rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 522/19
KIO 522/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger
Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu,
przy udziale: (i) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger
Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu,
przy udziale: (i) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w
Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie
oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w
Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii
) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu na rzecz
wykonawcy Berge
r Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23
600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 522/19
UZASADNIENIE
W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Berger Bau
Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”)
naruszenie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na
odcinku od km 11+319 do km 12+50
9” przepisów ustawy Pzp polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul.
Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako:
„LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty
LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M.
spółka jawna, ul. Wielkie
Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej
rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i
sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej;
z
aniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i
REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub
odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ;
(ii)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej
ana
lizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej
ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty
REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury
wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a
szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza,
że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
(iii)
art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do prze
dmiotu zamówienia;
(iv)
art. 7 ustawy
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert
wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu podniesionych zar
zutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia,
jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi
cenami:
Oferta nr 6 - LARIX z cen
ą ofertową 5 790 321, 09 zł;
Oferta nr 1 - REMOST z ce
ną ofertową 6 405 172, 63 zł.;
Oferta nr 2 -
Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.;
Oferta nr 4 -
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową
9 593 579, 52 zł.;
Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z cen
ą ofertową 10 136 662, 01 zł.;
Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z cen
ą ofertową 10 314 942, 70 zł.;
Oferta nr 7 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną
ofertową 11 500 500, 00 zł.;
Oferta nr 3 -
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66
zł.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną
REMOST,
a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o
niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami
już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w
uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych,
oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące
ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu,
przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia
stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych
materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności).
Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do
firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego
wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez
Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny.
Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający
zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych
zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do
tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019
r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku
rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czyn
ienia z taką
właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie,
zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych,
wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie
pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć
zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na
realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i
bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych
przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to
„dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te
istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i
dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji
nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu
„wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14.
Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14).
Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać
żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje
wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno
nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało
zgodnie z SIWZ ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO
1825/18).
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej
sprawie
wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców
błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień
dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do
sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w
wyznaczonym terminie) i Zamawi
ający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie
weryfik
acja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego
dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i
to skokowo, w sz
czególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na
dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi
się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości
zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed
kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i
REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym
bardziej p
owinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do
wniosku
, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę.
Zarzuty wspólne względem obu ofert.
W pierwsz
ej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy.
Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika
z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.)
„system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze
względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i
umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”.
Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł
netto, c
o przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za
roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu
średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie
2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy
uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez
pra
codawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla
przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc
zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i
tak ni
e uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków
regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich
wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż
najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym
zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na
miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na
rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to
ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po
powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień - przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka
godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne,
a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast
do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15
zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż
stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie
uwzg
lędniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień
wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia
całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są
niedoszacowane.
Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją
poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei
powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka
roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na
rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa
„na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS
pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i
stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce
stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg
Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto).
Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia
kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym
kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną
stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W
niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w
stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe
wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy
przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej
wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są
przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Znamienne przy t
ym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy
założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez
wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy
doświadczeń własnych Odwołującego.
Po drugie,
w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy
czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy,
że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim
zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż
wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego
sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu
sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach
kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i
konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych
(przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX,
która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna
motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej,
koszty robocizny podane w kalkulacji LAR
X są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie
obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez
nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela
stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i
najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z
Sekocenbud.
Lp
Opis
Stawka
Larix
Stawka
Sekocenbud
Średnia
cena
pracy
Stawka
Sekocenbud
Minimalna cena
najmu
1
Samochód Samowyładowczy I0-15t
12,79
92,71
77,00
2
Frezarka do nawierzchni drogowych z
podajnikiem 2,0 m
41,00
273,63
232,00
'3
Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM)
25,00
101,19
80,00
4
Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min
15;85
50,39
36,00:
5
Samochód z HDS-em
27,03
112,97
84,40
6
Samochód samowyładowczy do 5 t.
15,95
91,71
67,00
7
Koparka 0,25 m3
13.00
93,56
75,00
8
Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM)
25,00
86,57
67,00
9
Samochód samowyładowczy
10,00'
91,71 - do 5 t
67,00
10
Równiarka samojezdna 88 kW (120KM)
35,00
102,08
85,00
11
Skrapiarka samojezdna
10,00
83,05
72,00
12
Walec stalowy wibracyjny samojezdny
20,00
64,41 (2,5 t)
71,69
(7,5t)
87,46 (9t)
50.0 (2,5 t)
60.0 (7,5t)
60.0 (9 t)
13
Zestaw do stabilizacji gruntu
43,00
106,62
90,00
14
Beczkowóz ciągniony 4000 dm3.
3,00
8,69
8,00
15
Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM)
5,00
56,56
45,00
17
Zestaw ciągnik z dłużycą
15,00
98,62
84,00
19
, Żuraw samojezdny kołowy 7-101
10,00
83,72 (do 5t)
66,00
10
Samochód skrzyniowy
13,00
68*80 (do 5t)
52,00
11
Żuraw samochodowy
10,00
83,34 (do 4t)
60,00
Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty
amortyzacji; (ii) koszty
napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli
robocizna
podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i
(vi)
zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z
prac
ą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że
zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez
wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty
jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej
maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada
własny sprzęt.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są
ist
otnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud.
Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę
godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00
zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in.
kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt
zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy
przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie
pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w
przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1
motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z
Sekocenbud.
Lp
Opis
Stawka
Remost
Stawka
Sekocenbud
Średnia Cena
pracy
Stawka
Sekocenbud
Minimalna cena
najmu
1
Samochód z HDS-em
50+15=65
112,97
84,40
3
Samochód wywrotka
15+50=65
91,71 (5t)
67,00
4:
Koparka
50+15=65
93,56
75,00
5
Walec wibracyjny
50+15=65
64,41 (2,5 t)
50,00 (2,5 t)
71,69 (7,5t)
87,46 (91)
60.0 (7,51)
60.0 (91)
6,
Skrapiarka
40+15=55
83,05
72,000
1
Równiarka
40+15=55
93,32
82,00
9
Samochód wywrotka
40+15=55
91,71 (5t)
67,00
Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę
operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i
zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano
stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez
REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy
brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim
przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca
dysponuje własnym sprzętem.
Po trzecie,
Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu
materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów,
przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów
transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego),
przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej
sytuacji, wykonawcy powin
ni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę.
LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich
wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są
więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W
przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że
nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie
przez niego ponoszony z uwagi na to
, że materiał będzie dowożony na budowę transportami
„łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza
Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W
pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy
tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie
ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte
w kosztach
innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z
innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji
zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla
potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co
najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z
dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli
budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać
na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do
miejsca B.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie
transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez
sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na
budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w
drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest
stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji
budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność
kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze
stanem rzeczywistym.
Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że
twierdzenia wykonaw
cy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu
materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów
świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje
zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej
kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc
kalkuluj
ąc cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro
zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego
znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego
wykorzystania. W
każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale
jeszcze
transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy,
który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który
powinien
uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt
KIO 1601/15 - z
daniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do
ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do
wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i
urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego
sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że
przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych
indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku
zamówień w sektorze publicznym i prywatnym.
W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują
pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich
wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt
ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia
niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice),
co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że
posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty
zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do
kwestii transportu, ni
ezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może
być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki
asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport
taki st
aje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do
mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy
zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co
najmniej
nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości
wymaganych zapisami SIWZ.
Po czwarte,
w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert
złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez
nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert
podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają,
podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę
ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej
oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać
przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena
podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera
gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost
wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub
była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz
sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały,
skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno
-
letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia
wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące
ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia.
Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie.
Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX,
które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami
podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie
stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz
niedosz
acowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące
niedoszacowania -
niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów:
Lp
Opis materiału
Poz.
Kosztorysu
Ofertowego
Stawka
LARIX
Komentarz
1
Kruszywo EPO
66
15,49 zł/m3
Błędnie przyjęta ilość materiału do
wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3
nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału.
2
Żwir do nawierzchni
drogowych
71
15,00 zł/m3
Zaniżona cena materiału wynikająca ż
przedstawionej oferty (cena zdecydowanie
niższa niż cena
rynkowa, tego typu
materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera
cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu
gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu
na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów
transportu - oferta jest loco Kopalnią
Zdziechowice ok 100 km od budowy
3
Cement CEM Ii BV
32,5 R
67
230,00 zł/t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia;
transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena
LARIX nie uwzględnia kosztów transportu
na budowę
4
Emulsja asfaltowa
109
1.185 zł./t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia
transportu po stronie sprzedającego - jest to
cena loco Lubliniec- cena LARIX nie
uwzględnia kosztów transport na budowę,
Materiał niezgodny z SST D-04.10.01
5
Cement CEM II BV
32,5 R
109
230,00 zł/t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia
transportu po stronie sprzedającego - jest to
cena loco Lubliniec - cena LARIX nie
uwzględnia kosztów transportu na budowę.
Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01
6
Krawężnik kamienny
20x25
93
40,74 zł/m
Pomimo przedstawionej przez wykonawcę
oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie
możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie
zawiera specyfikacji zamawianego materiału,
ani żadnych warunków dostawy, co czyni
ofertę niewiarygodną.
7
Mieszanka betonowa
(C16/20);
93
:
160,02 zł./m3
Brak kosztów transportu materiału na
budowę.
Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie.
Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST,
które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami
podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie
stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz
niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące
niedoszacowania -
niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów:
Lp
Opis
Poz. KO
Sławka
REMOST
Komentarz
1
Żwir
71
65 zł/m3
Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru
żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z
przedstawionej oferty.
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od
budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów
dowozu materiału na budowę
2
Piasek zgodny z
SST
73,138
8,00/m3
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru
pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z
przedstawione] oferty.
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od
budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów
dowozu materiału na budowę
3
Emulsja
76
950 zł/t
Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę
jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak
kosztu transportu emulsji na budowę, brak
jakichkolwiek wyjaśnień.
4
Podsypka
cementowo-
piaskowa
86
35 zł/m3
Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty,
cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku.
Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na
budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub
zbliżona do kosztu samego transportu
5
Beton C 30/37
108
147,50
zł/m3
Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty,
cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku
(niewiarygodna).
6
Kształtki trójniki
PP X- Stream o
śr. 500/200 mm
146
60 zł/szt
Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27
listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału
koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera
gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia.
Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320
zł/szt., co jest ceną rynkową.
7
Studnie
147,
148,
149,150
Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz
pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy
jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na
studnie -jednostronicowy wydruk
z
nazwiskiem
Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma
ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma
być dostarczany, brak możliwości oceny, czy
specyfikacja techniczna dostarczona przez
wykonawcę dotyczy zamawianych studni.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu
ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów:
Podbudowa z MCE o gr.
warstwy po zagęszczeniu
2Gcm;
Poz. 109 D-
04.10.0.1
- brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2,
sprzęty, 1 operator)
Wykopy
z
załadunkiem
ręcznym i transportem na
składowisko Wykonawcy z
kosztami składowania -
Poz. 126 D-
02.01.01
- brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac
ręcznych zgodnie z opisem pozycji
wykop ręczny 20% z odwozem
Obsypka warstwą grub.30 cm
ponad wierzch rury z kruszyw
naturalnych
dowiezionych
/piasek/
Poz. 135 D-
02.03.0l
- brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu
Wypełnienie przekopów
piaskiem stabilizowanym
cementem z mechanicznym
przygotowaniem mieszanki
(50 kg cementu na 1 m3
mieszanki)
Poz. 138, D-
02.03.0l
- brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu
Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie
warstwy-
odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15
cm - piasek.
W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi
do w
niosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom
niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi
do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy
tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu
niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie
art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z
dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu
stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w
tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować
łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek
wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w
świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami
dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W
niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia -
dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w
ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem
zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien
przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne"
dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na
określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.),
pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w
wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO
992/15.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po
pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i
wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190
ust.1a ustawy
Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich
cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym od
wołaniu oraz dowody, które
zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej
uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej
wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący
prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych
błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą
podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę
poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z
nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących
przepisów prawa.
W zakresie n
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ (i równocześnie dowód na zaniżenie cen
jed
nostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców
wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Oferta LARIX
Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie
i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOWOZU nie założył
konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z
wymogami SIWZ -
02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu.
Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień
Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/
2 nie wynika wprost, że materiał spełnia
wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego -
Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył:
ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006
t/m2);
ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2);
cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt
2;
emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt
2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01.
Oferta REMOST
W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z
wymaganiami SIWZ, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót
budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje:
Lp
Opis
Poz.
Kosztorysu
ofertowego oraz
numer właściwej
SST
Komentarz
I
Mechaniczne
zagęszczenie
warstwy
odsączającej
w
korycie lub na całej szerokości
drogi - grubość
Poz. 73 D-
04.02.01
- użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt
3.2
SST
(walec
wibracyjny
zamiast
walca
samojezdnego, koparka zamiast równiarki)
warstwy po zag. 15 cm —
piasek
2
Skropienie
nawierzchni
drogowej asfaltem
Poz. 76 D-
04.03.01
- ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt
5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2)
- materia! niezgodny z SST
3
Podsypka
cementowo-
piaskowa z zagęszczeniem
ręcznym - 10 cm grubość
warstwy po zagęszczeniu
Poz. 86 D-
06.01.03
- brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce
lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST
4
Podbudowa
Betonowa
C
30/37
na
warstwie
geowłókniny
-
grubość
warstwy po zagęszczeniu 20
cm
Poz. 108 D-
04.06.01b
- brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST
- brak
sprzętu
do
zagęszczenia
(urządzenia
wibracyjne) pkt 5.4.6 SST
- brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych
(5.4.7)
- brak pielęgnacji betonu (5
.
5) i materiałów do
pielęgnacji betonu (2.2.8)
W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału
oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub
w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o
niedoszacowaniu koszt
ów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu
ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIWZ.
Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać
usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Izba usta
liła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność
ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w
dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz o
dpowiedzi wykonawców
z dnia 5 lutego 2019 r.
na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i
dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów
robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu
wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury
za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na
okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny
za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez
poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania
zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług
transportu
– złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej
wyceny kosztów realizacji zamówienia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w
miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”.
Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś
szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca
winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w
przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ.
Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94.
W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami:
Oferta nr 6 - LARIX z cen
ą ofertową 5 790 321, 09 zł;
Oferta nr 1 - REMOST z ce
ną ofertową 6 405 172, 63 zł.;
Oferta nr 2 -
Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.;
Oferta nr 4 -
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową
9 593 579, 52 zł.;
Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z cen
ą ofertową 10 136 662, 01 zł.;
Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z cen
ą ofertową 10 314 942, 70 zł.;
Oferta nr 7 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną
ofe
rtową 11 500 500, 00 zł.;
Oferta nr 3 -
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66
zł.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w
uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych,
oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące
ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu,
przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia
stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych
materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności).
Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy
REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego
wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez
Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował
art. 24 aa ustawy Pzp).
Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
LARIX sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX
oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że
Z
amawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert
złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego okazały się zasadne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp
Izba u
znała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyja
śnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie
przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia
wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze
z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX
jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy
złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty
tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali,
że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać
charakteru rażąco niskiego.
Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o
doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny
zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i
przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej
odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy,
doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem
w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności
zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert
zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert,
które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub
prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na
etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że
.
rażąco niska cena uderza w
uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy
rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie
zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości,
ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać
niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji
inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest,
aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych
stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego.
To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość
dokonania rzetelnej analizy
przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z
realiz
acją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze
indywidualne uwarunkowania wykonawcy, k
tóre muszą zostać wykazane, możliwe jest
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają
wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na
najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy
Pzp.
Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w
niniejszej sprawie obejmuje
rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w
kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób
realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z
użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że
kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego
wy
nagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja
osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć.
Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich
stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne
uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza
realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te
rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy
LA
RIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka
godzinowa za
pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen
oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej
ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż
minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). N
ie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty
robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia
go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca
powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia
na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o
pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o
pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone
do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest
wystar
czające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena
roboczogodziny jest zgodna z przepisami o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca
ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy
rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach.
W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści
złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia
pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym
samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to
Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji
pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do
kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym
wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy
system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie.
W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala
na
przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do
rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich
podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia
wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową
11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za
godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę,
w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym,
kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix
w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać
należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w
ka
lkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem
pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi
się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej.
Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda
spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od
uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia.
Wykonawca Larix
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń
średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił
czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno
powiązać w logiczną
całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie
11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal
pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień.
Podkre
ślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą
konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi
się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji
pra
cowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do
przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie
otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę
pracy
. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy
związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle
wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto,
bo n
ie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada
bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na
budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za
pr
acę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę
z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną
danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało
usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie
Izby
wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do
konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy
związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył
żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia
kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy.
Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego
wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających
na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter
rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz
przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14
zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy
chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem
w treści wyjaśnień nie zostało to
doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z
Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od
minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną
krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały
uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez
pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to
robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle
obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w
żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia
pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów
z dotychczasowymi pracownikami
, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć
przy t
ym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z
zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania
pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka
roboczogodzi
ny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na
rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa
„na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS
pracownik
a i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i
stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce
stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg
Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani
wykonawca
REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo
zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie.
Oczywiście
stawki wg. Sekocenbud n
ie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże
pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek
wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj
wykonawcy nie uczynili.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również
wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją
zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i
ni
e są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich
kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie
podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia
rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za
pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy
założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia
dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz
REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty
transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia
wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu
określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje,
że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są
podawane l
oco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący,
dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji,
wykonawcy powin
ni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się
należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle,
jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do
niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej.
Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym
złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie
znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu.
W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał,
że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie
przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami
„łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza
Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W
pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można
zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie
ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte
w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w
wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia
wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb
niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej
konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem
pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po
drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną
lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto,
wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle
możliwe
takie
skoordynowanie
transportów
(terminów
dostaw,
możliwości
wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał
na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów
na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi,
sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest
stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji
budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność
kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje
zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu
nieuczciwej konkurencji. Jest to
również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów.
Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą
ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa
zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o
ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w
ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas
rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego
zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów
realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może
być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki
asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport
taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do
mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca
zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co
najmniej nieprawdopodobnym m
ożliwość zachowania przez taki materiał właściwości
wymaganych zapisami SIWZ.
Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób
niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix
w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w
zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał
powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych
przyp
adkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym
samym
nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów
transportu m
a wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma
ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia.
W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba
podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił
szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż
dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione
w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze
do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup
sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji
przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas
r
ealizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne
uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww.
zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca
dysponuje
– tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie
ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix
jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie
ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym
koszty
paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany
płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie
wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo –
godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone
wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena
motogodziny pracy
poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek
Sekocenbud.
Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi,
ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W
przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści
wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej
przeprowadz
enie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń
czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego.
Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły
się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione.
Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych
wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny
rea
lności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne
uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki
Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny
poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa
się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie
wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych
z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż
wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu.
Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również
Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach
pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych
cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w
kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez
wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów
pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było
zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy
nie uczynili.
Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz
REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako
źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu
zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych,
gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj
wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne
uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami
materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego
materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIWZ, przez dostawcę jest, w ocenie Izby,
wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w
każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach
realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez
wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne.
Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej
okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen
wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX
i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio
w sposób niezgodny z SIWZ
Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIWZ. Nie można
zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu
wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro
wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy,
że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje
jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do
realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W
przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z
wymaganiami SIWZ. Izba uz
nała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix,
że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz
orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach
wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości
emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument
wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę
przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie
można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty
techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego
przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w
złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w
żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez
Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja
wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2.
Nie można również
zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji
asfaltowej czy cementu w ofercie dostawc
y nie może wpływać na zgodność oferty z SIWZ,
przy czym
wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z
treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód
czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis
(cement)
. Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w
ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż
wymagane
przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIWZ.
Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego
m
ateriały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia
niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne
wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie
Izby, niedopuszczalna
i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż wykonawcy mają
możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała,
że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIWZ, to
również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REM
OST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia
kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów
do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas
rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia.
Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne
w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich
udzia
ł w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co
powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska
Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76
kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji
zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby b
rak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz
przewidzenie przez wykon
awców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST
(co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie
tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą
o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIWZ. Niezgodności, która - wobec
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych
zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych
wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie
mówić o niezgodności oferty ze SIWZ, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia
tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w
Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie
oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w
Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii
) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu na rzecz
wykonawcy Berge
r Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23
600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 522/19
UZASADNIENIE
W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Berger Bau
Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”)
naruszenie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na
odcinku od km 11+319 do km 12+50
9” przepisów ustawy Pzp polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul.
Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako:
„LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty
LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M.
spółka jawna, ul. Wielkie
Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej
rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i
sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej;
z
aniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i
REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub
odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ;
(ii)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej
ana
lizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej
ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty
REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury
wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a
szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza,
że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
(iii)
art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do prze
dmiotu zamówienia;
(iv)
art. 7 ustawy
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert
wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu podniesionych zar
zutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia,
jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi
cenami:
Oferta nr 6 - LARIX z cen
ą ofertową 5 790 321, 09 zł;
Oferta nr 1 - REMOST z ce
ną ofertową 6 405 172, 63 zł.;
Oferta nr 2 -
Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.;
Oferta nr 4 -
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową
9 593 579, 52 zł.;
Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z cen
ą ofertową 10 136 662, 01 zł.;
Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z cen
ą ofertową 10 314 942, 70 zł.;
Oferta nr 7 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną
ofertową 11 500 500, 00 zł.;
Oferta nr 3 -
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66
zł.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną
REMOST,
a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o
niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami
już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w
uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych,
oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące
ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu,
przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia
stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych
materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności).
Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do
firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego
wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez
Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny.
Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający
zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych
zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do
tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019
r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku
rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czyn
ienia z taką
właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie,
zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych,
wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie
pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć
zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na
realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i
bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych
przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to
„dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te
istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i
dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji
nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu
„wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14.
Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14).
Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać
żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje
wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno
nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało
zgodnie z SIWZ ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO
1825/18).
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej
sprawie
wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców
błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień
dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do
sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w
wyznaczonym terminie) i Zamawi
ający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie
weryfik
acja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego
dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i
to skokowo, w sz
czególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na
dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi
się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości
zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed
kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i
REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym
bardziej p
owinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do
wniosku
, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę.
Zarzuty wspólne względem obu ofert.
W pierwsz
ej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy.
Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika
z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.)
„system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze
względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i
umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”.
Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł
netto, c
o przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za
roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu
średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie
2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy
uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez
pra
codawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla
przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc
zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i
tak ni
e uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków
regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich
wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż
najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym
zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na
miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na
rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to
ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po
powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień - przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka
godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne,
a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast
do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15
zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż
stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie
uwzg
lędniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień
wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia
całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są
niedoszacowane.
Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją
poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei
powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka
roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na
rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa
„na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS
pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i
stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce
stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg
Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto).
Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia
kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym
kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną
stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W
niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w
stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe
wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy
przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej
wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są
przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Znamienne przy t
ym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy
założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez
wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy
doświadczeń własnych Odwołującego.
Po drugie,
w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy
czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy,
że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim
zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż
wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego
sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu
sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach
kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i
konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych
(przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX,
która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna
motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej,
koszty robocizny podane w kalkulacji LAR
X są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie
obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez
nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela
stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i
najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z
Sekocenbud.
Lp
Opis
Stawka
Larix
Stawka
Sekocenbud
Średnia
cena
pracy
Stawka
Sekocenbud
Minimalna cena
najmu
1
Samochód Samowyładowczy I0-15t
12,79
92,71
77,00
2
Frezarka do nawierzchni drogowych z
podajnikiem 2,0 m
41,00
273,63
232,00
'3
Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM)
25,00
101,19
80,00
4
Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min
15;85
50,39
36,00:
5
Samochód z HDS-em
27,03
112,97
84,40
6
Samochód samowyładowczy do 5 t.
15,95
91,71
67,00
7
Koparka 0,25 m3
13.00
93,56
75,00
8
Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM)
25,00
86,57
67,00
9
Samochód samowyładowczy
10,00'
91,71 - do 5 t
67,00
10
Równiarka samojezdna 88 kW (120KM)
35,00
102,08
85,00
11
Skrapiarka samojezdna
10,00
83,05
72,00
12
Walec stalowy wibracyjny samojezdny
20,00
64,41 (2,5 t)
71,69
(7,5t)
87,46 (9t)
50.0 (2,5 t)
60.0 (7,5t)
60.0 (9 t)
13
Zestaw do stabilizacji gruntu
43,00
106,62
90,00
14
Beczkowóz ciągniony 4000 dm3.
3,00
8,69
8,00
15
Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM)
5,00
56,56
45,00
17
Zestaw ciągnik z dłużycą
15,00
98,62
84,00
19
, Żuraw samojezdny kołowy 7-101
10,00
83,72 (do 5t)
66,00
10
Samochód skrzyniowy
13,00
68*80 (do 5t)
52,00
11
Żuraw samochodowy
10,00
83,34 (do 4t)
60,00
Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty
amortyzacji; (ii) koszty
napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli
robocizna
podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i
(vi)
zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z
prac
ą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że
zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez
wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty
jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej
maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada
własny sprzęt.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są
ist
otnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud.
Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę
godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00
zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in.
kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt
zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy
przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie
pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w
przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1
motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z
Sekocenbud.
Lp
Opis
Stawka
Remost
Stawka
Sekocenbud
Średnia Cena
pracy
Stawka
Sekocenbud
Minimalna cena
najmu
1
Samochód z HDS-em
50+15=65
112,97
84,40
3
Samochód wywrotka
15+50=65
91,71 (5t)
67,00
4:
Koparka
50+15=65
93,56
75,00
5
Walec wibracyjny
50+15=65
64,41 (2,5 t)
50,00 (2,5 t)
71,69 (7,5t)
87,46 (91)
60.0 (7,51)
60.0 (91)
6,
Skrapiarka
40+15=55
83,05
72,000
1
Równiarka
40+15=55
93,32
82,00
9
Samochód wywrotka
40+15=55
91,71 (5t)
67,00
Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę
operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i
zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano
stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez
REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy
brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim
przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca
dysponuje własnym sprzętem.
Po trzecie,
Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu
materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów,
przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów
transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego),
przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej
sytuacji, wykonawcy powin
ni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę.
LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich
wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są
więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W
przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że
nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie
przez niego ponoszony z uwagi na to
, że materiał będzie dowożony na budowę transportami
„łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza
Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W
pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy
tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie
ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte
w kosztach
innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z
innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji
zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla
potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co
najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z
dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli
budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać
na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do
miejsca B.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie
transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez
sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na
budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w
drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest
stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji
budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność
kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze
stanem rzeczywistym.
Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że
twierdzenia wykonaw
cy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu
materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów
świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje
zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej
kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc
kalkuluj
ąc cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro
zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego
znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego
wykorzystania. W
każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale
jeszcze
transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy,
który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który
powinien
uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt
KIO 1601/15 - z
daniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do
ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do
wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i
urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego
sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że
przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych
indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku
zamówień w sektorze publicznym i prywatnym.
W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują
pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich
wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt
ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia
niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice),
co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że
posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty
zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do
kwestii transportu, ni
ezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może
być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki
asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport
taki st
aje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do
mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy
zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co
najmniej
nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości
wymaganych zapisami SIWZ.
Po czwarte,
w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert
złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez
nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert
podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają,
podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę
ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej
oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać
przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena
podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera
gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost
wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub
była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz
sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały,
skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno
-
letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia
wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące
ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia.
Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie.
Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX,
które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami
podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie
stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz
niedosz
acowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące
niedoszacowania -
niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów:
Lp
Opis materiału
Poz.
Kosztorysu
Ofertowego
Stawka
LARIX
Komentarz
1
Kruszywo EPO
66
15,49 zł/m3
Błędnie przyjęta ilość materiału do
wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3
nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału.
2
Żwir do nawierzchni
drogowych
71
15,00 zł/m3
Zaniżona cena materiału wynikająca ż
przedstawionej oferty (cena zdecydowanie
niższa niż cena
rynkowa, tego typu
materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera
cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu
gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu
na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów
transportu - oferta jest loco Kopalnią
Zdziechowice ok 100 km od budowy
3
Cement CEM Ii BV
32,5 R
67
230,00 zł/t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia;
transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena
LARIX nie uwzględnia kosztów transportu
na budowę
4
Emulsja asfaltowa
109
1.185 zł./t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia
transportu po stronie sprzedającego - jest to
cena loco Lubliniec- cena LARIX nie
uwzględnia kosztów transport na budowę,
Materiał niezgodny z SST D-04.10.01
5
Cement CEM II BV
32,5 R
109
230,00 zł/t
Przedstawiona oferta nie uwzględnia
transportu po stronie sprzedającego - jest to
cena loco Lubliniec - cena LARIX nie
uwzględnia kosztów transportu na budowę.
Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01
6
Krawężnik kamienny
20x25
93
40,74 zł/m
Pomimo przedstawionej przez wykonawcę
oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie
możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie
zawiera specyfikacji zamawianego materiału,
ani żadnych warunków dostawy, co czyni
ofertę niewiarygodną.
7
Mieszanka betonowa
(C16/20);
93
:
160,02 zł./m3
Brak kosztów transportu materiału na
budowę.
Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie.
Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST,
które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami
podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie
stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz
niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące
niedoszacowania -
niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów:
Lp
Opis
Poz. KO
Sławka
REMOST
Komentarz
1
Żwir
71
65 zł/m3
Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru
żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z
przedstawionej oferty.
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od
budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów
dowozu materiału na budowę
2
Piasek zgodny z
SST
73,138
8,00/m3
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru
pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z
przedstawione] oferty.
Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera
cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od
budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów
dowozu materiału na budowę
3
Emulsja
76
950 zł/t
Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę
jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak
kosztu transportu emulsji na budowę, brak
jakichkolwiek wyjaśnień.
4
Podsypka
cementowo-
piaskowa
86
35 zł/m3
Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty,
cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku.
Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na
budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub
zbliżona do kosztu samego transportu
5
Beton C 30/37
108
147,50
zł/m3
Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty,
cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku
(niewiarygodna).
6
Kształtki trójniki
PP X- Stream o
śr. 500/200 mm
146
60 zł/szt
Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27
listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału
koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera
gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia.
Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320
zł/szt., co jest ceną rynkową.
7
Studnie
147,
148,
149,150
Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz
pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy
jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na
studnie -jednostronicowy wydruk
z
nazwiskiem
Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma
ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma
być dostarczany, brak możliwości oceny, czy
specyfikacja techniczna dostarczona przez
wykonawcę dotyczy zamawianych studni.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu
ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów:
Podbudowa z MCE o gr.
warstwy po zagęszczeniu
2Gcm;
Poz. 109 D-
04.10.0.1
- brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2,
sprzęty, 1 operator)
Wykopy
z
załadunkiem
ręcznym i transportem na
składowisko Wykonawcy z
kosztami składowania -
Poz. 126 D-
02.01.01
- brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac
ręcznych zgodnie z opisem pozycji
wykop ręczny 20% z odwozem
Obsypka warstwą grub.30 cm
ponad wierzch rury z kruszyw
naturalnych
dowiezionych
/piasek/
Poz. 135 D-
02.03.0l
- brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu
Wypełnienie przekopów
piaskiem stabilizowanym
cementem z mechanicznym
przygotowaniem mieszanki
(50 kg cementu na 1 m3
mieszanki)
Poz. 138, D-
02.03.0l
- brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu
Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie
warstwy-
odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15
cm - piasek.
W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi
do w
niosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom
niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi
do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy
tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu
niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie
art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z
dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu
stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w
tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować
łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek
wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w
świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami
dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W
niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia -
dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w
ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem
zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli
wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien
przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne"
dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na
określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.),
pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w
wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO
992/15.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po
pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i
wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190
ust.1a ustawy
Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich
cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym od
wołaniu oraz dowody, które
zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej
uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej
wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący
prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych
błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą
podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę
poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z
nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących
przepisów prawa.
W zakresie n
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ (i równocześnie dowód na zaniżenie cen
jed
nostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców
wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Oferta LARIX
Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie
i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOWOZU nie założył
konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z
wymogami SIWZ -
02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu.
Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień
Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/
2 nie wynika wprost, że materiał spełnia
wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego -
Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył:
ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006
t/m2);
ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2);
cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt
2;
emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt
2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01.
Oferta REMOST
W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z
wymaganiami SIWZ, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót
budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje:
Lp
Opis
Poz.
Kosztorysu
ofertowego oraz
numer właściwej
SST
Komentarz
I
Mechaniczne
zagęszczenie
warstwy
odsączającej
w
korycie lub na całej szerokości
drogi - grubość
Poz. 73 D-
04.02.01
- użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt
3.2
SST
(walec
wibracyjny
zamiast
walca
samojezdnego, koparka zamiast równiarki)
warstwy po zag. 15 cm —
piasek
2
Skropienie
nawierzchni
drogowej asfaltem
Poz. 76 D-
04.03.01
- ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt
5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2)
- materia! niezgodny z SST
3
Podsypka
cementowo-
piaskowa z zagęszczeniem
ręcznym - 10 cm grubość
warstwy po zagęszczeniu
Poz. 86 D-
06.01.03
- brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce
lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST
4
Podbudowa
Betonowa
C
30/37
na
warstwie
geowłókniny
-
grubość
warstwy po zagęszczeniu 20
cm
Poz. 108 D-
04.06.01b
- brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST
- brak
sprzętu
do
zagęszczenia
(urządzenia
wibracyjne) pkt 5.4.6 SST
- brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych
(5.4.7)
- brak pielęgnacji betonu (5
.
5) i materiałów do
pielęgnacji betonu (2.2.8)
W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału
oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub
w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o
niedoszacowaniu koszt
ów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu
ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIWZ.
Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać
usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości.
Izba usta
liła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność
ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w
dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz o
dpowiedzi wykonawców
z dnia 5 lutego 2019 r.
na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i
dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów
robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu
wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury
za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na
okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny
za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez
poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania
zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług
transportu
– złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej
wyceny kosztów realizacji zamówienia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w
miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”.
Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś
szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca
winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w
przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ.
Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94.
W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami:
Oferta nr 6 - LARIX z cen
ą ofertową 5 790 321, 09 zł;
Oferta nr 1 - REMOST z ce
ną ofertową 6 405 172, 63 zł.;
Oferta nr 2 -
Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.;
Oferta nr 4 -
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową
9 593 579, 52 zł.;
Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z cen
ą ofertową 10 136 662, 01 zł.;
Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z cen
ą ofertową 10 314 942, 70 zł.;
Oferta nr 7 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną
ofe
rtową 11 500 500, 00 zł.;
Oferta nr 3 -
Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66
zł.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w
uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych,
oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące
ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu,
przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia
stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych
materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności).
Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy
REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego
wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez
Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował
art. 24 aa ustawy Pzp).
Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
LARIX sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez O
dwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX
oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że
Z
amawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert
złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego okazały się zasadne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp
Izba u
znała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyja
śnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie
przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia
wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze
z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX
jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy
złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty
tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali,
że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać
charakteru rażąco niskiego.
Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o
doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny
zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i
przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej
odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy,
doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem
w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności
zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert
zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert,
które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub
prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na
etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że
.
rażąco niska cena uderza w
uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy
rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie
zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości,
ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać
niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji
inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest,
aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych
stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego.
To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość
dokonania rzetelnej analizy
przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z
realiz
acją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze
indywidualne uwarunkowania wykonawcy, k
tóre muszą zostać wykazane, możliwe jest
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają
wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na
najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy
Pzp.
Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w
niniejszej sprawie obejmuje
rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w
kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób
realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z
użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że
kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego
wy
nagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja
osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć.
Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich
stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne
uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza
realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te
rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy
LA
RIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka
godzinowa za
pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen
oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej
ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż
minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). N
ie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty
robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia
go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca
powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia
na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o
pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o
pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone
do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest
wystar
czające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena
roboczogodziny jest zgodna z przepisami o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca
ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy
rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach.
W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści
złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia
pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym
samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to
Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji
pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do
kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym
wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy
system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie.
W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala
na
przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do
rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich
podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia
wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową
11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za
godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę,
w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym,
kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix
w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać
należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w
ka
lkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem
pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi
się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej.
Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda
spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od
uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia.
Wykonawca Larix
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń
średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił
czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno
powiązać w logiczną
całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie
11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal
pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień.
Podkre
ślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą
konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi
się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji
pra
cowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do
przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie
otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę
pracy
. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy
związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle
wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto,
bo n
ie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada
bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na
budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za
pr
acę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę
z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną
danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało
usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie
Izby
wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do
konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy
związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył
żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia
kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy.
Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego
wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających
na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter
rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz
przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14
zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy
chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem
w treści wyjaśnień nie zostało to
doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z
Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od
minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną
krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały
uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez
pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to
robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle
obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w
żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia
pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów
z dotychczasowymi pracownikami
, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć
przy t
ym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z
zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania
pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka
roboczogodzi
ny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na
rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa
„na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS
pracownik
a i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i
stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce
stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg
Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani
wykonawca
REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo
zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie.
Oczywiście
stawki wg. Sekocenbud n
ie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże
pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek
wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj
wykonawcy nie uczynili.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również
wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją
zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i
ni
e są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich
kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie
podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia
rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za
pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy
założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia
dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz
REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty
transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia
wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu
określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje,
że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są
podawane l
oco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący,
dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji,
wykonawcy powin
ni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się
należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle,
jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do
niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej.
Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym
złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie
znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu.
W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał,
że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie
przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami
„łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza
Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W
pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można
zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie
ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte
w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w
wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia
wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb
niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej
konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem
pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po
drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną
lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto,
wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle
możliwe
takie
skoordynowanie
transportów
(terminów
dostaw,
możliwości
wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał
na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów
na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi,
sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest
stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji
budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność
kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje
zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu
nieuczciwej konkurencji. Jest to
również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów.
Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą
ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa
zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o
ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w
ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas
rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego
zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów
realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może
być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki
asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport
taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do
mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca
zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co
najmniej nieprawdopodobnym m
ożliwość zachowania przez taki materiał właściwości
wymaganych zapisami SIWZ.
Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób
niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix
w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w
zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał
powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych
przyp
adkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym
samym
nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów
transportu m
a wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma
ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia.
W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba
podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił
szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż
dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione
w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze
do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup
sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji
przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas
r
ealizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne
uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww.
zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca
dysponuje
– tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie
ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix
jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie
ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym
koszty
paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany
płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie
wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo –
godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone
wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena
motogodziny pracy
poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek
Sekocenbud.
Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi,
ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W
przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści
wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej
przeprowadz
enie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń
czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego.
Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły
się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione.
Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych
wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny
rea
lności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne
uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki
Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny
poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa
się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie
wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych
z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż
wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu.
Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również
Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach
pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych
cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w
kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez
wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów
pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było
zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy
nie uczynili.
Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz
REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako
źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu
zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych,
gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj
wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne
uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami
materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego
materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIWZ, przez dostawcę jest, w ocenie Izby,
wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w
każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach
realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez
wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne.
Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej
okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen
wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX
i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio
w sposób niezgodny z SIWZ
Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIWZ. Nie można
zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu
wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro
wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy,
że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje
jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do
realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W
przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z
wymaganiami SIWZ. Izba uz
nała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix,
że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz
orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach
wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości
emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument
wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę
przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie
można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty
techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego
przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w
złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w
żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez
Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja
wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2.
Nie można również
zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji
asfaltowej czy cementu w ofercie dostawc
y nie może wpływać na zgodność oferty z SIWZ,
przy czym
wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z
treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód
czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis
(cement)
. Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w
ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż
wymagane
przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIWZ.
Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego
m
ateriały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia
niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne
wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie
Izby, niedopuszczalna
i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż wykonawcy mają
możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała,
że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIWZ, to
również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REM
OST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia
kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów
do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas
rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia.
Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne
w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich
udzia
ł w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co
powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska
Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76
kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji
zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby b
rak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz
przewidzenie przez wykon
awców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST
(co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie
tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą
o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIWZ. Niezgodności, która - wobec
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych
zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych
wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie
mówić o niezgodności oferty ze SIWZ, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia
tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 507/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
