rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 532/19
KIO 532/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2019r. przez wykonawcę
BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o.
, ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy
„REMOST” Z. M., H. M., K. M. Sp. j., ul. Wielkie Przedmieście 26,
46-300 Olesno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2019r. przez wykonawcę
BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o.
, ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole
przy udziale wykonawcy
„REMOST” Z. M., H. M., K. M. Sp. j., ul. Wielkie Przedmieście 26,
46-300 Olesno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920
Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o.,
ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia
p
ełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 463 na odcinku od km 10+300 do km 10+550 wraz
z przebudową mostów w miejscowości Dylaki w km 10±369 i km 10±497. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15.02.2019r.
pod nr 513451-N-2018.
W dniu 27.03.2019r. Odwołujący - Bud - Bau Opole Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „REMOST" Z. M.,
H.
M., K. M.
Spółka Jawna, pomimo, że oferta ta posiada rażąco niska cenę,
2.
zaniechania należytego zbadania czy zastrzeżone przez wykonawcę „REMOST" Z.
M., H. M., K. M.
Spółka Jawna informacje wynikające z pisma z dnia 13.03.2019 r.
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa,
3.
zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M.
Spółka Jawna będących następstwem wezwania przez Zamawiającego z dnia
08.03.2019 r.
4.
zaniechania odrzucenia złożonej przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna
oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
średniej ceny złożonych ofert,
5. zaniechania odr
zucenia złożonej przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna
oferty, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na fakt, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i średniej ceny złożonych
ofert.
Odwołujący wskazał na następujące naruszenia:
1.
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna pomimo, że oferta ta
posiada rażąco niską cenę,
2.
art. 8 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca
wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M.
Spółka Jawna będących następstwem wezwania przez Zamawiającego z dnia
08.03.2019r.,
pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informację z mocy prawa są
jawne, gdyż nie wykazał on iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
3.
art. 89 ust. 3 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurenc
ji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji -
oferta posiada rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i innych cen wykonawców biorących udział w tym postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
419 - zwanej dalej: uznk) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna ze względu iż posiada ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i cen ofert wykonawców biorących udział
w niniejszym postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jaką złożył wykonawca „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna,
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez „REMOST" Z. M.,
H. M., K. M.
Spółka Jawna wyjaśnień dotyczących zaistnienia rażąco niskiej ceny,
3. nakazani
e Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy „REMOST" Z. M.,
H. M., K. M.
Spółka Jawna gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ze
względu iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
średniej cen ofertowych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu,
5.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Odwołujący wskazał, że informacje z pisma z dnia 13.03.2019r. są bardzo ogólnikowe,
nieprecyzyjne i należy je uznać za niewystarczające. W jego ocenie wykonawca nie odniósł
się do elementów wyróżniających jego ofertę na tle innych wykonawców, nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie ogólnych stwierdzeń, który pozwoliłyby na wnikliwą ocenę
zaoferowanej ceny. Nie przedstawił jak wymienione w wyjaśnieniu czynniki oddziaływały na
zaoferowaną cenę (brak wskazania oszczędności). Odwołujący wskazał, że ogóle argumenty
bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu są działaniem świadomego upozorowania, że
cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś
odmiennego. Odwołujący poddał pod wątpliwość prawidłowość dokonania wyceny
wszystkich pozycji wynikających z załącznika nr 1, poz. 1 w Załączniku nr 1, która dot.
pozycji kosztorysowej 20 wykonawca jako wartość kalkulowaną przyjął 0,00zł a wartość
ofertową 4 152,52zł. W pozostałych pozycjach kosztorysowych wykonawca zastosował
podobna zasadę tzn. wartość kalkulowana mniejsza a wartość ofertowa większa jednak nie
wiadomo na jakiej podstawie odbyło się to zwiększenie i dlaczego dla poszczególnych
pozycji jest procentowo różne. Odwołujący wskazał, że ceny poszczególnych pozycji
wskazanych w wezwaniu z dnia 8.03.2019r.
rażąco odbiegają od cen wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. Np. w poz. 87 dotyczącej ścianek szczelnych cena
została skalkulowana na poziomie 800zł, natomiast pozostali wykonawcy wycenili tę pozycję
na poziomie 5
400 zł., 6 500zł, 7 975,35 zł, co pokazuje, że cena 800zł jest ceną nierealną
gdyż nie pokrywa kosztów materiałów, w poz. 90 – deskowanie tradycyjne Remost przyjął
jako wartość kalkulowaną 4,94zł a wartość ofertową 25zł, natomiast inni wykonawcy wycenili
tę pozycję na poziomie 150zł, 220 zł, 417,71zł. Poz. 97 – betonowanie konstrukcji płaszcza
Remost wycenił wartość kalkulowaną na poziomie 199,72zł natomiast cenę ofertową – 480zł,
inni wykonawcy wycenili tę pozycję na poziomie 900zł, 950zł o 1026zł, co pokazuje dużą
różnicę cenową przy kluczowym elemencie konstrukcyjnym obiektów mostowych. Poz. 97
obejmuje koszty zakupu, dostawy mieszanki betonowej, koszty jej wbudowania, koszt
pielęgnacji oraz laboratoryjne badania materiałowe. Koszt rynkowy zakupu 1m3 mieszanki
betonowej C30/37 to 260-
290zł/m3. Poz. 111 i 112 oporniki betonowe z betonu C25/30
Remost wycenił na poziomie 45zł i 50 zł/m3 a inne firmy wyceniły tę pozycję na poziomie
550zł, 950zł, 1613,51zł. Odwołujący poddał także pod wątpliwość stawkę 12zł podana w
poz. 39 dotyczącą ręcznych robót ziemnych z transportem urobku samochodami oraz z
kosztami składowania, gdyż w jego ocenie stawka ta nie zapewnia minimalnego
wynagrodzenia pracownika fizycznego. Odwołujący zastrzegł, że pozostałe pozycje
s
zczegółowe nie omówione w odwołaniu a wynikające z załącznika nr 1 są cenami rażąco
niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia i odniesie się do nich na posiedzeniu KIO.
W konsekwencji Odwołujący podniósł że Remonst w części udostępnionej wyjaśnień nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, zatem Zamawiający zobowiązany
był odrzucić złożoną przez niego ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1
Pzp. Odwołujący stwierdził także, iż utajnienie części wyjaśnień rażąco niskiej ceny
dokonane przez Remost nie jest skuteczne i odbyło się z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie dokonał z należytą starannością oceny czy wykonawca wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał poglądy
orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, i stwierdził, że Remost nie wykazał, iż
utajnione informacje stanowią taką tajemnicę i tym samym powinny one być odtajnione, a
Zamawiający nie czyniąc tego narusza art. 8 ust. 3 Pzp.
Na podsta
wie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
4 521
178,33 zł. W postępowaniu wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami:
1.
Nowak Mosty sp. z o.o. z ceną 7 241 653,02 zł,
2. Remost Z. M., H. M., K. M.
Sp.j. (dalej Remost) z ceną 2 488 310,44zł,
3. Detal Mosty s.c. P.W., K. G.
z ceną 4 551 000 zł
4. Bud-
Bau z ceną 3 919 178,33zł.
W dniu 8.03.2019r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 a także art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Remost do udzielenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny pozycji kosztorysu
ofertowego wskazanych w załączonym do wezwania zestawieniu pozycji kosztorysowych i
specyfikacji technicznych materiałów, które wykonawca zamierza użyć do ich wykonania, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego wraz z przedłożeniem szczegółowego kosztorysu dotyczącego tych pozycji –
zgodnie z pkt. 12.4 SIWZ. Zamawiający wymagał przedstawienia danych liczbowych
stanowiących podstawę wykonanych przez wykonawcę obliczeń cen dla robocizny, sprzętu i
materiałów i przedstawienia kalkulacji określającej godzinowe stawki robocizny
kosztorysowej, ceny jednostkowe materiałów, ceny jednostkowe maszynogodziny pracy
sprzętu i środków transportu przyjętych wydajności i niezbędnych nakładów czasu dla
wskazanych w pozycji. W ramach dowodów Zamawiający wymagał przedłożenia: ofert
dost
awców materiałów lub usług, dowodów zakupów materiałów poświadczających że
wykonawca dysponuje materiałami budowlanymi spełniającymi wymagania specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz dokumentacji projektowej przy
czym w dokument
ach tych winny znajdować się informacje o charakterystycznych cechach
materiałów budowlanych, danych technicznych (np. aprobaty techniczne lub deklaracje)
umożliwiające stwierdzenie ich zgodności z wymaganiami specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz projektu.
W dniu 14.03.2019r. Remost złożył wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa:
-
załącznik nr 2 dotyczący szczegółowych wyjaśnień poszczególnych cen jednostkowych,
-
oferty handlowe materiałów, oferty usługodawców, dowody zakupów materiałów.
Remost wskazał, że oferty kontrahentów, z którymi współpracuje od wielu lat są wycenami
i ofertami indywidualnymi pod konkretnego klienta, są wyceną indywidulaną i są cenami
zastrzeżonymi dla innych firm konkurencyjnych. Wykonawca wskazał także, że elementy
stanowiące rozwinięcie ceny wykonania zamówienia – sposób kalkulacji ceny oferty, w tym
wysokość kosztów/marży/zysku stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca. Informacje
mają wartość gospodarczą , nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a wykonawca
podjął starania w celu zachowania poufności (czego wyrazem jest m.in. zastrzeżenie treści
wyjaśnień oraz składanych załączników oraz klauzula poufności na składanych
dokumentach). Ponadto
wszelkie umowy z pracownikami zawierają postanowienia
o obowiązku zachowaniu poufności. Wskazane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ich ujawnienie może narazić wykonawcę na straty np. w wyniku uzyskania
przez konkurencj
ę informacji o sposobie wyliczania ceny ofertowej.
Do pisma z dnia 14.03.2019r. Remost załączył:
-
zestawienie poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego- załącznik nr 1,
-
szczegółowe przedstawienie wyliczenia zestawienia z przeprowadzonej analizy dla
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – załącznik nr 2, stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający, pismem z dnia 4.04.2019r. w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił w
części zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i podał, iż dokonuje
odtajnienia części informacji wskazanych w wyjaśnianiach z dnia 13.03.2019r. w zakresie w
którym podane tam informacje są jawne. Zamawiający odtajnił fragmenty załącznika nr 2, za
wyjątkiem informacji dotyczących szczegółowego opisu powodów przyjęcia stawek
kosztorysowych oraz za wyjątkiem ofert dostawców, usługodawców i dowodów zakupu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności
określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji
spoczywa na wykonawcy
, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że
wykazanie
skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert
lu
b wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Z tych
też względów, Izba oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia bierze pod uwagę
przedstawioną treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. Dz.U. 2018r,
poz. 419 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość ekonomiczną, dotyczy organizacji
przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcą może prowadzić do
poniesienia strat lub zwiększenia zysków.
Zdaniem Izby, w
złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą wyjaśnieniach,
uzasadniających poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak skutecznego
wykazania,
że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zawarte w załączniku nr 2 i
dotyczące szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych oraz załączone oferty cenowe,
dowody zakupów materiałów do dostawców i wykonawców, stanowią taką tajemnicę.
W przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu wykonawca oprócz zacytowania
fragmen
tów orzeczeń KIO wskazał jedynie w sposób ogólny, że zastrzega ceny jednostkowe
oraz oferty handlowe i dowody zakupów, bowiem są to oferty kontrahentów z którymi
współpracuje od wielu lat i są to wyceny indywidualne pod konkretnego klienta. Nie podał
przy
tym, żadnych bliższych konkretnych powodów poczynionego zastrzeżenia czy też
ewentualnych negatywnych skutków, jakie mógłby ponieść wykonawca na skutek ujawnienia
tych informacji.
Brak także wskazania konkretnych działań, jakie podjął wykonawca w celu
zach
owania tych danych w poufności. Sama informacja o klauzulach zachowania poufności
zawarta w umowach z pracownikami jest, zdaniem Izby, niewystarczającym środkiem jaki
podjął wykonawca celem zachowania w poufności tych danych. Okoliczności te sprawiają, że
uzasadnienie jest ogólne, lakoniczne i nie wykazano, że przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk
zostały spełnione.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Remost wyjaśnienia z dnia 5.02.2019r.
dotyczące postępowania o zamówienie publiczne na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 462 w
miejscowości Janów. Wynika z nich, że wykonawca w innym postępowaniu o zamówienie
publiczne prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, podając informacje o tym
samym charakterze dotyczące wyliczenia cen jednostkowych oraz posiadanych ofert
handlowych i dowodów zakupów, nawet od tych samych dostawców i usługodawców, które
przedłożył w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie zastrzegł ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Świadczy to o tym, że działanie wykonawcy w tym postępowaniu o zamówienie publiczne
polegające na zastrzeżeniu informacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
zastosowane w tym przypadku
jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo
wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.
Podsumowując, Izba uznała, że wykonawca, na którym spoczywa ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżonych informacji nie wykazał w złożonym uzasadnieniu, iż informacje
objęte tajemnicą zasługują na taką ochronę. Skutkiem tego uznania jest zobowiązanie
Zamawiającego do udostępnienia/odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie skutkuje jednak
uwzględnieniem odwołania, z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu złożenia oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące elementów,
składających się na cenę oferty zostały złożone w sposób rzetelny, są poparte dowodami
w postaci ofert dostawców, wykonawców i każda z kwestionowanych przez Odwołującego
pozycji kosztorysowych została przez wykonawcę wyjaśniona, podane zostały czynniki które
mają wpływ na obniżenie poszczególnych cen jednostkowych i w efekcie ceny całej oferty.
Sam Odwołujący, kwestionując przyjęte przez wykonawcę Remost stawki odwołuje się
w swej argumentacji jedynie do porównania cen innych ofert, złożonych w tym postępowaniu
o zamówienie publiczne i nie przedstawia żadnych innych wiarygodnych dowodów, które
popierałyby tezę o rażąco niskiej cenie oferty. Przedstawione przez Odwołującego w toku
rozprawy oferty
: Zakładu Robót Inżynieryjnych H. C., H. C. sp. j., W.W. sp. j., Górażdze
Beton czy Soprema Polska sp. z o.o.
i podane w nich ceny nie mogą być adekwatne dla
oceny rzetelności kalkulacji przyjętej przez Remost, bowiem pochodzą od dostawców
dostępnych Odwołującemu i zostały przedstawione temu wykonawcy, a zatem mogą nie
uwzględniać korzystnych rabatów, zniżek, które są dostępne wykonawcy Remost.
Odnosząc się szczegółowo do kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysowych wskazać należy:
- poz. 20 -
wywiezienie frezowiny na bazę ZDW w m. Olesno- wykonawca wyjaśnił, że do
wykonania prac użyje 3 wywrotki o ładowności 8m3, które po drodze z budowy będą
zabierać zmagazynowane frezowiny z placu budowy na bazę w Oleśnie.
- poz. 87 -
wbijanie ścianek szczelnych stalowcyh z grodzic G-62 wibromłotem – wykonawca
wyjaśnił, że planuje użyć na budowie w Dylakach ścianek szczelnych, które zakupił w 2013r.
Z uwagi na to, że ścianki były przez 5 lat używane na innych kontraktach realizowanych
przez firmę wykonawca przyjął wartość ścianek na poziomie 20%. Na dowód Remost
załączył dowód zakupu ścianek z 2013 r. Ponadto na możliwość zmniejszenia kosztów
realizacji tej pozycji kosztorysowej wpływ na także to, że firma posiada własne ciągniki
siodłowe z naczepami i wozi kamień na inne budowy, które zlokalizowane są po drodze
przez miejscowość Dylaki.
- poz. 90
– deskowanie tradycyjne- wykonawca wyjaśnił, że wpływ na obniżenie ceny ma to,
że posiada deski do wykonania deskowania, które są materiałem możliwym do ponownego
użytku. Przeciwne twierdzenie Odwołującego w tym zakresie, pozostało bez dowodu.
- poz. 97
– betonowanie konstrukcji płaszcza wzmacniającego – beton C30/37 – wykonawca
przedłożył ofertę cenową zakupu betony C30/37 z firmy Włodar – cena zakupu wynosi
197,50zł/m3 , do kosztorysu przyjęto wartość 480zł.
- poz. 111 i 112
– oporniki betonowe pod umocnienie skarp – na obniżenie ceny tej pozycji
kosztorysowej miały wpływ: wykonanie oporników wraz z innymi pracami na budowie –
mieszanka zostanie wykonana w mieszarce stacjonarnej na budowie, która jest w posiadaniu
firmy, własne koszty transportu, posiadanie przez firmę dużej ilości cementu workowanego z
poprzednich kontraktów. Załączył na poparcie ofertę cenową zakupu piasku i żwiru.
- poz. 29
– ręczne roboty ziemne z transportem urobku samochodami samowyładowczymi
(..)-
wykonawca przyjął stawkę r-g 14 zł, a nie jak podał Odwołujący – 12 zł./r-g.
Przedstawiona kalkulacja obejmuje koszty roboc
izny i sprzętu. Brak ze strony Odwołującego
jakichkolwiek dowodów na to, że stawka jest zaniżona.
Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Remost ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia nie potwierdził się. W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 polegający na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Remost nie znajduje uzasadnienia.
Nie
znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 pkt 1 uznk polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Remost z uwagi na to, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że spełnione zostały
przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie podjął nawet próby udowodnienia, że działanie
polegające na rzekomym zaniżeniu ceny ofertowej, było działaniem celowym, nastawionym
na eliminację innych przedsiębiorców z rynku.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920
Opole i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o.,
ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od BUD-BAU OPOLE Sp. z o.o., ul. Jagiełły 39, 45-920 Opole na rzecz
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia
p
ełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 463 na odcinku od km 10+300 do km 10+550 wraz
z przebudową mostów w miejscowości Dylaki w km 10±369 i km 10±497. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15.02.2019r.
pod nr 513451-N-2018.
W dniu 27.03.2019r. Odwołujący - Bud - Bau Opole Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „REMOST" Z. M.,
H.
M., K. M.
Spółka Jawna, pomimo, że oferta ta posiada rażąco niska cenę,
2.
zaniechania należytego zbadania czy zastrzeżone przez wykonawcę „REMOST" Z.
M., H. M., K. M.
Spółka Jawna informacje wynikające z pisma z dnia 13.03.2019 r.
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa,
3.
zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M.
Spółka Jawna będących następstwem wezwania przez Zamawiającego z dnia
08.03.2019 r.
4.
zaniechania odrzucenia złożonej przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna
oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
średniej ceny złożonych ofert,
5. zaniechania odr
zucenia złożonej przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna
oferty, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na fakt, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i średniej ceny złożonych
ofert.
Odwołujący wskazał na następujące naruszenia:
1.
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna pomimo, że oferta ta
posiada rażąco niską cenę,
2.
art. 8 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca
wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień przez „REMOST" Z. M., H. M., K. M.
Spółka Jawna będących następstwem wezwania przez Zamawiającego z dnia
08.03.2019r.,
pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informację z mocy prawa są
jawne, gdyż nie wykazał on iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
3.
art. 89 ust. 3 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurenc
ji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji -
oferta posiada rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i innych cen wykonawców biorących udział w tym postępowaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
419 - zwanej dalej: uznk) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna ze względu iż posiada ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i cen ofert wykonawców biorących udział
w niniejszym postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
jaką złożył wykonawca „REMOST" Z. M., H. M., K. M. Spółka Jawna,
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez „REMOST" Z. M.,
H. M., K. M.
Spółka Jawna wyjaśnień dotyczących zaistnienia rażąco niskiej ceny,
3. nakazani
e Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy „REMOST" Z. M.,
H. M., K. M.
Spółka Jawna gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ze
względu iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i
średniej cen ofertowych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu,
5.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Odwołujący wskazał, że informacje z pisma z dnia 13.03.2019r. są bardzo ogólnikowe,
nieprecyzyjne i należy je uznać za niewystarczające. W jego ocenie wykonawca nie odniósł
się do elementów wyróżniających jego ofertę na tle innych wykonawców, nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie ogólnych stwierdzeń, który pozwoliłyby na wnikliwą ocenę
zaoferowanej ceny. Nie przedstawił jak wymienione w wyjaśnieniu czynniki oddziaływały na
zaoferowaną cenę (brak wskazania oszczędności). Odwołujący wskazał, że ogóle argumenty
bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu są działaniem świadomego upozorowania, że
cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś
odmiennego. Odwołujący poddał pod wątpliwość prawidłowość dokonania wyceny
wszystkich pozycji wynikających z załącznika nr 1, poz. 1 w Załączniku nr 1, która dot.
pozycji kosztorysowej 20 wykonawca jako wartość kalkulowaną przyjął 0,00zł a wartość
ofertową 4 152,52zł. W pozostałych pozycjach kosztorysowych wykonawca zastosował
podobna zasadę tzn. wartość kalkulowana mniejsza a wartość ofertowa większa jednak nie
wiadomo na jakiej podstawie odbyło się to zwiększenie i dlaczego dla poszczególnych
pozycji jest procentowo różne. Odwołujący wskazał, że ceny poszczególnych pozycji
wskazanych w wezwaniu z dnia 8.03.2019r.
rażąco odbiegają od cen wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. Np. w poz. 87 dotyczącej ścianek szczelnych cena
została skalkulowana na poziomie 800zł, natomiast pozostali wykonawcy wycenili tę pozycję
na poziomie 5
400 zł., 6 500zł, 7 975,35 zł, co pokazuje, że cena 800zł jest ceną nierealną
gdyż nie pokrywa kosztów materiałów, w poz. 90 – deskowanie tradycyjne Remost przyjął
jako wartość kalkulowaną 4,94zł a wartość ofertową 25zł, natomiast inni wykonawcy wycenili
tę pozycję na poziomie 150zł, 220 zł, 417,71zł. Poz. 97 – betonowanie konstrukcji płaszcza
Remost wycenił wartość kalkulowaną na poziomie 199,72zł natomiast cenę ofertową – 480zł,
inni wykonawcy wycenili tę pozycję na poziomie 900zł, 950zł o 1026zł, co pokazuje dużą
różnicę cenową przy kluczowym elemencie konstrukcyjnym obiektów mostowych. Poz. 97
obejmuje koszty zakupu, dostawy mieszanki betonowej, koszty jej wbudowania, koszt
pielęgnacji oraz laboratoryjne badania materiałowe. Koszt rynkowy zakupu 1m3 mieszanki
betonowej C30/37 to 260-
290zł/m3. Poz. 111 i 112 oporniki betonowe z betonu C25/30
Remost wycenił na poziomie 45zł i 50 zł/m3 a inne firmy wyceniły tę pozycję na poziomie
550zł, 950zł, 1613,51zł. Odwołujący poddał także pod wątpliwość stawkę 12zł podana w
poz. 39 dotyczącą ręcznych robót ziemnych z transportem urobku samochodami oraz z
kosztami składowania, gdyż w jego ocenie stawka ta nie zapewnia minimalnego
wynagrodzenia pracownika fizycznego. Odwołujący zastrzegł, że pozostałe pozycje
s
zczegółowe nie omówione w odwołaniu a wynikające z załącznika nr 1 są cenami rażąco
niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia i odniesie się do nich na posiedzeniu KIO.
W konsekwencji Odwołujący podniósł że Remonst w części udostępnionej wyjaśnień nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, zatem Zamawiający zobowiązany
był odrzucić złożoną przez niego ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1
Pzp. Odwołujący stwierdził także, iż utajnienie części wyjaśnień rażąco niskiej ceny
dokonane przez Remost nie jest skuteczne i odbyło się z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie dokonał z należytą starannością oceny czy wykonawca wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał poglądy
orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, i stwierdził, że Remost nie wykazał, iż
utajnione informacje stanowią taką tajemnicę i tym samym powinny one być odtajnione, a
Zamawiający nie czyniąc tego narusza art. 8 ust. 3 Pzp.
Na podsta
wie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
4 521
178,33 zł. W postępowaniu wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami:
1.
Nowak Mosty sp. z o.o. z ceną 7 241 653,02 zł,
2. Remost Z. M., H. M., K. M.
Sp.j. (dalej Remost) z ceną 2 488 310,44zł,
3. Detal Mosty s.c. P.W., K. G.
z ceną 4 551 000 zł
4. Bud-
Bau z ceną 3 919 178,33zł.
W dniu 8.03.2019r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 a także art. 87 ust. 1
Pzp wezwał Remost do udzielenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny pozycji kosztorysu
ofertowego wskazanych w załączonym do wezwania zestawieniu pozycji kosztorysowych i
specyfikacji technicznych materiałów, które wykonawca zamierza użyć do ich wykonania, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego wraz z przedłożeniem szczegółowego kosztorysu dotyczącego tych pozycji –
zgodnie z pkt. 12.4 SIWZ. Zamawiający wymagał przedstawienia danych liczbowych
stanowiących podstawę wykonanych przez wykonawcę obliczeń cen dla robocizny, sprzętu i
materiałów i przedstawienia kalkulacji określającej godzinowe stawki robocizny
kosztorysowej, ceny jednostkowe materiałów, ceny jednostkowe maszynogodziny pracy
sprzętu i środków transportu przyjętych wydajności i niezbędnych nakładów czasu dla
wskazanych w pozycji. W ramach dowodów Zamawiający wymagał przedłożenia: ofert
dost
awców materiałów lub usług, dowodów zakupów materiałów poświadczających że
wykonawca dysponuje materiałami budowlanymi spełniającymi wymagania specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz dokumentacji projektowej przy
czym w dokument
ach tych winny znajdować się informacje o charakterystycznych cechach
materiałów budowlanych, danych technicznych (np. aprobaty techniczne lub deklaracje)
umożliwiające stwierdzenie ich zgodności z wymaganiami specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz projektu.
W dniu 14.03.2019r. Remost złożył wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa:
-
załącznik nr 2 dotyczący szczegółowych wyjaśnień poszczególnych cen jednostkowych,
-
oferty handlowe materiałów, oferty usługodawców, dowody zakupów materiałów.
Remost wskazał, że oferty kontrahentów, z którymi współpracuje od wielu lat są wycenami
i ofertami indywidualnymi pod konkretnego klienta, są wyceną indywidulaną i są cenami
zastrzeżonymi dla innych firm konkurencyjnych. Wykonawca wskazał także, że elementy
stanowiące rozwinięcie ceny wykonania zamówienia – sposób kalkulacji ceny oferty, w tym
wysokość kosztów/marży/zysku stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca. Informacje
mają wartość gospodarczą , nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a wykonawca
podjął starania w celu zachowania poufności (czego wyrazem jest m.in. zastrzeżenie treści
wyjaśnień oraz składanych załączników oraz klauzula poufności na składanych
dokumentach). Ponadto
wszelkie umowy z pracownikami zawierają postanowienia
o obowiązku zachowaniu poufności. Wskazane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ich ujawnienie może narazić wykonawcę na straty np. w wyniku uzyskania
przez konkurencj
ę informacji o sposobie wyliczania ceny ofertowej.
Do pisma z dnia 14.03.2019r. Remost załączył:
-
zestawienie poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego- załącznik nr 1,
-
szczegółowe przedstawienie wyliczenia zestawienia z przeprowadzonej analizy dla
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – załącznik nr 2, stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający, pismem z dnia 4.04.2019r. w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił w
części zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i podał, iż dokonuje
odtajnienia części informacji wskazanych w wyjaśnianiach z dnia 13.03.2019r. w zakresie w
którym podane tam informacje są jawne. Zamawiający odtajnił fragmenty załącznika nr 2, za
wyjątkiem informacji dotyczących szczegółowego opisu powodów przyjęcia stawek
kosztorysowych oraz za wyjątkiem ofert dostawców, usługodawców i dowodów zakupu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności
określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji
spoczywa na wykonawcy
, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że
wykazanie
skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert
lu
b wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Z tych
też względów, Izba oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia bierze pod uwagę
przedstawioną treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. Dz.U. 2018r,
poz. 419 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”,
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość ekonomiczną, dotyczy organizacji
przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcą może prowadzić do
poniesienia strat lub zwiększenia zysków.
Zdaniem Izby, w
złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą wyjaśnieniach,
uzasadniających poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak skutecznego
wykazania,
że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zawarte w załączniku nr 2 i
dotyczące szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych oraz załączone oferty cenowe,
dowody zakupów materiałów do dostawców i wykonawców, stanowią taką tajemnicę.
W przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu wykonawca oprócz zacytowania
fragmen
tów orzeczeń KIO wskazał jedynie w sposób ogólny, że zastrzega ceny jednostkowe
oraz oferty handlowe i dowody zakupów, bowiem są to oferty kontrahentów z którymi
współpracuje od wielu lat i są to wyceny indywidualne pod konkretnego klienta. Nie podał
przy
tym, żadnych bliższych konkretnych powodów poczynionego zastrzeżenia czy też
ewentualnych negatywnych skutków, jakie mógłby ponieść wykonawca na skutek ujawnienia
tych informacji.
Brak także wskazania konkretnych działań, jakie podjął wykonawca w celu
zach
owania tych danych w poufności. Sama informacja o klauzulach zachowania poufności
zawarta w umowach z pracownikami jest, zdaniem Izby, niewystarczającym środkiem jaki
podjął wykonawca celem zachowania w poufności tych danych. Okoliczności te sprawiają, że
uzasadnienie jest ogólne, lakoniczne i nie wykazano, że przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk
zostały spełnione.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Remost wyjaśnienia z dnia 5.02.2019r.
dotyczące postępowania o zamówienie publiczne na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 462 w
miejscowości Janów. Wynika z nich, że wykonawca w innym postępowaniu o zamówienie
publiczne prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, podając informacje o tym
samym charakterze dotyczące wyliczenia cen jednostkowych oraz posiadanych ofert
handlowych i dowodów zakupów, nawet od tych samych dostawców i usługodawców, które
przedłożył w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie zastrzegł ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Świadczy to o tym, że działanie wykonawcy w tym postępowaniu o zamówienie publiczne
polegające na zastrzeżeniu informacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało
zastosowane w tym przypadku
jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo
wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.
Podsumowując, Izba uznała, że wykonawca, na którym spoczywa ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżonych informacji nie wykazał w złożonym uzasadnieniu, iż informacje
objęte tajemnicą zasługują na taką ochronę. Skutkiem tego uznania jest zobowiązanie
Zamawiającego do udostępnienia/odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie skutkuje jednak
uwzględnieniem odwołania, z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu złożenia oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące elementów,
składających się na cenę oferty zostały złożone w sposób rzetelny, są poparte dowodami
w postaci ofert dostawców, wykonawców i każda z kwestionowanych przez Odwołującego
pozycji kosztorysowych została przez wykonawcę wyjaśniona, podane zostały czynniki które
mają wpływ na obniżenie poszczególnych cen jednostkowych i w efekcie ceny całej oferty.
Sam Odwołujący, kwestionując przyjęte przez wykonawcę Remost stawki odwołuje się
w swej argumentacji jedynie do porównania cen innych ofert, złożonych w tym postępowaniu
o zamówienie publiczne i nie przedstawia żadnych innych wiarygodnych dowodów, które
popierałyby tezę o rażąco niskiej cenie oferty. Przedstawione przez Odwołującego w toku
rozprawy oferty
: Zakładu Robót Inżynieryjnych H. C., H. C. sp. j., W.W. sp. j., Górażdze
Beton czy Soprema Polska sp. z o.o.
i podane w nich ceny nie mogą być adekwatne dla
oceny rzetelności kalkulacji przyjętej przez Remost, bowiem pochodzą od dostawców
dostępnych Odwołującemu i zostały przedstawione temu wykonawcy, a zatem mogą nie
uwzględniać korzystnych rabatów, zniżek, które są dostępne wykonawcy Remost.
Odnosząc się szczegółowo do kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysowych wskazać należy:
- poz. 20 -
wywiezienie frezowiny na bazę ZDW w m. Olesno- wykonawca wyjaśnił, że do
wykonania prac użyje 3 wywrotki o ładowności 8m3, które po drodze z budowy będą
zabierać zmagazynowane frezowiny z placu budowy na bazę w Oleśnie.
- poz. 87 -
wbijanie ścianek szczelnych stalowcyh z grodzic G-62 wibromłotem – wykonawca
wyjaśnił, że planuje użyć na budowie w Dylakach ścianek szczelnych, które zakupił w 2013r.
Z uwagi na to, że ścianki były przez 5 lat używane na innych kontraktach realizowanych
przez firmę wykonawca przyjął wartość ścianek na poziomie 20%. Na dowód Remost
załączył dowód zakupu ścianek z 2013 r. Ponadto na możliwość zmniejszenia kosztów
realizacji tej pozycji kosztorysowej wpływ na także to, że firma posiada własne ciągniki
siodłowe z naczepami i wozi kamień na inne budowy, które zlokalizowane są po drodze
przez miejscowość Dylaki.
- poz. 90
– deskowanie tradycyjne- wykonawca wyjaśnił, że wpływ na obniżenie ceny ma to,
że posiada deski do wykonania deskowania, które są materiałem możliwym do ponownego
użytku. Przeciwne twierdzenie Odwołującego w tym zakresie, pozostało bez dowodu.
- poz. 97
– betonowanie konstrukcji płaszcza wzmacniającego – beton C30/37 – wykonawca
przedłożył ofertę cenową zakupu betony C30/37 z firmy Włodar – cena zakupu wynosi
197,50zł/m3 , do kosztorysu przyjęto wartość 480zł.
- poz. 111 i 112
– oporniki betonowe pod umocnienie skarp – na obniżenie ceny tej pozycji
kosztorysowej miały wpływ: wykonanie oporników wraz z innymi pracami na budowie –
mieszanka zostanie wykonana w mieszarce stacjonarnej na budowie, która jest w posiadaniu
firmy, własne koszty transportu, posiadanie przez firmę dużej ilości cementu workowanego z
poprzednich kontraktów. Załączył na poparcie ofertę cenową zakupu piasku i żwiru.
- poz. 29
– ręczne roboty ziemne z transportem urobku samochodami samowyładowczymi
(..)-
wykonawca przyjął stawkę r-g 14 zł, a nie jak podał Odwołujący – 12 zł./r-g.
Przedstawiona kalkulacja obejmuje koszty roboc
izny i sprzętu. Brak ze strony Odwołującego
jakichkolwiek dowodów na to, że stawka jest zaniżona.
Z tych względów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Remost ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia nie potwierdził się. W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 polegający na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Remost nie znajduje uzasadnienia.
Nie
znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 pkt 1 uznk polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Remost z uwagi na to, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że spełnione zostały
przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie podjął nawet próby udowodnienia, że działanie
polegające na rzekomym zaniżeniu ceny ofertowej, było działaniem celowym, nastawionym
na eliminację innych przedsiębiorców z rynku.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
