rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 605/19
KIO 605/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 kwietnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla
lidera konsorcjum we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INHURT
Sp. z o.o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Spocie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 kwietnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla
lidera konsorcjum we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INHURT
Sp. z o.o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Spocie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER
Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we
Włocławku tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 605/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Instalacja Termicznego Przekształcania
Osadów – Rozbudowa tymczasowego magazynu osadu odwodnionego na terenie
Oczyszczalni Ścieków Gdańsk-Wschód".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o.
oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 4 kwietnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INHURT Sp. z o.o. z siedzibą w
Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie, oraz odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o.
oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ
, zarzucają naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,, art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym z zastosowaniem instytucji
poprawienia omyłki rachunkowej lub innej omyłki w treści oferty, zasądzenia kosztów
postępowania odwoławczego w tym również zasądzenie kosztów reprezentacji na rozprawie.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 26
marca 2019 r. t.j.
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INHURT Sp. z o.o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga
Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera
konsorcjum we Włocławku - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze
środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Za
mawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
INHURT Sp. z o.
o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Spocie (zwanych dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
poprawienia omyłki rachunkowej bądź innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w świetle
przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Dziale II Przedmiaru robót wskazał trzy pozycje: poz.
231
– „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej zgodnie z
zapisami umowy”, poz. 232 – „Dostarczenie Zamawiającemu zarejestrowanego w
odpowiednim ośrodku ODGIK operatu geodezyjnego powykonawczego”, 233 – „Wykonanie i
dostarczenie Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentów OT
wg. Wzoru Zamawiającego. Pod kosztorysem znajdowała się wzmianka: 1. Wartość pozycji
przedmiarowej
227
„Wykonanie
i
dostarczenie
Zamawiającemu
dokumentacji
powykonawczej zgodnie z zapisami umowy (z wyłączeniem zarejestrowanego w
odpowiednim ośrodku ODGIK operatu geodezyjnego powykonawczego) musi być nie
mniejsze niż 2% ceny netto oferty wykonawcy”, 2. Wartość pozycji przedmiarowej 228
„Dostarczenie Zamawiającemu zarejestrowanego w odpowiednim ośrodku ODGIK operatu
geodezyjne
go powykonawczego” musi być nie mniejsze niż 0,5% ceny netto oferty
wykonawcy”, 3. Wartość pozycji przedmiarowej 229 „Wykonanie i dostarczenie
Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do sporządzenia dowodów OT wg. Wzoru
Zamawiającego musi być nie mniejsze niż 0,5% ceny netto oferty wykonawcy”.
Ponadto w
pkt. 14.5. SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest
sporządzić kosztorys ofertowy wypełniając otrzymany przedmiar robót w zakresie jego
wyceny. Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w
przedmiarze robót zgodnie z następującymi zasadami: 14.5.1. wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, która powinna być zaokrąglona
do dwóch miejsc po przecinku; 14.5.2 W przypadku braku ceny jednostkowej lub wpisanie
wartości „zero", za wyjątkiem pozycji, dla których w przedmiarze są określone minimalne lub
maksymalne wysokości cen jednostkowych, zamawiający uzna, że dana pozycja została
wyceniona w innych pozycjach, z zastrzeżeniem zasad poprawiania omyłek rachunkowych i
wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący twierdził, że niezgodność polegająca na wycenie wbrew wymaganiom
Zamawiającego – z przekroczeniem granicznych wartość - odpowiednio poniżej 2% oraz
0,5% ceny netto oferty wykonawcy -
podlegać powinna poprawieniu jako omyłka rachunkowa
bądź inna omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził również że
Zamawiający w wymaganiach zastosował błędną regułę do obliczania wartości 321-233.
Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko, uznając że pozycje przedmiaru dla
których w przedmiarze określono minimalne oraz maksymalne wysokości cen jednostkowych
muszą być wycenione zgodnie z wymaganiami określonymi dla tych pozycji a załączony
kosztorys ofertowy nie spełnia wymagań zamawiającego.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego i
Przystępującego, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do poprawienia omyłki
rachunkowej. Zgodzić również należało się, że omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z
błędnej operacji na liczbach a stwierdzenie jej jest możliwe na podstawie prześledzonego
działania matematycznego. W ocenie Izby w żaden sposób nie można w tej sprawie uznać,
że mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż niemożliwe jest prześledzenie przebiegu
działania matematycznego. Trudno zgodzić się, że niezgodność, która pojawiła się w ofercie
Odwołującego zakwalifikować można jako „oczywistą omyłkę”. Zgodzić należało się z
Przystępującym, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła omyłka rachunkowa polegająca na
przykład na błędnym zsumowaniu niektórych pozycji czy też pominięciu cyfr lub słów.
Słusznie również zauważył Przystępujący, że błędne podanie wartości w pozycjach 231-233
tabeli nie wynikało z niewłaściwego zastosowania przez Zamawiającego wzoru, który mógłby
podlegać poprawieniu. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym błędne
określenie pozycji 231-233 (dotyczących dokumentacji powykonawczej) nie było omyłką a
niezgodnością oferty, która w ocenie Izby nie podlegała poprawieniu.
W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które
uprawnia
łyby Zamawiającego do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z SIWZ a jednocześnie niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Analogicznie
Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego wskazującego, że
dzi
ałanie Odwołującego nie wynikała z przyjęcia do wyceny w ofercie wadliwych elementów
stanowiących podstawę kalkulacji ceny, t.j. błędnej ilości lub wymiarów będących podstawą
wyceny. Zgodzić należało się z Przystępującym, że w niniejszej sprawie niezgodność na
którą powołał się Zamawiający wynikała z działań wykonawcy. Trudno – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – uznać, że działanie wykonawcy było niecelowe i omyłkowe. Konsekwencją
niezastosowania się do wymagań Zamawiającego było nieuprawnione zaniżenie wartości
pozycji 231-
233 kosztorysu, co Zamawiający celowo zastrzegł dla dokumentacji
powykonawczej. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że dokonując poprawienia omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ingerowałby w ceny jednostkowe – co należało uznać
za nieuprawnione w świetle postanowień wzoru umowy oraz SIWZ. Ponadto trudno było
Zamawiającemu stwierdzić na etapie badania i oceny ofert, które pozycje podlegałyby
poprawieniu. Zgodzić należało się również, że w niniejszej sprawie poprawienie omyłki przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp prowadziłoby do istotnej zmiany
treści oferty oraz nieuprawnionych negocjacji. Zatem trzy wskazane pozycje nie spełniały
wymagań przedmiaru robót. Gdyby Zamawiający próbował dokonać poprawienia,
n
iewątpliwie ingerowałby w ceny jednostkowe oferty. Zamawiający słusznie powołał się na
wzór umowy par. 4 ust. 3, z którego wynika, że ceny w kosztorysie są stałe i nie ulegają
zmianie.
Bez znaczenia pozostaje omyłka Zamawiającego w numeracji pozycji, gdyż jasnym
było dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia których pozycji
tyczyło się zastrzeżenie.
Zauważenia wymaga, że Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające
zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie – co wynika z przepisu
art. 87 ust. 2. Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z
przepisu tego wynika zatem zamiar Ustawodawcy dopuszczenia do
oceny w postępowaniu
wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby
tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego
oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadnym w tym miejscu
jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - posiłkowo celem
dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać – co zostało
potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE -że zasadą w postępowaniu jest
zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -
387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiaj
ąca musi zapewnić w
szczególności, że żądanie
wyja
śnienia
oferty
nie
mo
że
prowadzi
ć do
rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie
wyrok z dnia 10 pa
ździernika 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec
powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. Uznanie oświadczenia woli
wykonawcy złożonego wyjaśnieniami z dnia 17 lipca 2017 r. byłoby dopuszczeniem istotnej
zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie. Mając
powyższe na względzie – w ocenie Izby – nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 87 ust.
2 pkt 2 i
3 ustawy Pzp, a Zamawiający wobec zaistniałych niezgodności treści oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz
GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku – których nie
można było zakwalifikować jako niezgodności niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty
oraz omyłki rachunkowe – zmuszony był do zastosowania art. 89 ustt. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku
, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z
późn. zm.).
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER
Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we
Włocławku tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 605/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Instalacja Termicznego Przekształcania
Osadów – Rozbudowa tymczasowego magazynu osadu odwodnionego na terenie
Oczyszczalni Ścieków Gdańsk-Wschód".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o.
oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku (zwani dalej:
„Odwołującym”) w dniu 4 kwietnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INHURT Sp. z o.o. z siedzibą w
Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie, oraz odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o.
oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ
, zarzucają naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,, art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym z zastosowaniem instytucji
poprawienia omyłki rachunkowej lub innej omyłki w treści oferty, zasądzenia kosztów
postępowania odwoławczego w tym również zasądzenie kosztów reprezentacji na rozprawie.
Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 26
marca 2019 r. t.j.
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INHURT Sp. z o.o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga
Building Group Sp. z o.o. z siedzibą w Spocie oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp.
K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera
konsorcjum we Włocławku - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze
środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Za
mawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
INHURT Sp. z o.
o. z siedzibą w Inowrocławiu oraz Szubarga Building Group Sp. z o.o. z
siedzibą w Spocie (zwanych dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
poprawienia omyłki rachunkowej bądź innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w świetle
przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Dziale II Przedmiaru robót wskazał trzy pozycje: poz.
231
– „Wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej zgodnie z
zapisami umowy”, poz. 232 – „Dostarczenie Zamawiającemu zarejestrowanego w
odpowiednim ośrodku ODGIK operatu geodezyjnego powykonawczego”, 233 – „Wykonanie i
dostarczenie Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentów OT
wg. Wzoru Zamawiającego. Pod kosztorysem znajdowała się wzmianka: 1. Wartość pozycji
przedmiarowej
227
„Wykonanie
i
dostarczenie
Zamawiającemu
dokumentacji
powykonawczej zgodnie z zapisami umowy (z wyłączeniem zarejestrowanego w
odpowiednim ośrodku ODGIK operatu geodezyjnego powykonawczego) musi być nie
mniejsze niż 2% ceny netto oferty wykonawcy”, 2. Wartość pozycji przedmiarowej 228
„Dostarczenie Zamawiającemu zarejestrowanego w odpowiednim ośrodku ODGIK operatu
geodezyjne
go powykonawczego” musi być nie mniejsze niż 0,5% ceny netto oferty
wykonawcy”, 3. Wartość pozycji przedmiarowej 229 „Wykonanie i dostarczenie
Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do sporządzenia dowodów OT wg. Wzoru
Zamawiającego musi być nie mniejsze niż 0,5% ceny netto oferty wykonawcy”.
Ponadto w
pkt. 14.5. SIWZ Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest
sporządzić kosztorys ofertowy wypełniając otrzymany przedmiar robót w zakresie jego
wyceny. Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w
przedmiarze robót zgodnie z następującymi zasadami: 14.5.1. wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, która powinna być zaokrąglona
do dwóch miejsc po przecinku; 14.5.2 W przypadku braku ceny jednostkowej lub wpisanie
wartości „zero", za wyjątkiem pozycji, dla których w przedmiarze są określone minimalne lub
maksymalne wysokości cen jednostkowych, zamawiający uzna, że dana pozycja została
wyceniona w innych pozycjach, z zastrzeżeniem zasad poprawiania omyłek rachunkowych i
wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący twierdził, że niezgodność polegająca na wycenie wbrew wymaganiom
Zamawiającego – z przekroczeniem granicznych wartość - odpowiednio poniżej 2% oraz
0,5% ceny netto oferty wykonawcy -
podlegać powinna poprawieniu jako omyłka rachunkowa
bądź inna omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził również że
Zamawiający w wymaganiach zastosował błędną regułę do obliczania wartości 321-233.
Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko, uznając że pozycje przedmiaru dla
których w przedmiarze określono minimalne oraz maksymalne wysokości cen jednostkowych
muszą być wycenione zgodnie z wymaganiami określonymi dla tych pozycji a załączony
kosztorys ofertowy nie spełnia wymagań zamawiającego.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego i
Przystępującego, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do poprawienia omyłki
rachunkowej. Zgodzić również należało się, że omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z
błędnej operacji na liczbach a stwierdzenie jej jest możliwe na podstawie prześledzonego
działania matematycznego. W ocenie Izby w żaden sposób nie można w tej sprawie uznać,
że mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż niemożliwe jest prześledzenie przebiegu
działania matematycznego. Trudno zgodzić się, że niezgodność, która pojawiła się w ofercie
Odwołującego zakwalifikować można jako „oczywistą omyłkę”. Zgodzić należało się z
Przystępującym, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła omyłka rachunkowa polegająca na
przykład na błędnym zsumowaniu niektórych pozycji czy też pominięciu cyfr lub słów.
Słusznie również zauważył Przystępujący, że błędne podanie wartości w pozycjach 231-233
tabeli nie wynikało z niewłaściwego zastosowania przez Zamawiającego wzoru, który mógłby
podlegać poprawieniu. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym błędne
określenie pozycji 231-233 (dotyczących dokumentacji powykonawczej) nie było omyłką a
niezgodnością oferty, która w ocenie Izby nie podlegała poprawieniu.
W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które
uprawnia
łyby Zamawiającego do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z SIWZ a jednocześnie niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Analogicznie
Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego wskazującego, że
dzi
ałanie Odwołującego nie wynikała z przyjęcia do wyceny w ofercie wadliwych elementów
stanowiących podstawę kalkulacji ceny, t.j. błędnej ilości lub wymiarów będących podstawą
wyceny. Zgodzić należało się z Przystępującym, że w niniejszej sprawie niezgodność na
którą powołał się Zamawiający wynikała z działań wykonawcy. Trudno – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – uznać, że działanie wykonawcy było niecelowe i omyłkowe. Konsekwencją
niezastosowania się do wymagań Zamawiającego było nieuprawnione zaniżenie wartości
pozycji 231-
233 kosztorysu, co Zamawiający celowo zastrzegł dla dokumentacji
powykonawczej. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że dokonując poprawienia omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ingerowałby w ceny jednostkowe – co należało uznać
za nieuprawnione w świetle postanowień wzoru umowy oraz SIWZ. Ponadto trudno było
Zamawiającemu stwierdzić na etapie badania i oceny ofert, które pozycje podlegałyby
poprawieniu. Zgodzić należało się również, że w niniejszej sprawie poprawienie omyłki przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp prowadziłoby do istotnej zmiany
treści oferty oraz nieuprawnionych negocjacji. Zatem trzy wskazane pozycje nie spełniały
wymagań przedmiaru robót. Gdyby Zamawiający próbował dokonać poprawienia,
n
iewątpliwie ingerowałby w ceny jednostkowe oferty. Zamawiający słusznie powołał się na
wzór umowy par. 4 ust. 3, z którego wynika, że ceny w kosztorysie są stałe i nie ulegają
zmianie.
Bez znaczenia pozostaje omyłka Zamawiającego w numeracji pozycji, gdyż jasnym
było dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia których pozycji
tyczyło się zastrzeżenie.
Zauważenia wymaga, że Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające
zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie – co wynika z przepisu
art. 87 ust. 2. Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z
przepisu tego wynika zatem zamiar Ustawodawcy dopuszczenia do
oceny w postępowaniu
wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby
tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego
oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadnym w tym miejscu
jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - posiłkowo celem
dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać – co zostało
potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE -że zasadą w postępowaniu jest
zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -
387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiaj
ąca musi zapewnić w
szczególności, że żądanie
wyja
śnienia
oferty
nie
mo
że
prowadzi
ć do
rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie
wyrok z dnia 10 pa
ździernika 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec
powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. Uznanie oświadczenia woli
wykonawcy złożonego wyjaśnieniami z dnia 17 lipca 2017 r. byłoby dopuszczeniem istotnej
zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie. Mając
powyższe na względzie – w ocenie Izby – nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 87 ust.
2 pkt 2 i
3 ustawy Pzp, a Zamawiający wobec zaistniałych niezgodności treści oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GIRDER Sp. z o.o. oraz
GIRDER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum we Włocławku – których nie
można było zakwalifikować jako niezgodności niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty
oraz omyłki rachunkowe – zmuszony był do zastosowania art. 89 ustt. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, t.j. odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji or
zekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku
, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z
późn. zm.).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 575/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 562/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
