrębną czynność wykonawcy.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie prac izolacyjnych, obmurzowych,
antykorozyjnych, rusztowaniowych
i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania bieżącego
urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie. Miejscem realizacji prac objętych
zamówieniem, co wynika z postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - 31-587 Kraków, ul. Ciepłownicza 1.
Stosownie do postanowień pkt 12. 5 SIWZ (Tom I Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców)
„Oferta powinna być podpisana w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez
osob
ę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji
Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy
organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy.”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z d
nia 21 listopada 2018 r. w postępowaniu zostały
złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o.
Nie jest sporne
pomiędzy Stronami, iż zgodnie z odpisem z KRS Izoinstalbud sp. z o.o.,
aktual
nym na dzień składania ofert, w skład zarządu tej spółki wchodzą dwie osoby. Do
zaciągania zobowiązań lub rozporządzania prawem powyżej kwoty 500.000,00 zł wymagane
jest działanie wszystkich członków zarządu z pominięciem prokurenta. Oferta Izoinstalbud sp.
z o.o. została podpisana jednoosobowo przez członka zarządu p. S. J., dla którego do oferty
nie zostało załączone pełnomocnictwo. Pismem z dnia 18 lutego 2019 r. Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia.
Wykonawca
zastosował się do wezwania i uzupełnił pełnomocnictwo.
Istotą sporu jest odmienna interpretacja przez Strony pełnomocnictwa złożonego przez
Izoinstalbud sp. z o.o. i w konsekwencji sporne jest to, czy uprawnia ono
wskazaną w nim
osobę do skutecznego złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze stanowiska
Zamawiaj
ącego wynika, że składając ofertę Pan S. J. działał na podstawie właściwego
umocowania, natomiast zdaniem Odwołującego osoba ta działała bez stosownego
umocowania.
Rozstrzygnięciu Izby podlega zatem w pierwszej kolejności, czy Zamawiający zasadnie
uznał, że przedłożone przez Izoinstalbud sp. z o.o. pełnomocnictwo uprawniało p. S. J. do
jednoosobowego
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w
odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym
imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 95 ust. 1 k.c. z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo
wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez
przedstawiciela.
W myśl art. 96 k.c., umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać
się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego
(pełnomocnictwo). Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach
umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ustawa Pzp nie
zakazuje złożenia oferty przez pełnomocnika. W związku z tym oferta składana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być podpisana przez pełnomocnika.
Pełnomocnictwo winno być udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi dla
mocodawcy i wskazywać osobę pełnomocnika oraz zakres umocowania, powinno z niego w
szczególności wynikać kto jest mocodawcą, komu zostaje udzielone umocowanie i w jakim
zakresie.
Pełnomocnictwo jest jednostronną czynnością prawną, jednostronnym
oświadczeniem woli mocodawcy, uprawniającym pełnomocnika do działania w jego imieniu w
określonym zakresie. W związku z tym, stosownie do art. 65 § 1 k.c., który z uwagi na to, że
przepisy Pzp nie zawierają w tym zakresie odmiennych regulacji, znajduje zastosowanie w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być tak tłumaczone, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. O
koliczności te mogą mieć bowiem istotny wpływ na wynik tego
tłumaczenia.
Treść pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę Izoinstalbud sp. z o.o. wskazuje, że
dotyczy ono przedłożenia oferty. Zostało udzielone p. S. J., pełniącemu funkcję wiceprezesa
zarządu przez obydwu członków dwuosobowego zarządu, tj. p. K. S. pełniącego funkcję
Prezesa Zarządu oraz ww. p. S. J. jako wiceprezesa zarządu. W swojej treści pełnomocnictwo
zawiera oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa szczególnego do „jednoosobowego
podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.000,00 pln (pięćset tysięcy złotych) dla
postepowania przetargowego nr 1001051700 ma wykonywanie prac izolacyjnych,
obmurzowych, antykorozyjnych, rusztowaniowych i ogólnobudowlanych w ramach utrzymania
bieżącego urządzeń w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie oraz do podpisania wszystkich
oświadczeń i niezbędnych dokumentów związanych i wymaganych do jej przedłożenia, do
PGE Energia Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie.”
Sporne p
ełnomocnictwo zawiera zatem wskazanie osób udzielających pełnomocnictwa, tj.
dwóch członków dwuosobowego zarządu spółki, zawiera wskazanie osoby przyjmującej
pełnomocnictwo, tj. jednego z członków zarządu spółki, jak też zawiera jego zakres, tj.
upoważnienie do „jednoosobowego podpisu oferty cenowej przekraczającej 500.00,00 pln”, a
także określenie postępowania przetargowego, w tym jego numer i nazwę. Zgodzić się zatem
nal
eży ze stanowiskiem Zamawiającego, że pozwala to na identyfikację postępowania, w
którym pełnomocnik jednoosobowo uzyskuje prawo podpisania oferty, a w konsekwencji
pozwala na identyfikację Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, co jest uzasadnione, aby
w
tym samym czasie inny podmiot organizował postępowanie o udzielenie zamówienia o tej
samej nazwie i tym samym numerze.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że dodany po przecinku fragment “do
PGE Energa Polska S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” jest oczywistą omyłką pisarską. Wskazanie
„PGE Energia Polska S.A." zamiast „PGE Energia Ciepła S.A.", w sytuacji gdy wyraźnie
zostało zidentyfikowane postępowanie przetargowe zarówno poprzez podanie jego numeru
jak i przedmiotu, które to postępowanie jest prowadzone przez PGE Energia Ciepła S.A. i
dotyczy prac w jego Oddziale nr 1 w Krakowie,
należy uznać za oczywistą omyłkę. Jest ona
łatwo zauważalna. Tym bardziej, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, niezakwestionowane
go przez Odwołującego, nie występuje
podmiot o nazwie: „PGE Energia Polska S.A.”, a jako jedyny podmiot, posiadający element
nazwy
: „Polska”, występuje PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., będąca spółką matką dla
spółek z grupy PGE, która nie posiada oddziału w Krakowie. Nie istnieje co prawda legalna
definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia
29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.),
lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe wielokrotnie definiowało to pojęcie w
kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w których jest mowa o błędach i omyłkach
pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc błąd pisarski to "widoczne, wbrew
zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.". Definiując natomiast omyłki
pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub
rachunkowymi, a zatem
tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z
myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez
przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja
2008 r. sygn. akt XII Ga 151/08).
W ocenie Izby, dodanie
na końcu treści pełnomocnictwa, po przecinku fragmentu
zawierającego omyłkowo podany jeden z elementów nazwy Zamawiającego i wskazanie na
oddział nr 1 w Krakowie, w sytuacji, gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone przez dwóch
członków zarządu spółki biorącej udział w przedmiotowym postępowaniu, dla jednego z nich i
identyfikuje to postępowanie poprzez wskazanie jego nazwy, w której występuje także firma
Zamawiającego tj. „PGE EC S.A.” oraz miejsce wykonywania prac tj. „Oddział nr 1 w
Krakowie”, oraz numeru nadanego przez tego Zamawiającego, nie dyskwalifikuje
pełnomocnictwa jako jednostronnego oświadczenia woli tego wykonawcy do złożenia oferty w
przedmi
otowym postępowaniu, przez wskazanego w pełnomocnictwie członka zarządu. Nie
powinno umykać uwadze również to, że zostało ono złożone na wezwanie Zamawiającego, a
zatem po stronie Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o.
była wiedza co do osoby Zamawiającego
oraz wola wykazania się skutecznością działania przy składaniu oferty w konkretnym
postępowaniu, prowadzonym przez tego Zamawiającego. Osoba Zamawiającego jest zatem
rozpoznawalna zarówno w świetle treści pełnomocnictwa poprzez określenie w nim nazwy i
numeru postępowania, jak też poprzez zachowanie się pełnomocnika i kontekstu
sytuacyjnego, w którym to zachowanie następuje. Dla prawidłowego przeprowadzenia oceny
umoco
wania konieczne jest zweryfikowanie czy pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą
identyfikuje osobę pełnomocnika, oraz, czy stwierdzona wadliwość tego pełnomocnictwa, w
kontekście całej dokumentacji oferty upoważnia do przyjęcia, że ofertę podpisała osoba
nieu
mocowana, a tym samym czynność złożenia oferty jest czynnością nieważną. (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. VI Ga 71/13). Wskazany
omyłkowo jeden z elementów nazwy Zamawiającego oraz przywołanie Oddziału nr 1 w
Krakowie,
w którym mają być wykonywane prace objęte zamówieniem, podane w ostatnim
fragmencie
pełnomocnictwa, który to fragment, wskazując na marginesie, zważywszy na
sposób redakcji pełnomocnictwa, mógłby być w nim pominięty bez szkody dla tego dokumentu
i skuteczności zawartego w nim upoważnienia do działania pełnomocnika w podanym w nim
zakresie
, nie powoduje, że pełnomocnictwo traci swój walor umocowania wskazanej w nim
osoby do jednoosobowego podpisania oferty składanej we wskazanym w nim postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Omyłka ta zatem nie oznacza wadliwości oświadczenia woli i nie
wpływa na ważność pełnomocnictwa, a w konsekwencji nie oznacza wadliwości oświadczenia
woli stanowiącego ofertę.
Również pozostała argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania braku
umocowania p. S. J. do jednoosobowego podpisania oferty nie potwierdza braku umocowania
pełnomocnika Izoinstalbud sp. z o.o. do dokonania tej czynności. Jakkolwiek jest wskazane,
aby data sporządzenia pełnomocnictwa była w nim podana, to jednak jej brak nie czyni
pełnomocnictwa nieważnym. Dodatkowe informacje jak na przykład data udzielenia
pełnomocnictwa nie mają z reguły wpływu na ważność samego umocowania. Brak daty
pełnomocnictwa nie jest zasadniczo jego wadą istotną (por. postanowienie Sądu Najwyższego
z dnia 16 marca 2006 r., III SZ 1/06, OSNP z 2007 r. nr 9-10, poz. 148; postanowienie NSA z
25 sierpnia 2010 r., II OSK 1486/10). Żaden przepis nie ustanawia wymogu, aby
pełnomocnictwo było zaopatrzone w datę. (tak wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. I
OSK 1772/14).
Brak wskazania daty na pełnomocnictwie, jak również brak wypełnienia sekcji
B w części II JEDZ nie stanowi dowodu na to, że Wykonawca Izoinstalbud sp. z o.o. nie
upoważnił ww. członka zarządu do podpisania jednoosobowo oferty. Natomiast sugerowane
przez Odwołującego domniemanie w tym zakresie, w okolicznościach analizowanej sprawy
nie broni się. Jak wskazano powyżej, oferta przed nadaniem jej postaci elektronicznej, została
podpisana
przez obydwu członków zarządu. Oznacza to, że ich wolą było aby reprezentowana
przez nich spółka wzięła udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
N
ależy zatem uznać, iż jej złożenie w postaci elektronicznej przez jednego z członków zarządu
nastąpiło w wyniku upoważnienia udzielonego przez drugiego członka zarządu. Usuwalny,
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, brak staranności przy składaniu oferty, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie oznacza braku umocowania d
o jej złożenia.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, brak odrzucenia oferty
Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z
art. 104 k.c. nie oznacza naruszenia tego przepisu przez Zamawia
jącego.
Tym samym nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, zgłoszone jako
konsekwencja zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Izoinstalbud sp. z o.o. na
ww. podstawie.
W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Izoinstalbud sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c., a odwołanie nie
zawiera zarzutów dotyczących dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej na podstawie
innych kryte
riów oceny ofert, niż określone w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również zarzutów dotyczących braku spełnia przez ww. Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, należy uznać, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Od
wołujący wiąże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z zarzutami naruszenia
ww. przepisów. Zarzuty te nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
Zamawiający naruszył zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również,
że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, bądź
innymi przepisami.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 498/19 z dnia 2019-04-10
