rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-25
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 671/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sweco Consulting
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Arup Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez
z
amawiających – Łódzką Spółkę Infrastrukturalną sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Miasto Łódź,
przy udziale Przystępującego po stronie zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Provod –
inženýrská společnost, s r.o. z siedzibą w Uściu nad Łabą, Koneko, spol. s r.o. z siedzibą
w Ostrawie,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiających wspólnie
prowadzących postępowanie przepisów art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, polegających na
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego z 5 marca 2019 r.
i
zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, który nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej
ceny w wymaganym zakresie, a w konsekwencji
– prowadzeniu postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nakazuje
z
amawiającym wspólnie prowadzącym postępowanie:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny w wymaganym zakresie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie na rzecz
Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.352,01 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy
trzysta pięćdziesiąt dwa złote 01/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wyna
grodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 671/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
i Miasto Łódź prowadzą wspólnie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Opracowanie i wdrożenie matematycznego modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacji
ogólnospławnej i deszczowej miasta Łodzi oraz opracowanie koncepcji programowo-
pr
zestrzennej/programu inwestycyjnego optymalizacji pracy istniejących przelewów
burzowych w oparciu o model hydrodynamiczny w zakresie dotyczącym modelu
hydrodynamicznego sieci kanalizacyjnej (ogólnospławnej i deszczowej), której właścicielem
jest ŁSI sp. z o.o. i Miasto Łódź”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 17
października 2018 r., pod nr 2018/S 200-454863.

2 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Provod – inženýrská společnost, s r.o. z siedzibą
w Uściu nad Łabą, Koneko, spol. s r.o. z siedzibą w Ostrawie („Konsorcjum P”).
12 kwietnia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Sweco
Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym zaskarżono:
1.
wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P, pomimo że podlega odrzuceniu, a sam
wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania;
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum P nie
złożyło na wezwanie Zamawiającego odpowiednich wyjaśnień; złożone wyjaśnienia
nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3.
błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P, a w konsekwencji błędne
ustalenie, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”);
5.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P pomimo tego, że oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny;
6.
błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P, a w konsekwencji błędne
ustalenie, że oferta złożona przez tego wykonawcę odpowiada treści SIWZ oraz nie
zawiera błędów w obliczeniu ceny;
7. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P
z Postępowania pomimo tego,
że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
8.
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P z Postępowania pomimo tego,
że w stosunku do tego wykonawcy ziściła się jedna z obligatoryjnych przesłanek
wykluczenia;
9. prowadzenie negocjacji z
Konsorcjum P dotyczących treści złożonej oferty;
10.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania lub stosowanie
niewłaściwe
i
nieprawidłowe;
2.
art. 7 ust. 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum P pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził wstępnie, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
gdyż złożone wraz z ofertą oświadczenia wstępne mające potwierdzać ww.
okoliczności (tj. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia – „JEDZ”) nie zostały
p
rawidłowo podpisane;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P, które nie
wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności
ekonomicznej i finansowej w zakresie dysponowania środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową określonych w SIWZ;
5. art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P,
które wpływało lub próbowało wpłynąć na czynności Zamawiającego
w
Postępowaniu
i próbowało
pozyskać
informacje
niedostępne
innym
wykonawcom, które mogły dać mu przewagę konkurencyjną nad innymi
wykonawcami;
6.
art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę złożonych przez Konsorcjum P
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w konsekwencji przez uznanie,
że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum P pomimo tego, że ocena wyjaśnień złożona bez wymaganych prawem
i wezwaniem dowodów potwierdziła domniemanie faktyczne przyjęte w Pzp
o
rażącej cenie oferty Konsorcjum P;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P, która
jest niezgodna z treścią SIWZ, a także zawiera błędy w obliczeniu ceny, bowiem nie
obejmuje wszystkich kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia,
została skalkulowana niezgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym w szczególności
z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”);
9. art. 89 ust. 1 pk
t 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum P, która jest niezgodna z treścią SIWZ w odniesieniu do obowiązku
zatrudnienia przy pewnych czynności przez osoby zatrudnione na podstawie umowy
o pracę, podczas gdy Konsorcjum P kalkulując cenę oferty zastosowało dla swoich
pracowników wytypowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia,
niezależnie wykonywanych przez te osoby czynności, regulacje jak dla
samozatrudnionych;
10.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum P będącej ofertą, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419
j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Znk”;
11.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą;
12. art. 7 ust. 3
w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp,
polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego
obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu;
13.
art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania
bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz bez zachowania zasady przejrzystości poprzez doprowadzenie do
zorganizowania i wzięcia udziału, w dniu 13 marca 2019 r. (tj. w okresie, gdy trwała
procedura przetargowa i nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej)
spotkania z prze
dstawicielami Konsorcjum P, dotyczącego warunków przyszłej
realizacji zamówienia przez tego konkretnego wykonawcę, pomimo tego, że warunki
te zostały opisane zapisami SIWZ i powinny być jednakowe i niezmienne dla
wszystkich wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum P;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3.
wykluczenia Konsorcjum P z Postępowania i odrzucenia jego oferty;
4. dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jako wykonawca sklasyfikowany na drugiej
pozycji w końcowym rankingu ofert liczy na uzyskanie zamówienia publicznego, a dokonana
z naruszeniem wymienionych wyżej przepisów Pzp czynność badania i oceny ofert,
a w konsekwencji
– wybór oferty złożonej przez Konsorcjum P jako oferty najkorzystniejszej,
pozbawia go tej możliwości. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał naruszenia
przepisów wskazanych powyżej i wykonał w Postępowaniu prawidłowe czynności, tj. odrzucił
ofertę Konsorcjum P i wykluczył tego wykonawcę z Postępowania, wówczas to Odwołujący
zostałby sklasyfikowany na pierwszej pozycji w końcowym rankingu – oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym
bezspornym jest, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania
zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia.

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności stanu faktycznego.

Zamawiający wszczynając Postępowanie oszacował wartość przedmiotu zamówienia
w
raz z zamówieniami uzupełniającymi na kwotę (bez VAT): 6.481.800,00 zł, w tym wartość
zamówienia podstawowego: 5.761.600,00 zł, co po doliczeniu VAT daje wartość zamówienia
podstawowego brutto: 7.086.768,00 zł.

W Postępowaniu złożono ogółem 6 ofert, z cenami (brutto) w przedziale od:
6.150.000,00 zł do: 10.129.050,00 zł, w tym: oferta Odwołującego z ceną 6.378.091,00 zł,
oferta Konsorcjum P z ceną 7.972.614,00 zł.

Kryterium oceny ofert stanowiły: cena – z wagą 60% oraz kryteria pozacenowe
z
sumaryczną wagą 40%, tj.: dodatkowe doświadczenie zawodowe dwóch osób spośród
personelu wytypowanego do realizacji zamówienia, wydłużenie czasu trwania okresu wsparcia
technicznego oraz ilość zainstalowanych dodatkowych deszczomierzy.

Z pisma Zamawiającego z dnia 02.04.2019 r. – zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej wynika, że wszyscy wykonawcy, których oferty zostały ocenione w tym
Postępowaniu (a było takich ofert 5), otrzymali maksymalne liczby punktów za kryteria
pozacenowe (40 pkt). Powyższe oznacza, że krytycznym kryterium oceny,
ustalającym końcowy ranking ofert, była cena.

Postępowanie prowadzone było z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
której przedmiotem, zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 3 SIWZ (str. 25) oraz Rozdziałem 14 pkt 4
SIWZ (str. 34),
była tylko cena. Procedura jaką zastosował Zamawiający to procedura tzw.
„klasyczna”. Zgodnie z informacjami dotyczącymi aukcji elektronicznej zawartymi w SIWZ
w
Rozdziale 14 (str. 34 i 35) zaproszonymi do udziału w aukcji elektronicznej będą wykonawcy,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednocześnie postanowienia tego rozdziału
SIWZ ustanowiły obowiązek ponownego złożenia przez wykonawcę, którego oferta w wyniku
przeprowadzonej aukcji znajdzie się na czele rankingu ofert (informacja o aktualnej pozycji
danego wykonawcy w rankingu końcowym była widoczna w trakcie prowadzonej aukcji)
Formularza ofertowego z uwzględnieniem ceny obniżonej w wyniku aukcji.

W okresie od dnia otwarcia ofert, tj. od dnia 05.12.2018 r.,
do dnia wysłania do
wykonawców zaproszeń do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, tj. do dnia 20.02.2019 r.
Zamawiający przeprowadził obligatoryjnie badanie, w trybie art. 90 Pzp, w kierunku
domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tych ofert, co do których ziściły
s
ię przesłanki ustawowe opisane w art. 90 ust. 1a Pzp. Punktem odniesienia dla tego badania
były ceny zaoferowane przez wykonawców w ofertach złożonych w dniu 05.12.2019 r.,
tj.
przed aukcją. Badaniu takiemu podlegała m.in. oferta Odwołującego, natomiast nie
podlegała oferta Konsorcjum P. Ostatecznie, po przeprowadzeniu badania Zamawiający,
w
dniu 20.02.2019 r., zaprosił pięciu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
(oferta
jednego z wykonawców została w międzyczasie skutecznie odrzucona,
ponieważ wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania oferta i nie
przedłużył ważności wniesionego wadium).

Aukcja elektroniczna zaplanowana pierwotnie na dzień 25 lutego 2019 r. ostatecznie
odbyła się 1 marca 2019 r. W wyniku jej przeprowadzenia okazało się, że najniższą cenę
(4.430.000,00 zł) zaoferowało ostatecznie Konsorcjum P. Oznacza to, że obniżyło swoją
pierwotnie zaoferowaną cenę o ok. 45%. Cena ostateczna zaoferowana przez Odwołującego
na moment zamknięcia aukcji wynosi: 4.434.000,00 PLN, zatem jest niższa od pierwotnie
zaoferowanej jedynie o ok. 30%. W konsekwencji powyższego, obniżone w toku aukcji ceny
zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy przyznawaniu punktów w kryterium „cena”
w
końcowym rankingu ofert, co spowodowało, że ostatecznie za najkorzystniejszą została
uznana oferta Konsorcjum P z liczbą punktów 100 (w tym 60 pkt za „cena”).
Odwołujący uplasował się na pozycji drugiej z liczbą punktów 99,95 (w tym 59,95 pkt za
kryterium „cena”).

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, co następuje:

1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1
Pzp

Bezspornym jest, że Zamawiający w Rozdziale 8 SIWZ (str. 20 i 21) sposób obliczenia
zdefiniował następująco:
„Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cena musi zawierać wszelkie koszty pośrednie
i
bezpośrednie, jakie Wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego
i
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty, o których
mowa w par. 2 ust.
3 oraz par. 4 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ
oraz wszelkie inne koszty wynikające z niniejszej umowy, w tym podatki i opłaty obowiązujące
na terenie Polski, a w szczególności podatek VAT. Przyjmuje się, iż Wykonawca dokładnie
zapo
znał się z opisem zakresu zamówieni, jaki ma zostać wykonany, Całość prac winna być
zgodna z zamierzeniem i przeznaczeniem. W cenie oferty uwzględnia się zysk Wykonawcy”.

Zgodnie z powyższym w cenie oferty należało uwzględnić wszystkie, bez wyjątku,
rodz
aje kosztów, jakie wykonawca będzie ponosić z tytułu wykonywania przedmiotu
zamówienia, zarówno te zaliczane do grupy kosztów bezpośrednich – ponoszonych w związku
z wykonywaniem konkretnych zadań opisanych w SIWZ (np. wynagrodzenia osobowe,
wszelkie koszt
y materiałowe, etc.), jak i wszelkie koszty inne, np. koszty finansowania
kontraktu, ubezpieczenia kontraktu (§ 10 projektu umowy) i wszelkie inne wynikające
z
ustanowionych przez Zamawiającego wymagań. W cenie obligatoryjnie należało uwzględnić
również zysk Wykonawcy.

W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej okazało się, że cena zaoferowana
przez Konsorcjum P podlega obligatoryjnemu badaniu w trybie art. 90 Pzp, w kierunku
domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ziściły się bowiem ustawowe opisane w art. 90
ust. 1a Pzp. W konsekwencji powyższego Zamawiający skierował w dniu 1 marca 2019 r. do
Konsorcjum P pismo
– wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, a w szczególności w zakresie
wyszczególnionych 18 pozycji kosztowych zaliczanych do grupy tzw. kosztów bezpośrednich
obligatoryjnych. Jednocześnie w treści wezwania Zamawiający wyraźnie wskazał,
że „Wykonawca winien szczegółowo określić i udowodnić w jaki sposób skalkulowano cenę
oferty, tak aby Zamawiający był w stanie wywnioskować z czego wynika cena i czy daje ona
gwarancję należytej realizacji zamówienia bez szkody dla Zamawiającego według warunków
określonych w projekcie umowy”.

Z treści wezwania wynika zatem jednoznacznie, że obowiązkiem Konsorcjum P było
złożenie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia, a nie tylko tych opisanych w 18 pozycjach kosztowych kosztów bezpośrednich,
bowiem te oznaczono „w szczególności”. Brak zatem w wyjaśnieniach Konsorcjum P obliczeń
i oświadczeń w zakresie sposobu skalkulowania kosztów tzw. innych (pośrednich) świadczy
o
ogólnikowości złożonych wyjaśnień i nie obaleniu domniemania wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Z kolei Zamawiający, oceniając wyjaśnienia i dowody opisane w takich 18 pozycjach
kosztów bezpośrednich i analizując na jaką sumarycznie kwotę skalkulował wykonawca koszty
bezpośrednie, powinien co najmniej zbadać i ocenić, czy kwota odpowiadająca różnicy
pomiędzy całkowitą ceną brutto zaproponowaną przez wykonawcę a sumarycznymi kosztami
bezpośrednimi (powiększonymi o VAT) jest wystarczająca na pokrycie wszystkie innych
kosztów obciążających wykonawcę, które wynikają z postanowień umownych oraz na
uzyskanie przez wykonawcę zysku.

Konsorcjum
P złożyło datowane na dzień 5 marca 2019 r. wyjaśnienia, określając,
że są to „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w treści złożonych wyjaśnień Konsorcjum P zapewniło,
że jest w stanie zaoferować wysoką jakość i terminowość usług przy zachowaniu
konkurencyjnych cen, z powodu tego, że jego pracownicy partycypują w zyskach i stratach
kontraktów, w wykonanie których są zaangażowani. Mając na względzie fakt,
że w Postępowaniu część czynności objętych przedmiotem zamówienia ma być (taki wymóg
postawił Zamawiający) wykonywana przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę,
gdzie co do zasady wynagrodzenie zasadnicze pracownika nie może być uzależnione od
rentowności kontraktu, a dodatkowo musi być wyższe niż wynagrodzenie miesięczne
minimalne (lub stawka godzinowa minimalna), taka argumentacja nie powinna być przez
Zamawiającego uwzględniona.

Ten element wyjaśnień budzi wątpliwości, czy złożona przez Konsorcjum P oferta jest
zgodna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 3 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymaga,
aby osoby, które będą wykonywać pewne czynności (tu następuję wyszczególnienie tych
czynności) były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, z uwagą, że wymóg ten nie dotyczy
sytuacji sa
mozatrudnienia. Tymczasem Konsorcjum P w treści udzielonych wyjaśnień
wskazując że zamówienie będą wykonywać jego pracownicy oraz powołuje się na generalnie
wypracowaną przez siebie zasadę partycypowania w wynikach (czyli też ryzykach)
finansowych kontrakt
ów w odniesieniu do wszystkich osób, które zamierza zaangażować do
realizacji zamówienia nie różnicując, które czynności będą wykonywać pracownicy, a które
osoby samozatrudnione. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum P nie uwzględniło w swojej
ofercie ww.
wymagania Zamawiającego, bowiem zastosowało bezkrytycznie dla pracowników
zasady regulacji odnoszące się do osób samozatrudnionych.

Odnosząc się szczegółowo do treści złożonych przez Konsorcjum P wyjaśnień
Odwołujący wskazał na fakt nie dołączenia do nich jakichkolwiek dowodów, zarówno ofert od
potencjalnych podwykonawców (a na takie oferty powołuje się ten wykonawca w swoich
wyjaśnieniach, np. firmy Aquamonitoring s.r.o. – poz. 2 i 3 wykazu kosztów bezpośrednich,
roboty geodezyjne
– poz. 14 wykazu kosztów bezpośrednich). Co więcej, na 18 wyróżnionych
w wezwaniu rodzajów kosztów bezpośrednich, podano koszty całkowite w odniesieniu li tylko
do punktów 1-14. W odniesieniu do pozycji 15-18 podano tylko albo wycinkowe koszty
jednostkowe, albo nie podano ich wcale.

I tak, kolejno (wg numeracji pozycji, zgodnie z treścią wezwania), Konsorcjum P
określiło poszczególne pozycje kosztów następująco (kwoty netto):
1.
Koszty opracowania Analizy Przedwdrożeniowej wraz z projektem Wdrożenia:
375.000,00
zł;
2. Koszty przepro
wadzenia kampanii pomiarowej: 715.190,00 zł;
3.
Koszty zakupu lub wynajmu, eksploatacji, montażu i demontażu (jeżeli wymagany
postanowieniami
OPZ) urządzeń pomiarowych: 976.932,00 zł;
4.
Koszty związane z zajęciem pasa drogowego (wraz z kosztami administracyjnymi)
związanych z montażem, obsługą i ew. demontażem urządzeń pomiarowych: 6.480,00 +
27.600,00 = 34.080,00 zł;
5.
Koszty licencji: 299.541,00 zł;
6.
Koszty paszportyzacji sieci i urządzeń kanalizacji ogólnospławnej i kanałów deszczowych
znajdujących się na obszarze objętym opracowaniem: 273.504,00 zł;
7.
Koszty budowy i kalibracji modelu hydrodynamicznego: 270.085,00 zł;
8.
Koszty wsparcia technicznego dla Zamawiającego: 122.400,00 zł;
9.
Koszty szkoleń: 70.000,00 zł;
10. Koszty opracowania koncepcji programowo-przestrzennej (programu inwestycyjnego ,
optymalizacji pracy istniejących przelewów burzowych wraz z częścią kosztową:
322.800,00 zł;
11.
Koszty pozyskania w imieniu Zamawiającego decyzji, pozwoleń, uzgodnień, w tym decyzji
środowiskowej i lokalizacyjnej), opłat skarbowych, itp.: 95.000,00 zł;
12.
Koszty opracowań zlecanych, np.: organizacja ruchu, ewentualnie odtworzenie
nawierzchni: 30.000,00 zł;
13.
Koszty wyciągów ze zbioru danych bazy danych EGiB dla działek, kosztu badania ksiąg
wieczystych: nie podano kwoty
– wskazano, że koszty te uwzględniono w pozycji 11;
14.
Koszty pozyskania aktualnych map do celów koncepcji oraz uzyskania decyzji
administracyjnych (np. lokalizacyjnych): nie podano kwoty
– wskazano, że koszt ten
uwzględniony jest w pozycji Paszportyzacja cz.2 (czyli w pozycji 6) oraz w pozycji koncepcja
programowo przestrzenna (omyłkowo nazwano to w wyjaśnieniach RNC jako
Studium
Wykonalności);
15.
Koszty związane z dojazdem i pobytem w Łodzi, podanie założonej ilości pobytów,
ich
długości i z czego wynika ich konieczność (uzgodnienia z właścicielami działek
prywatnych i uzyskanie oświadczeń od nich, korzystanie z archiwum ZWiK, itp.): nie podano
kwoty i nie wskazano potencjalnych innych pozycji kosztowych, w których te koszty
uwzględniono; dla tej pozycji kosztowej podano tylko ilości osobo-noclegów,
koszty
jednostkowe noclegów (w hotelach – pokoje 1- lub 2-osobowe), koszty jednostkowe
dojazdu (za 1 km) oraz przewidywaną trasę (od-do), bez wskazania liczby takich dojazdów;
16.
Koszty organizacji seminarium prezentującego opracowaną przez wykonawcę koncepcję:
nie podano kwoty
– wskazano, że koszty te są częścią kosztów koncepcji programowo
przestrzennej;\
17.
Koszty edycji koncepcji, koszty pośrednie (w tym koszty pracy), zysku oraz innych
czynników mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny: nie podano żadnej kwoty;
18.
Koszty zatrudnienia pracowników celem wykonania przedmiotu umowy: nie podano żadnej
kwoty
– wskazano, że koszty te mieszczą się w kosztach realizacji opisanych wcześniej,
podano ogólną informację o liczbie godzin przewidywanych do wykonania obliczeń oraz
podano jednostkowe (godzinowe stawki brutto) dla 4-
ch grup osób: Eksperta: 128,00 zł,
Inżyniera: 85,00 zł, Asystenta Inżyniera: 60,00 zł, Pracownika pomocniczego: 47,00 zł.

W ocenie Odwołującego zaprezentowany w kwestionowanych wyjaśnieniach podział
kosztów przede wszystkim wskazuje na to, że koszty noclegów i dojazdów osób realizujących
zamówienie (pozycja 15) nie zostały uwzględnione w żadnej innej pozycji kosztowej i muszą
być one doliczone oddzielnie wg. zasad, jakie opisał ten wykonawca. Po zsumowaniu
natomiast pozycji kosztowych opisanych przez Konsorcjum P\ w pozycjach od 1 do 14 oraz
uwzględniając uwagi zawarte w pozycjach 16, 17 i 18, otrzymuje się wynikowo całkowitą cenę
zaoferowaną ostatecznie w toku Postępowania (bez VAT): 3.584.532,00 zł. Cena ofertowa
brutto (zawierająca VAT) zaproponowana przez Konsorcjum P w Formularzu oferty to:
4.430.000,00 zł, odpowiada to tzw. cenie netto 3.601.626,00 zł. Zestawiając te dwie wartości
ze sobą i odejmując od ceny netto oferty sumaryczną wartość pozycji kosztowych wykazanych
w wyjaśnieniach Konsorcjum P otrzymuje się kwotę: 17.094,00 zł. W ocenie Odwołującego
kwota ta nie wystarcza na pokrycie kosztów noclegów oraz dojazdów wg. zasad i założeń jakie
zostały opisane przez Konsorcjum P w wyjaśnieniach RNC. Przyjmując bowiem najbardziej
„oszczędną wersję założeń”, tj.:
a) jednokrotny przejazd 1-go samochodu na trasie: Usti n
a Łabą do Łodzi i z powrotem,
z
Ostrawy i Tisnowa do Łodzi i z powrotem oraz z Krakowa do Łodzi i z powrotem, tj. trasy
o łącznej długości 2.598 km odpowiada to kwocie 2.598,00 zł (stawka za 1 km w wysokości
1 zł ustalona została na podstawie kwestionowanych wyjaśnień RNC);
b)
liczbę 124 osobonocy przy wariancie zakwaterowania wszystkich osób w pokojach
dwuosobowych i
stawkę 135 zł za osobę/noc (z wyjaśnień RNC), co daje 33.480,00 zł;
otrzymujemy łączną kwotę noclegów i dojazdów w wysokości co najmniej 36.078,00 zł,
z
zaznaczeniem, że przy zakwaterowaniu osób, tak jak to pisało Konsorcjum P (że eksperci
będą zakwaterowani w pokojach jednoosobowych), oraz, że dojazdy do Łodzi dla realizacji
tego zamówienia nie będzie dojazdem jednokrotnym, kwota ta będzie odpowiednio wyższa.
Powyższe oznacza, że już same koszty bezpośrednie wykonania zamówienia wykazane
w
wyjaśnieniach pzłożonych przez Konsorcjum P są wyższe niż zaproponowana przez nie
cena, a brakująca kwota to co najmniej: 18.984,00 zł netto, co odpowiada kwocie brutto:
23.350,32 zł.
Już z uwagi na powyższe wyliczenia, należałoby uznać, że cena ofertowa
zaproponowana
przez Konsorcjum P jest ceną niewiarygodną, niemożliwą do zapewnienia
właściwej realizacji zamówienia. Dodatkowo jednak, co Odwołujący już podnosił na początku
uzasadnienia odwołania, kwota wyliczona w oparciu o treść kwestionowanych wyjaśnień nie
obejmuje
wszystkich kosztów ponoszonych przez wykonawcę wynikających z postanowień
SIWZ, OPZ oraz projektu umowy, np. kosztów ubezpieczenia wg. zasad opisanych w § 10
projektu umowy, kosztów finansowania/kredytowania kontraktu, którym Konsorcjum P
zamierza się posiłkować przy realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, itp. Tym samym, skoro Konsorcjum P pominęło w swojej kalkulacji te
koszty, to należy uznać, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz
dodatkowo,
że zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlegać winna odrzuceniu z Postępowania.
Odwołujący odniósł się do jeszcze jednego dowodu potwierdzającego niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, a mianowicie do treści pisma Konsorcjum P złożonego w toku
Postępowania i datowanego na dzień 28 marca 2019 r., w którym Konsorcjum P zwraca się
ponownie z prośbą o wyjaśnienia dotyczące danych wejściowych w formacie *shp, które mają
zostać przekazane wykonawcy po podpisaniu umowy i powołuje się na spotkanie
z
Zamawiającym, które odbyło się w Łodzi w dniu 13 marca 2019 r. Odwołujący stwierdził,
że jego treść potwierdza, że Konsorcjum P złożyło swoją ofertę na inny zakresowo przedmiot
zamówienia niż opisany w SIWZ i OPZ oraz, że Konsorcjum P świadomie zaoferowało
zaniżoną cenę chcąc za wszelką cenę pozyskać zamówienie, utrudniając tym samym innym
wykonawcom dostępu do realizacji tego zamówienia – nie przeanalizowało bowiem w ogóle
zapisów OPZ, a tym samym nie przeanalizowało realności wylicytowanej w dniu 1 marca br.
ceny. W pi
śmie tym Konsorcjum P podważa m.in. prawidłowość postanowień/wymagań OPZ
odnośnie przeprowadzenia całkowicie nowej paszportyzacji wszystkich obiektów, powołuje się
na nieporozumienie dotyczące zapisów OPZ, domaga się już teraz, przed wyborem oferty
najkorz
ystniejszej przekazania danych dla wykonania obliczeń (które zgodnie z projektem
umowy przewidziano przekazać wykonawcy w terminie 7 dni po podpisaniu umowy),
wszystko
po to, aby, będąc wykonawcą najwyżej ocenionym i wezwanym do przedłożenia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, móc zminimalizować swoje własne
ryzyka, bowiem poczynił bezrefleksyjnie pewne założenia – odmienne niż opisuje to OPZ,
które analizuje dopiero teraz. Dodatkowo, Konsorcjum P wnosi o przesunięcie terminu złożenia
przez
nie dokumentów (w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp), aby
„mogło zdecydować, czy dostarczone dane umożliwią pełnowartościową realizację
zamówienia”.
W ocenie Odwołującego sam fakt wystosowania przez Konsorcjum P takiego pisma
i
treści w nim zawarte pochodzące wprost od wykonawcy, który przyznaje się do poczynienia
innych założeń co do zakresu i warunków realizacji przyszłego zamówienia niż opisane w OPZ
oraz projekcie umowy jest wystarczającym dowodem potwierdzającym, że złożona przez
Konsorcjum
P oferta jest ofertą nieporównywalną z innymi ofertami złożonymi przez
pozostałych wykonawców, jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ i zawiera błąd w obliczeniu
ceny (w stosunku do sposobu obliczenia ceny określonego postanowieniami SIWZ).
Tym samym ofe
rta ta podlegać winna obligatoryjnemu odrzuceniu.
Odnosząc się do spotkania z Zamawiającym z dnia 13 marca 2019 r.,
(któremu Zamawiający nie zaprzeczył), na które powołuje się Konsorcjum P,
do korespondencji poczty elektronicznej z dnia 18 marca 2019 r. oraz do pisma Konsorcjum P
z dnia 28.03.2019 r., Odwołujący zwrócił uwagę na cel, jaki przyświecał temu wykonawcy –
próba pozyskania informacji/danych, które w toku Postępowania były i nadal są niedostępne
wszystkim innym wykonawcom. W ocenie Odwołującego już sam fakt zainicjowania przez
wykonawcę takich działań powinien był skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum P
z
Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jako oferty, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji z powodu tego, że narusza ona przepisy Pzp dotyczące
przetargu nieograniczonego (zakaz negocjowania treści złożonej oferty) oraz stanowi
naruszenie dobrych obyczajów zagrażając interesom pozostałych wykonawców, którzy złożyli
swoje oferty, uwzględnili w swoich cenach wszystkie ryzyka wynikające z treści SIWZ,
OPZ i projektu umowy; ceny te okazały się w konsekwencji cenami wyższymi niż cena
zaproponowana przez Konsorcjum P (który z założenia przyjął, że uda mu się pozyskać od
Zamawiającego dane do obliczeń wcześniej) – takie działanie Konsorcjum P należy zaliczyć
do działań utrudniających dostęp do rynku innym wykonawcom. Okoliczności dotyczące faktu
spotkania, które Zamawiający odbył w dniu 13 marca 2019 r. (w toku prowadzonego
Postępowania) z Konsorcjum P oraz korespondencja, jaką prowadził Zamawiający z tym
wykonawcą świadczą jednoznacznie o tym, że Zamawiający prowadził Postępowanie
z
naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: zasad przejrzystości postępowania, pisemności, równego traktowania
wykonawców, preferując wybranego przez siebie w dniu 2 kwietnia 2019 r. wykonawcę.
Dodatkowo, okoliczności opisane wyżej świadczą o prowadzeniu przez Zamawiającego
negocjacji dotyczących złożonej przez Konsorcjum P oferty, tym samym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp jest uzasadniony.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy obowiązujące przed
18
października 2018 r. W związku z powyższym wykonawcy składali swoje oferty w formie
tradycyjnej
– pisemnej, a dokumenty JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
— tak stanowił Rozdział 6 pkt 1 SIWZ, co było
zgodne z przepisem art. 10a ust. 5 Pzp.
Bezsporny
m jest, że pierwotnie złożone (tj. przesłane w terminie wyznaczonym dla
złożenia oferty) dokumenty JEDZ obydwu członków Konsorcjum P zostały w toku
Postępowania zakwestionowane przez Zamawiającego jako nieprawidłowo podpisane.
Dokonana
bowiem
przez
Zamawia
jącego
weryfikacja
przebiegła
negatywnie,
jako tzw. weryfikacja warunkowa. Zamawiający stwierdził, że „Uwierzytelnienie e-dokumentów
nie było możliwe (system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji, nie udało się
sprawdzić listy OCSP dla certyfikatów)”.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum P, w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, do złożenia tych dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wyznaczając termin uzupełnienia tychże dokumentów na dzień 28.01.2019 r. godz. 16.00.
Z
analizy dokumentacji Postępowania wynika, że Konsorcjum P przekazało w dniu
21.01.2019
r. drogą elektroniczną przedmiotowe dokumenty JEDZ. Jednocześnie jednak
zawnioskowało o to, by Zamawiający sprawdził prawidłowość kwalifikowanego podpisu
elektroniczn
ego na oświadczeniu JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 23.01.2019 r. odmówił
dokonania takiej weryfikacji wstępnej, a wobec faktu, że nie minął jeszcze termin wyznaczony
w wezwaniu poprosił o potwierdzenie, czy przesłany w dniu 21.01.2019 r. plik jest plikiem
ostatecznym (docelowym), składanym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18.01.2019 r.
Z dokumentacji Postępowania udostępnionej przez Zamawiającego po wyborze oferty
najkorzystniejszej, Odwołujący wnioskuje, że dokumenty JEDZ przekazane w dniu
21.01.2019 r. s
ą w istocie oświadczeniami docelowymi, a więc w stosunku do tych oświadczeń
nie przysługuje już Konsorcjum P prawo do kolejnego uzupełnienia. Jednocześnie Odwołujący
wskazuje, że elektroniczne wersje oświadczeń JEDZ członków Konsorcjum P, zarówno te
złożone w terminie złożenia oferty (dalej jako „JEDZ wersja 1”), jak i te przekazane
w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (dalej jako: „JEDZ wersja 2”) zostały mu
udostępnione/przesłane drogą elektroniczną (jako elektroniczne pliki w formacie .pdf) w dniu
9 kwietnia 2019 r. Dopiero począwszy od tego dnia Odwołujący mógł dokonać weryfikacji
(na posiadanym przez siebie licencyjnym oprogramowaniu aplikacji Szafir) czy w istocie
oświadczenia JEDZ wersja 1 i JEDZ wersja 2 zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Weryfikacji podlegały zatem 4 oświadczenia JEDZ – po 2
oświadczenia (podpisane w innych datach) każdego z dwóch członków Konsorcjum P.
W
każdym przypadku każdego z dokumentów JEDZ otrzymywano komunikat
o zweryfikowani
u podpisu w sposób niekompletny oraz, że certyfikat podpisu jest certyfikatem
niekwalifikowanym.
W ocenie Odwołującego przeprowadzona weryfikacja potwierdza, że złożone
w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia JEDZ wersja 2 zostały
podpisane (podobnie jak oświadczenia JEDZ wersja 1) podpisem elektronicznym
niekwalifikowanym, stąd należy uznać, że Konsorcjum P nie uzupełniło prawidłowo
oświadczeń JEDZ. Mając na względzie zasadę, że przysługuje wykonawcy prawo tylko do
jednokrotnego
skierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentu oraz biorąc pod
uwagę, że Konsorcjum P skonsumowało już przynależne mu prawo do uzupełnienia
dokumentu należy uznać, że wykonawca ten nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Tym samym winien być wykluczony z Postępowania, a jego oferta powinna być
odrzucona.
W zakresie braku wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej Od
wołujący wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (Rozdział 5 pkt 1.2.2, str. 6) warunkiem udziału
w
Postępowaniu było m.in. posiadanie przez wykonawcę ubiegającego się o to zamówienie
zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. posiadanie środków finansowych lub zdolnością
kredytową w wysokości co najmniej 1 mln zł.
Na potwierdzenie powyższego wykonawca najwyżej oceniony zobligowany był
przedstawić dokument z banku lub inny dokument potwierdzający wspomnianą okoliczność.
Konso
rcjum P w odpowiedzi na to wezwanie złożyło dokument z czeskiego banku, w którym
zawarty był zapis, cyt. za tłumaczeniem na język polski: „Oświadczamy, że jesteśmy gotowi
udostępnić naszemu klientowi spółce PROVOD s.r.o. środki finansowe w wysokości 1 mln
PLN pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia. Przyznanie kredytu będzie podlegało
standardowej akceptacji”.
Zamawiający zakwestionował ten dokument uznając (z czym Odwołujący się zgadza),
że jest to zgoda warunkowa na udzielenie kredytu i skierował do Konsorcjum P wezwanie do
uzupełnienia przedmiotowego dokumentu i złożenie informacji z banku lub innego dokumentu,
z którego będzie wynikać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Konsorcjum P nie zakwestionowało tak wyrażonej opinii Zamawiającego
i w od
powiedzi na wezwanie złożyło nowy dokument z tego samego banku, w którym zawarty
był taki zapis, cyt. za tłumaczeniem na język polski: „Oświadczamy, że jesteśmy gotowi
udostępnić naszemu klientowi spółce PROVOD s.r.o. środki finansowe w wysokości 1 mln zł
pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia. Przewidujemy wykorzystanie wstępnie
zatwierdzonego limitu w celu sfinansowania zamówienia, co znacznie ułatwia udostępnienie
środków finansowych. Jednocześnie potwierdzamy, ze firma PROVOD s.r.o. zawarła już
umowni
e limit kredytowy dla Gwarancji Bankowych w kwocie 20 milionów CZK, podczas gdy
z tego limitu pobrano dotychczas jedynie około 6 milionów”.
W ocenie Odwołującego cytowana treść oświadczenia banku również nie potwierdza,
że wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości 1 mln zł w rozumieniu przepisów
prawa bankowego (jedynie dla porządku Odwołujący wskazuje, że 20 mln CZK to
równowartość ok. 3,7 mln zł). Wynika z niego, że tak jak w pierwotnej informacji banku,
zgoda banku na udzielenie kredytu jest waru
nkowa i przyszła (zatem na dzień wydania opinii
wymaganej zdolności podmiot opiniowany jeszcze nie ma) oraz, że lider Konsorcjum P ma
limit kredytowy na wystawianie produktu finansowego/dokumentu finansowego
–
gwarancji
bankowych (które wg. najlepszej wiedzy Odwołującego, co do zasady są
wystawianie dla konkretnego pozyskanego kontraktu jako np. zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, albo jako zabezpieczenie kredytu kupieckiego
– przy zakupie materiałów
budowlanych lub zabezpieczenie płatności, etc.). Nie jest to potwierdzenie sensu stricto,
że lider Konsorcjum P został przez bank pozytywnie zweryfikowany definitywnie,
przed
udzieleniem jej przedmiotowego zamówienia, pod kątem możliwości ubiegania się
o
zaciągnięcie kredytu w wysokości odpowiadającej kwocie 1 mln zł. Mając na względzie
zasadę, że przysługuje wykonawcy prawo tylko do jednokrotnego skierowania do niego
wezwania do uzupełnienia dokumentu oraz biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P
skonsumowało już przynależne mu prawo do uzupełnienia dokumentu należy uznać,
że wykonawca ten nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu w zakresie posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej. Tym samym
winien być wykluczony z Postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
W ocenie Odwołującego wszystkie ww. okoliczności omówione w punktach 1 i 2
odwołania jednoznacznie wskazują na to, że Zamawiający prowadząc Postępowanie
i
dokonując w dniu 2 kwietnia 2019 r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez Konsorcjum P, naruszył przywołane w treści odwołania przepisy Pzp. Tym samym
należy uznać, że udzielenie zamówienia wykonawcy nastąpi z naruszeniem przepisów.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników
do odwołania, a to:
1. czterech w
ydruków map z oznaczonymi trasami przejazdów z lokalizacji
wskazanych przez Konsorcjum P w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny do Łodzi –
dowody O1;
2.
wydruku oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P z 3 grudnia 2018 r. (OC 1
PROVOD
– JEDZ wersja 1), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji
podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir
– dowód O2;
3.
wydruku oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P z 21 stycznia 2019 r. (OC 2
PROVOD
– JEDZ wersja 2), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji
podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir
– dowód O3;
4.
wydruku oświadczenia JEDZ członka Konsorcjum P z 3 grudnia 2018 r. (OC 1
KONEKO
– JEDZ wersja 1), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji
podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir
– dowód O4;
5.
wydruku oświadczenia JEDZ członka Konsorcjum P z 23 stycznia 2019 r. (OC 2
KONEKO
– JEDZ wersja 2), zawierającego informację o niekompletnej weryfikacji
podpisu elektronicznego w oprogramowaniu Szafir
– dowód O5;
6.
zanonimizowanych dokumentów licencyjnych oprogramowania i certyfikatu podpisu
elektronicznego Szafir, przy pomocy którego Odwołujący weryfikował podpisy na
oświadczeniach JEDZ z pkt 2-5 powyżej – dowody O5;
7. wydruku ze strony internetowej
https://ejustice.europa.eu zawierającego informacje
o rodzajach podpisów elektronicznych wydawanych na terenie Republiki Czeskiej
i
różnicach pomiędzy tzw. podpisem kwalifikowanym i niekwalifikowanym –
dowód O6.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z
następującym uzasadnieniem.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1
Pzp

Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ przesądził o ryczałtowym charakterze ceny
ofertowej.

Kolejno, zwrócił uwagę na okoliczność, że cena oferty Konsorcjum P po
przeprowadzeniu aukcji jest niższa od ceny oferty Odwołującego o tylko kwotę 4 tys. zł brutto.
Dodał, że samo zestawienie ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazuje,
że według średniej arytmetycznej cena oferty Konsorcjum P kształtuje się na poziomie 80%
średniej ceny ofert, zaś oferty Odwołującego na poziomie 80,1% średniej ceny ofert,
natomiast
pomiędzy ofertami obu firm to różnica wynosi 0,1% średniej ceny. Poziom tej różnicy
wskazuje, że ma ona charakter bagatelny i nie przesądza o rażąco niskiej cenie. Poziom tej
różnicy wskazuje, że ceny ofert obu wykonawców są porównywalne i nie stanowią cen
nierealistycznych.

Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się z argumentacją Odwołującego w odniesieniu
do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P w przedmiocie kalkulacji wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Przeprowadzona analiza wyjaśnień oraz zestawienie
kosztów związanych z realizacją poszczególnych etapów dla ofert Konsorcjum P,
Odwołującego oraz wykonawcy Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH
(„Wykonawca I”) wskazuje na różne sposoby kalkulacji kosztów i wynagrodzenia, tj. każda
z
tych ofert zawiera inne podejście w ujęciu kosztów, Konsorcjum P koszty rozpisuje przy
poszczególnych pozycjach, podobnie czyni to Wykonawca I, natomiast Odwołujący wydziela
odrębne pozycje kwotowe jako koszty dojazdów i pobytów, zatrudnienia pracowników,
koszty
finansowe czy koszty ryzyka. Powyższe zestawienie wskazuje, że nie jest możliwe
proste zestawienie kwot z uwagi na inne podejście wykonawców co do sposobu skalkulowania
ceny.

Zamawiający zauważył, że zarzuty Odwołującego dotyczą poszczególnych pozycji
kalkulacyjnych, a nie samej kwoty wynagrod
zenia. Zamawiający wymagał podania jednej
kwoty wynagrodzenia, nie przewidywał cen jednostkowych, które miałyby cechy cen
samodzielnych. Ceny jednostkowe, które mogą mieć cechy samodzielnych cen wykonania
poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie, w takim przypadku jako
ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
danego elementu zamówienia. Zamawiający nie dokonywał rozbicia cen na poszczególne
rodzaje usług, robót czy związanych z nimi dostaw, lecz wymagał podania kwoty łącznego
wynagrodzenia za wykonany przedmiot umowy. Ponadto, analizując poszczególne etapy
realizacji przedmiotu zamówienia ceny za ich wykonanie nie miały odrębnych cen
jednostkowych, czy cen samodzielnych. Zawarte w § 2 ust. 2 wzoru umowy postanowienia
dotyczące wynagrodzenia określają szczegółowe zasady płatności wynagrodzenia opisanego
w ust. 1, jego części oraz podział realizacji przedmiotu umowy na Etapy, terminy realizacji
poszczególnych Etapów określa Tabela – Elementy składowe ceny ryczałtowej wskazanej
w
ust. 1 (dalej „Tabela”). Takie ukształtowanie SIWZ stanowiło wyraz przyjętego założenia,
że każdy z zamawiających, tj. ŁSI Sp. z o.o. i Miasto Łódź odpowiada wyłącznie za tą część
zamówienia. Tym samym koniecznym było ustalenie procentowego podziału wynagrodzenia
za dany Etap, stosownie do zaangażowania danego Zamawiającego za tą część zamówienia.
W konsekwencji, odnoszenie się przez Odwołującego do poszczególnych pozycji i przyjętych
dla nich kalkulacji dla oceny istni
enia przesłanek występowania rażąco niskiej ceny, nie może
stanowić punktu odniesienia i przesądzać jednocześnie o wystąpieniu takiego
niedozwolonego zaniżenia ceny.

Odnosząc się do samych szczegółowych zarzutów co do poszczególnych elementów
kalkulacji c
enowej, wskazać należy, że – po pierwsze – Konsorcjum P wymieniło cały skład
pracowników oddelegowanych do realizacji przedmiotu umowy oraz wskazało firmy
współpracujące na etapie realizacji umowy. Podane w wyjaśnieniach stawki (Ekspert –
128
zł/godz. brutto, Inżynier – 85 zł/godz. brutto, Asystent inżyniera – 60 zł/godz. brutto,
Pracownik pomocniczy
– 47 zł/godz. Brutto) wskazują, że ww. osoby pracują za kwotę
przewyższająca wymaganą przepisami prawa minimalną stawkę godzinową, która w 2019 r.
wynosi 14,70
zł.

Wskazać należy, że zgodnie z wzorem umowy wymóg zatrudnienia dotyczył przede
wszystkim specjalisty ds. zarzadzania projektami. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum P
funkcję tą ma pełnić P.P., który jest dyrektorem zarządzającym lidera konsorcjum. Tym samym
nie sposób uznać za uzasadnione rozważań Odwołującego, jakoby kwestia rentowności
kontraktu dla pracownika nie miała znaczenia. Przede wszystkim nie ulega wątpliwości,
że przy tego typu stanowiskach premiowanie od zachowania rentowności nie jest
okol
icznością niemożliwą do przyjęcia. Ponadto Konsorcjum P wskazało, że stawka
godzinowa dla tego typu eksperta to 128 zł/godz. brutto. Tym samym nie można się zgodzić
z twierdzeniami
O
dwołującego, że jest to stawka właściwa dla pracownika
samozatrudnionego.
Dodać należy, że z treści wyjaśnień Konsorcjum P co do stawek
wynagrodzenia wynika wprost, że obejmują one składki na ubezpieczenia społeczne,
składki na ubezpieczenia zdrowotne w kraju docelowym, tym samym brak jest dowodów
wskazujących, jakoby realizacja obowiązków zatrudnienia na umowie o pracę nie była przez
Konsorcjum P uwzględniona. Odwołujący w żadnym zakresie nie zakwestionował, że podane
w wyjaśnieniach stawki godzinowego wynagrodzenia są nierealne i nie uwzględniają
wszystkich kosztów zatrudnienia.

Zamawiający podał również, że przeprowadził analizę (materiał porównawczy)
wskazanych w wyjaśnieniach pozycji, która ujawniła, że te części zamówienia, które wiążą się
z pracą konkretnych specjalistów, uwzględniają koszty pracy, np.: analiza przedwdrożeniowa
wraz z projektem, kampania pomiarowa, asysta techniczna (Zamawiający podał stawki
wynikające z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, które zostały
objęte w Postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający podkreślił, że w ofercie
Konsorcjum P koszty przeprowadzenia kampanii pomiarowej wraz z dostawą urządzeń są
najwyższe.

Po drugie
– Zamawiający zakwestionował brak prawidłowej wyceny kosztów dla
poz. 15-
18. W jego ocenie Konsorcjum P podało wprost wysokość kosztów dojazdów
i
zakwaterowania. Analiza wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy, w tym łączące się z nimi
pobyty zostały skalkulowane już w ramach wyceny poszczególnych pozycji,
np. paszportyzacja sieci kanalizacyjnej, koszty asysty technicznej, koszty szkole
ń,
koszty
pozyskiwania pozwoleń (pkt 14), koszty seminarium, są zawarte m.in. w kosztach
studium wykonalności. Z treści wyjaśnień Konsorcjum P (pkt 18) wynika, że do
poszczególnych etapów projektu przypisano pracowników wraz z ich wynagrodzeniem.
Przeprowadzon
a analiza wyjaśnień wraz z analizą (materiał porównawczy) wykonaną przez
Zamawiającego wskazuje, że koszty zostały prawidłowo skalkulowane, a teza postawiona
przez Odwołującego, że w kwocie 3.584.532 zł nie ma kosztów dojazdów i noclegów jest nie
prawidłowa. Z wyjaśnień i analizy poszczególnych kwot w zestawieniu z wycenami
Odwołującego wynika, że Konsorcjum P rzeczywiście te koszty przypisało oddzielnie dla
każdego z Etapów, w szczególności tych które wymagają największego zaangażowania
pracowników.

Po trzecie
– odnosząc się do kwestii związanych z kosztami kredytowania to
Konsorcjum P w swoich wyjaśnieniach nie wskazywało, że zamierza kredytować realizację
zamówienia. Ponadto, w świetle przedstawionych wyjaśnień należy przyjąć, że koszty inne,
podobnie ja
k koszty pracownicze, są rozpisane na wszystkie etapy realizacji przedmiotu
umowy. Wynika to z odmiennej metody kalkulacji oferty niż przyjął Odwołujący. Dlatego też
powstają podnoszone przez Odwołującego rozbieżności.

Na tle powyższych rozważań należy wyciągnąć wniosek, że Odwołujący nie jest
uprawniony do formułowania zarzutu rażąco niskiej ceny oferty w przypadku, gdy kwestionuje
ujęcie w kalkulacji kosztów niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia
albo odnoszącą się do nich wycenę. Nawet gdyby kalkulacja jednostkowych elementów
odbiegała od cen rynkowych (co w przedmiotowej sprawie nie występuje), nie oznacza to,
że cena całej oferty jest rażąco niska. Wniosek związany z taką interpretacją art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp wynika wprost z literal
nego brzmienia treści przepisu, w którym jest mowa
o
„przedmiocie zamówienia”, nie zaś „części przedmiotu zamówienia”. Zatem, aby
zamawiający mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
musi wykazać (albo co najmniej uprawdopodobnić), że jest ona nierealna, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że cena oferty odbiega od innych cen w ofertach złożonych
w postępowaniu nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska. Wyjątkowo przedmiotem
wstępnego badania można uczynić ceny jednostkowe, o ile zamawiający nie określił w sposób
wiążący zakresu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nieuzasadniony
jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 90
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się również z zarzutem naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

Ofertą sprzeczną z postanowieniami SIWZ jest oferta, która nie spełnia wymagań
z
astrzeżonych przez SIWZ. Chodzi tu przede wszystkim o odmienności w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Przy ocenie spełnienia
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy pamiętać, że w przypadku wystąpienia oczywistej
omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający ma obowiązek
poprawienia takiej omyłki. Z powyższym koreluje również przesłanka odrzucenia oferty
wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którą odrzuceniu podlega również oferta,
je
żeli wykonawca w terminie trzech dni od doręczenia zawiadomienia sprzeciwił się
poprawianiu omyłki mającej charakter określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowej
sprawie zarzut „oferta nie uwzględnia części kosztów” z uwagi na fakt, że Zamawiający nie
wymagał w formularzu oferty wyszczególnienia poszczególnych kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia, żądał jedynie podania ceny ryczałtowej i wydębienia kosztów licencji oznacza,
że ta kwestia powinna być rozpatrywana w kontekście rażąco niskiej ceny, a nie niezgodności
z postanowieniami SWW. Żadne postanowienie SIWZ nie wymagało szczegółowego
rozpisania poszczególnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno więc uznać tu,
że doszło do niezgodności treści oferty z zapisami SWIZ.

Mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp istotnym błędem w obliczeniu ceny,
jest
każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jako przykłady błędów tego rodzaju podaje
w szczególności zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu
czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, przyjęcie niewłaściwej stawki
VAT. Błąd w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, a nie wadliwym od strony technicznej wykonaniem czynności obliczenia
ceny. Innymi słowy, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każde odstępstwo od opisu
sposobu obliczenia ceny, zastosowanie innych istotnych danych do obliczenia ceny,
niż podane w wymaganiach zamawiającego, uwzględnienie innej stawki VAT niż wynikająca
z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, z wyjątkiem sytuacji, gdy nieprawidłowa
wartość ceny jest następstwem omyłki rachunkowej. W przedmiotowej sprawie nie doszło do
naruszeń, które uzasadniałby postawienie przedmiotowego zarzutu. Konsorcjum P
uwzględniło całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w ofercie nie doszło do
zmiany zakresów przedmiotu zamówienia, nie zastosowano odmiennych danych niż wymagał
Zamawiający. Wobec powyższego również ten zarzut jest bezzasadny i wnoszę o jego
oddalenie w całości.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
kierował się przyjętymi kryteriami oceny ofert, przeprowadził w pełnym zakresie postępowanie
wyjaśniające, zbadał kwestię rażąco niskiej ceny. Przeprowadzony proces badania i oceny
ofert został przeprowadzony prawidłowo, tym samym bezzasadny jest również zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp
W kwestii oświadczeń JEDZ Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w powyższym zakresie w całości, ponieważ czas na wniesienie
odwołania upłynął.
W dniu 05.12.2018 r. nastąpiło otwarcie ofert, pismem z dnia 06.12.2018 r.
Odwołujący wystąpił o wgląd do ofert, Zamawiający – pismem z dnia 07.12.2019 r. –
zaprosił Odwołującego do zapoznania się z treścią ofert w dniach 11-12.12.2018 r. W dniu
11.12.2018 r. przedstawiciel
Odwołującego zapoznał się i sfotografował oferty w tym złożone
przez Wykonawców dokumenty JEDZ, w tym też czasie Odwołujący zawnioskować
o
udostępnienie elektronicznych dokumentów JEDZ, czego nie uczynił. W dniu 20.02.2019 r.
Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej, która odbyła się dnia
27.02.2019 r.
Po przeprowadzonej aukcji, pismem z dnia 01.03.2019 r.,
Zamawiający przesłał do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz ranking wykonawców
z
uwzględnieniem zaproponowanej przez nich ceny. Gdyby nawet przyjąć, że ostatni
z
możliwych terminów na wniesienie odwołania w przedmiocie braku wykluczenia
z P
ostępowania Konsorcjum P to 01.03.2019 r., tj. dzień w którym Odwołujący powziął
informację o rankingu wykonawców biorących udział w aukcji, to termin na wniesienie
odwołania upłynął najpóźniej 11.03.2019 r., czego Odwołujący nie uczynił, a podniósł to
dopiero 12.04.2019 r.
Zgodnie z dyspozycją art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektr
onicznej wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu
(zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp
– ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą).
Zdaniem Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO, Odwołujący przy zachowaniu
należytej staranności co najmniej od 01.03.2019r. miał 10 dni na uzyskanie wiedzy o podjętych
przez Zamawiającego czynnościach, które mogły stanowić podstawę do wniesienia
odwołania.
Z ostrożności Zamawiający wskazał, że weryfikacji elektronicznie podpisywanych
dokumen
tów dokonał za pomocą portalu nienetowego MADKOM S.A. przez stronę
internetową www.weryfiakcjapodpisu.pl (strona ta jest rekomendowana przez szkolących
z
zakresu zamówień publicznych). Po zaimportowaniu pliku JEDZ Zamawiający uzyskał tam
informację, iż podpis zweryfikowano pozytywnie.
Zgodnie z poradnikiem UZP zamieszczonym na stronie internetowej www.uzp.gov.pl
„Podpis elektroniczny regulacja i praktyka” (Bartosz Nikielski z 2018 r.) –
obsługa zagranicznych
podpisów
–
„Każde
państwo
członkowskie
sporządza,
prowadzi i publikuje zaufane listy zawierające informacje dotyczące kwalifikowanych
dostawców usług zaufania, w podręczniku podano adres strony internetowej
https://webgate.ee.europa.eu/tl-
browser.” Za pomocą tej strony internetowej Zamawiający
ustalił, że PostSignum (The Czech Post s. p.) jest wystawcą kwalifikowanych podpisów,
a na stronie internetowej
PostSignum ustalił, że O.K. posiada podpis ważny do 16 lipca 2019 r.,
a P.K. do 7 listopada 2019 r. Z informacji uzyskanej od administratora platformy aukcyjnej
eB2B s
p. z o.o., na której przeprowadzono aukcję elektroniczną w Postępowaniu przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego (tego samego, którego prawidłowość Odwołujący
kwestionuje w zakresie oświadczenia JEDZ) Zamawiający uzyskał informację, że dokumenty
podpisane zagranicznymi podpisami kwalifikowanymi weryfikują się ostatecznie za sprawą
dokupienia przez administratorów (w tym wypadku Platformy Zakupowej) dodatkowych
bibliotek (koszt takiego zakupu to
kilkadziesiąt tysięcy złotych) sprawdzających autentyczność
zagranicznych centrów autoryzujących podpisy kwalifikowane. Aby wymienione w odwołaniu
oprogramowanie SZAFIR weryfikowało poprawność złożenia zagranicznych podpisów
konieczne byłoby doposażenie go w dodatkowe płatne biblioteki zagraniczne,
stąd w darmowej wersji brak możliwości kompletnego sprawdzenia autentyczności złożonych
podpisów. Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że dokonał wszelkich starań
dotyczących weryfikacji poprawności złożonych kwalifikowanych podpisów elektronicznych
i
zweryfikował je prawidłowo. Z informacji jakie Zamawiający uzyskał od administratora
platformy aukcyjnej wynika,
że polscy wystawcy podpisów na bieżąco nie aktualizują swoich
mechanizmów weryfikacji i walidacji podpisów wydanych za granicą. Obydwa podpisy nie
walidowały się w programach weryfikacyjnych polskich wystawców, takich jak PWPW, KIR,
Asseco. Natomiast po sprawdzeniu przez stronę weryfikujpodpis.pl, jak również przez strony
macierzyste firm, które wydały kwestionowane podpisy elektroniczne uzyskano informację,
że dokumenty są podpisane prawidłowo.
W ocenie Zamawiającego nie jest również zasadny zarzut Odwołującego,
jakoby
Konsorcjum P dokonało uzupełnienia oświadczeń JEDZ dwukrotnie. W mailu z dnia
21.01.2019
r. Konsorcjum P, przesyłając JEDZ lidera konsorcjum, wskazało, że:
„w odniesieniu do otrzymanego Wezwania do złożenia dokumentów występuję z prośbą o
możliwość przedterminowego uwierzytelnienia załączonego oświadczenia JEDZ,
tzn. sprawdzenia
prawidłowości kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nigdy wcześniej
nie mie
liśmy problemu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale mimo wszystko
przeprowadziliśmy dziś jego aktualizację. Mamy nadzieję, że procedura ta okaże się
wystarczająca do usunięcia problemu weryfikacji. Gdyby jednak nie, zwrócimy się do
Czeskiego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Bardzo proszę o potwierdzenie
przeprowadzonej weryfikacji”.
Zamawiający nie dokonał weryfikacji tego dokumentu. W związku z powyższym
dopiero wtedy
Konsorcjum P przesłało, w dniu 25.01.2019 r., oświadczenia JEDZ dla obu
członków konsorcjum, informując: „W odpowiedzi na Państwa pismo – Wasz znak:
BZU.AJ.229129-
13/18 w załączeniu przesyłam oświadczenia JEDZ dla każdego z członków
Konsorcjum w postaci e
lektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że w obu ww. mailach, w przypadku JEDZ lidera
konsorcjum,
przesłany został ten sam dokument podpisany w dniu 21.01.2019 r. o godz.
15:32:49.
W odniesieniu do
wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
zakwestionowanym przez
Odwołującego zaświadczeniem z banku Zamawiający podał,
że Konsorcjum P, w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, przedstawiło
dwa zaświadczenia wystawione przez Československá obchodní banka, a. s., z dwóch
różnych okresów.
Następnie, z ostrożności procesowej, wezwał Konsorcjum P zaświadczenia w zakresie
treści, zgodnie z którą „zgoda Banku zależy od uzyskania standardowej akceptacji Banku”.
W odpowiedzi
Zamawia
jący otrzymał informację z banku, z której wynika,
że „Wykonawca Provod uzyska od w/w Banku środki finansowe w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego tj. 1 000 000 PLN, pod warunkiem uzyskania tegoż zamówienia”. Oznacza to,
że Konsorcjum P spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Dodatkowo w informacji wskazano,
że „Przewidujemy wykorzystanie wstępnie zatwierdzonego limitu w celu sfinansowania
zamówienia,
co
znacznie
ułatwia
udostepnienie
środków
finansowych.
Jednocześnie potwierdzamy , że firma PROVOD— inženýrská společnost s r.o. zawarła już
umownie Limit kredytowy dla Gwarancji Bankowych w kwocie 20 milionów CZK, podczas gdy
z tego limitu pobrano dotychcza
s jedynie około 6 milionów CZK”, zatem również dodatkowo
Konsorcjum P wykazało, że posiada limit gwarancji bankowych na kwotę przekraczającą
równowartość 1 000 000,00 zł. Zamawiający dodał, że udzielenie gwarancji jest poprzedzone
badaniem zdolności kredytowej. Dodatkowo należy wskazać, że uregulowania Pzp nie
przewidują zastosowania żadnych wzorów informacji bankowych. Z dokumentu ma wynikać,
że wykonawca spełnia wymagania SIWZ, i to, w ocenie Zamawiającego, miało miejsce
w P
ostępowaniu.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 18, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego spotkania w siedzibie
Za
mawiającego, Zamawiający stwierdził, że Kierownik Zamawiającego przeprowadził
wewnętrzne postępowanie wyjaśniające w zakresie przedmiotu spotkania z 13.03.2019 r.
Kierownik Zamawiającego ustalił, że Postępowanie prowadzone jest z poszanowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział
w przedmiotowym postępowaniu. Relacje Zamawiającego/Komisji przetargowej ze wszystkimi
w
ykonawcami są przejrzyste, a każda czynność Zamawiającego/wniosek komisji przetargowej
i wszelka korespondencja z w
ykonawcami są rzetelnie dokumentowane. Każda wątpliwość
Zamawiającego w zakresie złożonych ofert jest każdorazowo skrupulatnie wyjaśniana,
co potwierdza
obszerna dokumentacja przedmiotowego postępowania. Każda czynność
Komisji dokonywana była z zachowaniem obiektywizmu i bezstronności. Wizyta w siedzibie
Zamawiającego miała charakter grzecznościowy (co dodatkowo potwierdza bariera
komunikacyjna
– językowa) i nie były na niej poruszane kwestie związane z procedowaniem
postępowania, co potwierdzają przedłożone wyjaśnienia osób uczestniczących w spotkaniu.
Przywołane
przez
Odwołującego
spotkanie
Przedstawicieli
Zamawiającego
z Przedstawicielami Konsorcjum P w
dniu 13.03.2019 r. było związane z pobytem
przedstawicieli Konsorcjum P w Polsce
na konferencji w Gdańsku i podróżą powrotną na trasie
Gdańsk-Ostrava przez Łódź. Nie miało charakteru negocjacyjnego, co sugeruje Odwołujący.
Zgodnie z definicją słowa „negocjacje” to „dwustronny proces komunikowania się,
którego celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie zgadza się
z
daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji”. Nie występowała pomiędzy Zamawiającym
a Konsorcjum P żadna różnica zdań, zatem nie mogło być celem jej usunięcie. Na spotkaniu
Konsorcjum P
zaprezentowało zrealizowane przez siebie inwestycje, a Zamawiający zapytał
o czas jaki musi upłynąć między podpisaniem umowy a rozpoczęciem kampanii pomiarowej.
Konsorcjum P nie odpowie
działo na spotkaniu, tylko przysłało w dniu 18.03.2019 r. maila,
że możliwą datą rozpoczęcia kampanii jest 01.08.2019 r.
Zamawiający dodał, że spotkanie odbyło się po przeprowadzonej w dniu 27.02.2019 r.
aukcji elektronicznej, wygranej przez Konsorcjum P,
które zaproponowało najniższą cenę za
realizację zamówienia. Spotkanie odbyło się również po uzyskaniu od wykonawców
ostatecznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i ich zaakceptowaniu przez członków
Komisji Przetargowej.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do
naruszenia tego przepisu,
ponieważ Zamawiający nie prowadził negocjacji z Konsorcjum P.
Po zaistnieniu
omawianej okoliczności członkowie Komisji przetargowej raz jeszcze
złożyli oświadczenia o braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 Pzp.
Zamawiający zaś pismem z dnia 29.03.2019 r. poinformował Konsorcjum P, że
„możliwość zadawania pytań do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym Opisu
Przedmiotu Zamówienia, przewidziana jest do upływu terminu składania ofert, co też
Zamawiający uczynił. To na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia decyzji o ewentualnym
ubieganiu się o udzielenie zamówienia lub nie” i nie udzielił Konsorcjum P
wyjaśnień/odpowiedzi w zakresie jego ewentualnych wątpliwości.
Zamawiający załączył do odwołania przedstawiony w formie tabelarycznej materiał
porównawczy, sporządzony w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
Odwołującego, Konsorcjum P i Wykonawcę I (dowód Z1), wnosząc o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z jego treści.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum P, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez Konsorcjum P przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
po
stanowiła dopuścić Konsorcjum P (dalej również „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 23 kwietnia br. Przystępujący wniósł o:
1.
odrzucenie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania oświadczenia JEDZ,
z uwagi na okoliczność wniesienia go po terminie, a w przypadku nieuwzględnienia
w tym zakresie stanowiska Przystępującego – z ostrożności procesowej –
o oddalenie zarzutu;
2.
oddalenie pozostałych zarzutów jako oczywiście bezzasadnych.
Na uzasadnienie powyższych wniosków Konsorcjum P przedstawiło następującą
argumentację.

1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1, art. 7 ust. 1
Pzp
Przystępujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł
o
zaistnienie wymaganej prawem różnicy pomiędzy szacunkową wartością zamówienia,
a
ceną oferty. Co istotne, powodem wezwania nie była okoliczność, że cena Przystępującego
odbiegała od cen innych wykonawców. Przeciwnie – ceny trzech spośród pięciu wykonawców,
w tym Odwołującego, były bardzo zbliżone do siebie, co oznacza, że obiektywnie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za cenę oferowaną przez Przystępującego. Cena oferowana przez
Przystępującego, po zsumowaniu planowanych kosztów, które w dużej mierze Przystępujący
oszacował w oparciu o wiele realizowanych dotychczas kontraktów o podobnym charakterze,
pozwala na osiągnięcie zysku. Mając powyższe na uwadze, zasadny jest wniosek,
że wezwanie do uzupełnienia wynikało bardziej z przeszacowania wartości przedmiotu
zamówienia, a nie z obiektywnych rynkowych przesłankach.
W piśmie wyjaśniającym Przystępującego zostały szczegółowo wskazane
poszczególne koszty wykonania zamówienia, których Odwołujący w żaden sposób nie
kwestionuje. Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący opiera jedynie na własnej kalkulacji
kosztów, do tego ograniczającej się jedynie do kosztów związanych z dojazdem i noclegami,
i to w oparciu o własne założenia i nadinterpretacje, które nie znajdują odzwierciedlenia
w
rzeczywistości. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja nie uwzględnia możliwości
Konsorcjum P
minimalizacji kosztów zakwaterowania, np. wynajęcia mieszkania, apartamentu
lub innego lokalu w Łodzi oferującego usługi hotelowe, nie na poszczególne doby,
a
obejmującego z góry okres przewidzianego okresu realizacji zamówienia, co w sposób
b
ezpośredni przełoży się na obniżenie kosztów usług o charakterze hotelowym. Co istotne,
z
wyjaśnień Przystępującego wynika, że koszt zakwaterowania w hotelu będzie dotyczył tylko
przedstawicieli kierownictwa, którzy wezmą udział w jednorazowych lub incydentalnych
spotkaniach branżowych. Zespół pracowników przeprowadzający paszportyzację,
realizację kampanii pomiarowej stworzenie modelu matematycznego nie będzie
zakwaterowany w hotelu. Tymczasem Odwołujący rozszerzył własną nadinterpretację na cały
personel.
Analogicznie postąpił Odwołujący z kalkulacjami dojazdów – dokonał własnego
założenia, pomijając np. fakt, że Konsorcjum P kalkulując koszty przejazdów musiało dokonać
tego w relacji do liczby
godzin pracy personelu, tymczasem Zamawiający nie określił z góry
minimalnych cz
asochłonności, co powoduje, że Przystępujący dokonywał kalkulacji czyniąc
pewne założenia na podstawie doświadczenia, a jego ryzykiem zawodowym jest to,
jak w rzeczywistości będzie wyglądała realizacja zamówienia (w szczególności w zakresie
niezależnym od niego, np. współdziałanie Zamawiającego, terminy administracyjne).
Również czynione przez Odwołującego wyliczenia, sumowania poszczególnych
pozycji z wyjaśnień Przystępującego zostały poczynione na własnych, chybionych z resztą
założeniach, bez znajomości realiów w jakich działa Przystępujący, chociażby w zakresie np.
rozliczanych w Czechach kosztów uzyskania przychodu, rozliczeń podatkowych.
Z oświadczenia Przystępującego złożonego w ofercie, a potwierdzonego
w
wyjaśnieniach wynika wprost, że oferowana cena jest kompletna, należycie skalkulowana,
ostateczna i nieprzekraczalna.
Przystępujący wskazał ponadto, że oferta złożona przez Odwołującego jest tylko
o 4.000
zł wyższa od oferty Przystępującego, co stanowi znikomą różnicę w odniesieniu do
wartości przedmiotu zamówienia. Należy przy tym mieć na uwadze, że istotą instytucji
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odniesienie ceny oferowanej przez danego wykonawcę
do cen rynkowych (uśrednionej wysokości cen pozostałych wykonawców), nie natomiast do
różnicy, o jaką ubiegając się o udzielenie zamówienia w toku aukcji elektronicznej schodzi
w
ykonawca w stosunku do zaoferowanej uprzednio przez siebie ceny. Wobec różnicy
zaledwie
4.000 zł pomiędzy ceną oferowaną przez Przystępującego, a ceną oferowaną przez
Odwołującego, irracjonalnym jest zarzut rażąco niskiej ceny. Dopiero odniesienie oferowanej
ceny do obiektywnego kryterium rynkowego może stanowić przyczynek do rozważań
w
zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem porównanie ceny oferowanej zarówno przez
Przystępującego nie odbiega znacząco od ceny oferowanej przez Odwołującego,
jak i w
ykonawcę, którego oferta znajduje się na trzecim miejscu. Odniesienie wysokości
oferowanej ceny przez Przystępującego do średniej cen pozostałych wykonawców również nie
daje podstaw, aby rozważać ją w kontekście rażącej różnicy.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, że skalkulował cenę należycie,
co obejmuje również uwzględnienie w cenie zysku Przystępującego, który oczywiście będzie
niższy od zakładanego pierwotnie, lecz jest to naturalną konsekwencją walki o zamówienie
w
toku aukcji elektronicznej. Na uwadze należy też mieć okoliczność, że przepisy Pzp nie
przewidują negatywnych konsekwencji zaoferowania niskiej ceny, a jedynie sytuację, kiedy jej
wysok
ość nabiera charakteru rażącego, czego Odwołujący jednak nie wykazał.
Odwołujący opiera swoje kalkulacje na okolicznościach, których nie sposób również wywieść
z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Podkreślenia wymaga także fakt, że na
poparcie swoi
ch tez Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wykazałby brak
spójności wyjaśnień Przystępującego, trudno bowiem przyjąć, że widoczne w odwołaniu
skupienie się na kosztach noclegów, stanowiących jednak marginalny koszt w relacji do ceny
oferty, pr
zekłada się na brak wykazania przez Przystępującego, że należycie skalkulował cenę
swojej oferty.
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego ograniczają się w zasadzie do mnożenia
wątpliwości co do treści wyjaśnień Przystępującego, które nie budziły wątpliwości
Zamawiającego. Jednocześnie żadne z twierdzeń Odwołującego nie znajduje
odzwierciedlenia w dowodach, co de facto
wskazuje na zupełne zignorowanie ciążącego na
nim ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iż za cenę podaną w ofercie, Przystępujący nie
może zrealizować zamówienia.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że oferta
Przystępującego jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ
w
zakresie dotyczącym wymogu zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, przy czym
zarzut
w tym zakresie wywodzi jedynie z wyjaśnień Przystępującego, że pracownicy otrzymują
wynagrodzenie
za wykonywanie powierzonych im zadań, uzależnione od rentowności
poszczególnych kontraktów (partycypują w zyskach i stratach).
Przystępujący wyjaśnia, że zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i czeskiego,
istnieją regulacje wyznaczające minimalne wartości wynagrodzeń pracowników, brak jest
natomiast przeciwskazań uzależnienia wynagrodzenia ponad te minimalne wartości od
efektów pracy, które w sposób bezpośredni przekładają się na należytą realizację danego
przedsięwzięcia. Udział w zyskach i stratach jest standardowym narzędziem wynagradzania
pracowników, które w czeskich warunkach wprowadziły fabryki Baty (produkcja obuwia) już
w
latach 20. XX wieku. Dzięki temu narzędziu wynagrodzeniowemu zakłady Baty były
pierwszymi w przedwojennej Czechosłowacji, które skróciły tydzień pracy o jeden dzień
(soboty robocze zostały anulowane). Prawie wszystkie odnoszące sukcesy firmy stosują
obecnie tę zasadę (np. w przemyśle motoryzacyjnym pracownicy w czasie rzeczywistym
wiedzą, ile wyprodukowano samochodów, jaki jest trend dnia i czy i jak realizowany jest
dzienny plan produkcji). Udział w zyskach i stratach czyli wynagrodzenie za wykonanie
zadania przyczynia się do większej wydajności pracowników, spełniając jednocześnie
wszystkie wymogi prawne z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.
Sam natomiast fakt ustalenia wynagrodzenia w powyższej formie nie jest
równoznaczny z brakiem wywiązywania się przez Przystępującego z obowiązujących
przepisów i wymogów Zamawiającego dotyczących zatrudnienia osób na umowę o pracę.
Jakiekolwiek wnioski i zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują oparcia
w
wyjaśnieniach Przystępującego, są natomiast wyrazem daleko idącej nadinterpretacji
Odwołującego.
W tym miejscu należy podnieść istotną okoliczność procesową, jaką jest ciężar dowodu
spoczywający na Odwołującym, z którego to Odwołujący się nie wywiązuje. W treści odwołania
Odwołujący stwierdza jedynie, że wyjaśnienia budzą jego wątpliwości, przy czym na poparcie
swoich twierdzeń nie przedstawia żadnych dowodów. Nie jest natomiast obowiązkiem,
ani
Zamawiającego, Przystępującego, ani też KIO wyjaśnianie wątpliwości Odwołującego.
Odwołujący podnosi również, że „kwota wyliczona w oparciu o treść wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Provod, nie obejmuje wszystkich kosztów ponoszonych przez
wykonawcę wynikających z zapisów SIWZ, OPZ oraz projektu umowy, np. kosztów
ubezpieczenia
wg
zasad
opisanych
w
par.
10
projektu
umowy,
kosztów finansowania/kredytowania kontraktu, którym Konsorcjum P zamierza się posiłkować
przy realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, itp.”.
Tym samym,
zdaniem Odwołującego, należy uznać, że treść oferty Przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ oraz dodatkowo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlegać winna
odrzuceniu.
Przystępujący nie zgadza się z tym zarzutem Odwołującego. Jak wynika z treści
wyjaśnień Przystępującego zaoferowana cena jest kompletna i należycie skalkulowana,
a
zarzuty Odwołującego wynikające z dokonanych przez niego kalkulacji nie znajdują
potwierdzenia w treści przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Odwołujący podnosi, że dowodem potwierdzającym niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, jest treść pisma Przystępującego z dnia 28 marca 2019 r., tymczasem oprócz
ogólnikowych stwierdzeń dotyczących niezgodności treści oferty z SIWZ, nie przywołuje
żadnego postanowienia SIWZ, z którym w jego opinii treść oferty jest niezgodna. Nie podlega
natomiast wątpliwości, że zarzuty powinny być skonkretyzowane w taki sposób, aby istniała
możliwość odniesienia się do nich, co oznacza, iż Odwołujący winien wskazać konkrety
element oferty i postanowienie SIWZ, a następnie wykazać istniejącą pomiędzy nimi
niezgodność, w przeciwnym razie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, jakoby złożenie oferty
stanowi
ło czyn nieuczciwej konkurencji. Z dokumentacji Postępowania wynika, że aukcja
została przeprowadzona w dniu 1 marca 2019 r., a wszelkie podnoszone przez Odwołującego
argumenty na potwierdzenie tego
zarzutu datowane są po tym terminie.
Jednocześnie Przystępujący podniósł, że spotkanie na które powołuje się Odwołujący
wynikało z inicjatywy Przystępującego, przy czym miało charakter orientacyjny i kurtuazyjny.
Na tym eta
pie Przystępujący dysponował już bowiem wiedzą o swoim statusie
w P
ostępowaniu i w drodze powrotnej z konferencji Stormwater 2019 w Gdańsku, w której brali
udział przedstawiciele Przystępującego i Zamawiającego, udał się do siedziby
Zamawiającego. Spotkanie było wyrazem dbałości Przystępującego o realizację zamówienia,
które – jak wskazywał wynik aukcji – będzie realizował. Przystępujący miał na celu
przedyskutowanie ewentualnej możliwości zapoznania się z treścią i formą plików danych,
tak
aby mógł przemyśleć metodologię ich przetwarzania, czy też ocenić szybkość
przetwarzania danych potrzebnych do opracowania modelu matematycznego sieci
kanalizacyjnej, tak szczegółowych danych nie zawierała bowiem SIWZ. Przedmiotowy postulat
został zwerbalizowany w pisemnym wniosku, jednakże Zamawiający jasno i zdecydowanie
odmówił udostępniania jakichkolwiek informacji przed podpisaniem umowy. Podjęta próba ze
strony Przystępującego była wyrazem podejścia biznesowego oraz dobra realizacji
zamówienia, o które się ubiegał, w żadnym zakresie działanie Przystępującego nie stało
w
sprzeczności z przepisami prawa, jak również nie naruszało prawa zachowanie
Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, spotkanie miało miejsce po złożeniu oferty przez
Przystępującego, wobec czego nie mogło mieć wpływu na treść złożonej oferty.
Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji zawarta jest w art. 3 Znk i obejmuje
„działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta”. Czynem nieuczciwej konkurencji jest „w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowa
nie systemu sprzedaży lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym”. Nadużyciem prawa
byłoby uznanie, że spotkanie robocze umiejscowione terminowo po przeprowadzonej aukcji,
mogłoby wpisywać się w ww. definicję, tym bardziej, że Zamawiający wykazał się daleko idącą
dbałością o przestrzeganie przepisów Pzp i żadnych informacji Przystępującemu nie
udostępnił.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp
Odwołujący zarzuca, że oświadczenia JEDZ złożone przez Przystępującego,
zostały nieprawidłowo podpisane, gdyż weryfikacja przez Odwołującego w oparciu o program
Szafir nie dała pozytywnej weryfikacji i w każdym przypadku każdego z dokumentów JEDZ
otrzymywano komunikat o zweryfi
kowaniu podpisu w sposób niekompletny oraz, że certyfikat
podpisu jest certyfikatem niekwalifikowanym.
Zdaniem Przystępującego zarzut w powyższym zakresie podlega odrzuceniu, gdyż jest
złożony po terminie. Powyższe twierdzenie Przystępującego znajduje uzasadnienie
w
orzecznictwie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia
28 lutego 2013 r., III CZP 107/12, w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu
poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed
dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg
terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 Pzp,
a nie art. 182 ust. 1 Pzp
. Przenosząc powyższe stanowisko SN na stan faktyczny
przedmiotowej sprawy, należy przyjąć, że początek biegu w zakresie zaniechania odrzucenia
oferty rozpoczyna się w momencie, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwo
łania. Odwołujący w zaproszeniu do aukcji otrzymał od Zamawiającego
informację o dopuszczonych do aukcji wykonawcach, przy zachowaniu więc należytej
staranności mógł dokonać weryfikacji odpowiednio wcześniej. W ocenie Przystępującego
termin na wniesienie odwołania upłynął po 10 dniach od otrzymania przedmiotowego
zaproszenia, co powoduje, że na obecnym etapie zarzut jest spóźniony.
Jednakże z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia powyższego
stanowiska, Przystępujący wyjaśnia, że oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem
kwalifikowanym, a tym samym zarzut podlega oddaleniu.
Konsorcjum P podniosło, że zastosowany przez Odwołującego program do weryfikacji
prawidłowości podpisu nie jest jedynym dostępnym na rynku programem umożliwiającym taką
weryfikację, a ewentualny komunikat o błędzie w programie użytym przez Odwołującego nie
przesądza o nieprawidłowym podpisaniu dokumentu. Oparcie zarzutu, jedynie o komunikat
błędu w programie Szafir, stanowi wyraz niedochowania należytej staranności przez
Odwołującego w zakresie ciążącego na nim ciężaru dowodu.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Odwołujący zarzuca, że złożone przez Przystępującego opinie bankowe nie
potwierdzają, że posiada on zdolność kredytową w wysokości 1 mln zł w rozumieniu przepisów
prawa bankowego, gdyż zgoda banku jest przyszła i warunkowa.
Zdaniem Przystępującego zarzut jest niezasadny, a dotychczasowe orzecznictwo KIO
potwierdza takie stanowisko. Jak wynika bowiem z wyroku KIO z 23 listopada 2012 r.,
KIO
2480/12, „Zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest
wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów
realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego. Chodzi zatem
o realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego
zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne wykonawcy albo środki pożyczone
przez stosowną instytucję finansową. W tym ostatnim przypadku, z uwagi na to, że trudno
wymagać aby wykonawcy ubiegający się dopiero o udzielenie zamówienia brali już kredyt na
poczet zamówienia, którego mogą nie uzyskać – wystarczające jest wykazanie się realną
możliwością do uzyskania takiego kredytu. Jeżeli wykonawca nie ma własnych środków to
jego zada
niem jest uzyskanie potwierdzenia od instytucji finansowej, że pozytywnie ocenia
zdolność wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia.
Zatem
nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną
z uzyskani
em środków na realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony już
kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej umożliwiającej
realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, że wykonawca
zamówienie uzyska”.
Tym samym nie powinno budzić wątpliwości, iż opinia banku potwierdza spełnianie
przez Przystępującego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Na rozprawie Strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
przed
stawione powyżej stanowiska w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej z 18 kwietnia 2019 r. pomiędzy przedstawicielem Odwołującego,
a
czeskim radcą prawnym na temat obowiązującego w Czechach zakazu obciążania
pracowników ryzykiem biznesowym prowadzonej przez pracodawcę działalności
gospodarczej (dowód O7).
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
Pisma Odwołującego z 4 marca 2019 r. w sprawie wezwania do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny – dowód Z2;
2.
Korespondencji poczty elektronicznej z 19 kwietnia 2019 r. pomiędzy pracownikiem
Zamawiającego a przedstawicielem platformy, na której prowadzone jest
Postępowanie, dotyczące mechanizmów weryfikacji i walidacji podpisów
elektronicznych z załącznikami mającymi potwierdzać, że sporne oświadczenia
JEDZ złożone przez Konsorcjum P (JEDZ wersja 2) zostały podpisane
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi wydanymi przez uprawniony podmiot
(PostSignum)
– dowody Z3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum P, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
oferty Przystępującego (z uwzględnieniem ceny ustalonej w wyniku aukcji
elektronicznej);
3.
pierwotnie złożonych przez Konsorcjum P oświadczeń JEDZ (JEDZ wersja 1);
4.
wezwania Przystępującego z 18 stycznia 2019 r. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
5. korespondencji poczty elektronicznej z 21 stycznia 2019 r. od przedstawiciela
Konsorcjum P do Zamawiającego z wnioskiem o przedterminową weryfikację
oświadczenia JEDZ lidera Konsorcjum P wraz z oświadczeniem JEDZ objętym tym
wnioskiem (JEDZ wersja 2);
6.
pisma Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r., stanowiącego odpowiedź na ww.
wniosek;
7. korespondencji poczty elektronicznej z 28 stycznia 2019 r. od przedstawiciela
Konsorcjum P do Zamawiającego z załącznikami w postaci oświadczeń JEDZ
członków Konsorcjum P;
8.
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
z 1 marca 2019 r.;
9.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 5 marca 2019 r. złożonych przez Przystępującego;
10.
wezwania Konsorcjum P do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny z 8 marca 2019 r.;
11.
dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12 marca 2019 r.;
12.
wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 12
marca 2019 r.;
13. informacji z banku
Československá obchodní banka, a. s. złożonych przez
Przystępującego 22 marca 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z pkt 12;
14.
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 25
marca 2019 r., obejmującego m.in. informację z banku;
15.
informacji z banku złożonej przez Konsorcjum P 29 marca 2019 r. w odpowiedzi na
wezwanie z pkt 14;
16.
pisma Przystępującego do Zamawiającego z 28 marca 2019 r. w sprawie
wątpliwości dotyczących postanowień SIWZ, zawierającego wzmiankę o spotkaniu
przedstawicieli Konsorcjum P z pracownikami Zamawiającego, które miało miejsce
13 marca 2019 r.;
17.
pisma Zamawiającego z 29 marca 2019 r., stanowiącego odpowiedź na pismo z pkt
16;
18. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 kwietnia 2019 r.;
19.
załączników do odwołania, odpowiedzi na odwołanie i dokumentów złożonych
w toku rozprawy.
Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady
pisemne stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego prezentują
stan
faktyczny sprawy w sposób kompleksowy i rzetelny. Ewentualne dalsze ustalenia Izby
przedstawione zostaną w ramach omawiania poszczególnych grup zarzutów odwołania,
przedstawionych według systematyki w nim zawartej.
1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2-4 i 6, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt 18 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 Znk
Zarzut potwierdził się częściowo, tj. w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia
oferty Przystępującego, który – w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
z 1 marca 2019 r.
– nie złożył wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
Stan faktyczny w r
amach omawianego zarzutu należy uzupełnić o analizę treści
wspomnianego wezwania. Zamawiający zaznaczył bowiem wyraźnie, że oczekuje udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów (podkreślenie Izby), wskazując jednocześnie,
że przedmiotowe wyjaśnienia będą mu służyć do „[…]oceny czy utrzymanie takiej ceny
i
wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SIWZ jest możliwe bez
obniżania standardu i jakości wykonania przedmiotu zamówienia oraz po ewentualnym
podpisaniu umowy
– bez występowania z roszczeniami o nieuzasadnione dodatkowe
wynagrodzenie”. Zamawiający podkreślił również, że obowiązkiem wykonawcy jest
szczegółowe określenie i udowodnienie w jaki sposób skalkulował cenę oferty tak,
aby
Zamawiający był w stanie wywnioskować z czego wynika cena i czy daje ona gwarancję
należytej realizacji zamówienia według warunków określonych w projekcie umowy.
Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum P z 5 marca
2019 r. nie realizują powyższych wskazań.
Jakkolwiek Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nie istnieje jeden wyłącznie
poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania
ceny oferty (a zarazem
– wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ramach których przedstawiany jest
przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny), co dobrze ilustruje załączony do odpowiedzi
na odwołanie dowód Z1, to jednak zwraca uwagę, że wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu, w którym badanie tej kwestii jest prowadzone,
jest odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania.
W tej sprawie podstawowym zaniechaniem Przystępującego było nie poparcie
przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kwot jakimikolwiek dowodami. Brak ten
jest widoczny prima facie
zwłaszcza w odniesieniu do tych fragmentów treści spornych
wyjaśnień Konsorcjum P, w których odwołuje się ono do oferty swojego kontrahenta
(Aquamonitoring s.r.o.
– tak w pkt 2, 3, 14, czy 15 lit. n) części wyjaśnień zatytułowanej
„Uzasadnienie poszczególnych elementów oferty”). Skład orzekający nie odmawia wprawdzie
Przystępującemu możliwości dowodzenia rzetelności określenia ceny oferty za pomocą
oświadczeń, do których w istocie sprowadza się treść ocenianych wyjaśnień, tym niemniej
zaznacza, że taki sposób wykazywania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dopuszczalny jest zasadniczo w przypadkach, w których ceny
jednostkowe (bądź za poszczególne zakresy realizacji zamówienia) stanowiące podstawę
kalkulacji nie od
biegają od średnich cen rynkowych. Chodzi więc o ceny typowe, na których
wysokość nie wpływają szczególne właściwości wykonawcy (np. zdolności negocjacyjne,
pozycja rynkowa, renoma, etc.).
Wyjaśnienia na taką argumentację nie wskazują,
wobec
czego obowiązkiem Konsorcjum P było załączenie dowodów potwierdzających,
że wynikające z wyjaśnień koszty realizacji poszczególnych części zamówienia są realne.
W przekonaniu składu orzekającego przedmiotowe wyjaśnienia są nierzetelne
i
niepełne także ze względu na zarzucane w odwołaniu nieudzielenie odpowiedzi na pytanie
o
koszty realizacji czynności wymienionych w poz. 16 i 17. W tej kwestii nie mogło zostać
uznane za wystarczające stwierdzenie o przewidzeniu tych kosztów w innych pozycjach,
nawet jeśli postanowienia SIWZ nie zawierały takiego zakazu. Przywołany argument ma
niewielką wartość informacyjną, zwłaszcza w obliczu braku jakichkolwiek dowodów
potwierdzających wiarygodność wyjaśnień, a przede wszystkim nie realizuje przytoczonego
powyżej celu, dla którego Zamawiający wezwał Konsorcjum P do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
W zakresie kwestionowanych w odwołaniu kosztów dojazdu i pobytu w Łodzi (poz. 15
„Uzasadnienia poszczególnych elementów…”) skład orzekający nie podziela wprawdzie
wywodów Odwołującego dotyczących ich zaniżenia i zawnioskowanych w tym zakresie
dowodów O1, ale tylko z tej przyczyny, że nie jest w stanie, w oparciu o przedstawione przez
Konsorcjum P dane, stwierdzić, czy zostały wyliczone poprawnie. W konsekwencji oceny takiej
nie mógł również dokonać Zamawiający, który nota bene ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy
nie odniósł się szczegółowo do tego zagadnienia.
Skład orzekający nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego,
jakoby w ramach
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Konsorcjum P powinno było
odnieść się do wszystkich kosztów realizacji zamówienia (Odwołujący wskazał tu przykładowo
na finansowanie i ubezpieczenie kontraktu). Izba prezentuje pogląd, że poziom
szczegółowości wyjaśnień winien być wprost proporcjonalny do szczegółowości wezwania,
a ta
wyrażona została w osiemnastu punktach zawartych w treści wezwania.
Przechodząc do oceny argumentacji Zamawiającego i Przystępującego Izba
podkreśla, że nie stanowi uwiarygodnienia ceny oferty Przystępującego okoliczność, że jest
ona
jedynie nieznacznie niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Należy mieć
na względzie, że przedmiotem sporu była prawidłowość oceny wyjaśnień złożonych przez
Konso
rcjum P, którego rozstrzygnięciem było udzielenie odpowiedzi na pytanie,
czy Zamawia
jący, na podstawie argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, a dotyczącej
wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia i podstaw ich określenia
(składających się ogólnie rzecz biorąc na określoną metodologię kalkulacji ceny oferty),
mógł przyjąć, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Ad casum wspomniana
odpowiedź musi być negatywna, bowiem – jak wskazano powyżej – Zamawiający nie otrzymał
wyjaśnień w wymaganym zakresie, a zatem kwestia wysokości ceny oferty Odwołującego jest
dla tego ustalenia indyferentna.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że, również z powyższych względów, nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia był dowód Z2. Nie tylko nie dotyczy on sytuacji Przystępującego, ale
również nie potwierdza on rzekomego narzucania przez Odwołującego konkretnej metodologii
udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Działanie takie musiałoby zostać uznane za
bezskuteczne, skoro Zamawiający kwestii tej nie ujął w sposób jednolity.
Nie mogła się także ostać argumentacja Zamawiającego o ocenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Konsorcjum P przy uwzględnieniu informacji zawartych w dokumentach
dotyczących jego podwykonawcy. Nie można pominąć, że wyjaśnienia Przystępującego w
ogóle nie nawiązują do informacji, które miałyby być zawarte w takich dokumentach i wpływać
na wysokość ceny jego oferty. Był to zatem argument przywołany ad hoc, na potrzeby
uwiarygodnienia poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Konsorcjum P.
Reasumując, Zamawiający – opisanym powyżej postępowaniem – naruszył przepisy
art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w uwzględnieniu odwołania w tej
części (pkt 1 sentencji wyroku). Nie zostały natomiast naruszone przepisy art. 90 ust. 1 Pzp,
ponieważ niewątpliwie Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, ani przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który należy wiązać z drugą z wynikających z art. 90
ust. 3 Pzp podstaw odrzucenia oferty, czyli ze stanem, w którym dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W
konsekwencji Izba, w pkt 2 sentencji wyroku, orzekła o ich oddaleniu.
Chybiony był zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, wywodzony z okoliczności
związanych z rażąco niską ceną oferty Konsorcjum P. W tym zakresie Izba podziela i przyjmuje
za własne wywody Zamawiającego zawarte na str. 9 odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się
do wykładni tej przesłanki odrzucenia oferty.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oparty m.in. na
twierdzeniu
o rzekomej sprzeczności oferty Konsorcjum P z wymogami SIWZ w zakresie formy
zatrudnienia osób realizujących zamówienie (umowa o pracę). Jakkolwiek na pierwszej stronie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący użył niefortunnego stwierdzenia o uzależnieniu
wynagrodzeń pracowników od rentowności realizowanych przez nich kontraktów, to jednak
Izba przyjęła, że Konsorcjum P założyło wykonanie zamówienia osobami pozostającymi
w
stosunku pracy, wynagradzanych według stawek wskazanych w ostatnim akapicie
wyjaśnień. Pozbawione sensu byłoby twierdzenie, że stawki te stanowią pochodną
przewidywanej przez Przystępującego rentowności kontraktu, zatem wzmiankę o partycypacji
w zyskach i stratach na kontrakcie należało odnieść do możliwości osiągnięcia dodatkowego
wynagrodzenia (premii) przez pracowników Konsorcjum P. Stąd, przedstawiony na rozprawie
dowód O7 nie dotyczył sytuacji zaistniałej w tej sprawie.
Izba wyjaśnia ponadto, że kwestia zaniechania skalkulowania wszystkich kosztów
z
wiązanych z wykonaniem zamówienia (druga z podstaw faktycznych zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum P jako niezgodnej z SIWZ), do której Odwołujący de facto nie
odniósł się w uzasadnieniu odwołania, rozpatrzona została w ramach omówionego wcześniej
zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zdaniem
składu orzekającego także pismo Przystępującego z 28 marca 2019 r. nie
potwierdza
niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Stanowiło ono co najwyżej nieskuteczną
(o czym poniżej) próbę pozyskania informacji, które zgodnie z SIWZ zostaną udostępnione
dopiero po zawarciu umowy
. Do tego dodać należy, że Odwołujący nie wskazał w jaki
konkretnie sposób oferowane przez Konsorcjum P świadczenie odbiega od oczekiwań
Zamawiającego. Odwołujący przywołał jedynie, na str. 17 odwołania, okoliczność złożenia
przez Przystępującego oferty „na inny zakresowo przedmiot zamówienia”, bez bliższego
sprecyzowania.
Pozostając przy wspomnianej korespondencji Przystępującego, wskazującej na
niekwestionowany
fakt odbycia spotkania pomiędzy przedstawicielami Konsorcjum P
a
pracownikami Zamawiającego, Izba nie dopatrzyła się w okolicznościach tej sprawy
naruszenia w jego wyniku przepisów art. 24 ust. 1 pkt 18, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 87 ust. 1
Pzp.
Uszło uwadze Odwołującego, że to spotkanie odbyło się 13 marca 2019 r., a zatem
zarówno po upływie terminu składania ofert, jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i,
będącego jej następstwem, badania oferty Konsorcjum P pod kątem rażąco niskiej ceny
(wprawdzie Zamawiający w przededniu spotkania otrzymał odpowiedź Przystępującego na
drugie wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale nie dotyczyło ono kwestii istotnych dla
wyliczenia ceny oferty). W konsekwencji nietrafne okazało się poczynione przez Odwołującego
założenie, że cena oferty Konsorcjum P jest niższa dlatego, że pozyskało ono dane
umożliwiające oszacowanie rzeczywistej skali ryzyk (por. wywody ze str. 19 odwołania).
Ergo
nie sposób mówić o podejmowaniu przez Przystępującego działań utrudniających
konkurentom dostęp do rynku, uzasadniających zastosowanie wobec jego oferty sankcji
z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, skoro nie wpłynęły one (i wpłynąć nie mogły) na krąg wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie doszło do zaktualizowania się
przesłanki wykluczenia Konsorcjum P na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, ponieważ nawet
jeśli intencją Przystępującego było pozyskanie poufnych informacji, to ze względu na stan
zaawansowania Postępowania w dacie spotkania, informacje te nie mogłyby już dać w nim
Konsorcjum P jakiejkolwiek przewagi.
Co zaś dotyczy rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp skład
orzekający nie stwierdził, aby treść uprzednio złożonej przez Przystępującego oferty była
przedmiotem niedozwolonych uzgodnień. Pismo z 28 marca 2019 r. stanowiło niejako
kontynuację zakończonego dużo wcześniej etapu wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ i tak
też zostało przez Zamawiającego potraktowane (zob. pismo Zamawiającego z 29 marca
2019 r.).
Wspomnieć również należy o przywołanym w pkt 10 zarzutów odwołania przepisie
art.
15 ust. 1 pkt 5 Znk, którego naruszenia miał się dopuścić Zamawiający. Przewiduje on,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Uzasadnienie odwołania nie zawiera żadnego odniesienia wynikającego z niego stanu
faktycznego do przywołanego przepisu, wobec czego nie sposób było zarzutu owego
rozpoznać.

Reasumując, z powyższych względów zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 18, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2-3 i 6 Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 Znk
zostały oddalone w pkt 2 sentencji wyroku.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp
Izba oceniła, że przedmiotowy zarzut nie był spóźniony, podzielając w tym zakresie
argumentację Odwołującego przedstawioną na str. 21 odwołania.
W zakresie ustaleń faktycznych należy przede wszystkim wskazać, że myli się
Odwołujący twierdząc na str. 20 odwołania, jakoby oświadczenia JEDZ przekazane
Zamawiającemu przez Przystępującego 21 stycznia br., były oświadczeniami ostatecznymi,
podlegającymi ocenie.
W istocie Konsorcjum P, będąc wezwane do uzupełnienia oświadczeń JEDZ pismem
z 18 stycznia 2019 r.,
w terminie do 28 stycznia 2019 r., przesłało, 21 stycznia 2019 r.,
oświadczenie wyłącznie lidera Konsorcjum P. Następnie zwróciło się do Zamawiającego
o
„przedterminowe uwierzytelnienie” oświadczenia, nie będąc pewnym czy po stronie
Zamawiającego ponownie nie wystąpi problem, który legł u podstaw wezwania, tj. brak
możliwości odbudowania ścieżki certyfikacji (korespondencja poczty elektronicznej
z 21 stycznia br.). Pismem z 23 stycznia 2019 r. Zamawiający odmówił przeprowadzenia takiej
we
ryfikacji, wnosząc do Przystępującego o potwierdzenie, „[…]czy plik przesłany przez
Wykonawcę w dniu 21.01.2019 r. jest plikiem docelowym (ostatecznym) przesłanym
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego”.
W odpowiedzi
Konsorcjum P przesłało, w korespondencji poczty elektronicznej
z 25 stycznia 2019 r., oświadczenia JEDZ dla obydwu członków konsorcjum (oznaczone jako
OC 2 PROVOD i OC
2 KONEKO) i to właśnie te oświadczenia podlegały weryfikacji
Zamawiającego,
o
czym
świadczy
zarówno
dokumentacja
Postępowania
(wydruki elektroniczne
poświadczeń podpisu ze strony internetowej weryfikacjapodpisu.pl),
jak
i dokumenty stanowiące dowody Z3.
Za
rzut odwołania jest zatem chybiony już z tego względu, że nie odnosi się do
oświadczeń będących przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego.
Dodatkowo, odnosząc się do załączonego do odwołania materiału dowodowego
(dowody O2-
O6) Izba uznała, że potwierdza on jedynie brak możliwości zweryfikowania
podpisów elektronicznych, którymi zostały opatrzone weryfikowane przez Odwołującego
oświadczenia JEDZ, za pomocą używanego przezeń oprogramowania. Niewątpliwie,
co
potwierdzają chociażby dowody Z3, Zamawiający prawidłowo zweryfikował te podpisy za
pomocą innego oprogramowania, wobec czego przedstawioną na str. 10-11 odpowiedzi na
odwołanie argumentację dotyczącą konieczności aktualizowania bibliotek oprogramowania do
weryfikacji podpisów skład orzekający uznał za wiarygodną. Dodatkowo można wspomnieć,
że dowody O2 i O4 nie dotyczyły okoliczności spornych, bowiem nikt w tej sprawie nie
kwestionował, że Zamawiający nie był w stanie zweryfikować podpisów pod pierwotnie
przedstawionymi przez Przystępującego oświadczeniami.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez błędną ocenę kwestii
spełniania przez Konsorcjum P warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania
środków finansowych/zdolności kredytowej na kwotę 1 mln zł Izba nie podziela stanowiska
prezentowanego w odwołaniu.
Jakkolwiek pierwotnie złożone przez Przystępującego informacje z banku rzeczywiście
ograniczały się do stwierdzenia o warunkowej zgodzie na udzielenie kredytu, to jednak treść
uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego z 25 marca br. zaświadczenia, datowanego na
26 marca 2019 r.,
przedstawia sytuację finansową Konsorcjum P zgoła odmiennie. Mowa jest
w nim bowiem o obowiązującym limicie kredytowym w wysokości 20 mln CZK, z którego
pobrano dotąd 6 mln CZK. Oznacza to, że środki finansowe w znacznie przekraczającej
wymaganą wysokość kwocie są dla Przystępującego dostępne, zatem ocena tej kwestii przez
Zamawiającego była właściwa.
Zważywszy na przedstawione zapatrywania zarzuty należało oddalić, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
Zarzuty były nietrafne, co znalazło wyraz w pkt 2 sentencji wyroku.
Przede wszystkim Zamawiający nie mógł dotychczas naruszyć art. 7 ust. 3 Pzp,
ponieważ nie udzielił jeszcze zamówienia – z udzieleniem zamówienia będziemy mieli do
czynienia w momencie zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Z kolei zarzut oparty na przepisach art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp zasadzał się
na stwi
erdzeniu, że Zamawiający powinien był wybrać ofertę Odwołującego, jako ofertę
najkorzystniejszą. Tej kwestii Izba jednak przesądzić nie może w tym postępowaniu
odwoławczym. Miało ono bowiem na celu wyłącznie ocenę podjętej w stosunku do
Przystępującego czynności oceny złożonej przezeń oferty, a następnie – jej wyboru.
Stwierdzając ich nieprawidłowość Izba nakazała Zamawiającemu powrót dp etapu badania
i
oceny ofert w Postępowaniu i dopiero wówczas Zamawiający podejmie decyzje, czy w wyniku
powtórzenia tych czynności oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.

O
kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
• Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
• Sygn. akt KIO 664/19 z dnia 2019-04-30
• Sygn. akt KIO 655/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29