rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 509/19
KIO 509/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę: B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej ATUT
B.
K.
,
ul.
Grażyny
Bacewiczówny
2/13,
02-876
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa
Wyższego, ul. Wspólna 1/3, 00-529 Warszawa,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę: B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej ATUT
B.
K.
,
ul.
Grażyny
Bacewiczówny
2/13,
02-876
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa
Wyższego, ul. Wspólna 1/3, 00-529 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej ATUT B. K., ul.
Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B.
K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji
Zawodowej ATUT B. K.
, ul. Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum
Aktywizacji Zawodowej ATUT B. K.
, ul. Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876
Warszawa
na rzecz zamawiającego:
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa
Wyższego, ul. Wspólna 1/3, 00-529 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 509/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wizyt studyjnych dla
kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach
zagranicznych w ramach projektu PO WER".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 październiki 2018 r. pod numerem 2018/S
199-452657.
Pismem z dnia 14 marca 2019 r. (przesłanym w dniu 15 marca 2019 r.) Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty złożonej w zakresie części 1 (Dania) przez wykonawcę: B.
K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej - ATUT B.
K.
z siedzibą w Warszawie (dalej „ATUT”), i jako, że oferty pozostałych wykonawców również
zostały odrzucone, postanowił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 Pzp oraz Rozdziału XIX ust. 1 pkt 1 SIWZ.
Wykonawca ATUT wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne), zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wobec unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji, który miał polegać na ujęciu w podpozycji pkt 1.4. oferty kosztu na
jednego uczestnika z jednoczesnym określeniem części kosztu (ryzyka utraty opłaty
rezerwacyjnej) w pozycji
1.1. oferty, podczas gdy Odwołujący postąpił zgodnie ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział XV ust. 1, Rozdział XV ust. 2, Formularzem oferty,
§4 ust. 4 IPU.
Odwołujący wskazał, że z postanowień SIWZ wynika, iż w pozycji nr 1.4. Formularza
oferty należało podać koszty, które Zamawiający będzie mógł potrącić od ceny zaoferowanej
w pkt 1 oferty, jeśli dany uczestnik nie weźmie udziału w wizycie studyjnej. Podkreślił, że brak
jest
w załączniku nr 5 do SIWZ - formularzu oferty - miejsca do wskazania kosztów
przypadających na uczestnika, których poniesienie stanowi ryzyko wykonawcy przy realizacji
zamówienia. Mając jednak na uwadze, że pkt. 1.4 jest wyodrębniony z pkt 1.1. do 1.3. to koszty
te mogły zostać ujęte w pozycji 1.1.
Wykonawca nie mógł, zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ, w tym w Rozdziale XV
ust. 1 uwzględnić kosztów (ryzyka utraty kosztów) rezerwacji, które na skutek odwołania
rezerwacji Odwołujący utraci, w podpunkcie 1.4. Oznaczałoby to bowiem realizację
zamówienia ze stratą. Ponieważ Zamawiający nie określił w ramach pozycji od 1.1 do 1.3.,
gdzie należy wskazać niepodlegające potrąceniu koszty na uczestnika wizyty studyjnej
Odwołujący ujął je w pozycji 1.1.
O czynie nieuc
zciwej konkurencji nie może być także mowy w niniejszym
postępowaniu, jako że zgodnie z określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale XVI SIWZ -
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - o wyborze oferty jako najkorzystniejszej decydowała
cena całkowita z pkt 1 oferty, a nie ceny wskazane w podpunktach 1.1 do 1.4. Cena podana
przez Odwołującego w podpunkcie 1.4 Formularza ofertowego ma jedynie stanowić podstawę
do do
konania potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku braku wzięcia udziału
określonej ilości uczestników w wizycie studyjnej.
Odwołujący podniósł, że wskazane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty stanowisko
Zamawiającego o czynie nieuczciwej konkurencji z uwagi na „przerzucanie kosztów miedzy
cenami jednostkowymi
” jest absurdalne. Po pierwsze, dlatego, że jak wskazano wyżej pozycja
1.4 jest wyodrębniona z pozycji od 1.1 do 1.3., tj. koszty za uczestnika są ujęte w pkt 1.1. do
1.3. Podpozycja 1.4. nie jes
t pozycją samodzielną; stanowi ona podkategorię podpozycji 1.1
do 1.3. Po drugie, mając na uwadze złożone, pismem z dnia 7 marca 2019 r. wyjaśnienia, w
których Odwołujący wskazał, że w przypadku rezygnacji z uczestnictwa części osób,
Odwołujący utraci opłaty rezerwacyjne, stanowisko Zamawiającego prowadzi do
absurdalnego wniosku, że powinien on ująć w pozycji 1.4. cały koszt za jednego uczestnika
wizyty wraz z opłatą rezerwacyjną, a następnie, aby nie zrealizować zamówienia ze stratą (w
przypadku dokonania przez Zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia zgodnie §4 ust. 4
IPU, czyli potracenia także kosztów rezerwacji), powinien o dwukrotność tych kosztów
podwyższyć cenę z pkt 1 (podpozycji 1.1.), skoro Zamawiający tą kwotę z podpunktu 1.4.
potrąci z kwoty z pkt 1.
W tej sytuacji, inaczej niż miało to miejsce w ofercie Odwołującego, wykonawca
musiałby jeszcze bardziej podwyższyć cenę całkowitą oferty i ująć podwójny koszt opłat
rezerwacyjnych w punkcie 1 i podpunkcie 1.1.
Zatem, gdyby Odwołujący nie popełnił rzekomego „czynu nieuczciwej konkurencji”, to
Zamawiający musiałby zapłacić wykonawcy bez uzasadnienia wyższą cenę. W ocenie
Odwołującego, ujęcie kosztów w podpozycji nr 1.4 ma neutralny charakter dla Zamawiającego,
tj. nie zwiększa kosztów realizacji zamówienia i nie naraża wykonawcy na stratę.
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w uwagi na to, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejsze
j, skoro spełnia ona wszystkie wymogi SIWZ i powinna uzyskać najwyższa
liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej i
administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych w
ramach projektu Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój pn. „Liderzy w
zarządzaniu uczelnią”, w tym cześć I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne).
Termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 13 listopada 2018 r.
Przewidywany termin realizacji
zamówienia upływa w dniu 31 maja 2019 r. W związku z
powyższym Odwołujący założył w ofercie, że do zawarcia umowy i uzgodnienia terminów wizyt
studyjnych dojdzie na przełomie grudnia/stycznia 2019 r., a czas dzielący rezerwację hoteli od
czasu, w którym Zamawiający poinformuje wykonawcę o rezygnacji części osób z
uczestnictwa może wynieść nawet do 4 miesięcy.
Zamawiający, pismem z dnia 4 marca 2019 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie Rozdziału XVII ust 2 pkt 1
SIWZ, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części I (Dania).
Zamawiający wskazał, że: „Z przedstawionych wyjaśnień powinno wynikać, czy zaoferowany
koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej obejmuje wszystk
ie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zakresu zamówienia, a także że nie jest ustalony poniżej cen rynkowych za
tego typu usługi w Danii.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał nieuprawnionej interpretacji treści
SIWZ, iż w podpozycji 1.4 Formularza ofertowego należy ująć wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, podczas gdy zgodnie z literalną treścią formularza oferty należało tu
ująć wyłącznie koszty, które są niezbędne do rozliczenia z wykonawcą, tj. koszty, których
wykonawca nie poniesienie w związku z rezygnacją danego uczestnika.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 marca 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść przytoczył w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że
w tre
ści odwołania oraz w piśmie z dnia 8 marca 2019 r. obszernie wyjaśnił, że cena wskazana
w podpunkcie 1.4. jest ceną zgodną z postanowieniami SIWZ oraz ceną neutralną dla
Zamawiającego, która nie narusza w żadnym wypadku interesu Zamawiającego. Przeciwnie,
gdyby Odwołujący dokonał wskazania ceny zgodnie z ujawnioną przez Zamawiającego
(niezgodną z SIWZ i nielogiczną) interpretacją, to Zamawiający w przypadku gdy udział wezmą
wszyscy uczestnicy zapłaciłby cenę wyższą od tej zaproponowanej przez wykonawcę w
ofercie.
Według Zamawiającego, Odwołujący zastosował fikcyjne ceny jednostkowe, co jest
zarzutem całkowicie bezpodstawnym oraz przerzucał koszty pomiędzy pozycjami. Powyższe
nie jest prawdą. Wykonawca jasno określił w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2019 r., w jaki
sposób wyliczona została cena dla podpozycji 1.4. i jak opisano powyżej, cena wskazana w
tym podpunkcie, jest kosztem „wyciągniętym” z podpozycji 1.1. Cena wskazana w podpozycji
1.4
. nie jest ceną oderwaną od ceny ujętej w pozycji 1, w tym w podpozycji 1.1. Jest ceną,
która zawiera koszty, których wykonawca nie poniesienie w razie rezygnacji przez
Zamawiającego z uczestnictwa części personelu. Nie jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami zapobieganie przez wykonawcę poniesieniu straty/kalkulowanie ryzyka utraty
określonych środków pieniężnych.
Zamawiający słusznie wskazał, że wyodrębnienie w SIWZ składowych ceny w
podpunkcie 1.4 powinno być powiązane z faktycznym zakresem świadczenia wykonawcy,
jednak - i
tu Zamawiający czyni założenie całkowicie błędne - świadczenie w postaci opłat
rezerwacyjnych będzie poniesione przez wykonawcę pomimo tego, że kilku uczestników nie
weźmie udziału w wizycie. Zatem świadczenie w postaci opłat rezerwacyjnych nie powinno
być ujęte w podpunkcie 1.4.
Nieprawdą jest, że jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, liczba
osób zgłoszonych ma marginalny wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy. Jak
wyjaśniano powyżej, gdyby wykonawca ujął całość kosztów, w tym opłat rezerwacyjnych w
podpozyc
ji 1.4, to Zamawiający dokonywałby potrącenia od wyższej ceny całkowitej.
Matematycznie w przypadku rezygnacji części uczestników skutek byłby tożsamy cenowo.
Jednak w przypadku wzięcia udziału w wizycie wszystkich uczestników, Zamawiający
zapłaciłby wyższą cenę.
Odwołujący wskazał, że nie może być mowy o dopuszczeniu się przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał niezgodności działania Odwołującego z
prawem, SIWZ ani z dobrymi obyczajami. Stanowisko Zamawiającego wynika
prawdopodobn
ie z braku dogłębnej analizy treści SIWZ, braku rozeznania w realiach rynku
rezerwacji miejsc zakwaterowania (w tym odnośnie ryzyk utraty opłat rezerwacyjnych) oraz z
brakiem zweryfikowania matematycznego wyniku dla tez zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał również, że w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego
bezprawnego i bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy, zasadnym staje się zarzut
dotyczący bezprawności unieważnienia postępowania, jako że pozostanie w postępowaniu
wa
żna oferta Odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający, pismem z dnia 3 kwietnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości wskazanej
w przedłożonym na rozprawie rachunku. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów na
okoliczność złożenia przez Odwołującego oferty, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r. poz. 419, ze zm.) z dokumentacji postępowania, w tym:
1)
oferty Odwołującego;
2)
wyjaśnień Odwołującego z 7 marca 2019 r.;
3)
protokołu komisji przetargowej z 4 marca 2019 r., w tym z załączonych do niego
wydruków stron internetowych;
4)
wiadomości e-mail z dnia 27 lutego 2019 r. od pani R. S. (w załączeniu).
Zamawiający wskazał, że obowiązany był normą z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do
odrzucenia oferty Odwołującego. Wyjaśnił, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
w tym opis zamówienia i istotne postanowienia umowy dla części I (IPU), przewidywały,
że wykonawca świadczyć będzie na rzecz Zamawiającego usługi związane z organizacją w
Danii wizyt studyjnych dla
kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych
europejskich uczelniach zagranicznych w ramach projektu POWER. Zamawiający wymagał
zapewnienia przez wykonawcę zarówno realizacji programu merytorycznego wizyt studyjnych
(przeprowadzenie
szkolenia merytorycznego oraz zapewnienie materiałów szkoleniowych dla
uczestników wizyt) na spełniających określone wymagania uczelniach oraz przy spełnieniu
wskazanych wymagań organizacyjnych, jak również zapewnienia zakwaterowania,
wyżywienia oraz transportu dla uczestników wizyt studyjnych w określonym zakresie i
standardzie.
W ofercie wykonawca obowiązany był wskazać cenę, rozumianą jako wynagrodzenie
należne mu z tytułu prawidłowego wykonania całości zamówienia w maksymalnym zakresie
(świadczenia usługi przy maksymalnej liczebności grup we wszystkich zakładanych wizytach
studyjnych, wynoszącej do 15 osób), a także zobowiązany był wyodrębnić składową tak
rozumianej ceny w postaci kosztu za jednego uczestnika wizyty studyjnej (koszty usług
organizacyjn
ych). Koszt ten wyodrębniony był w formularzu ofertowym. Ten sam koszt
odzwierciedlony był także w § 4 ust. 2 pkt 2 IPU. Konstrukcja IPU zakłada, że wynagrodzenie
należne wykonawcy zależne będzie od faktycznego zakresu jego świadczenia — powiązane
będzie z liczbą uczestników wizyty studyjnej wskazaną na ostatecznej liście uczestników oraz
informacją o konieczności zapewnienia transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo (por.
§ 2 ust. 4 IPU). W przypadku, gdyby w wizycie studyjnej miało wziąć udział mniej, niż 15 osób,
wynagrodzenie w łącznej i maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w § 4 ust. 2 IPU ma zostać
pomniejszone o kwotę przewidzianą w § 4 ust. 2 pkt 2 IPU za każdą osobę nie biorącą udziału
w wizycie studyjnej
— za każdą osobę poniżej liczby 15. Wynagrodzenie w łącznej i
maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w
§ 4 ust. 2 IPU ma też zostać pomniejszone o kwotę
przewidzianą za zapewnienie transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo, wskazaną w §
4 ust. 2 pkt 3 IPU, jeżeli Zamawiający nie wskaże konieczności zapewnienia takiego
transportu. Jednocześnie IPU gwarantuje wykonawcy minimalny poziom wynagrodzenia;
wynagrodzenie w łącznej i maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w § 4 ust. 2 IPU, nawet gdyby
w wizycie studyjnej miało wziąć udział mniej niż 10 osób, nie zostanie pomniejszone poniżej
poziomu, jaki byłby należny wykonawcy w przypadku udziału w wizycie studyjnej 10 osób.
Postanowienia SIWZ zostały skonstruowane w taki sposób, aby wyważyć interesy stron
— aby Zamawiający nie ponosił kosztów niewspółmiernych do faktycznego zakresu
świadczenia wykonawcy, a jednocześnie wykonawca miał możliwość skonstruowania oferty
w taki sposób, aby wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 4 ust. 4 IPU gwarantowało mu
rentowność wykonania zamówienia, niezależnie od liczby uczestników wizyty studyjnej.
Założeniem takiej konstrukcji była względna stałość kosztu realizacji programu
merytorycznego wizyt studyjnych
— zapewnienie 5 dni zajęć merytorycznych niezależnie od
liczby uczestników — oraz istotna zmienność kosztów zakwaterowania i wyżywienia
uczestników — wprost i bezpośrednio związana z ich liczbą.
Zamawiający zauważył, że dopiero po zawarciu umowy przewidywał prowadzenie
naboru osób do udziału w wizytach studyjnych. Stąd zastrzeżenie dotyczące minimalnego
okresu między zawarciem umowy, a rozpoczęciem wizyt (§ 2 ust. 3 IPU).
Wynagrodzenie, jakie ma być należne za jednego uczestnika wizyty studyjnej mogło
zostać przez wykonawcę skalkulowane w sposób w zasadzie dowolny, z zastrzeżeniami
przedstawionymi poniżej. Wynagrodzenie to z definicji (z konieczności logicznej) nie mogło
obejmować elementów kosztów wykonania części merytorycznej wizyty studyjnej ani
zapewnienia transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo, gdyż te miały zostać pokryte
wynagrodzeniem odpowiednio za wykonanie części merytorycznej oraz za zapewnienie
transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo. Mogło ono obejmować inne koszty związane
z organizacją wizyty studyjnej, jednak wyłącznie takie, na które ma mieć wpływ liczba
uczestników wizyty (np. koszty materiałów szkoleniowych). Podkreślić w tym miejscu należy,
że im wyższe wykonawca wskazał w ofercie wynagrodzenie, jakie ma być należne za jednego
uczestnika wizyty studyjnej (koszt
y usług organizacyjnych) tym bardziej wynagrodzenie
należne mu za wykonanie umowy stawało się zmienne — zmienne potencjalnie na niekorzyść
wykonawcy; i odwrotnie im będzie ono niższe tym bardziej stabilne będzie wynagrodzenie
wykonawcy należne zgodnie z umową — stabilne na korzyść wykonawcy, gdyż bliższe
wynagrodzeniu w łącznej i maksymalnej wysokości (§ 4 ust. 2 IPU). Wynagrodzenie za
jednego uczestnika (koszty usług organizacyjnych) musiało być odniesione do kosztów
zapewnienia jednej osobie co najmniej n
oclegów i wyżywienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Nawet bowiem przyjmując, że wszystkie inne koszty poniesione przez wykonawcę na
wykonanie usługi są stałe (niezależnie od liczby uczestników), to niewątpliwie zależne od
liczby uczestników są koszty zakwaterowania i wyżywienia. Zatem minimalny poziom, na jakim
mogła zostać skalkulowana i ustalona przez wykonawcę kwota należna mu za zapewnienie
jednemu uczestnikowi noclegów i wyżywienia kwota stanowiąca zasadnie przewidywany
wydatek
wykonawcy związany z zapewnieniem tych świadczeń — koszt poniesiony na zakup
tych świadczeń in situ — w miejscu wizyty studyjnej w Danii.
Odwołujący argumentuje na rzecz tezy o niewystarczającej precyzji SIWZ, mającej
rzekomo pozwolić wykonawcy na inne, niż wyżej przedstawione rozumienie pojęć użytych
w SIWZ
— w Lp. 1.4. formularza oferty oraz w § 4 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 IPU. Argumentacja ta
jest jednak z gruntu chybiona. Przy Lp. 1 formularza ofertowego wskazano, że w pozycji tej
należy wskazać całkowity koszt jednej wizyty studyjnej dla 15 osób (a więc dla maksymalnej
liczy uczestników); dodatkowo w nawiasie objaśnione zostało, że na tę pozycję składać się
mają (jako suma) wartości z Lp. 1.1., Lp. 1.2. oraz Lp. 1.3. Dalej, po Lp. 1 użyto sformułowania
„w tym", które dodatkowo, i ponad wszelką wątpliwość, wskazuje, że wartości z dalszych
pozycji (pozycji 1.1.
— 1.3.) stanowią składowe wartości z pozycji Lp. 1. Formularza
ofertowego. Po pozycji Lp. 1.3. znowu użyto sformułowania „w tym", oraz w opisie pozycji z
Lp. 1.4. „Koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej”, w nawiasie wskazano jednoznacznie,
że chodzi o iloraz wartości z pozycji Lp. 1.2. i liczby 15 (maksymalnej ilości uczestników
wizyty). Koniecznym jest wskazanie w tym miejscu, że w opisie dzielnej tego działania
arytmetycznego mowa jest
o „całkowitym koszcie usług organizacyjnych 1 wizyty studyjnej dla
15 osób” zaś dzielną jest właśnie liczba 15. W konsekwencji ilorazem może być wyłącznie
kwota dotycząca kosztu usług organizacyjnych za jednego uczestnika wizyty studyjnej.
Nawias, w którym przedstawiono wzór działania matematycznego oznaczony został
dodatkowo „jedną gwiazdką” — odesłaniem do IPU ze wskazaniem, że koszty z tej pozycji są
niezbędne do ostatecznego rozliczenia z wykonawcą. Z żadnego postanowienia SIWZ nie da
s
ię w sposób logiczny wyprowadzić wniosku, że w pozycji Lp. 1.4 wykonawca miał wskazać,
jakie koszty on sam poniesie (jaką kwotę utraci bezpowrotnie, wydatkuje) w przypadku nie
wzięcia udziału w wizycie przez maksymalną liczbę osób — jaki koszt” poniesie w związku z
nie wzięciem udziału w wizycie przez jedną osobę. Pojęcie „koszt” jest używane w formularzu
ofertowym konsekwentnie jako odniesione bądź do ceny jako całości (Cześć I przedmiotu
zamówienia Cena oferty, tj. całkowity koszt 4 wizyt studyjnych dla łącznie 60 osób (Lp. 1 x 4
wizyty studyjne)
bądź do składowych ceny pozycje Lp. 1 (wartość jednej wizyty), pozycje Lp.
1.1.
— 1.4. (wartości poszczególnych składowych ceny każdej z wizyt, z których składowa z
pozycji Lp. 1.4. jest potenc
jalnie rzutującą na wynagrodzenie należne wykonawcy, zgodnie z
IPU (
§ 4 ust. 4).
Pojęcie „koszt” występujące w Formularzu ofertowym odniesione jest niewątpliwie do
kosztu ponoszonego przez Zamawiającego, w ramach ceny — w ramach należnego
wykonawcy
wynagrodzenia. W żadnym razie SIWZ nie daje podstaw do przyjęcia, że „Koszt
za jednego uczestnika wizyty studyjnej (Lp.1.2/1
5 osób)” to koszt obciążający ekonomicznie
wykonawcę — koszt konieczny do poniesienia przez wykonawcę w przypadku zmniejszenia
liczb
y uczestników wizyty studyjnej poniżej 15 osób. Wprost przeciwnie — wobec nie wzięcia
przez 1 osobę udziału w wizycie studyjnej tego kosztu wykonawca właśnie nie poniesie.
Zabieg erystyczny zastosowany przez Odwołującego w wyjaśnieniach i odwołaniu
polega na:
1)
wypaczeniu znaczenia pojęcia „koszt"; w odwołaniu pojęcie to jest odnoszone do
kosztu po stronie wykonawcy
— kosztu, jaki obciążać będzie wykonawcę w przypadku wzięcia
udziału w wizycie przez mniejszą liczbę osób, niż liczba maksymalna (np. 10 osób zamiast 15
osób);
2)
nieuzasadnionym przyjęciu, że koszt rozumiany tak, jak przedstawiony w pkt. 1 w ogóle
wystąpi.
Ad pkt. 1)
Optymalizacja kosztów wykonania zamówienia pozostaje w gestii wykonawcy. O ile
wykonawca jest w stanie inaczej wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska,
a także, że złożenie oferty z określoną dystrybucją składowych ceny nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, nie musi ujawniać jakie koszty planuje ponieść w związku
z wykonaniem zamówienia. Optymalizacja kosztów stanowi jeden z najistotniejszych
elementów tzw. know how przedsiębiorcy — jego atut na konkurencyjnym rynku. Zamawiający
nie może żądać od wykonawcy wykazywania, jakie koszty ten przewiduje w związku z
planowanym wykonaniem zamówienia. Wykonawca wezwany do wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska lub — że złożenie przez niego oferty z określoną
dystrybucją składowych ceny nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji może oczywiście
argumentować w każdy logicznie i merytorycznie uzasadniony sposób; w praktyce zwykle
jednak odwołuje się do przewidywanych, uzasadnionych kosztów wykonania zamówienia.
W okolicznościach sprawy Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy złożenie
przez Odwołującego oferty z taką dystrybucją składowych ceny (ze składową z pozycji Lp. 1.4.
oferty) nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powziął uzasadnioną
wątpliwość, czy za 1 333,33 zł można zapewnić w Aalborg w Danii 6 noclegów w hotelu o
standardzie co
najmniej trzygwiazdkowym oraz całodzienne wyżywienie (zgodnie z SIWZ) dla
jednej osoby. Rozeznanie przeprowadzone przez Zamawiającego, potwierdzone wydrukami
załączonymi do protokołu komisji przetargowej z 4 marca 2019 r., taką wątpliwość
uzasadniało. Powyższa wątpliwość korelowała z sygnałami przekazanymi Zamawiającemu w
wiadomości e-mail z dnia 27 lutego 2019 r. od pani R. S..
Odwołujący, w swoich wyjaśnieniach z 7 marca 2019 r. potwierdził ponad wszelką
wątpliwość, że na zapewnienie noclegu dla jednej osoby musi in situ przeznaczyć 2 666,66 zł,
zaś kwota 1 333,33 zł stanowi „około 50% kosztów” (por. str. 3 wyjaśnień z 7 marca 2019 r.).
W ocenie Zamawiającego, popartej rozeznaniem już samych cen noclegów w hotelach
w Aalborg w Danii
, wykluczona jest możliwość zapewnienia 6 noclegów i wyżywienia,
w standardzie wymaganym SIWZ, w ramach kwoty 1 333,33 zł. Ostatnio wskazana kwota nie
może zatem stanowić kosztu usług organizacyjnych dla jednego uczestnika.
Ad pkt 2)
Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że „koszt” w rozumieniu, w jakim pojęciem tym
posługuje się Odwołujący w odwołaniu, w ogóle nie musi po jego stronie wystąpić — jego
zaistnienie jest wyłącznie hipotezą. Wykonawca obowiązany jest wykonywać zamówienie
zgodnie z umową, która zawarta ma zostać na podstawie IPU. Postanowienia IPU
przesądzają, że o terminach odbywania wizyt studyjnych wykonawca zawiadomi
Zamawiającego w terminie 7 dni od zawarcia umowy (§ 2 ust. 3). Żadne z postanowień IPU
nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonywania wcześniejszych rezerwacji w hotelach czy
obiektach gastronomicznych ani, tym bardziej, obowiązku zaliczkowania noclegów lub
wyżywienia (ponoszenia opłat rezerwacyjnych). Nie jest zatem przesądzone, że wykonawca
poniesie jakikolwiek koszt rezerwacji, w żadnym zaś razie — że koszty takie miałby ponieść
w wykonaniu umowy. Zarówno w swoich wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu, Odwołujący
w sposób nieumotywowany traktuje poniesienie takiego kosztu jako pewnik.
O
kreślenie przez wykonawcę składowej ceny z pozycji Lp. 1.4 Formularza ofertowego
może wpływać na wysokość należnego mu wynagrodzenia; wartość ta jest bowiem ważąca
przy ustalaniu wynagrodzenia zgodnie z
§ 4 ust. 4 IPU. Wykonawca, zmierzając do
maksymalizacji wynagrodzenia należnego mu bez względu na liczbę uczestników wizyty
s
tudyjnej, będzie dążył do określenia tej składowej na możliwie najniższym poziomie. Nie
spotka się przy tym z reakcją Zamawiającego tak długo, jak długo dokonana przez niego
dystrybucja składowych ceny nie doprowadzi do możliwości pokrzywdzenia Zamawiającego
— nie będzie zagrażała interesowi Zamawiającego, jako klienta (por. art. 3 ust. 1 uznk).
Momentem, w którym następuje możliwość pokrzywdzenia Zamawiającego jest moment
zejścia składowej z pozycji 1.4. Formularza ofertowego poniżej rzeczywistych kosztów
zapewnienia jednemu uczestnikowi wizyty studyjnej co najmniej 6 noclegów i całodziennego
wyżywienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach sprawy sam Odwołujący
przyznaje, że kwota 1 333,33 zł nie jest wystarczająca na pokrycie przez niego kosztu tych
świadczeń in situ; wskazuje, że jest to kwota dwukrotnie wyższa (co najmniej). Odwołujący
w swoim o
dwołaniu wskazuje jednoznacznie, że „część kosztów związanych z zapewnieniem
noclegów/ zakwaterowania/ wyżywienia (opłata rezerwacyjna) nie powinny zostać ujęte w
pozycji 1.4. formularza oferty" a jego zdaniem, powinny one zostać i „zostały ujęte w pozycji
nr 1.1.
— Całkowity koszt części merytorycznej”. Tym samym Odwołujący przyznał, że w
wartości z pozycji Lp. 1.4 Formularza nie uwzględnił wszystkich wydatków, jakie musiałby
ponieść na zapewnienie świadczenia zgodnego z SIWZ. Kształtując w taki sposób treść oferty
Odwołujący wykroczył poza ramy swobody dopuszczone przepisami ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Potencjalnym klientem
wykonawcy
jest Zamawiający. Złożenie przez wykonawcę oferty, której treść kształtowałaby
umowę o zamówienie publiczne w sposób niekorzystny dla Zamawiającego — w sposób
zagrażający jego interesowi — stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, w której do kosztów wykonania części
merytorycznej zamówienia zaliczył znaczną cześć kosztów bezpośrednio i wyłącznie
związanych z zapewnieniem uczestnikom wizyt studyjnych, co najmniej noclegów i wyżywienia
zgodnie z SIWZ, co sam
jednoznacznie przyznał i w wyjaśnieniach, i w odwołaniu.
Orzecznictwo sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, dotyczące kwalifikowania złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji,
odnosi się w głównej mierze do sytuacji, w których wykonawcy, poprzez oferowanie
składowych ceny (cen jednostkowych, komponentów cenowych) na poziomie oderwanym od
realiów, w tym w szczególności na ich zaniżaniu, dążą do uzyskania uprzywilejowania przy
ocenie ofert, tym samym zaburzając konkurencję i naruszając interesy innych
przedsiębiorców. W niniejszej sprawie działanie Odwołującego, wyrażające się w złożeniu w
postępowaniu oferty z zaniżoną składową ceny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ze
względu na spowodowanie zagrożenia dla interesu Zamawiającego, jako klienta.
Kontrowersyjna składowa ceny jest oderwana od realiów gospodarczych, od kosztu, jaki
obiektywnie musiałby ponieść Odwołujący na zapewnienie świadczeń co najmniej noclegu
oraz całodziennego wyżywienia dla jednego uczestnika wizyty studyjnej in situ. Składowa ta
wpływać może jednocześnie na wynagrodzenie Odwołującego. W przypadku zawarcia umowy
z Odwołującym jego sytuacja względem Zamawiającego zostałaby ukształtowana w sposób
bardziej korzystny, niż sytuacja wykonawcy, który w swojej ofercie określił tę samą składową
w sposób rzetelny — na poziomie co najmniej odpowiadającym kosztowi zakupu niezbędnych
świadczeń na miejscu (por. wyrok KIO z 17 października 2016 r.; sygn. akt KIO 1823/16).
W przypadku, gdyby w wizycie studyjnej w
zięło udział mniej niż 15 osób, wynagrodzenie
należne Odwołującemu obniżane byłoby o kwotę nie mającą wiele wspólnego z rzeczywistymi
kosztami spełnienia świadczenia — zamiast o co najmniej 2 666,66 zł (rzeczywisty minimalny
koszt noclegu wskazywany przez
Odwołującego) obniżane byłoby o 1 333,33 zł za każdą
osobę nie biorącą udziału w wizycie studyjnej. Tym samym, kosztem Zamawiającego,
Odwołujący uzyskiwałby nieuzasadnione przysporzenie w kwocie co najmniej 1 333,33 zł za
każdą osobę nie uczestniczącą w wizycie studyjnej. Zamawiający, jako dysponent środków
publicznych, obowiązany jest do wydatkowania ich w sposób celowy i gospodarny.
Ukształtowanie stosunku prawnego na podstawie oferty Odwołującego godziłoby nie tylko w
dobro, jakim jest uczciwa konkuren
cja ale naruszałoby interes publiczny, stwarzając sytuację
mogącą skutkować nieuzasadnionym zwiększeniem wydatków publicznych oraz
nieuzasadnionym przysporzeniem po stronie Odwołującego. Zaznaczyć w tym miejscu należy,
że do zakwalifikowania złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo
spowodowanie tym działaniem możliwości naruszenia interesu Zamawiającego, jako klienta
— wystarczy stworzenie stanu zagrożenia dla tego interesu. Taka sytuacja zagrożenia
wystąpiła; Zamawiający obowiązany był zatem postąpić w sposób nakazany art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
W stanie faktycznym sprawy zastosowanie instytucji odrzucenia oferty Odwołującego
było nie tylko środkiem sprzyjającym uczciwej konkurencji, ale także środkiem ochrony przed
nieuzasadnionym wydatkowaniem środków publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie odwołania
i przy
wrócenie oferty Odwołującego do postępowania skutkowałoby koniecznością
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w konsekwencji powtórzeniem czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej
i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych
w ramach projektu Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój pn. „Liderzy
w zarządzaniu uczelnią”, w tym cześć I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne). Zamówienie
zostało podzielone na 5 części.
W zakresie części I zamówienia wpłynęły do Zamawiającego 3 oferty, w tym oferta
złożona przez Odwołującego. Oferta złożona przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa
z siedzibą w Rzgowie oraz oferta złożona przez wykonawcę BIURO
TURYSTYCZNE UNIVERS z siedzibą w Łodzi zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,
w wyniku stwierdzenia przez Zamawiającego, że treść ww. ofert nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W przypadku oferty Odwołującego, pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp i r
ozdziału XVII ust 2 pkt 1 SIWZ, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie części I (Dania), w związku z powzięciem wątpliwości co
do przyjętego przez Odwołującego kosztu za jeden dzień pobytu jednego uczestnika (w
zakresie pozycji 1.4 Formularza oferty) w wysokości 222,22 zł, podczas gdy według
szacunków Zamawiającego ten koszt powinien wynosić średnio około 400,00 zł. Zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnienia kosztu wskazanego w poz. 1.4 Formularza oferty,
wskazując, że „Z przedstawionych wyjaśnień powinno wynikać, czy zaoferowany koszt za
jednego uczestnika wizyty s
tudyjnej obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zakresu zamówienia, a także, że nie jest ustalony poniżej cen rynkowych za
tego typu usługi w Danii.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 marca 2019 r.
Odwołujący wyjaśnił, że:
„(...) pozycja 1.4 formularza ofertowego zgodnie z treścią SIWZ (tj. załącznika nr 5 do SIWZ)
zawiera znaczek gwiazdki (*) i wyjaśnienie, że obejmuje ona: koszty niezbędne do
ostatecznego rozliczenia
z Wykonawcą, zgodnie z zapisami w IPU stanowiącymi załącznik nr
2 do SIWZ.
”
Uwzględniając postanowienie §4 ust. 4 IPU, zdaniem Odwołującego „w tej pozycji
należy wskazać wyłącznie koszty, których wykonawca nie poniesie w związku z realizacją
zamówienia i dlatego Zamawiający będzie mógł je odliczyć od ceny całkowitej”.
Odwołujący podniósł, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że koszt całości
noclegu i wyżywienia powinien być ujęty w pozycji 1.4 Formularza oferty. W ocenie
wykonawcy, „w tej pozycji należało wskazać wyłącznie koszt uczestnictwa osoby w wizycie
studyjnej, jakiego ATUT nie poniesie w przypadku braku wzięcia udziału w wizycie studyjnej
takiego uczestnika”. Odwołujący wyjaśnił, że „założona w pkt 1.4 kwota kosztów, których ATUT
nie poniesie, odpowiada warunkom rynkowym i w
yłącznie ta kwota może zostać
przedstawiona do potrącenia w przeliczeniu na osobę, która nie weźmie ostatecznie udziału w
wizycie studyjnej. Pozostała kwota (ryzyko utraty opłaty rezerwacyjnej) wynosi na osobę/za 6
nocy wg szacunków ATUT 1 333,33 zł i została ujęta w pozycji nr 1.1 formularza oferty. ATUT
oszacował zatem w pkt 1.1 formularza oferty ryzyko utraty kosztów na uczestnika na około
50% kosztów. Oznacza to, że całość tych kosztów na uczestnika wynosi 2 666,66 zł i jest
spójne z kosztami, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień. Koszty te są
rozdzielone na pozycję 1.1 oraz 1.4 formularza oferty.”
Odwołujący podkreślił, że „w prawidłowy i zgodny z SIWZ sposób określił cenę
w pozycji 1.4 oferty, tj. wyłączył z niej wszelkie straty/koszty powstałe w wyniku rezygnacji
części uczestników wizyt studyjnych a także w przypadku zmian terminów tych wizyt z uwagi
na procedurę określoną w §3 IPU.”
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w OPZ (załącznik nr 1 do
SIWZ)
dokonał opisu świadczeń objętych przedmiotem zamówienia (np. realizacja programu
merytorycznego wizyty, materiały szkoleniowe, wymagania organizacyjne, zakwaterowanie,
wyżywienie, transport itp.), które wykonawca powinien odnieść do poszczególnych punktów
Formularza oferty.
W rozdziale XV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny oferty -
Zamawiający określił
wymogi
dotyczące ceny oferty brutto. Wskazał, że cenę całkowitą oferty należy skalkulować
tak, aby obejmowała wszystkie koszty, nakłady i wydatki, jakie zamawiający poniesie na
realizację zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ zawarł tabelę
do wypełnienia przez wykonawcę zawierającą wyszczególnienie kosztów wizyt studyjnych w
pięciu pozycjach:
1.
Całkowity koszt 1 wizyty studyjnej dla 15 osób (Lp.1+Lp.1.2+Lp. 1.3),
w tym:
1.1
Całkowity koszt części merytorycznej 1 wizyty studyjnej dla 15 osób
1.2
Całkowity koszt usług organizacyjnych 1 wizyty studyjnej dla 15 osób
1.3 Koszt zapewnienia tra
nsportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo podczas 1 wizyty
studyjnej
w tym:
1.4 Koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej
(Lp.1.2/15 osób)
Na wstępie należy wskazać, że treść SIWZ w zakresie sposobu sformułowania
Formularza oferty
nie budziła wątpliwości wykonawców na etapie wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec
postanowień SIWZ, wobec czego treść Specyfikacji stała się wiążąca zarówno dla
wykonawców, jak i dla Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Z treści Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, wynika
jednoznacznie
, że Zamawiający wymagał określenia w tym dokumencie ceny za realizację
przedmiotu zamówienia w postaci 1 wizyty studyjnej w poz. 1, dla której wyraźnie określił
poszczególne elementy składowe – tj. sposób obliczenia tej ceny. W opisie tej pozycji w
nawiasie Zamawiający wskazał sumę trzech pozycji zawartych w tabeli poniżej pozycji nr 1, tj.
lp.1.1, lp.1.2 i lp.1.3.
Z jednoznacznego opisu ww.
tabeli i poszczególnych jej pozycji wynika, że w
podpozycji 1.4
należało określić koszt wizyty studyjnej na jednego uczestnika (m.in.
zakwaterowanie, wyżywienie), który jest związany ze stroną organizacyjną udziału danej
osoby w wizycie studyjnej. O
dpowiednią kwotę kosztu organizacyjnego jednostkowego na
uczestnika należało obliczyć - dzieląc wartość podaną w pozycji 1.2 przez 15 (zakładana liczba
uczestników wizyty studyjnej). W podpozycji 1.4 należało ująć zatem wszystkie koszty
związane z organizacją wizyty przypadającą na jednego uczestnika (jednostkowe koszty
zmienne
– zakwaterowanie, wyżywienie, itp. – nieujęte w pozycji 1.1 obejmujących koszt
części merytorycznej wizyty).
Wskazać należy, że pozycja 1.4 została oznaczona przypisem, iż „koszty niezbędne
do ostatecznego rozliczenia z Wykonawcą, zgodnie z zapisami w IPU stanowiącymi załącznik
nr 2 do SIWZ”.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z literalną treścią Formularza oferty, w pozycji 1.4
należało ująć „wyłącznie koszty, które są niezbędne do rozliczenia z wykonawcą, tj. koszty,
których wykonawca nie poniesienie w związku z rezygnacją danego uczestnika.”, stosownie
do postanowienia
§4 ust. 4 IPU, zgodnie z którym, ostateczna kwota, jaka będzie przysługiwała
Wyko
nawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od liczby uczestników wskazanej na
ostatecznej liście uczestników, z zastrzeżeniem iż w przypadku uczestnictwa w wizycie
studyjnej mniejszej liczby osób niż liczby wskazane w §1 ust. 1 umowy, kwota wynagrodzenia
w
skazana w ust. 2 zd. 2 zostanie obniżona o kwotę za każdego uczestnika niebiorącego
udziału w wizycie studyjnej.
W ocenie Izby,
nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem. Przywołane wyżej
postanowienia SIWZ (w tym IPU) wskazują, że w pozycji 1.4 Formularza oferty należało
wskazać koszt, który zostanie odliczony od kwoty należnej wykonawcy za realizację wizyty
studyjnej, a który będzie wynikał ze zmniejszenia liczby uczestników danej wizyty, jednak jest
tu mowa
o koszcie ponoszonym przez Zamawiającego, a nie o koszcie ponoszonym przez
wykonawcę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że z żadnego postanowienia SIWZ
nie wynika, że koszt całości noclegu i wyżywienia (na jedną osobę) powinien być ujęty w
pozycji 1.4. Formularza oferty. W IPU nie ma
bowiem żadnej regulacji, która wskazywałaby,
że w tej pozycji należało wskazać wyłącznie koszt uczestnictwa osoby w wizycie studyjnej,
którego wykonawca nie poniesie w przypadku braku wzięcia udziału w wizycie studyjnej
mniejsz
ej liczby osób niż zakładane 15 osób.
Powyższe oznacza, że w pozycji 1.2 i konsekwentnie w pozycji 1.4 Formularza oferty
(obliczonej na jednego uczestnika)
wykonawca powinien ująć wszystkie koszty związane z
zapewnieniem
noclegów/zakwaterowania/wyżywienia (w tym również opłaty rezerwacyjnej)
dla uczestników wizyty studyjnej.
W świetle opisu pozycji Formularza oferty i postanowień IPU nie było podstaw do
przyjęcia przez wykonawcę, że koszty opłaty rezerwacyjnej na jednego uczestnika należało
ująć w pozycji nr 1.1 - Całkowity koszt części merytorycznej. Po pierwsze, zgodnie z zasadami
logiki i doświadczenia życiowego, nie można przyjąć, że opłata rezerwacyjna stanowi koszt
„części merytorycznej” wizyty studyjnej. Po drugie, w świetle postanowień SIWZ nie było
żadnej podstawy do rozdzielenia całkowitego kosztu organizacyjnego za jednego uczestnika,
o której mowa w poz. nr 1.4 Formularza oferty na dwie części, tj. na opłatę rezerwacyjną za
nocleg i wyżywienie na uczestnika oraz opłatę za nocleg z wyżywieniem, której wykonawca
nie poniesie w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego na 14 dni przed terminem wizyty
studyjnej z danego uczestnika, a
z których to części tylko ta druga część podlegałaby
wskazaniu w pozycji 1.4, jako koszt jednostkowy organizacyjny na jednego uczestnika. Z
pewnością, gdyby takie było założenie Zamawiającego, to zostałoby to wprost wyrażone w
opisie pozycji Formularza oferty lub w pozostałych postanowieniach SIWZ (IPU).
Zauważyć należy również, że Odwołujący, powołując się na koszty rezerwacji miejsc
dla określonej liczby uczestników nie wykazał, że wynoszą one 50% kosztów pobytu.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie przyjętej tezy. Odwołujący sam
wskazywał w odwołaniu, że w przypadku rezerwacji miejsc przez Odwołującego na 4 miesiące
przed terminem wizyty, jeśli Zamawiający zrezygnuje z uczestnictwa części osób na 14 dni
przed planowanymi wizytami lub dokonana zmiany terminu wizyt w okresie do 31 maja 2018
r. (np. z marca na maj 2019 r.),
to Odwołujący „może utracić” poniesioną opłatę rezerwacyjną.
Odwołujący ponadto wskazywał, że „wiedzą powszechną jest, że znaczna część hoteli pobiera
opłatę rezerwacyjną, która stanowi część ceny za noc na gościa hotelowego (por. przykładowo
sposoby rezerwacji hoteli w ramach renomowanego portalu
www.booking.com
). W przypadku
rezygnacji w ciągu ostatnich 14 dni przed planowaną wizytą w hotelu przepada bardzo często
znaczna cz
ęść ceny za pokój hotelowy.” Powyższe potwierdza, że opłata rezerwacyjna nie
jest określona w sposób sztywny ani pewny. Wiarygodne uzasadnienie co do przyjęcia przez
wykonawcę tej wartości na poziomie 50% w każdym przypadku (średnio) nie zostało przez
Odwołującego wykazane ani w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w postępowaniu
odwoławczym.
W świetle postanowień SIWZ, kwota oszacowana przez Odwołującego z tytułu ryzyka
utraty opłaty rezerwacyjnej, wynosząca na osobę/za 6 dni pobytu - 1 333,33 zł - nie mogła być
przeniesiona do pozycji nr 1.1 Formularza oferty.
Kwota ta została natomiast odjęta przez
Odwołującego od kosztów z pozycji 1.4 Formularza oferty i w sposób nieuprawniony i
niezgodny z SIWZ przeniesiona do pozycji 1.1.
, co wynika z wyjaśnień Odwołującego z dnia 4
marca 2019 r. po
dtrzymanych w postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje,
że z punktu widzenia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji nie ma istotnego znaczenia fakt,
że cena oferty brutto, podlegająca ocenie w ramach kryteriów oceny ofert określonych w tym
postępowaniu, nie uległaby zmianie „więc wskazanie w pozycji 1.4 wyższej ceny nie miało
żadnego wpływu na wynik postępowania”. Wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 Pzp należy bowiem odnosić do stwierdzonego w postępowaniu odwoławczym
naruszenia przepisu ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu badaniu podlegał zatem wpływ
ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp na wynik
postępowania, co w świetle ustalonego stanu sprawy nie potwierdziło się.
Zgodnie z §5 ust 7 IPU, Zamawiający przewidział zwrot udokumentowanych
utraconych kosztów w przypadku okoliczności uniemożliwiających realizację wizyty studyjnej
w terminie do 31 maja 2019 r. (termin wskazany w §2 ust. 1 umowy) lub gdy zgodnie z §5 ust.
10 IPU dojdzie do odstąpienia od umowy. Zatem, zgodnie z IPU, jeśli wizyta się odbędzie w
terminie do 31 maja 2019 r., a Zamawiający wskaże na 14 dni przed terminem, że część
uczestników nie weźmie w niej udziału, to zwrotu kosztów na takiego uczestnika nie będzie. Z
powyższego wynika, że wykonawca powinien wkalkulować ten koszt stanowiący de facto
ryzyko utraty opłaty rezerwacyjnej w cenie oferty, w pozycji 1.2 Formularza ofertowego.
Przeniesienie przez Odwołującego wprost części tych kosztów z pozycji 1.4 (a tym samym
pośrednio z pozycji 1.2) do pozycji 1.1 Formularza oferty było nieuprawnione oraz sprzeczne
z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należy wskazać, że
Odwołujący zastosował w złożonej ofercie fikcyjne ceny (koszty) jednostkowe, co było
wynikiem przerzucenia koszt
ów pomiędzy pozycjami 1.4 (1.2) do pozycji 1.1 Formularza
oferty
. Powyższe działanie należy zakwalifikować jako działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami
, ponieważ złożona oferta nie odzwierciedla faktycznych składowych kosztów
powiązanych z rzeczywistym zakresem zamówienia. Wyodrębnienie w SIWZ składowej ceny
oferty
w podpunkcie 1.4 powinno być powiązane z faktycznym zakresem świadczenia
wykonawcy wraz z ryzykiem poniesienia ewentualnych
opłat rezerwacyjnych. Tymczasem
wartość elementu ceny oferty wskazana w pozycji 1.4. ustalona została przez Odwołującego
na poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, co przyznał
sam Odwołujący, a to narusza interes Zamawiającego jako klienta oraz stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) zwanej dalej „uznk”.
Zgodnie z art 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do
definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego
przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn.
akt V ACa 371/07 LEX nr 519282), zgodnie z
którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące
się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo”
Jednocześnie sprzeczność działań danego przedsiębiorcy z prawem lub dobrymi
obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „dla ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z dnia
5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06, LEX nr
516585).
W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca miał możliwość i powinien był
skalkulować w ofercie wszelkie ryzyka, które mogą się wiązać z realizacją danego
zamówienia, w tym także ryzyko poniesienia opłaty rezerwacyjnej, co nie pozostaje bez
wpływu na wysokość ceny oferty. Nie może tym samym zaniżać tej ceny, w sposób sztuczny
z
mniejszając koszt w jednej pozycji (1.4), co ma wpływ na pozycję 1.2, a jednocześnie wbrew
postanowieniom SIWZ,
przenosić wprost połowę rzeczywistego kosztu tej pozycji do innej
pozycji (1.1) Formularza oferty,
która powinna obejmować inny rodzaj kosztów. Powyższe
naraża Zamawiającego na ponoszenie kosztów niewynikających i nie opartych na
rzeczywistym rozliczeniu świadczonych usług.
Zwrócić należy uwagę na fakt, że od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymagana jest staranność profesjonalisty. Przynależność
wykonawcy do grona profesjonalistów pociąga za sobą ważkie konsekwencje, gdyż od
podmiotów, których działania uznaje się za fachowe oczekuje się podwyższonej staranności
w realizacji podejmowanych działań. Odwołując się do pojęcia profesjonalizmu w obrocie
prawnym i tym samym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, można
przytoczyć w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp, regulację przepisu art. 355 § 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), zgodnie z którym,
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powołany w art. 355
§ 2 k.c. poziom wymagań jest wyższy zatem od przeciętnego. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, co należy mieć na
uwadze oceniając naruszenie dobrych obyczajów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że złożenie oferty,
zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 uznk. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta
, w której następuje
przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami
cen
y stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne
ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.
W danym stanie faktycznym
ujęcie przez Odwołującego w pozycji pkt 1.4. oferty tylko
części rzeczywistego kosztu na jednego uczestnika oraz przeniesienie tej wartości do pozycji
1.1. oferty,
podczas gdy dotyczy ona zupełnie innego rodzaju kosztów, stanowi działanie
naruszające dobre obyczaje kupieckie obowiązujące przedsiębiorcę składającego ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak przyznał sam Odwołujący,
rzeczywisty koszt zmienny związany z udziałem w wizycie jednego uczestnika wynosi
2
666,66 zł, zatem złożenie oferty, w której wskazano kwotę 1 3333,33 zł w tej pozycji wbrew
wymaganio
m SIWZ w sposób oczywisty narusza interes Zamawiającego, jako odbiorcę danej
usługi (klienta).
Nie można się zgodzić z Odwołującym, że ujęcie kosztów w sposób przedstawiony
przez Odwołującego ma neutralny charakter dla Zamawiającego, tj. nie zwiększa kosztów
realizacji z
amówienia. Wynagrodzenie należne wykonawcy, jak słusznie zauważył
Zamawiający, w przedmiotowym postepowaniu składa się z kosztu wykonania części
merytorycznej wizyty studyjnej,
która jest niezmienna – niezależna od liczby uczestników oraz
z części zmiennej, związanej w szczególności z zakwaterowaniem i wyżywieniem. Zaniżenie
składowej ceny wskazanej w pozycji 1.4 Formularza oferty skutkuje niekorzystnie dla
Zamawiającego, gdyż powoduje, że liczba osób zgłoszonych przez Zamawiającego ma
marginalny wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy, a poza tym nie odzwierciedla w
sposób rzeczywisty udziału poszczególnych kosztów wyodrębnionych przez Zamawiającego
w cenie za realizację zamówienia, co ma istotne znaczenie w przypadku podmiotu
odpowiedzialnego za wydatkowanie środków publicznych. Jak podkreślał Zamawiający,
wyodrębnienie w SIWZ składowych ceny oferty w postaci całkowitego kosztu części
merytorycznej, jako składowej stałej i kosztu za jednego uczestnika wizyty studyjnej
zabezpieczało interes Zamawiającego, poprzez związanie wynagrodzenia wykonawcy
z faktycznym zakresem świadczenia. W niniejszej sprawie działanie Odwołującego powoduje,
że w przypadku zawarcia umowy z Odwołującym w sytuacji, gdyby w wizycie studyjnej wzięło
udział mniej niż 15 osób, wynagrodzenie należne Odwołującemu obniżane byłoby o kwotę nie
mającą wiele wspólnego z rzeczywistymi kosztami spełnienia świadczenia — zamiast o co
najmniej 2 666,66 zł (rzeczywisty minimalny koszt noclegu wskazywany przez Odwołującego)
obniżane byłoby o 1 333,33 zł za każdą osobę nie biorącą udziału w wizycie studyjnej. Tym
samym, Odwołujący uzyskiwałby nieuzasadnione przysporzenie w kwocie co najmniej 1
333,33 zł za każdą osobę nie uczestniczącą w wizycie studyjnej, kosztem Zamawiającego.
Zawarcie umowy z Odwołującym mogłoby godzić w zasady uczciwej konkurencji oraz interes
publiczny, poprzez nieuzasadnione
zwiększeniem wydatków publicznych. Zaznaczyć w tym
miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie
stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu.
Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, a zatem wypełniły
się przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W konsekwencji
za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej ATUT B. K., ul.
Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B.
K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji
Zawodowej ATUT B. K.
, ul. Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum
Aktywizacji Zawodowej ATUT B. K.
, ul. Grażyny Bacewiczówny 2/13, 02-876
Warszawa
na rzecz zamawiającego:
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa
Wyższego, ul. Wspólna 1/3, 00-529 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 509/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wizyt studyjnych dla
kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach
zagranicznych w ramach projektu PO WER".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 październiki 2018 r. pod numerem 2018/S
199-452657.
Pismem z dnia 14 marca 2019 r. (przesłanym w dniu 15 marca 2019 r.) Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty złożonej w zakresie części 1 (Dania) przez wykonawcę: B.
K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Centrum Aktywizacji Zawodowej - ATUT B.
K.
z siedzibą w Warszawie (dalej „ATUT”), i jako, że oferty pozostałych wykonawców również
zostały odrzucone, postanowił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 Pzp oraz Rozdziału XIX ust. 1 pkt 1 SIWZ.
Wykonawca ATUT wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne), zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wobec unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji, który miał polegać na ujęciu w podpozycji pkt 1.4. oferty kosztu na
jednego uczestnika z jednoczesnym określeniem części kosztu (ryzyka utraty opłaty
rezerwacyjnej) w pozycji
1.1. oferty, podczas gdy Odwołujący postąpił zgodnie ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział XV ust. 1, Rozdział XV ust. 2, Formularzem oferty,
§4 ust. 4 IPU.
Odwołujący wskazał, że z postanowień SIWZ wynika, iż w pozycji nr 1.4. Formularza
oferty należało podać koszty, które Zamawiający będzie mógł potrącić od ceny zaoferowanej
w pkt 1 oferty, jeśli dany uczestnik nie weźmie udziału w wizycie studyjnej. Podkreślił, że brak
jest
w załączniku nr 5 do SIWZ - formularzu oferty - miejsca do wskazania kosztów
przypadających na uczestnika, których poniesienie stanowi ryzyko wykonawcy przy realizacji
zamówienia. Mając jednak na uwadze, że pkt. 1.4 jest wyodrębniony z pkt 1.1. do 1.3. to koszty
te mogły zostać ujęte w pozycji 1.1.
Wykonawca nie mógł, zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ, w tym w Rozdziale XV
ust. 1 uwzględnić kosztów (ryzyka utraty kosztów) rezerwacji, które na skutek odwołania
rezerwacji Odwołujący utraci, w podpunkcie 1.4. Oznaczałoby to bowiem realizację
zamówienia ze stratą. Ponieważ Zamawiający nie określił w ramach pozycji od 1.1 do 1.3.,
gdzie należy wskazać niepodlegające potrąceniu koszty na uczestnika wizyty studyjnej
Odwołujący ujął je w pozycji 1.1.
O czynie nieuc
zciwej konkurencji nie może być także mowy w niniejszym
postępowaniu, jako że zgodnie z określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale XVI SIWZ -
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - o wyborze oferty jako najkorzystniejszej decydowała
cena całkowita z pkt 1 oferty, a nie ceny wskazane w podpunktach 1.1 do 1.4. Cena podana
przez Odwołującego w podpunkcie 1.4 Formularza ofertowego ma jedynie stanowić podstawę
do do
konania potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku braku wzięcia udziału
określonej ilości uczestników w wizycie studyjnej.
Odwołujący podniósł, że wskazane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty stanowisko
Zamawiającego o czynie nieuczciwej konkurencji z uwagi na „przerzucanie kosztów miedzy
cenami jednostkowymi
” jest absurdalne. Po pierwsze, dlatego, że jak wskazano wyżej pozycja
1.4 jest wyodrębniona z pozycji od 1.1 do 1.3., tj. koszty za uczestnika są ujęte w pkt 1.1. do
1.3. Podpozycja 1.4. nie jes
t pozycją samodzielną; stanowi ona podkategorię podpozycji 1.1
do 1.3. Po drugie, mając na uwadze złożone, pismem z dnia 7 marca 2019 r. wyjaśnienia, w
których Odwołujący wskazał, że w przypadku rezygnacji z uczestnictwa części osób,
Odwołujący utraci opłaty rezerwacyjne, stanowisko Zamawiającego prowadzi do
absurdalnego wniosku, że powinien on ująć w pozycji 1.4. cały koszt za jednego uczestnika
wizyty wraz z opłatą rezerwacyjną, a następnie, aby nie zrealizować zamówienia ze stratą (w
przypadku dokonania przez Zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia zgodnie §4 ust. 4
IPU, czyli potracenia także kosztów rezerwacji), powinien o dwukrotność tych kosztów
podwyższyć cenę z pkt 1 (podpozycji 1.1.), skoro Zamawiający tą kwotę z podpunktu 1.4.
potrąci z kwoty z pkt 1.
W tej sytuacji, inaczej niż miało to miejsce w ofercie Odwołującego, wykonawca
musiałby jeszcze bardziej podwyższyć cenę całkowitą oferty i ująć podwójny koszt opłat
rezerwacyjnych w punkcie 1 i podpunkcie 1.1.
Zatem, gdyby Odwołujący nie popełnił rzekomego „czynu nieuczciwej konkurencji”, to
Zamawiający musiałby zapłacić wykonawcy bez uzasadnienia wyższą cenę. W ocenie
Odwołującego, ujęcie kosztów w podpozycji nr 1.4 ma neutralny charakter dla Zamawiającego,
tj. nie zwiększa kosztów realizacji zamówienia i nie naraża wykonawcy na stratę.
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w uwagi na to, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejsze
j, skoro spełnia ona wszystkie wymogi SIWZ i powinna uzyskać najwyższa
liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej i
administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych w
ramach projektu Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój pn. „Liderzy w
zarządzaniu uczelnią”, w tym cześć I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne).
Termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 13 listopada 2018 r.
Przewidywany termin realizacji
zamówienia upływa w dniu 31 maja 2019 r. W związku z
powyższym Odwołujący założył w ofercie, że do zawarcia umowy i uzgodnienia terminów wizyt
studyjnych dojdzie na przełomie grudnia/stycznia 2019 r., a czas dzielący rezerwację hoteli od
czasu, w którym Zamawiający poinformuje wykonawcę o rezygnacji części osób z
uczestnictwa może wynieść nawet do 4 miesięcy.
Zamawiający, pismem z dnia 4 marca 2019 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie Rozdziału XVII ust 2 pkt 1
SIWZ, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części I (Dania).
Zamawiający wskazał, że: „Z przedstawionych wyjaśnień powinno wynikać, czy zaoferowany
koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej obejmuje wszystk
ie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zakresu zamówienia, a także że nie jest ustalony poniżej cen rynkowych za
tego typu usługi w Danii.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał nieuprawnionej interpretacji treści
SIWZ, iż w podpozycji 1.4 Formularza ofertowego należy ująć wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, podczas gdy zgodnie z literalną treścią formularza oferty należało tu
ująć wyłącznie koszty, które są niezbędne do rozliczenia z wykonawcą, tj. koszty, których
wykonawca nie poniesienie w związku z rezygnacją danego uczestnika.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 marca 2019 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść przytoczył w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że
w tre
ści odwołania oraz w piśmie z dnia 8 marca 2019 r. obszernie wyjaśnił, że cena wskazana
w podpunkcie 1.4. jest ceną zgodną z postanowieniami SIWZ oraz ceną neutralną dla
Zamawiającego, która nie narusza w żadnym wypadku interesu Zamawiającego. Przeciwnie,
gdyby Odwołujący dokonał wskazania ceny zgodnie z ujawnioną przez Zamawiającego
(niezgodną z SIWZ i nielogiczną) interpretacją, to Zamawiający w przypadku gdy udział wezmą
wszyscy uczestnicy zapłaciłby cenę wyższą od tej zaproponowanej przez wykonawcę w
ofercie.
Według Zamawiającego, Odwołujący zastosował fikcyjne ceny jednostkowe, co jest
zarzutem całkowicie bezpodstawnym oraz przerzucał koszty pomiędzy pozycjami. Powyższe
nie jest prawdą. Wykonawca jasno określił w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2019 r., w jaki
sposób wyliczona została cena dla podpozycji 1.4. i jak opisano powyżej, cena wskazana w
tym podpunkcie, jest kosztem „wyciągniętym” z podpozycji 1.1. Cena wskazana w podpozycji
1.4
. nie jest ceną oderwaną od ceny ujętej w pozycji 1, w tym w podpozycji 1.1. Jest ceną,
która zawiera koszty, których wykonawca nie poniesienie w razie rezygnacji przez
Zamawiającego z uczestnictwa części personelu. Nie jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami zapobieganie przez wykonawcę poniesieniu straty/kalkulowanie ryzyka utraty
określonych środków pieniężnych.
Zamawiający słusznie wskazał, że wyodrębnienie w SIWZ składowych ceny w
podpunkcie 1.4 powinno być powiązane z faktycznym zakresem świadczenia wykonawcy,
jednak - i
tu Zamawiający czyni założenie całkowicie błędne - świadczenie w postaci opłat
rezerwacyjnych będzie poniesione przez wykonawcę pomimo tego, że kilku uczestników nie
weźmie udziału w wizycie. Zatem świadczenie w postaci opłat rezerwacyjnych nie powinno
być ujęte w podpunkcie 1.4.
Nieprawdą jest, że jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, liczba
osób zgłoszonych ma marginalny wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy. Jak
wyjaśniano powyżej, gdyby wykonawca ujął całość kosztów, w tym opłat rezerwacyjnych w
podpozyc
ji 1.4, to Zamawiający dokonywałby potrącenia od wyższej ceny całkowitej.
Matematycznie w przypadku rezygnacji części uczestników skutek byłby tożsamy cenowo.
Jednak w przypadku wzięcia udziału w wizycie wszystkich uczestników, Zamawiający
zapłaciłby wyższą cenę.
Odwołujący wskazał, że nie może być mowy o dopuszczeniu się przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał niezgodności działania Odwołującego z
prawem, SIWZ ani z dobrymi obyczajami. Stanowisko Zamawiającego wynika
prawdopodobn
ie z braku dogłębnej analizy treści SIWZ, braku rozeznania w realiach rynku
rezerwacji miejsc zakwaterowania (w tym odnośnie ryzyk utraty opłat rezerwacyjnych) oraz z
brakiem zweryfikowania matematycznego wyniku dla tez zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał również, że w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego
bezprawnego i bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy, zasadnym staje się zarzut
dotyczący bezprawności unieważnienia postępowania, jako że pozostanie w postępowaniu
wa
żna oferta Odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający, pismem z dnia 3 kwietnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości wskazanej
w przedłożonym na rozprawie rachunku. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów na
okoliczność złożenia przez Odwołującego oferty, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r. poz. 419, ze zm.) z dokumentacji postępowania, w tym:
1)
oferty Odwołującego;
2)
wyjaśnień Odwołującego z 7 marca 2019 r.;
3)
protokołu komisji przetargowej z 4 marca 2019 r., w tym z załączonych do niego
wydruków stron internetowych;
4)
wiadomości e-mail z dnia 27 lutego 2019 r. od pani R. S. (w załączeniu).
Zamawiający wskazał, że obowiązany był normą z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do
odrzucenia oferty Odwołującego. Wyjaśnił, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
w tym opis zamówienia i istotne postanowienia umowy dla części I (IPU), przewidywały,
że wykonawca świadczyć będzie na rzecz Zamawiającego usługi związane z organizacją w
Danii wizyt studyjnych dla
kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych
europejskich uczelniach zagranicznych w ramach projektu POWER. Zamawiający wymagał
zapewnienia przez wykonawcę zarówno realizacji programu merytorycznego wizyt studyjnych
(przeprowadzenie
szkolenia merytorycznego oraz zapewnienie materiałów szkoleniowych dla
uczestników wizyt) na spełniających określone wymagania uczelniach oraz przy spełnieniu
wskazanych wymagań organizacyjnych, jak również zapewnienia zakwaterowania,
wyżywienia oraz transportu dla uczestników wizyt studyjnych w określonym zakresie i
standardzie.
W ofercie wykonawca obowiązany był wskazać cenę, rozumianą jako wynagrodzenie
należne mu z tytułu prawidłowego wykonania całości zamówienia w maksymalnym zakresie
(świadczenia usługi przy maksymalnej liczebności grup we wszystkich zakładanych wizytach
studyjnych, wynoszącej do 15 osób), a także zobowiązany był wyodrębnić składową tak
rozumianej ceny w postaci kosztu za jednego uczestnika wizyty studyjnej (koszty usług
organizacyjn
ych). Koszt ten wyodrębniony był w formularzu ofertowym. Ten sam koszt
odzwierciedlony był także w § 4 ust. 2 pkt 2 IPU. Konstrukcja IPU zakłada, że wynagrodzenie
należne wykonawcy zależne będzie od faktycznego zakresu jego świadczenia — powiązane
będzie z liczbą uczestników wizyty studyjnej wskazaną na ostatecznej liście uczestników oraz
informacją o konieczności zapewnienia transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo (por.
§ 2 ust. 4 IPU). W przypadku, gdyby w wizycie studyjnej miało wziąć udział mniej, niż 15 osób,
wynagrodzenie w łącznej i maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w § 4 ust. 2 IPU ma zostać
pomniejszone o kwotę przewidzianą w § 4 ust. 2 pkt 2 IPU za każdą osobę nie biorącą udziału
w wizycie studyjnej
— za każdą osobę poniżej liczby 15. Wynagrodzenie w łącznej i
maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w
§ 4 ust. 2 IPU ma też zostać pomniejszone o kwotę
przewidzianą za zapewnienie transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo, wskazaną w §
4 ust. 2 pkt 3 IPU, jeżeli Zamawiający nie wskaże konieczności zapewnienia takiego
transportu. Jednocześnie IPU gwarantuje wykonawcy minimalny poziom wynagrodzenia;
wynagrodzenie w łącznej i maksymalnej kwocie, o jakiej mowa w § 4 ust. 2 IPU, nawet gdyby
w wizycie studyjnej miało wziąć udział mniej niż 10 osób, nie zostanie pomniejszone poniżej
poziomu, jaki byłby należny wykonawcy w przypadku udziału w wizycie studyjnej 10 osób.
Postanowienia SIWZ zostały skonstruowane w taki sposób, aby wyważyć interesy stron
— aby Zamawiający nie ponosił kosztów niewspółmiernych do faktycznego zakresu
świadczenia wykonawcy, a jednocześnie wykonawca miał możliwość skonstruowania oferty
w taki sposób, aby wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 4 ust. 4 IPU gwarantowało mu
rentowność wykonania zamówienia, niezależnie od liczby uczestników wizyty studyjnej.
Założeniem takiej konstrukcji była względna stałość kosztu realizacji programu
merytorycznego wizyt studyjnych
— zapewnienie 5 dni zajęć merytorycznych niezależnie od
liczby uczestników — oraz istotna zmienność kosztów zakwaterowania i wyżywienia
uczestników — wprost i bezpośrednio związana z ich liczbą.
Zamawiający zauważył, że dopiero po zawarciu umowy przewidywał prowadzenie
naboru osób do udziału w wizytach studyjnych. Stąd zastrzeżenie dotyczące minimalnego
okresu między zawarciem umowy, a rozpoczęciem wizyt (§ 2 ust. 3 IPU).
Wynagrodzenie, jakie ma być należne za jednego uczestnika wizyty studyjnej mogło
zostać przez wykonawcę skalkulowane w sposób w zasadzie dowolny, z zastrzeżeniami
przedstawionymi poniżej. Wynagrodzenie to z definicji (z konieczności logicznej) nie mogło
obejmować elementów kosztów wykonania części merytorycznej wizyty studyjnej ani
zapewnienia transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo, gdyż te miały zostać pokryte
wynagrodzeniem odpowiednio za wykonanie części merytorycznej oraz za zapewnienie
transportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo. Mogło ono obejmować inne koszty związane
z organizacją wizyty studyjnej, jednak wyłącznie takie, na które ma mieć wpływ liczba
uczestników wizyty (np. koszty materiałów szkoleniowych). Podkreślić w tym miejscu należy,
że im wyższe wykonawca wskazał w ofercie wynagrodzenie, jakie ma być należne za jednego
uczestnika wizyty studyjnej (koszt
y usług organizacyjnych) tym bardziej wynagrodzenie
należne mu za wykonanie umowy stawało się zmienne — zmienne potencjalnie na niekorzyść
wykonawcy; i odwrotnie im będzie ono niższe tym bardziej stabilne będzie wynagrodzenie
wykonawcy należne zgodnie z umową — stabilne na korzyść wykonawcy, gdyż bliższe
wynagrodzeniu w łącznej i maksymalnej wysokości (§ 4 ust. 2 IPU). Wynagrodzenie za
jednego uczestnika (koszty usług organizacyjnych) musiało być odniesione do kosztów
zapewnienia jednej osobie co najmniej n
oclegów i wyżywienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Nawet bowiem przyjmując, że wszystkie inne koszty poniesione przez wykonawcę na
wykonanie usługi są stałe (niezależnie od liczby uczestników), to niewątpliwie zależne od
liczby uczestników są koszty zakwaterowania i wyżywienia. Zatem minimalny poziom, na jakim
mogła zostać skalkulowana i ustalona przez wykonawcę kwota należna mu za zapewnienie
jednemu uczestnikowi noclegów i wyżywienia kwota stanowiąca zasadnie przewidywany
wydatek
wykonawcy związany z zapewnieniem tych świadczeń — koszt poniesiony na zakup
tych świadczeń in situ — w miejscu wizyty studyjnej w Danii.
Odwołujący argumentuje na rzecz tezy o niewystarczającej precyzji SIWZ, mającej
rzekomo pozwolić wykonawcy na inne, niż wyżej przedstawione rozumienie pojęć użytych
w SIWZ
— w Lp. 1.4. formularza oferty oraz w § 4 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 IPU. Argumentacja ta
jest jednak z gruntu chybiona. Przy Lp. 1 formularza ofertowego wskazano, że w pozycji tej
należy wskazać całkowity koszt jednej wizyty studyjnej dla 15 osób (a więc dla maksymalnej
liczy uczestników); dodatkowo w nawiasie objaśnione zostało, że na tę pozycję składać się
mają (jako suma) wartości z Lp. 1.1., Lp. 1.2. oraz Lp. 1.3. Dalej, po Lp. 1 użyto sformułowania
„w tym", które dodatkowo, i ponad wszelką wątpliwość, wskazuje, że wartości z dalszych
pozycji (pozycji 1.1.
— 1.3.) stanowią składowe wartości z pozycji Lp. 1. Formularza
ofertowego. Po pozycji Lp. 1.3. znowu użyto sformułowania „w tym", oraz w opisie pozycji z
Lp. 1.4. „Koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej”, w nawiasie wskazano jednoznacznie,
że chodzi o iloraz wartości z pozycji Lp. 1.2. i liczby 15 (maksymalnej ilości uczestników
wizyty). Koniecznym jest wskazanie w tym miejscu, że w opisie dzielnej tego działania
arytmetycznego mowa jest
o „całkowitym koszcie usług organizacyjnych 1 wizyty studyjnej dla
15 osób” zaś dzielną jest właśnie liczba 15. W konsekwencji ilorazem może być wyłącznie
kwota dotycząca kosztu usług organizacyjnych za jednego uczestnika wizyty studyjnej.
Nawias, w którym przedstawiono wzór działania matematycznego oznaczony został
dodatkowo „jedną gwiazdką” — odesłaniem do IPU ze wskazaniem, że koszty z tej pozycji są
niezbędne do ostatecznego rozliczenia z wykonawcą. Z żadnego postanowienia SIWZ nie da
s
ię w sposób logiczny wyprowadzić wniosku, że w pozycji Lp. 1.4 wykonawca miał wskazać,
jakie koszty on sam poniesie (jaką kwotę utraci bezpowrotnie, wydatkuje) w przypadku nie
wzięcia udziału w wizycie przez maksymalną liczbę osób — jaki koszt” poniesie w związku z
nie wzięciem udziału w wizycie przez jedną osobę. Pojęcie „koszt” jest używane w formularzu
ofertowym konsekwentnie jako odniesione bądź do ceny jako całości (Cześć I przedmiotu
zamówienia Cena oferty, tj. całkowity koszt 4 wizyt studyjnych dla łącznie 60 osób (Lp. 1 x 4
wizyty studyjne)
bądź do składowych ceny pozycje Lp. 1 (wartość jednej wizyty), pozycje Lp.
1.1.
— 1.4. (wartości poszczególnych składowych ceny każdej z wizyt, z których składowa z
pozycji Lp. 1.4. jest potenc
jalnie rzutującą na wynagrodzenie należne wykonawcy, zgodnie z
IPU (
§ 4 ust. 4).
Pojęcie „koszt” występujące w Formularzu ofertowym odniesione jest niewątpliwie do
kosztu ponoszonego przez Zamawiającego, w ramach ceny — w ramach należnego
wykonawcy
wynagrodzenia. W żadnym razie SIWZ nie daje podstaw do przyjęcia, że „Koszt
za jednego uczestnika wizyty studyjnej (Lp.1.2/1
5 osób)” to koszt obciążający ekonomicznie
wykonawcę — koszt konieczny do poniesienia przez wykonawcę w przypadku zmniejszenia
liczb
y uczestników wizyty studyjnej poniżej 15 osób. Wprost przeciwnie — wobec nie wzięcia
przez 1 osobę udziału w wizycie studyjnej tego kosztu wykonawca właśnie nie poniesie.
Zabieg erystyczny zastosowany przez Odwołującego w wyjaśnieniach i odwołaniu
polega na:
1)
wypaczeniu znaczenia pojęcia „koszt"; w odwołaniu pojęcie to jest odnoszone do
kosztu po stronie wykonawcy
— kosztu, jaki obciążać będzie wykonawcę w przypadku wzięcia
udziału w wizycie przez mniejszą liczbę osób, niż liczba maksymalna (np. 10 osób zamiast 15
osób);
2)
nieuzasadnionym przyjęciu, że koszt rozumiany tak, jak przedstawiony w pkt. 1 w ogóle
wystąpi.
Ad pkt. 1)
Optymalizacja kosztów wykonania zamówienia pozostaje w gestii wykonawcy. O ile
wykonawca jest w stanie inaczej wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska,
a także, że złożenie oferty z określoną dystrybucją składowych ceny nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, nie musi ujawniać jakie koszty planuje ponieść w związku
z wykonaniem zamówienia. Optymalizacja kosztów stanowi jeden z najistotniejszych
elementów tzw. know how przedsiębiorcy — jego atut na konkurencyjnym rynku. Zamawiający
nie może żądać od wykonawcy wykazywania, jakie koszty ten przewiduje w związku z
planowanym wykonaniem zamówienia. Wykonawca wezwany do wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska lub — że złożenie przez niego oferty z określoną
dystrybucją składowych ceny nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji może oczywiście
argumentować w każdy logicznie i merytorycznie uzasadniony sposób; w praktyce zwykle
jednak odwołuje się do przewidywanych, uzasadnionych kosztów wykonania zamówienia.
W okolicznościach sprawy Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy złożenie
przez Odwołującego oferty z taką dystrybucją składowych ceny (ze składową z pozycji Lp. 1.4.
oferty) nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powziął uzasadnioną
wątpliwość, czy za 1 333,33 zł można zapewnić w Aalborg w Danii 6 noclegów w hotelu o
standardzie co
najmniej trzygwiazdkowym oraz całodzienne wyżywienie (zgodnie z SIWZ) dla
jednej osoby. Rozeznanie przeprowadzone przez Zamawiającego, potwierdzone wydrukami
załączonymi do protokołu komisji przetargowej z 4 marca 2019 r., taką wątpliwość
uzasadniało. Powyższa wątpliwość korelowała z sygnałami przekazanymi Zamawiającemu w
wiadomości e-mail z dnia 27 lutego 2019 r. od pani R. S..
Odwołujący, w swoich wyjaśnieniach z 7 marca 2019 r. potwierdził ponad wszelką
wątpliwość, że na zapewnienie noclegu dla jednej osoby musi in situ przeznaczyć 2 666,66 zł,
zaś kwota 1 333,33 zł stanowi „około 50% kosztów” (por. str. 3 wyjaśnień z 7 marca 2019 r.).
W ocenie Zamawiającego, popartej rozeznaniem już samych cen noclegów w hotelach
w Aalborg w Danii
, wykluczona jest możliwość zapewnienia 6 noclegów i wyżywienia,
w standardzie wymaganym SIWZ, w ramach kwoty 1 333,33 zł. Ostatnio wskazana kwota nie
może zatem stanowić kosztu usług organizacyjnych dla jednego uczestnika.
Ad pkt 2)
Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że „koszt” w rozumieniu, w jakim pojęciem tym
posługuje się Odwołujący w odwołaniu, w ogóle nie musi po jego stronie wystąpić — jego
zaistnienie jest wyłącznie hipotezą. Wykonawca obowiązany jest wykonywać zamówienie
zgodnie z umową, która zawarta ma zostać na podstawie IPU. Postanowienia IPU
przesądzają, że o terminach odbywania wizyt studyjnych wykonawca zawiadomi
Zamawiającego w terminie 7 dni od zawarcia umowy (§ 2 ust. 3). Żadne z postanowień IPU
nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonywania wcześniejszych rezerwacji w hotelach czy
obiektach gastronomicznych ani, tym bardziej, obowiązku zaliczkowania noclegów lub
wyżywienia (ponoszenia opłat rezerwacyjnych). Nie jest zatem przesądzone, że wykonawca
poniesie jakikolwiek koszt rezerwacji, w żadnym zaś razie — że koszty takie miałby ponieść
w wykonaniu umowy. Zarówno w swoich wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu, Odwołujący
w sposób nieumotywowany traktuje poniesienie takiego kosztu jako pewnik.
O
kreślenie przez wykonawcę składowej ceny z pozycji Lp. 1.4 Formularza ofertowego
może wpływać na wysokość należnego mu wynagrodzenia; wartość ta jest bowiem ważąca
przy ustalaniu wynagrodzenia zgodnie z
§ 4 ust. 4 IPU. Wykonawca, zmierzając do
maksymalizacji wynagrodzenia należnego mu bez względu na liczbę uczestników wizyty
s
tudyjnej, będzie dążył do określenia tej składowej na możliwie najniższym poziomie. Nie
spotka się przy tym z reakcją Zamawiającego tak długo, jak długo dokonana przez niego
dystrybucja składowych ceny nie doprowadzi do możliwości pokrzywdzenia Zamawiającego
— nie będzie zagrażała interesowi Zamawiającego, jako klienta (por. art. 3 ust. 1 uznk).
Momentem, w którym następuje możliwość pokrzywdzenia Zamawiającego jest moment
zejścia składowej z pozycji 1.4. Formularza ofertowego poniżej rzeczywistych kosztów
zapewnienia jednemu uczestnikowi wizyty studyjnej co najmniej 6 noclegów i całodziennego
wyżywienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach sprawy sam Odwołujący
przyznaje, że kwota 1 333,33 zł nie jest wystarczająca na pokrycie przez niego kosztu tych
świadczeń in situ; wskazuje, że jest to kwota dwukrotnie wyższa (co najmniej). Odwołujący
w swoim o
dwołaniu wskazuje jednoznacznie, że „część kosztów związanych z zapewnieniem
noclegów/ zakwaterowania/ wyżywienia (opłata rezerwacyjna) nie powinny zostać ujęte w
pozycji 1.4. formularza oferty" a jego zdaniem, powinny one zostać i „zostały ujęte w pozycji
nr 1.1.
— Całkowity koszt części merytorycznej”. Tym samym Odwołujący przyznał, że w
wartości z pozycji Lp. 1.4 Formularza nie uwzględnił wszystkich wydatków, jakie musiałby
ponieść na zapewnienie świadczenia zgodnego z SIWZ. Kształtując w taki sposób treść oferty
Odwołujący wykroczył poza ramy swobody dopuszczone przepisami ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Potencjalnym klientem
wykonawcy
jest Zamawiający. Złożenie przez wykonawcę oferty, której treść kształtowałaby
umowę o zamówienie publiczne w sposób niekorzystny dla Zamawiającego — w sposób
zagrażający jego interesowi — stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, w której do kosztów wykonania części
merytorycznej zamówienia zaliczył znaczną cześć kosztów bezpośrednio i wyłącznie
związanych z zapewnieniem uczestnikom wizyt studyjnych, co najmniej noclegów i wyżywienia
zgodnie z SIWZ, co sam
jednoznacznie przyznał i w wyjaśnieniach, i w odwołaniu.
Orzecznictwo sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, dotyczące kwalifikowania złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji,
odnosi się w głównej mierze do sytuacji, w których wykonawcy, poprzez oferowanie
składowych ceny (cen jednostkowych, komponentów cenowych) na poziomie oderwanym od
realiów, w tym w szczególności na ich zaniżaniu, dążą do uzyskania uprzywilejowania przy
ocenie ofert, tym samym zaburzając konkurencję i naruszając interesy innych
przedsiębiorców. W niniejszej sprawie działanie Odwołującego, wyrażające się w złożeniu w
postępowaniu oferty z zaniżoną składową ceny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ze
względu na spowodowanie zagrożenia dla interesu Zamawiającego, jako klienta.
Kontrowersyjna składowa ceny jest oderwana od realiów gospodarczych, od kosztu, jaki
obiektywnie musiałby ponieść Odwołujący na zapewnienie świadczeń co najmniej noclegu
oraz całodziennego wyżywienia dla jednego uczestnika wizyty studyjnej in situ. Składowa ta
wpływać może jednocześnie na wynagrodzenie Odwołującego. W przypadku zawarcia umowy
z Odwołującym jego sytuacja względem Zamawiającego zostałaby ukształtowana w sposób
bardziej korzystny, niż sytuacja wykonawcy, który w swojej ofercie określił tę samą składową
w sposób rzetelny — na poziomie co najmniej odpowiadającym kosztowi zakupu niezbędnych
świadczeń na miejscu (por. wyrok KIO z 17 października 2016 r.; sygn. akt KIO 1823/16).
W przypadku, gdyby w wizycie studyjnej w
zięło udział mniej niż 15 osób, wynagrodzenie
należne Odwołującemu obniżane byłoby o kwotę nie mającą wiele wspólnego z rzeczywistymi
kosztami spełnienia świadczenia — zamiast o co najmniej 2 666,66 zł (rzeczywisty minimalny
koszt noclegu wskazywany przez
Odwołującego) obniżane byłoby o 1 333,33 zł za każdą
osobę nie biorącą udziału w wizycie studyjnej. Tym samym, kosztem Zamawiającego,
Odwołujący uzyskiwałby nieuzasadnione przysporzenie w kwocie co najmniej 1 333,33 zł za
każdą osobę nie uczestniczącą w wizycie studyjnej. Zamawiający, jako dysponent środków
publicznych, obowiązany jest do wydatkowania ich w sposób celowy i gospodarny.
Ukształtowanie stosunku prawnego na podstawie oferty Odwołującego godziłoby nie tylko w
dobro, jakim jest uczciwa konkuren
cja ale naruszałoby interes publiczny, stwarzając sytuację
mogącą skutkować nieuzasadnionym zwiększeniem wydatków publicznych oraz
nieuzasadnionym przysporzeniem po stronie Odwołującego. Zaznaczyć w tym miejscu należy,
że do zakwalifikowania złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo
spowodowanie tym działaniem możliwości naruszenia interesu Zamawiającego, jako klienta
— wystarczy stworzenie stanu zagrożenia dla tego interesu. Taka sytuacja zagrożenia
wystąpiła; Zamawiający obowiązany był zatem postąpić w sposób nakazany art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
W stanie faktycznym sprawy zastosowanie instytucji odrzucenia oferty Odwołującego
było nie tylko środkiem sprzyjającym uczciwej konkurencji, ale także środkiem ochrony przed
nieuzasadnionym wydatkowaniem środków publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie odwołania
i przy
wrócenie oferty Odwołującego do postępowania skutkowałoby koniecznością
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w konsekwencji powtórzeniem czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej
i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych
w ramach projektu Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój pn. „Liderzy
w zarządzaniu uczelnią”, w tym cześć I zamówienia – Dania (4 wizyty studyjne). Zamówienie
zostało podzielone na 5 części.
W zakresie części I zamówienia wpłynęły do Zamawiającego 3 oferty, w tym oferta
złożona przez Odwołującego. Oferta złożona przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa
z siedzibą w Rzgowie oraz oferta złożona przez wykonawcę BIURO
TURYSTYCZNE UNIVERS z siedzibą w Łodzi zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,
w wyniku stwierdzenia przez Zamawiającego, że treść ww. ofert nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W przypadku oferty Odwołującego, pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp i r
ozdziału XVII ust 2 pkt 1 SIWZ, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie części I (Dania), w związku z powzięciem wątpliwości co
do przyjętego przez Odwołującego kosztu za jeden dzień pobytu jednego uczestnika (w
zakresie pozycji 1.4 Formularza oferty) w wysokości 222,22 zł, podczas gdy według
szacunków Zamawiającego ten koszt powinien wynosić średnio około 400,00 zł. Zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnienia kosztu wskazanego w poz. 1.4 Formularza oferty,
wskazując, że „Z przedstawionych wyjaśnień powinno wynikać, czy zaoferowany koszt za
jednego uczestnika wizyty s
tudyjnej obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego zakresu zamówienia, a także, że nie jest ustalony poniżej cen rynkowych za
tego typu usługi w Danii.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 marca 2019 r.
Odwołujący wyjaśnił, że:
„(...) pozycja 1.4 formularza ofertowego zgodnie z treścią SIWZ (tj. załącznika nr 5 do SIWZ)
zawiera znaczek gwiazdki (*) i wyjaśnienie, że obejmuje ona: koszty niezbędne do
ostatecznego rozliczenia
z Wykonawcą, zgodnie z zapisami w IPU stanowiącymi załącznik nr
2 do SIWZ.
”
Uwzględniając postanowienie §4 ust. 4 IPU, zdaniem Odwołującego „w tej pozycji
należy wskazać wyłącznie koszty, których wykonawca nie poniesie w związku z realizacją
zamówienia i dlatego Zamawiający będzie mógł je odliczyć od ceny całkowitej”.
Odwołujący podniósł, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że koszt całości
noclegu i wyżywienia powinien być ujęty w pozycji 1.4 Formularza oferty. W ocenie
wykonawcy, „w tej pozycji należało wskazać wyłącznie koszt uczestnictwa osoby w wizycie
studyjnej, jakiego ATUT nie poniesie w przypadku braku wzięcia udziału w wizycie studyjnej
takiego uczestnika”. Odwołujący wyjaśnił, że „założona w pkt 1.4 kwota kosztów, których ATUT
nie poniesie, odpowiada warunkom rynkowym i w
yłącznie ta kwota może zostać
przedstawiona do potrącenia w przeliczeniu na osobę, która nie weźmie ostatecznie udziału w
wizycie studyjnej. Pozostała kwota (ryzyko utraty opłaty rezerwacyjnej) wynosi na osobę/za 6
nocy wg szacunków ATUT 1 333,33 zł i została ujęta w pozycji nr 1.1 formularza oferty. ATUT
oszacował zatem w pkt 1.1 formularza oferty ryzyko utraty kosztów na uczestnika na około
50% kosztów. Oznacza to, że całość tych kosztów na uczestnika wynosi 2 666,66 zł i jest
spójne z kosztami, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień. Koszty te są
rozdzielone na pozycję 1.1 oraz 1.4 formularza oferty.”
Odwołujący podkreślił, że „w prawidłowy i zgodny z SIWZ sposób określił cenę
w pozycji 1.4 oferty, tj. wyłączył z niej wszelkie straty/koszty powstałe w wyniku rezygnacji
części uczestników wizyt studyjnych a także w przypadku zmian terminów tych wizyt z uwagi
na procedurę określoną w §3 IPU.”
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w OPZ (załącznik nr 1 do
SIWZ)
dokonał opisu świadczeń objętych przedmiotem zamówienia (np. realizacja programu
merytorycznego wizyty, materiały szkoleniowe, wymagania organizacyjne, zakwaterowanie,
wyżywienie, transport itp.), które wykonawca powinien odnieść do poszczególnych punktów
Formularza oferty.
W rozdziale XV SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny oferty -
Zamawiający określił
wymogi
dotyczące ceny oferty brutto. Wskazał, że cenę całkowitą oferty należy skalkulować
tak, aby obejmowała wszystkie koszty, nakłady i wydatki, jakie zamawiający poniesie na
realizację zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ zawarł tabelę
do wypełnienia przez wykonawcę zawierającą wyszczególnienie kosztów wizyt studyjnych w
pięciu pozycjach:
1.
Całkowity koszt 1 wizyty studyjnej dla 15 osób (Lp.1+Lp.1.2+Lp. 1.3),
w tym:
1.1
Całkowity koszt części merytorycznej 1 wizyty studyjnej dla 15 osób
1.2
Całkowity koszt usług organizacyjnych 1 wizyty studyjnej dla 15 osób
1.3 Koszt zapewnienia tra
nsportu dla osoby niepełnosprawnej ruchowo podczas 1 wizyty
studyjnej
w tym:
1.4 Koszt za jednego uczestnika wizyty studyjnej
(Lp.1.2/15 osób)
Na wstępie należy wskazać, że treść SIWZ w zakresie sposobu sformułowania
Formularza oferty
nie budziła wątpliwości wykonawców na etapie wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec
postanowień SIWZ, wobec czego treść Specyfikacji stała się wiążąca zarówno dla
wykonawców, jak i dla Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Z treści Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, wynika
jednoznacznie
, że Zamawiający wymagał określenia w tym dokumencie ceny za realizację
przedmiotu zamówienia w postaci 1 wizyty studyjnej w poz. 1, dla której wyraźnie określił
poszczególne elementy składowe – tj. sposób obliczenia tej ceny. W opisie tej pozycji w
nawiasie Zamawiający wskazał sumę trzech pozycji zawartych w tabeli poniżej pozycji nr 1, tj.
lp.1.1, lp.1.2 i lp.1.3.
Z jednoznacznego opisu ww.
tabeli i poszczególnych jej pozycji wynika, że w
podpozycji 1.4
należało określić koszt wizyty studyjnej na jednego uczestnika (m.in.
zakwaterowanie, wyżywienie), który jest związany ze stroną organizacyjną udziału danej
osoby w wizycie studyjnej. O
dpowiednią kwotę kosztu organizacyjnego jednostkowego na
uczestnika należało obliczyć - dzieląc wartość podaną w pozycji 1.2 przez 15 (zakładana liczba
uczestników wizyty studyjnej). W podpozycji 1.4 należało ująć zatem wszystkie koszty
związane z organizacją wizyty przypadającą na jednego uczestnika (jednostkowe koszty
zmienne
– zakwaterowanie, wyżywienie, itp. – nieujęte w pozycji 1.1 obejmujących koszt
części merytorycznej wizyty).
Wskazać należy, że pozycja 1.4 została oznaczona przypisem, iż „koszty niezbędne
do ostatecznego rozliczenia z Wykonawcą, zgodnie z zapisami w IPU stanowiącymi załącznik
nr 2 do SIWZ”.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z literalną treścią Formularza oferty, w pozycji 1.4
należało ująć „wyłącznie koszty, które są niezbędne do rozliczenia z wykonawcą, tj. koszty,
których wykonawca nie poniesienie w związku z rezygnacją danego uczestnika.”, stosownie
do postanowienia
§4 ust. 4 IPU, zgodnie z którym, ostateczna kwota, jaka będzie przysługiwała
Wyko
nawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od liczby uczestników wskazanej na
ostatecznej liście uczestników, z zastrzeżeniem iż w przypadku uczestnictwa w wizycie
studyjnej mniejszej liczby osób niż liczby wskazane w §1 ust. 1 umowy, kwota wynagrodzenia
w
skazana w ust. 2 zd. 2 zostanie obniżona o kwotę za każdego uczestnika niebiorącego
udziału w wizycie studyjnej.
W ocenie Izby,
nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem. Przywołane wyżej
postanowienia SIWZ (w tym IPU) wskazują, że w pozycji 1.4 Formularza oferty należało
wskazać koszt, który zostanie odliczony od kwoty należnej wykonawcy za realizację wizyty
studyjnej, a który będzie wynikał ze zmniejszenia liczby uczestników danej wizyty, jednak jest
tu mowa
o koszcie ponoszonym przez Zamawiającego, a nie o koszcie ponoszonym przez
wykonawcę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że z żadnego postanowienia SIWZ
nie wynika, że koszt całości noclegu i wyżywienia (na jedną osobę) powinien być ujęty w
pozycji 1.4. Formularza oferty. W IPU nie ma
bowiem żadnej regulacji, która wskazywałaby,
że w tej pozycji należało wskazać wyłącznie koszt uczestnictwa osoby w wizycie studyjnej,
którego wykonawca nie poniesie w przypadku braku wzięcia udziału w wizycie studyjnej
mniejsz
ej liczby osób niż zakładane 15 osób.
Powyższe oznacza, że w pozycji 1.2 i konsekwentnie w pozycji 1.4 Formularza oferty
(obliczonej na jednego uczestnika)
wykonawca powinien ująć wszystkie koszty związane z
zapewnieniem
noclegów/zakwaterowania/wyżywienia (w tym również opłaty rezerwacyjnej)
dla uczestników wizyty studyjnej.
W świetle opisu pozycji Formularza oferty i postanowień IPU nie było podstaw do
przyjęcia przez wykonawcę, że koszty opłaty rezerwacyjnej na jednego uczestnika należało
ująć w pozycji nr 1.1 - Całkowity koszt części merytorycznej. Po pierwsze, zgodnie z zasadami
logiki i doświadczenia życiowego, nie można przyjąć, że opłata rezerwacyjna stanowi koszt
„części merytorycznej” wizyty studyjnej. Po drugie, w świetle postanowień SIWZ nie było
żadnej podstawy do rozdzielenia całkowitego kosztu organizacyjnego za jednego uczestnika,
o której mowa w poz. nr 1.4 Formularza oferty na dwie części, tj. na opłatę rezerwacyjną za
nocleg i wyżywienie na uczestnika oraz opłatę za nocleg z wyżywieniem, której wykonawca
nie poniesie w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego na 14 dni przed terminem wizyty
studyjnej z danego uczestnika, a
z których to części tylko ta druga część podlegałaby
wskazaniu w pozycji 1.4, jako koszt jednostkowy organizacyjny na jednego uczestnika. Z
pewnością, gdyby takie było założenie Zamawiającego, to zostałoby to wprost wyrażone w
opisie pozycji Formularza oferty lub w pozostałych postanowieniach SIWZ (IPU).
Zauważyć należy również, że Odwołujący, powołując się na koszty rezerwacji miejsc
dla określonej liczby uczestników nie wykazał, że wynoszą one 50% kosztów pobytu.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie przyjętej tezy. Odwołujący sam
wskazywał w odwołaniu, że w przypadku rezerwacji miejsc przez Odwołującego na 4 miesiące
przed terminem wizyty, jeśli Zamawiający zrezygnuje z uczestnictwa części osób na 14 dni
przed planowanymi wizytami lub dokonana zmiany terminu wizyt w okresie do 31 maja 2018
r. (np. z marca na maj 2019 r.),
to Odwołujący „może utracić” poniesioną opłatę rezerwacyjną.
Odwołujący ponadto wskazywał, że „wiedzą powszechną jest, że znaczna część hoteli pobiera
opłatę rezerwacyjną, która stanowi część ceny za noc na gościa hotelowego (por. przykładowo
sposoby rezerwacji hoteli w ramach renomowanego portalu
www.booking.com
). W przypadku
rezygnacji w ciągu ostatnich 14 dni przed planowaną wizytą w hotelu przepada bardzo często
znaczna cz
ęść ceny za pokój hotelowy.” Powyższe potwierdza, że opłata rezerwacyjna nie
jest określona w sposób sztywny ani pewny. Wiarygodne uzasadnienie co do przyjęcia przez
wykonawcę tej wartości na poziomie 50% w każdym przypadku (średnio) nie zostało przez
Odwołującego wykazane ani w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, ani w postępowaniu
odwoławczym.
W świetle postanowień SIWZ, kwota oszacowana przez Odwołującego z tytułu ryzyka
utraty opłaty rezerwacyjnej, wynosząca na osobę/za 6 dni pobytu - 1 333,33 zł - nie mogła być
przeniesiona do pozycji nr 1.1 Formularza oferty.
Kwota ta została natomiast odjęta przez
Odwołującego od kosztów z pozycji 1.4 Formularza oferty i w sposób nieuprawniony i
niezgodny z SIWZ przeniesiona do pozycji 1.1.
, co wynika z wyjaśnień Odwołującego z dnia 4
marca 2019 r. po
dtrzymanych w postępowaniu odwoławczym.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, Izba wskazuje,
że z punktu widzenia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji nie ma istotnego znaczenia fakt,
że cena oferty brutto, podlegająca ocenie w ramach kryteriów oceny ofert określonych w tym
postępowaniu, nie uległaby zmianie „więc wskazanie w pozycji 1.4 wyższej ceny nie miało
żadnego wpływu na wynik postępowania”. Wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w
art. 192 ust. 2 Pzp należy bowiem odnosić do stwierdzonego w postępowaniu odwoławczym
naruszenia przepisu ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu badaniu podlegał zatem wpływ
ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp na wynik
postępowania, co w świetle ustalonego stanu sprawy nie potwierdziło się.
Zgodnie z §5 ust 7 IPU, Zamawiający przewidział zwrot udokumentowanych
utraconych kosztów w przypadku okoliczności uniemożliwiających realizację wizyty studyjnej
w terminie do 31 maja 2019 r. (termin wskazany w §2 ust. 1 umowy) lub gdy zgodnie z §5 ust.
10 IPU dojdzie do odstąpienia od umowy. Zatem, zgodnie z IPU, jeśli wizyta się odbędzie w
terminie do 31 maja 2019 r., a Zamawiający wskaże na 14 dni przed terminem, że część
uczestników nie weźmie w niej udziału, to zwrotu kosztów na takiego uczestnika nie będzie. Z
powyższego wynika, że wykonawca powinien wkalkulować ten koszt stanowiący de facto
ryzyko utraty opłaty rezerwacyjnej w cenie oferty, w pozycji 1.2 Formularza ofertowego.
Przeniesienie przez Odwołującego wprost części tych kosztów z pozycji 1.4 (a tym samym
pośrednio z pozycji 1.2) do pozycji 1.1 Formularza oferty było nieuprawnione oraz sprzeczne
z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należy wskazać, że
Odwołujący zastosował w złożonej ofercie fikcyjne ceny (koszty) jednostkowe, co było
wynikiem przerzucenia koszt
ów pomiędzy pozycjami 1.4 (1.2) do pozycji 1.1 Formularza
oferty
. Powyższe działanie należy zakwalifikować jako działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami
, ponieważ złożona oferta nie odzwierciedla faktycznych składowych kosztów
powiązanych z rzeczywistym zakresem zamówienia. Wyodrębnienie w SIWZ składowej ceny
oferty
w podpunkcie 1.4 powinno być powiązane z faktycznym zakresem świadczenia
wykonawcy wraz z ryzykiem poniesienia ewentualnych
opłat rezerwacyjnych. Tymczasem
wartość elementu ceny oferty wskazana w pozycji 1.4. ustalona została przez Odwołującego
na poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, co przyznał
sam Odwołujący, a to narusza interes Zamawiającego jako klienta oraz stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) zwanej dalej „uznk”.
Zgodnie z art 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do
definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego
przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn.
akt V ACa 371/07 LEX nr 519282), zgodnie z
którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące
się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo”
Jednocześnie sprzeczność działań danego przedsiębiorcy z prawem lub dobrymi
obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „dla ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z dnia
5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06, LEX nr
516585).
W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca miał możliwość i powinien był
skalkulować w ofercie wszelkie ryzyka, które mogą się wiązać z realizacją danego
zamówienia, w tym także ryzyko poniesienia opłaty rezerwacyjnej, co nie pozostaje bez
wpływu na wysokość ceny oferty. Nie może tym samym zaniżać tej ceny, w sposób sztuczny
z
mniejszając koszt w jednej pozycji (1.4), co ma wpływ na pozycję 1.2, a jednocześnie wbrew
postanowieniom SIWZ,
przenosić wprost połowę rzeczywistego kosztu tej pozycji do innej
pozycji (1.1) Formularza oferty,
która powinna obejmować inny rodzaj kosztów. Powyższe
naraża Zamawiającego na ponoszenie kosztów niewynikających i nie opartych na
rzeczywistym rozliczeniu świadczonych usług.
Zwrócić należy uwagę na fakt, że od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymagana jest staranność profesjonalisty. Przynależność
wykonawcy do grona profesjonalistów pociąga za sobą ważkie konsekwencje, gdyż od
podmiotów, których działania uznaje się za fachowe oczekuje się podwyższonej staranności
w realizacji podejmowanych działań. Odwołując się do pojęcia profesjonalizmu w obrocie
prawnym i tym samym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, można
przytoczyć w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp, regulację przepisu art. 355 § 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), zgodnie z którym,
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powołany w art. 355
§ 2 k.c. poziom wymagań jest wyższy zatem od przeciętnego. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, co należy mieć na
uwadze oceniając naruszenie dobrych obyczajów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że złożenie oferty,
zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 uznk. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta
, w której następuje
przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami
cen
y stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne
ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.
W danym stanie faktycznym
ujęcie przez Odwołującego w pozycji pkt 1.4. oferty tylko
części rzeczywistego kosztu na jednego uczestnika oraz przeniesienie tej wartości do pozycji
1.1. oferty,
podczas gdy dotyczy ona zupełnie innego rodzaju kosztów, stanowi działanie
naruszające dobre obyczaje kupieckie obowiązujące przedsiębiorcę składającego ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak przyznał sam Odwołujący,
rzeczywisty koszt zmienny związany z udziałem w wizycie jednego uczestnika wynosi
2
666,66 zł, zatem złożenie oferty, w której wskazano kwotę 1 3333,33 zł w tej pozycji wbrew
wymaganio
m SIWZ w sposób oczywisty narusza interes Zamawiającego, jako odbiorcę danej
usługi (klienta).
Nie można się zgodzić z Odwołującym, że ujęcie kosztów w sposób przedstawiony
przez Odwołującego ma neutralny charakter dla Zamawiającego, tj. nie zwiększa kosztów
realizacji z
amówienia. Wynagrodzenie należne wykonawcy, jak słusznie zauważył
Zamawiający, w przedmiotowym postepowaniu składa się z kosztu wykonania części
merytorycznej wizyty studyjnej,
która jest niezmienna – niezależna od liczby uczestników oraz
z części zmiennej, związanej w szczególności z zakwaterowaniem i wyżywieniem. Zaniżenie
składowej ceny wskazanej w pozycji 1.4 Formularza oferty skutkuje niekorzystnie dla
Zamawiającego, gdyż powoduje, że liczba osób zgłoszonych przez Zamawiającego ma
marginalny wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy, a poza tym nie odzwierciedla w
sposób rzeczywisty udziału poszczególnych kosztów wyodrębnionych przez Zamawiającego
w cenie za realizację zamówienia, co ma istotne znaczenie w przypadku podmiotu
odpowiedzialnego za wydatkowanie środków publicznych. Jak podkreślał Zamawiający,
wyodrębnienie w SIWZ składowych ceny oferty w postaci całkowitego kosztu części
merytorycznej, jako składowej stałej i kosztu za jednego uczestnika wizyty studyjnej
zabezpieczało interes Zamawiającego, poprzez związanie wynagrodzenia wykonawcy
z faktycznym zakresem świadczenia. W niniejszej sprawie działanie Odwołującego powoduje,
że w przypadku zawarcia umowy z Odwołującym w sytuacji, gdyby w wizycie studyjnej wzięło
udział mniej niż 15 osób, wynagrodzenie należne Odwołującemu obniżane byłoby o kwotę nie
mającą wiele wspólnego z rzeczywistymi kosztami spełnienia świadczenia — zamiast o co
najmniej 2 666,66 zł (rzeczywisty minimalny koszt noclegu wskazywany przez Odwołującego)
obniżane byłoby o 1 333,33 zł za każdą osobę nie biorącą udziału w wizycie studyjnej. Tym
samym, Odwołujący uzyskiwałby nieuzasadnione przysporzenie w kwocie co najmniej 1
333,33 zł za każdą osobę nie uczestniczącą w wizycie studyjnej, kosztem Zamawiającego.
Zawarcie umowy z Odwołującym mogłoby godzić w zasady uczciwej konkurencji oraz interes
publiczny, poprzez nieuzasadnione
zwiększeniem wydatków publicznych. Zaznaczyć w tym
miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie
stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu.
Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, a zatem wypełniły
się przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W konsekwencji
za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 507/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
