rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-20
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 673/19
KIO 801/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr C

egłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019
r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 12 i 30 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Motorola Solutions
Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale:

1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą w Hoogeveen,
Page Communication
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 673/19 po stronie Odwołującego,
a w sprawie o sygn. akt KIO 801/19
– po stronie Zamawiającego;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą
w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH z
siedzibą w Bad Munder, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 673/19 po stronie
Zamawiającego;

orzeka:

1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
30
.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
7.200
,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
Zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 673/19

KIO 801/19
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.
ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach
i
aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 1 września 2018 r., pod nr 2018/S 168-382059.

2 i 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
Postępowaniu protokoły prezentacji systemu stanowiącego przedmiot zamówienia.

12
i 30 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
wpłynęły odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia –
Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 673/19 i KIO 801/19).
Sygn. akt: KIO 673/19

Odwołujący zaskarżył:
1. zaniechanie
uznania przez Zamawiającego, że przeprowadzona w dniu 23 marca
2019 r.
prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – SPRINT S.A. z siedzibą w Warszawie,
Hytera Mobilfunk GmbH z
siedzibą w Bad Munder („Konsorcjum S”) zakończyła się
wynikiem negatywnym, pomimo
że w toku tej prezentacji występowały oczywiste
niezgodności z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ oraz niezgodności z ofertą
złożoną w Postępowaniu;
2. zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum S jako niezgodnej
z SIWZ;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
zmiany treści protokołu prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum
poprzez określenie, że prezentacja ta zakończyła się wynikami negatywnymi,
w
szczególności w zakresie prezentacji nr 3, 4 i 8, co jest jednoznaczne
z
negatywnym wynikiem całej prezentacji;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum S jako niezgodnej z SIWZ;
3. ewentualnie, w przypadku uznania przez
Izbę, że nie zachodzą przesłanki do
dokonania czynności opisanych powyżej – nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum S
w
sposób w pełni zgodny z obowiązującymi wymaganiami SIWZ w tym zakresie;

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1
Pzp
, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem
przedmiotu zamówienia. Na skutek wspomnianych powyżej naruszeń przepisów Pzp
dokonanych przez Zamawiającego, Postępowanie może zostać przeprowadzone wadliwie od
strony formalnej, co zagraża możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia
w
Postępowaniu i naraża Odwołującego na poniesienie szkody majątkowej z tego tytułu.
Jest to o tyle istotne,
że obecna oferta Odwołującego ma najniższą cenę.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt VII SIWZ,
w
celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy – prezentacje.
Zamawiający po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności sprawdzenia ofert,
przedstawi wykonawcom pisemny
harmonogram przeprowadzenia testów oferowanego
przedmiotu zamówienia, z dokładnym podaniem terminów. Zasady przeprowadzenia testów –
prezent
acji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ.
W świetle wspomnianego Załącznika nr 6 do SIWZ, wykonawca prezentujący był
zobowiązany do skonfigurowania i zaprezentowania działania poszczególnych
funkcjonalności, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, wersja prezentowanego
systemu musi
ała być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej
wykonawcy. Dodatkowo modele terminali mus
iały być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie
przetargowej wykonawcy.
Zgodnie z pkt
7 Załącznika nr 6 do SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy
prezentującego, jeśli ostateczny wynik chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie
negatywny. Z kolei na mocy pkt
17 Załącznika nr 6 do SIWZ, wyniki prezentacji będą
dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA.
Załącznik nr 6 do SIWZ wymagał, aby wykonawcy wypełnili wykaz terminali użytych
w prezentacji (
model) obejmujący pozycje od MS1 do MS8. Lista terminali jest listą zamkniętą
podobnie jak kroki opisane w prezentacjach i osiągnięty wynik prezentacji (dopuszczalne
TAK/NIE). Załącznik nr 6 stanowi integralną część dokumentacji przetargowej. Co istotne ww.
dokument był znany wykonawcom od początku trwania Postępowania i nie budził żadnych
zastrzeżeń. W ramach wniosków o wyjaśnienie SIWZ pojawiły się co prawda pytania odnośnie
przebiegu prezentacji, ale nikt nie kwestionował treści protokołu i opisanych tam scenariuszy
testowych, a co za tym idzie, wszyscy wykonawcy zaakceptowali warunki konieczne do
skutecznego przeprowadzenia prezentacji na jego podstawie.
Co również istotne,
Zamawiający bardzo precyzyjnie wskazał ilość terminali dopuszczonych do prezentacji.
Sekcja
protokołu pn.: „Wykaz terminali użytych do prezentacji (model)” jednoznacznie wymaga
bowiem podania oznaczeń ośmiu terminali, którym przypisano jednoznaczne symbole: MS1-
MS8.
Taka sama logika zastosowana została w stosunku do pozostałych elementów systemu
podlegających prezentacji – dwie stacje bazowe nazwane: BS1 i BS2, cztery grupy pracujące
w trybie TMO: G1-G4 oraz jedna g
rupa pracująca w trybie DMO: G1. Tak przygotowany
dokument proto
kołu z prezentacji stwarza zamkniętą listę urządzeń dopuszczonych do
przeprowadzenia prezentacji, obejmującą różne rodzaje terminali i nie może być w dowolny
sposób modyfikowany (analogicznie jak nie może być modyfikowany formularz oferty).
Zamawiający konsekwentnie w każdej prezentacji używa nazw poszczególnych
radiotelefonów, stacji i grup używając podanych powyżej skrótów, precyzyjnie wskazując jaki
krok ma zostać w danym momencie wykonany z użyciem określonego urządzenia.
Tymczasem,
wbrew wyraźnej treści protokołu stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ,
Konsorcjum S wskazało w protokole ze swojej prezentacji, łącznie aż dziesięć modeli
radiotelefonów (poza wymaganymi ośmioma, dodatkowo jeszcze MS9 i MSI0), co jest
niezgodne z SIWZ. Dodatkowo, jako radiotelefony oznaczone symbolami MS1-MS8 wskazano
wyłącznie urządzenia przenośne, nie wskazując w tej grupie żadnego radiotelefonu
biurkowego lub przewoźnego. Prezentacja nr 3 wymaga, aby terminal MS3 był skonfigurowany
w trybie TM0/DM0
Gateway, co implikuje właściwy dobór urządzeń i konsekwentne ich
stosowanie w całym procesie prezentacji. Wiążący wszystkich wykonawców wzór protokołu
został zatem naruszony i zmodyfikowany, przez dopisanie w sekcji „Wykaz terminali użytych
w prezentacji (model)” dwóch dodatkowych i nie wymaganych procedurą terminali MS9
i MS10
, co jest niezgodne z obowiązującym wykonawców wzorem stanowiącym element
SIWZ.
Ponadto, radiotelefony oznaczone jako MS9 i MS10
zostały wykorzystane w ramach
Preze
ntacji nr 3 i 4 zamiast radiotelefonów MS1-MS3, które powinny zostać użyte zgodnie
z
opisem scenariuszy tych prezentacji zamieszczonym w Załączniku nr 6 do SIWZ.
Podobnie, prezentacja nr
8 wymaga użycia wszystkich ośmiu terminali dopuszczonych
wykazem zamieszczonym w protokole prezentacji. Pos
zczególne prezentacje w sekcji
„Konfiguracja” drobiazgowo opisują bowiem elementy infrastruktury i terminali niezbędnych do
przeprowadzenia prezentacji.
W tym kontekście należy także wskazać, że pkt 14
Załącznika nr 6 do SIWZ wskazuje, że za prawidłowe skonfigurowanie infrastruktury i terminali
niezbędnych do przeprowadzenia prezentacji odpowiada wykonawca prezentujący.
W
połączeniu z pkt 16 tego Załącznika mówiącym, że prezentowany System, BS1, BS2,
oraz terminale mus
zą być skonfigurowane w taki sposób, aby umożliwić ich poprawną i spójną
współpracę oraz realizację poszczególnych usług, bez jakichkolwiek wątpliwości można
stwierdzić, że w ramach prezentacji nie było przewidziane użycie większej liczby urządzeń niż
zawarte w wykazie zamieszczonym w protokole prezentacji.
Prawidłowe skonfigurowanie infrastruktury (system i dwie stacje bazowe) i terminali
(osiem sztuk znajdujących się w wykazie) umożliwiające ich poprawną i spójną współpracę nie
jest możliwe do spełnienia w sytuacji, gdy użyte do testów zostają dodatkowo elementy
nieprzewidziane przez Zamawiającego. Równie dobrze można byłoby użyć do prezentacji
więcej niż jednego systemu lub więcej niż dwóch wymienionych stacji bazowych,
co
oczywiście byłoby uznane za niezgodne z SIWZ. Dobór urządzeń do poszczególnych
prezentacji nie może być także przypadkowy czy dowolny, a każdy scenariusz prezentacji
jednoznacznie wskazuje jaka funkcjonalność ma być testowana z użyciem danego terminala,
stacji bazowej oraz grupy. Jeżeli zatem oferowany system i radiotelefony spełniają wymagania
postawione w Postępowaniu, to nie istnieją żadne przesłanki do tego, aby zmieniać warunki
brzegowe postawione przez Zamawiającego w prezentacji systemu. Ten warunek nie został
jednak spełniony w przypadku Konsorcjum S.
Dodatkowo należy wskazać, że w żadnym z dziewięciu scenariuszy prezentacji
wskazanych w Załączniku nr 6 do SIWZ nie zostało przewidziane, ani dopuszczone,
zastosowanie innych terminali niż terminale oznaczone numerami MS1-MS8. Tym samym
należy uznać, że wprowadzenie przez Konsorcjum S do protokołu prezentacji dodatkowych
dwóch urządzeń było działaniem nie tylko niezgodnym z przyjętą przez Zamawiającego logiką
prowadzenia testów, ale także wprost niezgodnym z SIWZ. Użycie większej ilości urządzeń
niż osiem sztuk wymaganych protokołem, inny model tych urządzeń, żonglowanie modelami
w zależności od prezentacji stanowi, że cały proces testów nie jest wiarygodny a uzyskane
w
takich warunkach pozytywne wyniki prezentacji nie mają żadnej wartości.
Odnosząc się natomiast do kwestii poszczególnych prezentacji przeprowadzonych
z
wykorzystaniem urządzeń innych niż wymienione w grupie MS1-MS8, należy wskazać,
że w ramach prezentacji nr 3 wymagania konfiguracyjne jasno określają, że „terminal MS3
musi
być skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway”. Zgodnie z uwagami zamieszczonymi
w protokole z prezentacji Konsorcjum S, wskazany w odpowiednim miejscu protokołu terminal
MS3 (model SC2020) został zamieniony na terminal MS9 (model SRG3900). Przez takie
dz
iałanie w ewidentny sposób naruszono warunki konieczne do przeprowadzenia dalszych
kroków prezentacji nr 3. Prezentacja ta bezwzględnie powinna zostać przeprowadzona
z
użyciem terminala MS3 (model SC2020), co odzwierciedla przyjętą logikę prezentacji
i jednoznaczne wymagania SIWZ w tym zakresie.
Zmiana modelu terminala wyłącznie do
przeprowadzenia tej jednej prezentacji wskazuje, że oferowany, podstawowy,
terminal
SC2020 nie spełnia wymagań, które miały zostać zweryfikowane w tej prezentacji.
Zamawiający naraża się przez takie działania na wybór rozwiązania, które nie spełnia jego
wymagań. Jednocześnie podważono poprawną i spójną współpracę oraz realizację przez
system poszczególnych usług weryfikowanych z udziałem terminala MS3 w prezentacjach nr
1 i 8, w
których użyty został inny model terminala. Należy bowiem podkreślić, że zaoferowany
przez Konsorcjum S terminal Sepura
SC2020 nie obsługuje funkcji TMO/DMO Gateway. Tym
samym z jego
użyciem nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji nr 3, w ramach której,
zgodnie z SIWZ, wymagane jest zestawienie połączenia grupowego pomiędzy terminalami z
udziałem terminala skonfigurowanego w trybie TMO/DMO Gateway. Dodatkowo zgodnie z
SIWZ, do przeprowadzenia tej prezentacji wymagane są 3 terminale ms1-MS3. Terminal MS3
musi by
ć skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway, czyli powinien być tzw. terminalem
przewoźnym (taki właśnie terminal wskazał Odwołujący – MTM5400).
Z tego powodu Konsorcjum S w trakcie trwania testów musiało dokonać wymiany
radiotelefonu pierwotnie wska
zanego jako urządzenie MS3 i zastąpić go urządzeniem spoza
dopuszczonej przez Zamawiającego listy, tj. urządzeniem oznaczonym jako MS9. Oznacza to,
że w protokole prezentacji w pozycji MS3, Konsorcjum S jako terminal przewoźny, którym jest
urządzenie SRG3900, faktycznie wskazało terminal przenośny (SC2020). Oznacza to
niezgodność modelu terminala wskazanego w protokole prezentacji z modelem zgłoszonym
w ofercie przetargowej Konsorcjum S, co
– jak wskazano na wstępie – stanowi z kolei
niezgodność z SIWZ. Jako model przewoźny Konsorcjum S wskazało w ofercie właśnie
urządzenie SRG3900.
Takie działania powodują, że Zamawiający nie ma pewności, które z funkcji będą
działać prawidłowo w ramach systemu a które będą wymagać zmiany terminala na inny model.
W warunkac
h operacyjnych takie działania są niedopuszczalne. Zmiana terminala na model
spoza wymaganego wy
kazu stanowi już sama w sobie naruszenie wymagań SWZ, natomiast
wymiana modeli terminali w zależności od testowanej funkcjonalności powoduje,
że prezentacje nr 1, 3 i 8 powinny być ocenione negatywnie. Taki proces testów nie jest
wiarygodny a uzyskane w takich warunkach pozytywne wyniki preze
ntacji nie mają żadnej
wartości.
Szczególnie wrażliwa jest prezentacja nr 8, w której stacja bazowa podlega
całkowitemu obciążeniu zaś zasoby są wywłaszczane przez połączenie alarmowe. W tej
prezentacji nie użyto właściwego typu terminala MS3. Prezentacja nr 3 jasno definiuje,
że terminal MS3 jest szczególny, ponieważ obsługuje funkcję TM0/DM0 Gateway.
Tym samym,
wykonanie prezentacji nr 8 przy użyciu tylko jednego rodzaju terminala nie
potwierdza w pełni prawidłowego działania systemu, gdyż nie zapewnia sprawdzenia funkcji
wywłaszczenia z udziałem terminala, który obsługuje funkcję TMO/GMO Gateway.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że prowadząc prezentację rozwiązania
zaoferowanego przez Konsorcjum S w rażący sposób naruszono wymagania ogólne stawiane
całemu procesowi przeprowadzania testów wymagające prawidłowego skonfigurowania
infrastruktury i terminali, umożliwiającego poprawną i spójną współpracę oraz realizację
poszczególnych usług.
Analogicznie, w zakresie prezentacji nr 4 SIWZ wymaga konfiguracji
obejmującej dwa
terminale
– MS1 i MS2. Zgodnie z uwagami w protokole terminal MS1 (model SC2020) został
zamieniony na MS9 (model SRG3900), zaś terminal MS2 (model SC2020) został zamieniony
na terminal MS10
(model SRG3900). Przez takie działanie w ewidentny sposób naruszono
warunki
konieczne
do
przeprowadzenia
dalszych
krok
ów prezentacji nr 4.
Jednocześnie podważono poprawną i spójną współpracę oraz realizację przez system
poszczególnych usług weryfikowanych z udziałem terminali MS1 i MS2 w prezentacjach
numer 1-3 oraz 5-9.
W konsekwencji Zamawiający naraża się na niebezpieczeństwo, że funkcjonalność
pakietowej transmisji danych będzie wymagać użycia wyłącznie modelu terminala SRG3900
i
nie będzie ona dostępna przy użyciu modelu SC2020. Jednocześnie uruchomienie
pakietowej transmisji danych w modelu SC2020 może negatywnie wpłynąć na działanie
funkcjonalności weryfikowanych w prezentacjach nr 1-9.
Zamiana terminala na model spoza wymaganego wykazu stanowi już sama w sobie
naruszenie wymagań SIWZ, natomiast wymiana modeli terminali w zależności od testowanej
funkcjonalności powoduje, że prezentacje nr 1-9 powinny być ocenione negatywnie
i
zakończone oceną „NIE”. W rażący sposób naruszono bowiem wymagania ogólne stawiane
całemu procesowi przeprowadzania testów wymagające prawidłowego skonfigurowania
infrastruktury i terminali, w s
posób umożliwiający poprawną i spójną współpracę oraz
realizację poszczególnych usług.
Dodatkowo należy wskazać, że terminale MS9 i MS10 nie uczestniczyły w teście
zajętości kanałów (prezentacja nr 8). W konsekwencji został on przeprowadzony na systemie,
w
którym skonfigurowanych zostało 10 terminali TETRA, a więc o 2 więcej, niż zakładały
scenariusze poszczególnych prezentacji. W związku z tym w Postępowaniu wobec
rozwiązania Konsorcjum S nie zostało udowodnione, że test zajętości kanałów z użyciem
8 termi
nali precyzyjnie przewidzianych w ramach scenariuszy prezentacji, zakończył się
sukcesem
– tym samym powinien mieć wynik negatywny. Test ten różni się także od testu
przeprowadzonego przez
Odwołującego, w którym skonfigurowano, zgodnie z SIWZ,
8
urządzeń, z czego terminal MS3 był modelem z funkcją TM0/DM0 Gateway.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w procedurze testowej nie zweryfikowano wersji
oprogramowania systemu i poszczególnych terminali, ponieważ nie zostało to precyzyjnie
podane w ofercie Konsorcjum S
. Tymczasem wersja oprogramowania może mieć decydujące
znaczenie w zakresie funkcjonalności realizowanych przez ten terminal oraz ma bezpośredni,
decydujący wpływ na jego walory użytkowe. Jest to zatem okoliczność bardzo istotna z punktu
widzenia oceny
spełniania przez dany produkt wymagań Zamawiającego wyrażonych w SIWZ.
Mając na względzie powyższą argumentację należy uznać, że prawidłowo
przeprowadzona i zweryfikowana prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez
Konsorcjum S
powinna się zakończyć wynikiem negatywnym, gdyż w szczególności
prezentacje 3 i 4 nie powinny być prowadzone przy użyciu terminali innych niż oznaczone
w protokole prezentacji symbolami MS1-MS8
. W konsekwencji należy wskazać, że oferta
Konsorcjum S powinna ulec odrzuceniu jako niezgodna w SIWZ. Uzyskanie wyniku
negatywnego w którejkolwiek prezentacji zgodnie z SIWZ powinno być bowiem uznane za
zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z SIWZ.
Dodatkowo należy wskazać, że sposób przeprowadzenia prezentacji rozwiązania
Konsorcjum S naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Prezentacja ta została bowiem przeprowadzona z użyciem
większej liczby urządzeń niż prezentacja Odwołującego (10 urządzeń, zamiast 8
przewidzianych SIWZ
, w tym także większej liczby terminali przewoźnych – 2 zamiast 1).
Należy podkreślić, że zastosowanie większej liczby urządzeń w celu osiągnięcia tego samego
efektu zapewnia większe możliwości konfiguracyjne oraz większą łatwość prowadzenia
prezentacji. Taki sposób przeprowadzania prezentacji jest zatem wyrazem niejednolitego
traktowania poszczególnych uczestników Postępowania i udzielenia Konsorcjum S
nieuzasadnionych i nieprzewidzianych treścią SIWZ preferencji nad Odwołującym.
Działanie takie z oczywistych względów nie zasługuje na ochronę prawną.
W piśmie procesowym z 14 maja 2019 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą omówione powyżej zarzuty odwołania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ bardzo precyzyjnie
opisał zasady prowadzenia prezentacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Załącznik ten
stanowi integralną część SIWZ, w związku z czym należy uznać, że wszystkie wymagania
w zakr
esie sposobu prowadzenia prezentacji powinny zostać spełnione dokładnie tak jak to
z
ostało opisane przez Zamawiającego. Wszelkie modyfikacje w zakresie tak opisanej
procedury, należy natomiast bezwzględnie uznać za niedopuszczalną zmianę w stosunku do
wymagań Zamawiającego, w rezultacie której prezentacja prowadzona na podstawie
zmodyfiko
wanych przez wykonawcę zasad, powinna zostać uznana za nieprawidłową.
Z protokołu z testów Konsorcjum S wynika jednoznacznie, że wykonawca ten dokonał
zmian zasad przeprowadzenia testów i treści procedur testowych, co należy uznać za
niedozwolone. W konsekwencji, gdyby Konsorcjum S przep
rowadziło prezentacje testowe
w
sposób zgodny z opisaną w SIWZ procedurą, wyniki niektórych testów tego Konsorcjum
byłyby negatywne (wynik testu „NIE”).
Odwołujący stwierdził, że sytuacja Konsorcjum S jest zupełnie odmienna niż sytuacja
Odwołującego w zakresie żądania zmiany wyniku testów z „TAK” na „NIE”. Istotny bowiem dla
sprawy jest fakt,
że cała procedura testowa Odwołującego została przeprowadzona zgodnie
z
opisanymi w SIWZ zasadami prezentacji. W protokole dokumentującym przebieg i wyniki
testów Odwołującego nie znajdują się żadne uwagi, które wskazywałby na jakiekolwiek
odstępstwa od wymagań proceduralnych opisanych w SIWZ. Odwołujący przeprowadził testy
dokładnie zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 6 SIWZ, krok po kroku przestrzegając
wszystkich wymagań i uzyskując pozytywne wyniki w poszczególnych krokach. Nie zachodzi
zatem żadna podstawa do formułowania żądania zmiany wyniku pozytywnego „TAK”, na wynik
negatywny „NIE”, w stosunku do prawidłowo przeprowadzonych prezentacji Odwołującego.
Sytuacja Konsorcjum S jest natomiast odmienna. Z protokołu testów Konsorcjum S
wyraźnie wynika, że niektóre testy, w tym w szczególności prezentacja 3 i 4, były wykonane
niezgodnie z procedurą. Należy w tym kontekście wyraźnie podkreślić, że wszelkie
modyfikacje procedury testowej mogą prowadzić do znacznego uproszczenia przebiegu testu
(w takiej sytuacji nie będzie on potwierdzał wymaganych kwalifikacji wykonawcy) lub też do
wykonania testu odmiennego od zakładanego przez Zamawiającego w SIWZ. W obu tych
przypadkach modyfikacja taka narusza postanowieni
a dokumentacji Postępowania,
co
oczywiście nie może być akceptowane.
Odwołujący dodał, że procedura prowadzenia testów opisana w SIWZ nie dopuszczała
żadnej zamiany radiotelefonów w trakcie prowadzonych testów. Procedura ta była opisana
bardzo precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog wymaganych do testów radiotelefonów jest
bezwzględnie katalogiem zamkniętym – radiotelefony od MS1 do MS8 i tylko takie
radiotelefony są dopuszczone w ramach prezentacji. Gdyby dopuszczona została dowolność
w używaniu liczby radiotelefonów, nie byłoby celu ani sensu w ścisłym i precyzyjnym
opisywaniu w procedurach prezentacyjnych, tego które radiotelefony, w którym momencie i do
czego mają być używane. Wystarczyłoby sformułować wymaganie ogólne, np. że wymagane
są dowolne terminale niezbędne do przeprowadzenia testów. Tymczasem Zamawiający
bardzo precyzyjnie w opisach poszczególnych procedur testowych nazywał radiotelefony,
które mają być użyte (od MS1 do MS8), nazwał je także precyzyjnie w zakresie modelu
i
numeru seryjnego w protokołach poszczególnych prezentacji. Co istotne, radiotelefony były
dla procedur testowych absolutnie kluczowe, ponieważ to właśnie przy pomocy terminali
weryfikowano kroki po
dlegające ocenie TAK lub NIE.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w treści scenariusza Prezentacji 1
zamieszczono wymóg: „Do przeprowadzenia prezentacji wymagane są 3 terminale MS1, MS2,
MS3”, „Krok 1: Włączyć zasilanie terminali MSI, MS2, MS3”, „Krok 4: Sprawdzić czy terminale
MS2 i MS3 odbierają bez przerw nadawaną korespondencję (Tak/Nie)”, „Krok 5: Sprawdzić
czy terminale MS2 i MS3 właściwie identyfikują abonenta MS1 (Tak/ Nie)”. W treści
scenariusza Prezentacji 8 zamieszczono natomiast wymóg: „Do przeprowadzenia prezentacji
wymaganych jest 8 terminali MS1, MS2
, MS3, MS4, MS5, MS6, MS7, MS8”, „Krok 1:
Włączyć zasilanie terminali MS1, MS2, MS3, MS4, MS5, MS6, MS7, MS8”, „Krok 4:
Wcisnąć i przytrzymać przycisk alarmowy w terminalu MS7 tak, aby zostało uaktywnione
połączenie alarmowe”, „Krok 8: Sprawdzić czy terminal MS8 właściwie identyfikuje terminal
MS7 (Tak/Nie)”.
Zdaniem Odwołującego naruszenie procedury testów przez Konsorcjum S dotyczy nie
tylko faktu,
że na testy dostarczono więcej niż 8 terminali, ale przede wszystkim faktu,
że podczas testów wykonawca wymieniał radiotelefony w sposób dowolny i niezgodny
z
procedurą przewidzianą w SIWZ, de facto manipulując w ten sposób wynikami testów.
Takie
działanie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Można uznać, iż wątpliwości
te faktycznie zostały potwierdzone w protokole poprzez zamieszczenie uwag o wymienieniu
urządzeń. Zakładamy także, że tylko dzięki temu, że dokonano wymiany urządzeń,
testy
zakończyły się wynikiem pozytywnym. Jednocześnie stwierdzamy, iż w warunkach
przeprowadzenia testów zgodnie z procedurą, tj. bez wymieniania radiotelefonów
w
prezentacji nr 3 i prezentacji nr 4, wyniki tych dwóch testów powinny być negatywne.
W prezentacji nr 3 radiotelefon właściwy, który powinien zostać użyty tj. MS3, zgodnie
z procedurą powinien zostać skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway. Radiotelefon MS3
to
– zgodnie z protokołem prezentacji – terminal SC2020, który nie posiada funkcjonalności
T
MO/DMO Gateway. Jest to wiedza techniczna ogólnie dostępna, wynikająca ze znajdujących
się również na stronach internetowych broszur producenta. Zatem nie możliwe jest uzyskanie
wyniku pozytywnego dla prezentacji nr 3 z użyciem radiotelefonu MS3 noszonego SC2020,
a
wynik tego testu powinien zakończyć się wynikiem negatywnym „NIE”.
Podobnie wygląda sytuacja w prezentacji nr 4, w której Konsorcjum S, również
dokonało wymiany dwóch radiotelefonów na inne niż wymagała tego procedura. W sposób
oczywisty nasuwają się wnioski, że powodem wymieniania urządzeń w testach, jest fakt,
że urządzenia, które powinny zostać użyte zgodnie z procedurą, nie spełniały wymagań testów
i dawałyby wynik negatywny.
W prezentacji nr 4
powinny być użyte terminale MS1 i MS2, które – według protokołu
Konsorcjum S
– są radiotelefonami noszonymi SC2020. Jednakże na potrzeby prezentacji nr 4
wymieniono MS1 i MS2
– SC2020 – na dopisane do protokołu i wykazu terminali radiotelefony
oznaczone jako MS9 i MS10
– radiotelefony przewoźne/terminale biurkowe SRG3900.
Należy zauważyć, że procedura testów wymagała podłączenia MS1 do komputera PC1
a MS2 do komputera PC2. Natomiast podczas testów do komputerów podłączono wymienione
radiotelefony
– nie były to radiotelefony noszone, a zamienione radiotelefony przewoźne
SRG3900. Pojawia się zatem kolejna wątpliwość czy radiotelefon SC2020, który powinien być
testowany zgodnie z procedurą jako MS1 i MS2, jest w stanie zrealizować prezentację nr 4
z
wynikiem pozytywnym. Twierdzimy, iż taki wynik powinien zostać zakwestionowany
i ostatecznie oceniony negatywnie
– „NIE”.
Kolejnym przypadkiem jest nieprawidłowe przeprowadzenie testu nr 8. W prezentacji
nr 8 miały zostać użyte terminale od MS1 do MS8. Zgodnie z prezentacją nr 3, radiotelefonem
MS3 musi być radiotelefon przewoźny, ponieważ zgodnie z wymaganiami SIWZ tylko
radiotelefon
przewoźny
musi
mieć
aktywną
funkcję
TMO/DMO
Gateway.
Natomiast w prezentacji nr 8 przeprowadzonej przez Konsorcjum S, wykorzystywane były tylko
i wyłącznie radiotelefony noszone, a w teście nie uczestniczył, ani jeden radiotelefon
przewoźny. W związku z powyższym test nr 8 należy uznać za przeprowadzony niezgodnie
z
procedurą, z uwagi na pominięcie radiotelefonu przewoźnego. Niezależnie bowiem od
przyjmowanego wytłumaczenia jakichkolwiek wymian radiotelefonów we wszystkich innych
testach, w ramach prezentacji nr 8 musiały zostać przetestowane różne modele
radiotelefonów, a w omawianym przypadku tak nie było. Twierdzimy, iż wynik tak
przeprowadzonej prezentacji powinien zostać zakwestionowany i ostatecznie oceniony
negatywni
e „NIE”. Dodatkowo doszło w tym przypadku do modyfikacji przebiegu procedury
testowej, co jest niezgodne z SIWZ.
Dodać należy również, że wykonawca Konsorcjum S skorzystało z możliwości
zadawania Zamawiającemu dodatkowych pytań związanych z procedurą i pismem z dnia
19.03.2019 r.
zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o zgodę na dopuszczenie do testów
dodatkowej osoby. W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 21.03.2019 r. wyjaśnił, że nie
wyraża zgody na udział w testach większej liczby osób ze strony wykonawcy prezentującego,
niż zostało to określone to SIWZ (Zamawiający określił, iż dopuszcza 3 osoby ze strony
wykonawcy). Stanowisko Zamawiającego jest zatem jednoznaczne i potwierdza,
iż Zamawiający nie akceptuje żadnych odstępstw od opisanej w SIWZ procedury testów.
Analogicznie Konsorcjum S miało możliwość zadania pytania Zamawiającemu czy
Zamawiający dopuści do procedury większą niż 8 liczbę terminali oraz czy pozwoli je dowolnie
wymieniać podczas testów. Takich pytań Konsorcjum S jednak nie zadało, zdając sobie
zapewne doskonale sprawę, że stanowisko Zamawiającego będzie odmowne, a uzyskanie
oficjalnej odpowiedzi od Zamawiającego na oficjalnie zadane pytanie, pozbawi wykonawcę
możliwości wymiany radiotelefonów i faktycznej manipulacji wynikami podczas testów w ich
trakcie.
Odwołujący podkreślił również, że procedura nie pozwalała ani na dostarczenie
większej liczby urządzeń ani z pewnością zamienianie ich podczas testów. Szczególnie istotne
jest to, że zmieniano modele radiotelefonów, aby zakończyć z wynikiem pozytywnym
poszczególne testy. Gdyby dopuścić taką możliwość, można by stwierdzić, że wykonawcy
mogliby w sposób dowolny wymieniać również inne elementy sprzętowego zestawu do testów
– na przykład stacje bazowe – lub inne parametry konfiguracyjne jak to zrobiło Konsorcjum S,
modyfikując dowolnie testy. W skutek takiej dowolności, ewidentnie niedozwolonej,
Zamawiający nie miałby możliwości rzeczywistego przetestowania parametrów jakie opisał
w SIWZ.
W
poszczególnych prezentacjach Zamawiający wymagał skonfigurowania czterech
grup pracujących w trybie TMO: G1, G2, G3, G4 (litera „G” oznacza „Grupę”) oraz jednej grupy
pracującej w trybie DMO: G1. Można sobie zatem wyobrazić, że wykonawcy mogliby dowolnie
zmieniać wymagane dane konfiguracyjne dla osiągnięcia wyniku pozytywnego „TAK”,
w
analogiczny sposób, jak to zrobił wykonawca Konsorcjum S, kiedy wymienił radio
z
konfiguracją TMO/DMO Gateway.
Odwołujący zaznaczył, że inny wykonawca – Konsorcjum I, które oferuje identyczne
radiotelefony jak Konsorcjum S, nie musiał uciekać się do manipulacji modelami,
aby
przeprowadzić omawiane prezentacje. Konsorcjum I prowadziło prezentacje na
oferowanym przez siebie systemie i stacjach bazowych (producent Rohill
), innych niż system
i stacje bazowe oferowane przez Konsorcjum S (producent Hytera). Obydwaj powyżsi
wykonawcy zaoferowali i przeprowadzili testy z użyciem radiotelefonów produkcji firmy
Sepura, której właścicielem jest firma Hytera (Hytera Communications Corporation Ltd.
z
siedzibą w Shenzen, Chiny). Faktycznie więc Konsorcjum S, przez swojego konsorcjanta –
firmę Hytera, miało swobodny dostęp do wsparcia producenckiego w odniesieniu do
wszystkich elementów prezentowanego systemu i radiotelefonów, co powinno umożliwić
Konsorcjum S prawidłową konfigurację systemu i dobór urządzeń. Zastanowić się zatem
należy, czy dla Konsorcjum S problem sprawił dobór radiotelefonów do prezentacji, czy raczej
funkcjonalności wszystkich innych elementów systemu (węzeł centralny, stacje bazowe),
a
może współdziałanie wszystkich elementów razem, skoro musiał zmodyfikować procedury
prezentacyjne, aby być w stanie do nich przystąpić.
Odwołujący dodał, że Konsorcjum I zaoferowało w swojej ofercie takie same
radiotelefony jak Konso
rcjum S. Są to radiotelefony SC2020 zaoferowane jako radiotelefony
przenośne oraz SRG3900 jako radiotelefony przewoźne oraz biurkowe. Podczas testów
Konsorcjum I przestrzegało procedury opisanej w SIWZ i jako radiotelefon opisany
w procedurze jako MS3 test
owano radiotelefon przewoźny SRG3900. Oznacza to,
że Konsorcjum I prawidłowo zrozumiało zapisy procedury prowadzenia testów wg wymagań
Zamawiającego opisane w Załączniku nr 6 do SIWZ. Oznacza to również, że wymagania
Załącznika nr 6 do SIWZ były jednoznaczne i zrozumiałe dla dwóch z trzech wykonawców,
którzy przygotowali konfiguracje sprzętowe na testy. Nie ma zatem wątpliwości,
że Konsorcjum S również powinno prawidłowo rozumieć proste i przejrzyste wymagania
dotyczące zasad przygotowania testów, ale mimo tego wymieniało radiotelefony podczas
testów w celu osiągnięcia prawidłowego wyniku.
Podejście jakie prezentuje Konsorcjum S uwidacznia w oczach Odwołującego obraz
manipulacji wynikami testów, która jest niedozwolona i powinna być uznana za czyn
nieuczciwe
j konkurencji. Taka manipulacja wynikami testów nie może być akceptowana
również w kontekście realizacji przedmiotu umowy, w tym w warunkach czynności związanych
z odbiorem poszczególnych prac w ramach realizacji kontraktu. Odwołujący podał,
że załącznik nr 3 do SIWZ – Projekt umowy dokładnie opisuje czynności związane z odbiorem
realizowanych prac. Zgodnie z postanowieniami tego dokumentu odbiorowi podlegają
Produkty i Etapy. Odbiorowi podlegają produkty obejmujące: Funkcjonalność Systemu –
dokonany na pod
stawie testów akceptacyjnych, scenariuszy i przypadków testowych oraz
dokumentacji związanej z konfiguracją urządzeń. Można sobie zatem wyobrazić sytuację,
w
której wykonawca Konsorcjum S na etapie odbioru produktów, w ramach przeprowadzania
testów akceptacyjnych, będzie dokonywać podobnych wymian urządzeń i konfiguracji,
stwarzając nierzeczywiste warunki pracy systemu, wyłącznie w celu chwilowego osiągnięcia
wyniku pozytywnego „TAK”.
Co najważniejsze, wymienianie urządzeń dla potwierdzenia działania danej funkcji
wymaganej przez SIWZ, jest niedopuszczalne na etapie normalnego, operacyjnego działania
systemu, który będzie narzędziem codziennej pracy dla funkcjonariuszy Policji i służyć będzie
bezpieczeństwu publicznemu. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której
funkcjonariusz musi wymienić sobie jeden radiotelefon na inny radiotelefon, aby wykonać
połączenie o danej specyficznej funkcjonalności w nagłej potrzebie, czy nawet w trybie zwykłej
pracy.
Należy również pamiętać, że przedmiotem testów nie były jedynie radiotelefony,
ale
cały system. Na testy należało bowiem przygotować centralny węzeł systemu SwMI oraz
dwie stacje bazowe BS2 i BS2 plus 8 radiotelefonów. Wynik każdej prezentacji testowej zależał
od prawidłowej pracy wszystkich elementów, a za przygotowanie testów i konfigurację
wszystkich testowanych komponentów sprzętowych odpowiadał sam wykonawca.
W konsekwencji
Konsorcjum S ponosi pełną odpowiedzialność za przygotowanie danej
konfiguracji sprzętowej, a wyniki prezentacji należy uznać za podstawę do odrzucenia tej oferty
jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ, w tym niezgodn
ej z Załącznikiem nr 6 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wydruku scenariusza prezentacji nr 3 i 4 z uwzględnieniem modyfikacji dokonanych
w ich treści przez Konsorcjum S – dowód O1;
2.
protokołu prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum S –dowód O2;
3.
pisma Konsorcjum S z 19 marca 2019 r. w sprawie udziału w prezentacji dodatkowej
osoby ze strony wykonawcy
– dowód O3;
4.
pisma Zamawiającego z 21 marca 2019 r., stanowiącego odpowiedź na pismo z pkt
3
– dowód O4.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. Konsorcjum S
– po stronie Zamawiającego;
2. Konsorcjum I
– po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Izba, wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym,
zgodnie z oświadczeniami zawartymi w zgłoszonych przystąpieniach.
W piśmie procesowym z 14 maja br. Konsorcjum S wniosło o oddalenie odwołania
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
W pierwszej kolejności Konsorcjum S stwierdziło, że po stronie Odwołującego
występuje brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w postaci szkody,
bądź możliwości jej poniesienia. Niezależnie od tego, jaka będzie decyzja KIO, a następnie
Zamawiaj
ącego, co do oferty Konsorcjum S, nie poniesie szkody w wyniku naruszenia
przepisów Pzp, które zarzuca Zamawiającemu. Konsorcjum S i Odwołujący zaoferowali
w swoich ofertach te same parametry we wszystkich kryt
eriach oceny ofert z wyjątkiem ceny.
Co do ceny oferta Odwołującego jest tańsza, a zatem jest to oferta w świetle kryteriów
korzystniejsza. W konsekwencji dla ewentualnego wybo
ru oferty Odwołującego bez znaczenia
jest to, czy oferta Przystępującego zostanie odrzucona czy nie. Nawet w przypadku
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w świetle kryteriów oceny ofert,
wyborowi
podlegałaby oferta Odwołującego.
Zdaniem Konsorc
jum S Odwołujący nie wyjaśnił w odwołaniu na czym polega jego
interes w jego wniesieniu
. Wspomina jedynie, że „postępowanie może zostać przeprowadzone
wadliwie od strony formalnej, co zagraża możliwości uzyskania przez Odwołującego
zamówienia” Jednakże nie tłumaczy, jaki to sposób nieodrzucenie oferty Konsorcjum S
miałoby zagrozić udzieleniu zamówienia Odwołującemu. Powoływanie się na bliżej
niesprecyzowaną potrzebę dążenia do zgodności z Pzp nie jest wystarczającym wykazaniem
interesu do wniesienia odwołania w świetle art. 179 ust. 1 Pzp.
Nadto warto zauważyć, że w przypadku merytorycznego rozpoznania odwołania
i
potwierdzenia zarzutów, odwołanie powinno podlegać oddaleniu w oparciu art. 192 ust. 2 Pzp
z
uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania, gdyż niezależnie od tego, czy oferta
Konsorcjum S
będzie odrzucona czy nie, oferta Odwołującego jest korzystniejsza w świetle
kryteriów oceny ofert i podlega wyborowi.
Odnosząc się merytorycznie do odwołania Konsorcjum S wskazało, co następuje.
Celem
prezentacji
by
ło potwierdzenie zgodności oferowanego systemu
z
wymaganiami określonymi w OPZ. Świadczą o tym liczne postanowienia załącznika 6 do
SIWZ. Zgodnie z pkt 5
Załącznika nr 6 do SIWZ: „Zamawiający uzna potwierdzenie zgodności
oferowanego systemu z wymaganiami o
kreślonymi w OPZ, o ile każda z przeprowadzonych
prezentacji zostanie zakończona wynikiem pozytywnym, tj. potwierdzającym zgodność
badanej funkcjonalności z wymaganiami Zamawiającego. Określona prezentacja zostanie
zakończona z wynikiem pozytywnym, jeżeli we wszystkich jej punktach (krokach)
podlegających ocenie zostanie udzielona odpowiedź TAK” W pkt 8 Załącznika nr 6
stwierdzono, że „Nieobecność Wykonawcy prezentującego w wyznaczonych dniach
prezentacji zostanie uznana przez Zamawiającego za niewykazanie spełnienia zgodności
oferowanego Systemu z wymaganiami określonymi w OPZ”. Pkt 17 Załącznika nr 6:
„Wyniki prezentacji będą dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA”.
Wzór protokołu otrzymał tytuł: „Protokół prezentacji systemu TETRA”.
Zgodnie z
pkt 2 Załącznika nr 6 do SIWZ do testów należało użyć terminali zgodnych
ze zgłoszonymi w ofercie (wpisanymi przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym).
Konsorcjum
S podkreśliło, że spełniło wszystkie wymagania przedstawione
w
załączniku nr 6 do SIWZ, w szczególności użyło podczas prezentacji wyłącznie modeli
terminali zgłoszonych w ofercie, co potwierdza proste porównanie str. 6 oferty i str. 1 protokołu
prezentacji.
W żadnym z wymagań SIWZ nie było ograniczenia wykorzystania tylko 8 terminali.
W
szczególności Załącznik nr 6 nie zawierał zakazu użycia większej liczby terminali i istnienia
takiego zakazu nie można wywodzić z tego, że we wzorze protokołu zostawiono 8
wykropkowanych miejsc na wpisanie terminali. We wzorze protokołu nie przewidziano też
miejsca
na wpisanie numerów fabrycznych (jest jedynie mowa o modelu) w wykropkowanych
miejscach, a mimo to numery fabryczne zostały wpisane. Stosując logikę Odwołującego
wpisanie numerów fabrycznych w tych miejscach było niezgodne z SIWZ. Mimo to
Zamawiający sprawdził i wpisał do protokołu numery fabryczne radiotelefonów podczas
prezentacji Konsorcjum S oraz
Odwołującego.
Scenariusze testów przewidywały w prezentacji nr 8 użycie największej liczby terminali,
tj. 8 terminali, stąd zapewne we wzorze protokołu pozostawiono 8 wykropkowanych miejsc na
wpisanie terminali.
Testy mogły być przeprowadzane przy użyciu terminali noszonych, przewoźnych lub
biurkowych, przy czym możliwe było „mieszanie” tych typów terminali. Wskazuje na to,
po pierwsze, brak jakichkolwiek postan
owień SIWZ, z których wynikałoby ograniczenie w tym
zakresie, po drugie
– merytoryczny opis poszczególnych prezentacji. Jedynie prezentacja nr 3
była wyjątkiem, gdyż opis prezentacji nr 3 „wymuszał” użycie przynajmniej jednego terminala
przewoźnego, gdyż scenariusz prezentacji nr 3 przewidywał, że jeden z terminali ma włączoną
funkcję TMO/DMO Gateway.
Konsorcjum S wyjaśniło, że tryb TMO/DMO Gateway jest charakterystyczną cechą
standardu TETRA, sieć taka musi być dyspozycyjna nawet w przypadku katastrofy, co ma
istotne znaczenie w pracy służb bezpieczeństwa publicznego. Funkcja ta jest wykorzystywana
w sytuacjach, gdy użytkownik przebywa poza zasięgiem sieci (tunele, piwnice, itp.) lub na
granicy zasięgu sieci TETRA i umożliwia realizację transmisji głosu oraz danych bez udziału
infrastruktury. Najbardziej powszechnym i najprostszym jest scenariusz komunikacji dwóch lub
więcej radiotelefonów bezpośrednio ze sobą. Terminal ustawiony na tryb TMO/DMO Gateway
pełni rolę „przekaźnika, wzmacniacza”, niejako poszerza zakres działania sieci. Dzięki temu
można zapewnić łączność poza zasięgiem (sieci tunele, piwnice, itp.). Funkcję TMO/DMO
Gateway mają zasadniczo terminale przewoźne – montowane w samochodach. Funkcji tych
nie mają terminale noszone przez funkcjonariuszy. Terminale noszone korzystają właśnie
z funkcji TMO/DMO Gateway zapewnianej przez terminal
przewoźny (samochodowy).
Dzięki temu terminal zamontowany na samochodzie Policji umożliwia łączność
z
funkcjonariuszem Policji posługującym się terminalem noszonym a przebywającym poza
zasięgiem sieci.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w prezentacji nr 3 należało
zastosować przynajmniej jeden terminal przewoźny. Równie dobrze dla przeprowadzenia
prezentacji nr 3 jak i każdej innej prezentacji można było zastosować wyłącznie terminale
przewoźne. Wynika to z tego, że wszystkie testowane funkcjonalności (z wyjątkiem trybu
TMO/DMO Gateway) są elementem standardu TETRA i są obsługiwane poprawnie zarówno
przez terminale noszone jak i przewoźne i biurkowe. Z treści opisu, konfiguracji prezentacji
nr
1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 i ich przebiegu nie wynika, czy należy wykorzystać terminale noszone,
biurkowe czy przewoźne.
Każdy z dziewięciu testów był niezależny od pozostałych. W każdej z prezentacji
w
punkcie „prezentowana funkcjonalność” Zamawiający jasno definiuje badaną
funkcjonalność systemu.
Odwołujący podał, że przykładowo prezentacja nr 1 miała na celu ustawienie
grupowego połączenia głosowego pomiędzy terminalami i przeprowadzenie rozmowy, nr 3 –
z
estawienie połączenia grupowego pomiędzy terminalami z udziałem terminala
skonfigurowanego w trybie TMO/DMO Gateway, nr 4
– zestawienie połączenia pakietowej
transmisji danych pomiędzy terminalami, a nr 5 – wywłaszczenie zajętych zasobów wskutek
wyge
nerowania wywołania alarmowego.
Dlatego też nie ma żadnego uzasadnienia dla twierdzeń, że skoro w jednej prezentacji
do urządzenia przypisano numer x, to w każdej innej prezentacji to urządzenie musi mieć
numer x. W szczególności nie można twierdzić, że skoro w prezentacji nr 3 terminal
skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway miał przypisany nr MS3, to w każdej innej
prezentacji, gdzie używa się trzech lub więcej terminali, terminal trzeci musi być tym samym
terminalem, realizującym tą samą funkcję. Takie twierdzenia nie mają sensu, gdyż w każdej
prezentacji badano inną funkcjonalność, a w szczególności działanie trybu TMO/DMO
Gateway było przedmiotem wyłącznie prezentacji nr 3. W konsekwencji należy uznać,
że oznaczenia MS1-MS8 nie musiały być „na stałe” przypisane do konkretnych egzemplarzy
terminali.
O niezależności poszczególnych prezentacji, a co za tym idzie o tym, że oznaczenia
MS1-MS8
nie musiały być „na stałe” przypisane do konkretnych egzemplarzy terminali
świadczy także to, że dla przeprowadzenia poszczególnych prezentacji konieczne było
dokonywanie zmian konfiguracyjnych.
Przykładowo, w prezentacji nr 3 terminal MS1 musi być zalogowany w stacji BS1,
a
terminal MS3 w stacji BS2, zaś w prezentacji nr 8 wszystkie terminale muszą być
zalogowane w stacji BS1
. Zatem prawidłowe przeprowadzenie prezentacji nr 8 byłoby
niemożliwe, jeśli stacje bazowe byłyby skonfigurowane w ten sam sposób jak w prezentacji
nr
3. Oznacza to, że każda prezentacja powinna być traktowana osobno i konfiguracja
terminali oraz systemu musi odpowiadać wymogom konkretnej prezentacji, a nie wszystkim
jednocześnie. W przeciwnym razie wykonanie wszystkich prezentacji nie byłoby możliwe.
Przedstawiciele
Konsorcjum
S
przed rozpoczęciem pierwszej prezentacji
poinformowali Zamawiającego, że zamierzają użyć ośmiu terminali noszonych i dwóch
przewoźnych/biurkowych SRG3900. Zamawiający potwierdził, że jest to zgodne z SIWZ
i
odpowiednia adnotacja pojawi się w uwagach protokołu. Na marginesie trzeba wyjaśnić,
że Przystępujący zaoferował te same terminale SRG3900 jako przewoźne i biurkowe, co jest
zgodne z treścią SIWZ i nie jest kwestionowane.
Konsorcjum S
dla wygody członków komisji przetargowej zastosowało w toku testów
głównie terminale noszone. Dzięki temu każdy z członków komisji mógł otrzymać terminal do
ręki i osobiście stwierdzić, czy w głośniku słychać przekazywany sygnał.
Zastosowanie
terminali przewoźnych lub biurkowych utrudniłoby członkom komisji
weryfikowanie przebiegu prezentacji, gdyż musieliby oni podchodzić do terminali, aby
zweryfikować przesłanie komunikatu głosowego. Co więcej mogłoby się zdarzyć, że są
wątpliwości, co do tego, z którego terminala dochodzi głos. Trzeba mieć bowiem na względzie,
że testy odbywały się w zamkniętej sali. Natomiast dzięki zastosowaniu terminali noszonych
członek komisji mógł też odejść w inne miejsce sali, przyłożyć terminal do ucha, czy choćby
się odwrócić, aby mieć pewność, że głos dochodzi z konkretnego terminala.
Podstawą weryfikacji większości prezentacji (za wyjątkiem prezentacji 4 i 5) było
potwierdzenie odsłuchu korespondencji głosowej na głośniku kilku terminali.
Jak wskazano powyżej prezentacja nr 8 wymuszała użycie 8 terminali. Dlatego też
Przystępujący zastosował 8 noszonych terminali.
W prezentacji 3, jak wskazano powyżej, konieczne było zastosowanie jednego
ter
minala przewoźnego/biurkowego, dlatego też użyto taki właśnie terminal SRG3900,
oznaczony w protokole numerem MS9.
W prezentacji nr 4 użyto natomiast dwóch terminali przewoźnych/biurkowych SRG3900
dla lepszego odzwierciedlenia realnych warunków pracy. Prezentacja 4 przewidywała
transmisję danych (przesłanie pliku pdf) pomiędzy dwoma komputerami PC przy użyciu dwu
terminali. Tego typu transmisje nie są z reguły dokonywane pomiędzy terminalami noszonymi
– co wynika z warunków pracy funkcjonariuszy w terenie – nie mają oni przy sobie komputerów
PC. Transmisje takie są realizowane z wykorzystaniem terminali biurkowych i przewoźnych.
Stąd też w prezentacji nr 4 użyto dwu terminali SRG3900. Ponieważ w większości prezentacje
przeprowadzano przy użyciu terminali noszonych, a ich liczbę 8 wymuszał test 8,
do
przeprowadzenia prezentacji 3 zastosowano jeden terminal przewoźny/biurkowy, a w
prezentacji 4 zastosowano dwa terminale przewoźne/biurkowe SRG3900.
Oczywiście możliwe było przeprowadzenie prezentacji przy użyciu tylko jednego
terminala przewoźnego/biurkowego SRG3900 i siedmiu noszonych. Jednakże nie
odzwierciedlałoby to realiów pracy Policji i byłoby mniej wygodne dla członków komisji.
W ocenie Konsorcjum S
Odwołujący wielokrotnie sugeruje, że doszło do jakiejś zmiany
modeli terminali (np. pkt 9 i 15 odwołania). Jest to nieprawda, do testów użyto wyłącznie modeli
oferowanych, co jednoznacznie wynika z porównania str. 6 formularza ofertowego i str. 1
protokołu testów.
W pkt 16-21
Odwołujący stwierdza, że terminal SC2020 nie spełnia wymagań,
które miały być zweryfikowane podczas prezentacji nr 3, starając się zasugerować,
że oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego. Powyżej już opisano,
że funkcję TMO/DMO Gateway mają terminale przewoźne/biurkowe SRG 3900 a nie terminale
noszone SC2020 i dlatego w prezentacji (w tej prezentacji badano wskazaną funkcję
TMO/DMO Gateway) użyto taki właśnie terminal. Używanie SRG 3900 w każdej innej
prezentacji, tylko dlatego, że na użytek prezentacji nr 3 przypisano mu oznaczenie MS3,
niczemu nie służy. W innych prezentacjach nie badano funkcji TMO/DMO Gateway.
W konsekwencji nieprawdziwe jest twierdzenie, że w protokole prezentacji nr 3
w pozycji MS3 jako
terminal przewoźny wskazano terminal noszony SC2020. Z protokołu
(odręczne adnotacje) jasno wynika, że w prezentacji nr 3 użyto urządzenia SRG3900,
czyli
terminala przewoźnego.
Dalej Odwołujący stwierdza, że „zmiana terminala na model spoza wymaganego
wyk
azu stanowi już sama w sobie naruszenie wymagań SIWZ”. Konsorcjum S ponownie
zwróciło uwagę, że do prezentacji użyto – zgodnie z wymaganiami SIWZ – tych modeli
terminali, które zostały zaoferowane. Nie może być zatem mowy o jakieś zmianie na terminal
spoza wykazu.
Dalej Odwołujący stwierdza, że „wymiana modeli terminali w zależności od testowanej
funkcjonalności powoduje, iż prezentacje nr 1, 3 i 8 powinny być ocenione negatywnie.
Taki proce
s testów nie jest wiarygodny”.
Stanowisko Odwołującego jest błędne. Wszystkie testowane funkcjonalności są
elementem standardu TETRA i są obsługiwane poprawnie zarówno przez terminale
przewoźne jak i terminale noszone, z wyjątkiem trybu TMO/DMO Gateway, który jest
niedostępny w terminalach noszonych. Jest to norma branżowa. W żadnej z prezentacji
Zamawiający nie wskazuje jaki typ terminala (noszony czy przewoźny/biurkowy) powinien być
użyty. Przyczyny zastosowania terminalu SRG3900, czyli terminala przewoźnego/biurkowego
opisano powyżej.
W pkt 22-23
Odwołujący podkreśla, że szczególnie wrażliwa jest prezentacja nr 8,
w
której rzekomo „nie użyto właściwego typu terminala MS3”. Zdaniem Odwołującego
„prezentacja 3 jasno definiuje, że terminal MS3 jest szczególny, ponieważ obsługuje funkcję
TMO/DMO Gateway”. Zdaniem Konsorcjum S owa „szczególność” dotyczy wyłącznie
prezentacji nr 3, bo tam prezentowana i sprawdzana jest funkcja TMO/DMO Gateway.
Natomiast w opisie prezentacji nr 8, w punkcie „prezentowana funkcjonalność” nie wskazano,
że bada się funkcję TMO/DMO Gateway; natomiast w punkcie „konfiguracja” nie określono
jakiego typu terminale powinny zostać użyte w trakcie prezentacji. Fakt, że prezentacja nr 3
wymagała użycia terminala przewoźnego/biurkowego z funkcją TMO/DMO Gateway nie
oznacza, że takiego typu terminala należy użyć w jakiejkolwiek innej prezentacji. Gdyby tak
było, Zamawiający z pewnością opisałby ten warunek w opisie prezentacji nr 8. Tymczasem
w prezentacji nr 8 nie była weryfikowana funkcja TMO/DMO Gateway. W każdej z prezentacji
w punkcie „prezentowana funkcjonalność” Zamawiający jasno definiuje badaną
funkcjonalność. W opisie prezentacji nr 3 jest wyraźnie napisane, że jej celem jest
demonstracja związana z działaniem terminala obsługującego tryb TMO/DMO Gateway.
W opisie prezentacji nr 8 nie ma informacji o
testowaniu trybu TMO/DMO Gateway. Nie było
zatem celem Zamawiającego testowanie w prezentacji 8 funkcjonalności TMO/DMO Gateway,
a tym samym nie musiał być w tej prezentacji użyty terminal realizujący tę funkcję.
Następnie, w pkt 24-25 odwołania zawarto sugestię, że Zamawiający naraża się na to,
że funkcjonalność pakietowej transmisji danych będzie wymagać użycia wyłącznie terminala
SRG3900 i nie będzie dostępna dla terminali noszonych SC2020. Gdyby celem
Zamawiającego było testowanie pakietowej transmisji danych na konkretnym typie terminala,
Zamawiający z pewnością umieściłby tę informację w treści wymagań. Z opisu, konfiguracji
i
procedury prezentacji nr 4 nie wynika, że należy wykorzystać terminale noszone.
Stosując analogiczną argumentację do prezentacji Motoroli można by podnosić takie same
wątpliwości. Odwołujący użył w prezentacji nr 4 dwóch terminali MTP3550, ale zaoferował
także terminal „MTM seria 5400” i „MTM seria 5500” jako terminal biurkowy. Skoro Odwołujący
nie użył w prezentacji nr 4 terminala MTM seria 5400 lub 5500, to nie wykazał, że możliwa jest
transmisja danych z jego wykorzystaniem. Idąc dalej tokiem rozumowania Odwołującego
można by stwierdzić, że Zamawiający akceptując jego prezentacje naraża się na
niebezpieczeństwo, że funkcjonalność pakietowej transmisji danych działa jedynie pomiędzy
tymi samymi modelami terminali, a nie będzie działała pomiędzy różnymi modelami –
do
prezentacji nr 4 użyto przecież dwóch terminali MTP3550.
Odnosząc się do pkt 27-28 odwołania Konsorcjum S wyjaśniło, że testowany system
jest przeznaczony do pracy tysięcy terminali. Są to nie tylko terminale oferowane ale i także
posiadane obecnie przez Zamawiającego (lista modeli jest wymieniona w załączniku 9 do
OPZ). Zatem użycie w trakcie prezentacji 10 terminali nie jest niczym nadzwyczajnym i nie
może przesądzać o niepoprawności prezentacji. Podczas prezentacji nr 8 w systemie
zalogowanych było osiem terminali – po dwa do każdej z czterech grup.
Zgodnie z wymaganiami prezentacji, wszystkie osiem terminali było zalogowanych w stacji
BS1. Terminale MS9 oraz MS10
były wyłączone. Należy zatem stwierdzić, że prezentację
przeprowadzono zgodnie ze scenariuszem określonym przez Zamawiającego.
Celem prezentacji nr 8 było przerwanie jednego z trwających połączeń wskutek
wez
wania alarmowego z innego terminala. Ponieważ częstotliwości, które służą do
komunikacji stanowią zasób ograniczony, w sytuacjach nadzwyczajnych konieczne jest
ustalenie priorytetów, które decydują o pierwszeństwie połączeń. Najwyższy priorytet mają
wezwan
ia alarmowe. Połączenia o niższych priorytetach są w takich sytuacjach przerywane
(wywłaszczane). Przeprowadzona przez Konsorcjum S prezentacja potwierdziła działanie
funkcji. Bez znaczenia jest przy tym, czy funkcja ta była prezentowana przy użyciu terminali
noszonych, czy przewoźnych, czy obu rodzajów. Jest to bowiem funkcja systemu łączności
TETRA a nie funkcja terminali. Należy zauważyć, że wywłaszczany miał być terminal MS1
przez terminal MS7. W testach prowadzonych przez
Odwołującego oba te terminale były
terminalami noszonymi, tak jak w testach Konsorcjum S.
W pkt 29 odwołania Odwołujący podnosi, że „nie zweryfikowano wersji
oprogramowania systemu i poszczególnych terminali, ponieważ nie zostało to precyzyjnie
podane w ofercie Konsorcjum Sprint. Tymcz
asem wersja oprogramowania może mieć
decydujące znaczenie w zakresie funkcjonalności realizowanych przez ten terminal”.
Konsorcjum S podało, że zgodnie z treścią protokołu Zamawiający zweryfikował wersję
systemu. Wykonawcy nie byli
natomiast zobowiązani do podawania w ofercie wersji
oprogramowania terminali. Konsorcjum S jednoznacznie i zgodnie z wymaganiami SIWZ
zidentyfikowało oferowane terminale podając producenta, model i wersję, jeżeli dany model
podlega wersjonowaniu.
Na posiedzeniu Konsorcjum S złożyło dodatkowo wniosek o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie. Na uzasadnienie wskazało, że Odwołujący nie zachował należytej
staranności składając wniosek o udostępnienie protokołu z prezentacji rozwiązań oferowanych
przez Konsorcjum S dopiero 2 kwietnia br., podczas gdy
sama prezentacja odbyła się
27 marca br.
Odwołujący wniósł o oddalenie tego wniosku argumentując, że dwukrotnie, tj. 20 i 28
marca br.,
zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania i wszelkiej
korespondencji z wykonawcami
. Protokół z prezentacji przeprowadzonej przez Konsorcjum S
otrzymał 2 kwietnia 2019 r., w odpowiedzi na drugi ze wspomnianych wniosków.
Na
potwierdzenie tej okoliczności wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
korespondencj
i poczty elektronicznej obejmującej wspomniane wnioski (dowód O5).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując, że Odwołujący nie wykazał
możliwości poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, jako że jego oferta została
najwyżej oceniona, co znalazło odzwierciedlenie w wezwaniu Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów podmiotowych (pismo z 15 kwietnia 2019 r.).
Zamawiający stwierdził również, że odwołanie jest przedwczesne, bowiem kwestionuje
czynności, które podjął organ pomocniczy kierownika zamawiającego, tj. komisja przetargowa
oraz, że ewentualne stwierdzenie uchybień w procesie oceny oferty Konsorcjum S nie ma
wpływu na wynik Postępowania.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w treści
SIWZ nie określił, czy w danej prezentacji mają być testowane terminale noszone czy
przewoźne. Nie wskazywał również limitu urządzeń mających podlegać testom. Nawet gdyby
przyjąć, że ograniczenie takie zostało wprowadzone, to byłoby ono z niekorzyścią dla
Zamawiającego i spowodować mogłoby ewentualnie konieczność powtórzenia testów, a nie
odrzucenia oferty Konsorcjum S jako niezgodnej z nieistniejącymi postanowieniami SIWZ.
Dodał, że oznaczenia testowanych terminali (MS1-MS8) miały charakter li tylko porządkowy.
Sygn. akt: KIO 801/19

Odwołujący zaskarżył:
1. zaniechanie
uznania przez Zamawiającego, że przeprowadzona w dniu 25 kwietnia
2019 r.
prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Indra Sistemas Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą w Hoogeveen
w
Holandii oraz Page Communication sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
(„Konsorcjum I”) zakończyła się wynikiem negatywnym, pomimo że w toku tej
prezentacji występowały oczywiste niezgodności z wymaganiami zamieszczonymi
w SIWZ,
w szczególności polegające na braku prawidłowej weryfikacji wersji
prezentowanego systemu, oraz pomimo, iż część przedstawicieli Zamawiającego
oceniających prezentację Konsorcjum Indra złożyło zdanie odrębne w zakresie
wyników kroku 10 w ramach prezentacji nr 5;
2. zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum I jako niezgodnej
z SIWZ;
co
– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany treści protokołu prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez
Konsorcjum I przez określenie, że prezentacja ta zakończyła się wynikami
negatywnymi, w szczególności w zakresie prezentacji nr 5, co jest jednoznaczne
z
negatywnym wynikiem całej prezentacji;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum I jako niezgodnej z SIWZ;
3. ewentualnie, w przypadku uznania przez
Izbę, że nie zachodzą przesłanki do
dokonania czynności opisanych powyżej – o nakazanie Zamawiającemu
ponownego przeprowadzenia prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez
Konsorcjum I
sposób w pełni zgodny z obowiązującymi wymaganiami SIWZ w tym
zakresie;
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art 179 ust. 1
Pzp
, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem
przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Na skutek wspomnianych powyżej naruszeń
przepisów Pzp dokonanych przez Zamawiającego, Postępowanie może jednak zostać
przeprowadzone wadliwie od strony formalnej, co zag
raża możliwości uzyskania przez
Odwołującego zamówienia w Postępowaniu i naraża Odwołującego na poniesienie szkody
majątkowej z tego tytułu. Jest to o tyle istotne, iż obecnie oferta Odwołującego jest
sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu. Z tego względu dążeniem
Odwołującego jest doprowadzenie, w wyniku rozpoznania odwołania, sposobu prowadzenia
Postępowania, w tym oceny oferty oraz prezentacji Konsorcjum I, do pełnej zgodności z Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z punktem VII SIWZ,
w
celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy – prezentacje.
Zasady
przeprowadzenia testów – prezentacji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ.
W świetle wspomnianego Załącznika nr 6 do SIWZ, wykonawca prezentujący jest
zobowiązany do skonfigurowania i zaprezentowania działania poszczególnych
funkcjonalności, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, wersja prezentowanego
systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej wykonawcy.
Zgodnie z pkt
7 Załącznika nr 6 do SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy
prezentującego, jeśli ostateczny wynik chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie
negatywny. Z kolei, na mocy pkt
17 Załącznika nr 6 do SIWZ, wyniki prezentacji będą
dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA.
Zgodnie ze wz
orem protokołu prezentacji systemu TETRA zamieszczonym
w
Załączniku nr 6 do SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wskazać m.in.
wersję prezentowanego systemu.
Konsorcjum I wskazało, że oferowany system to TetraNode Exchange wersja
2.36.0.15450-R-827. Jest to wer
sja inna niż podana w ofercie Konsorcjum I – TetraNode
Exchange R-
827, co stanowi niezgodność z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ.
Jednocześnie, zgodnie z treścią protokołu prezentacji, wersję tego systemu
zweryfikowano jedynie na podstawie dostarczonej karty katalogowej oraz ustnego
oświadczenia wykonawcy, tj. bez użycia dostarczonych na testy urządzeń. Tymczasem, w tym
kontekście należy wskazać, że dostarczona przez Konsorcjum I i wspomniana powyżej karta
katalogowa (będąca załącznikiem do protokołu prezentacji), dotyczy innego urządzenia niż
wskazane w protokole prezentacji. Karta ta obejmuje bowiem urządzenie TetraNode High End.
a nie wspomniane TetraNode Exchange.
Ponadto należy wskazać, że w omawianej karcie katalogowej na określenie systemu
nie znajduje się sformułowanie takie jak w ofercie Konsorcjum I, tj. TetraNode Echange R-827,
ani takie jak w protokole prezentacji
– TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450-R-827.
Dodatkowo, dostarczona karta katalogowa wskazuje
na szereg innych niezgodności
z
wymaganiami SIWZ, które powinny decydować o odrzuceniu oferty Konsorcjum I jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie żądał w dokumentacji Postępowania,
ani w innej formie w toku Postępowania, dostarczenia kart katalogowych wraz z ofertą, ani w
ramach przygotowania sprzętu na testy. Zgodnie z przyjętymi założeniami, weryfikacja sprzętu
powinna się odbyć przez zaprezentowanie wersji danego sprzętu podanej w jego systemie
wewnętrznym, a nie przez nieopisane w SIWZ i niewymagane karty katalogowe. Taki sposób
prezentacji wersji sprzętu jest niezgodny z celem i istotą prowadzenia prezentacji oferowanych
urządzeń.
Ponadto nal
eży wskazać, że dostarczone w trakcie testów przez Konsorcjum I karty
katalogowe są przygotowane w języku angielskim. Tymczasem zgodnie z pkt 12 Załącznika
nr 6 do SIWZ, prezentacje muszą być prowadzone w języku polskim. Podobnie,
wszystkie dokumenty wykor
zystywane przez wykonawców w toku Postępowania powinny być
sporządzone w języku polskim, co wynika z treści art. 9 ust 2 Pzp. Co więcej, omawiana karta
katalogowa nie daje możliwości weryfikacji wersji prezentowanego systemu,
nawet w przypadku bieglej zna
jomości języka angielskiego i standardu TETRA. Jest zatem
z
tego punktu widzenia bezużyteczna. W konsekwencji omawiany dokument złożony w języku
angielskim nie może być brany pod uwagę jako dowód na potwierdzenie spełnienia przez
zaoferowane przez Konsorcj
um I rozwiązania wymagań SIWZ.
Tym samym na
leży uznać, że Konsorcjum I w trakcie prezentacji systemu nie
potwierdziło wersji systemu, co było wymagane od wszystkich wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu zgodnie z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ, a tym samym jego oferta
powinna podlegać odrzuceniu.
Ponadto należy wskazać, że istotą prowadzenia testów jest zaprezentowanie
wszystkich wymaganych procedurą funkcjonalności oraz kroków przygotowawczych
i
konfiguracyjnych. Nie można zatem uznać za skuteczne potwierdzenie wersji
prezentowanego systemu wyłącznie poprzez oświadczenie złożone ustnie lub przedłożony
dokument. W omawianym wypadku weryfikacja wersji systemu odbyła się więc wbrew
procedurze stosowanej wobec pozostałych wykonawców, bez użycia urządzeń dostarczonych
na testy, a więc absolutnie niezgodnie z ideą testów, które miały potwierdzić zgodność oferty
wykonawcy ze stanem faktycznym urządzeń.
W takiej sytuacji równie dobrze można by złożyć ustne oświadczenia w zakresie
każdego z kroków poszczególnych prezentacji i stwierdzić wyłącznie na podstawie takiego
właśnie oświadczenia ustnego, iż dostarczone rozwiązanie spełnia dane funkcjonalności
i
przechodzi dane kroki i cały test z wynikiem pozytywnym. Przyjęcie oświadczenia ustnego
prowadziłoby do potwierdzenia wszystkich wyników bez przeprowadzenia testów, co jest
sprzeczne z ideą testów i treścią SIWZ.
Należy również zwrócić uwagę, że w toku prezentacji prowadzonych przez pozostałych
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, wszelkie kwestie istotne z punktu widzenia
przebiegu i wyniku testów były prezentowane jako dane pochodzące z systemów operacyjnych
urządzeń, a nie w formie ustnej. Dopuszczenie przez Zamawiającego w trakcie testów
Konsorcjum Indra do posługiwania się formą ustną na potwierdzenie zgodności oferowanego
rozwiązania z SIWZ stanowi wyraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 7 Pzp.
Bardzo istotnym elementem prezentacji Konsorcjum I jest ponadto krok nr 10 w ramach
prezentacji nr 5. Jak bowiem wynika wyraźnie z protokołu prezentacji w zakresie tego kroku,
część członków Komisji przetargowej Zamawiającego złożyła zdanie odrębne, tzn. jak należy
zakładać – oceniła krok negatywnie. Należy zatem uznać, że istnieją bardzo poważne
wątpliwości czy krok ten powinien zostać oceniony pozytywnie czy też raczej, kierując się ww.
wątpliwościami członków Komisji, należałoby ocenić go negatywnie. W konsekwencji
należałoby przyjąć, iż cała prezentacja zakończyła się wynikiem negatywnym, a oferta
Konsorcjum Indra zatem powinna podlegać odrzuceniu. Jest to zatem okoliczność bardzo
istotna z punktu widzenia przebiegu i wyniku prezentacji rozwiązania oferowanego przez
Konsorcjum Indra, która stanowi przesłankę niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający bowiem w punkcie 7 Zasad prowadzenia testów wyraźnie napisał, iż „odrzuci
ofertę Wykonawcy, jeśli ostateczny wynik chociażby jeden z prezentacji będzie negatywny”.
Zdanie odrębne 5-ciu członków Komisji Przetargowej oznacza, że prezentacja ta powinna
zostać oceniona ostatecznie jako negatywna, a oferta Konsorcjum I jako niezgodna z SIWZ
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący załączył do odwołania protokół prezentacji rozwiązań oferowanych przez
Konsorcjum I
z załącznikiem w postaci karty katalogowej TetraNode High End (dowody O1),
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z jego treści.

W piśmie procesowym z 14 maja 2019 r. Odwołujący przytoczył dodatkową
argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania.
Odwołujący podkreślił, że z protokołu prezentacji Konsorcjum I jednoznacznie wynika,
że krok 10 w ramach prezentacji 5 powinien uzyskać wynik „NIE”, a cały test i tym samym
wszystkie prezentacje powinny uzyskać wynik negatywny. W protokole zapisano,
że w zakresie tego kroku część członków Komisji przetargowej Zamawiającego złożyła zdanie
odrębne, czyli negatywne. W konsekwencji należałoby przyjąć, że cała prezentacja zakończyła
się wynikiem negatywnym, a oferta Konsorcjum I powinna podlegać odrzuceniu. W żadnym
innym p
rotokole pozostałych dwóch wykonawców nie znajduje się takie zastrzeżenie.
Należy wskazać, że ww. negatywne głosy w sprawie oceny wspomnianego kroku nr 10
w
ramach prezentacji 5 świadczą o poważnych rozbieżnościach w składzie Komisji
przetargowej w zakresi
e oceny rozwiązania zaprezentowanego przez Konsorcjum I.
Podkreślić przy tym należy, że głosy te pochodzą od osób z różnych komórek organizacyjnych
Zamawiającego, co dodatkowo wzmacnia przekonanie o obiektywizmie takiej właśnie oceny
prezentacji Konsorcjum I.
Odwołujący podkreślił, że regulacje procedury testowej wykraczają poza przepisy Pzp
i nie są nimi bezpośrednio objęte. Z całego sensu procedury testowej wywodzić jednak należy,
że wszyscy członkowie komisji przetargowej powinni być zgodni co do wyniku danej
prezentacji. W każdym innym przypadku, procedura opisana SIWZ stanowi, że Zamawiający
ma
prawo
zażądać
powtórzenia
przeprowadzenia
danego
kroku/testu.
Powodem przeprowadzenia ponownie testu/
kroku zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ może
być wynik negatywny lub inna okoliczność, np. chwila nieuwagi lub nieprecyzyjność
w zaprezentowaniu wyniku przez w
ykonawcę. Zamawiający nie musi się z takiego żądania
tłumaczyć ani go motywować, wystarczy, że wyrazi żądanie w tym zakresie. Zapis taki nie był
kwestionowany ani nie był przedmiotem pytań do SIWZ w całym toku Postępowania,
jest
zatem wiążący. W protokole nie została odnotowana uwaga o wyniku negatywnym
i
potrzebie powtórzenia testu/kroku, należy zatem wywodzić, że pięciu członków komisji
przetargo
wej uznało, że krok 10 prezentacji numer 5 zakończył się niepowodzeniem i z tego
powodu os
oby te zgłosiły zdanie odrębne.
Z protokołu prezentacji Konsorcjum I nie wynika, czy padło żądanie powtórzenia
Prezentacji nr 5 lub/i jej Kroku 10 i wykonawca nie spe
łnił tego żądania, czy też żądanie takie
nie padło ze strony Zamawiającego, ani czy zostało chociażby zadeklarowane przez
Wykonawcę, aby wyjaśnić ewidentną niezgodność zgłoszoną przez pięciu członków
Komisji
Przetargowej. Wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii jest niezmiernie istotne,
ponieważ niespełnienie przez Konsorcjum I żądania powtórzenia prezentacji Zamawiającego
jest kolejnym, poważnym i dyskwalifikującym Konsorcjum I pogwałceniem wymagań
Załącznika nr 6 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego, w przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie
oceny danej prezentacji, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do powtórzenia danej
części, a wykonawca powinien powtórzyć prezentację w danym aspekcie.
Dodatkowo,
okoliczności te powinny zostać potwierdzone w treści protokołu z prezentacji
zarówno fakt wezwania do powtórzenia danego elementu prezentacji, jak i reakcja wykonawcy
na to wezwanie. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, żadna z tych okoliczności nie
została opisana w protokole prezentacji Konsorcjum I, pomimo że część osób wchodzących
w
skład Komisji przetargowej wyraziła zdanie odmienne (negatywne) w zakresie oceny
wyników jednego z kroków prezentacji. Podkreślić przy tym należy, że protokół prezentacji
powinien wiernie opisywać jej przebieg, dokumentując wszelkie istotne z punktu widzenia
przebiegu prezentacji okoliczności i zdarzenia. Pominięcie przyczyn odmiennego głosowania
przez część składu Komisji przetargowej stanowi, w przekonaniu Odwołującego, uchybienie w
rzetelnym prowadzeniu
protokołu.
Odwołujący zaznaczył, że nie jest możliwe pomijanie stanowiska części członków
Komisji przetargowej w ocenie wyników testów, bez względu na liczbę negatywnych głosów.
Taka praktyka mogłaby bowiem w skrajnej sytuacji doprowadzić do tego, że nawet
w
przypadku oddania negatywnego głosu przez większość składu Komisji, prezentacja także
mogłaby się zakończyć wynikiem pozytywnym. Skoro SIWZ nie przewiduje jakichkolwiek
progów liczbowych czy głosowania określonymi większościami, należy uznać, że każda
wątpliwości i zdanie odrębne poszczególnych członków Komisji powinny być traktowane
z
należytą powagą i skutkować podjęciem przewidzianych w SIWZ czynności, w szczególności
takich jak powtórzenie danej prezentacji w sposób usuwający wszelkie wątpliwości
przedstawicieli Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z treścią protokołu prezentacji,
wersję zaoferowanego przez Konsorcjum I systemu zweryfikowano jedynie na podstawie
dostarczonej karty katalogowej oraz ustnego oświadczenia wykonawcy. Dostarczone na testy
rozwiązanie nie zostało zatem poprawnie zweryfikowane pod względem zgodności z SIWZ,
co stanowi naruszenie procedury testowej opisanej w Załączniku nr 6 SIWZ. Należy wyraźnie
wskazać, że nie miałoby żadnego sensu prowadzenie testów przez Zamawiającego,
jeżeli wykonawcy mogliby oświadczeniami ustnymi lub kartami katalogowymi potwierdzać
poszczególne wymagania procedury i tym samym poszczególne wymagania SIWZ.
Wymaganie potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z systemem dostarczanym na
testy, jest bowiem takim
samym wymaganiem jak każde inne dowolne wymaganie SIWZ.
Zgodnie z podejściem Konsorcjum I wykonywanie kolejnych kroków prezentacji mogłoby się
w ogóle nie odbywać, gdyż wykonawcy mogliby dostarczyć karty katalogowe i/lub złożyć tylko
oświadczenie ustne zapewniające o pozytywnym wyniku testów. W formularzu oferty takie
pisemne oświadczenie o spełnianiu wymagań SIWZ wszyscy wykonawcy już złożyli, zaś testy
miały służyć potwierdzeniu tego oświadczenia; stąd jasne są intencje i sens prowadzenia
testów, aby wszystkie czynności w tym potwierdzenie zgodności systemu oferowanego
z prezentowanym
– odbywały się faktycznie z użyciem oferowanego sprzętu.
Odwołujący podkreślił, że istotą prowadzenia testów jest zaprezentowanie wszystkich
wymaga
nych procedurą funkcjonalności oraz kroków przygotowawczych i konfiguracyjnych.
Nie można zatem uznać za skuteczne potwierdzenie wersji prezentowanego systemu
wyłącznie poprzez oświadczenie złożone ustnie lub przedłożony dokument. W omawianym
wypadku weryf
ikacja wersji systemu odbyła się więc wbrew procedurze stosowanej wobec
pozostałych wykonawców, bez użycia urządzeń dostarczonych na testy, a więc absolutnie
niezgodnie z ideą testów, które miały potwierdzić zgodność oferty wykonawcy ze stanem
faktycznym u
rządzeń. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum I w trakcie prezentacji
systemu nie potwierdziło wersji systemu, co było wymagane od wszystkich wykonawców
uczestniczących w Postępowaniu zgodnie z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ, a tym samym
jego oferta po
winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził następnie, że dostarczone na testy rozwiązanie (TetraNode
Exchange) nie spełnia wymagań SIWZ, nie jest bowiem – jak wynika z zaprezentowanej przez
Konsorcjum I broszury produktu High End
– systemem, a jedynie jednym z elementów
systemu. Dostarczona podczas testów przez Konsorcjum I karta katalogowa dotyczy innego
urządzenia niż wskazane w protokole prezentacji. Karta ta obejmuje bowiem urządzenie
TetraNode High End, a nie wymienione w protokole TetraNode Exch
ange. Broszura ta została
dostarczona przez samego wykonawcę w ramach oficjalnej procedury testowej, stanowi zatem
załącznik do protokołu testów i stanowi integralną część dokumentacji przetargowej oraz oferty
Konsorcjum I.
Konsorcjum I dostarczyło kartę katalogową systemu TetraNode High End, w protokole
testów wpisano TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450-R-827, zaś w ofercie jest wskazane
urządzenie TetraNode Exchange R-827.
Z karty katalogowej wynika,
że dostarczone na testy urządzenie TetraNode Exchange
to jeden z serwerów wchodzących w skład systemu TetraNode High End, a nie system,
kt
órego karta katalogowa dotyczy. Karta katalogowa nazywa systemem TetraNode High End,
stanowiąc że TetraNode High End jest oparta na zaawansowanej platformie serwerowej
AdvancedTCA. Jeden serwer kasetony zawiera jedno TetraNode Exchange.
Dodatkowo, na stronie internetowej producent Rohill prezentuje swoje rozwiązania jako
„Core platform”, czyli „platformy rdzeniowe” (korowe, szkieletowe). Jest to szerokie pojęcie
platform
sprzętowych/systemów, pod którym producent wymienia trzy platformy/systemy:
TetraNode UltraLite, TetraNode Industrial oraz Platformę TetraNode High End. Producent nie
wymienia Tetra Node Exchange jako systemu. Na stronie internetowej producenta
sformułowanie „platforma” dotyczy TetraNode High End. Z karty katalogowej wynika to samo,
tj. że to TetraNode High End jest systemem złożonym z elementów sprzętowych
i
aplikacyjnych wymienionych w karcie katalogowej, jak np. serwer rejestracji głosu, czy serwer
dyspo
zytorski. Z karty katalogowej wynika także, że „jeden serwer kasetowy zawiera jedno
TetraNode Exchange”, zatem potwierdza to ostatecznie, że TetraNode Exchange jest
wyłącznie jednym z wielu elementów sprzętowych wchodzących w skład systemu/platformy
TetraNode High End.
Jeżeli Konsorcjum I oferuje, jak wskazano w ofercie, TetraNode Exchange,
to w połączeniu z informacją przekazaną podczas testów oznacza to, że nie oferuje całego
systemu, a jedynie pojedynczy serwer, który nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ.
Natomiast jeżeli Konsorcjum I oferuje system TetraNode High End i dlatego dostarczyło na
testy kartę katalogową od tego systemu, wówczas oznacza to, że ofercie wskazano błędnie
oferowane rozwiązanie oraz na testy dostarczono błędnie tylko część systemu, a nie cały
oferowany system, jak było wymagane w SIWZ. Jeżeli Konsorcjum I faktycznie oferuje system
TetraNode High End zgodny z przedstawioną kartą katalogową, konieczne stałoby się zatem
dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty i zamienienie oferowanego serwera
TetraNode Exchange na system TetraNode High
End. W każdym przypadku oferta
Konsorcjum In jest niezgodna z SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu.
Ponadto, na podstawie dostarczonej przez Konsorcjum I karty katalogowej
Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania zgodności systemu wskazanego
w
ofercie z rozwiązaniem dostarczonym na testy. Jest to niemożliwe, ponieważ analizując tę
kartę katalogową w żadnym miejscu nie można znaleźć sformułowania podanego tak jak
w formularzu oferty wykonawcy, tj.: TetraNode Exchange R-827. W protokole wpisano:
TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450R-827. Karta katalogowa dostarczona na testy
wskazuje natom
iast urządzenie: TetraNode HighEnd. Oznacza to, że Karta katalogowa
dotyczy innego urządzenia i systemu niż wpisany do oferty.
Następnie Odwołujący oświadczył, że z analizy dostarczonej karty katalogowej jasno
wynika, iż rozwiązanie opisane w karcie nie spełnia wymagań SIWZ w szczególności
w
opisanych poniżej zakresach.
Zgodnie z punktem 6.4 OPZ SIWZ „Zmawiający wymaga, aby proponowana
architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS (...)”, gdzie „BS” oznacza stację bazową
posadowioną w określonej lokalizacji (Zamawiający przedstawił w Postępowaniu listę
udostępnionych przez siebie ponad 200 lokalizacji). Z informacji zawartych w dostarczonej
karcie katalogowej rozwi
ązania pod nazwą TetraNode High End jednoznacznie wynika,
że rozwiązanie to wspiera maksymalnie 48 lokalizacji. Jest to zatem zdecydowanie kilkakrotnie
mnie
j niż wymaganie Zamawiającego, oferta zatem powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ.
Kolejne niespełnione przez Konsorcjum I wymaganie Zamawiającego to punkt 35.1.1.
i 35.1.2. OPZ SIWZ, który stanowi, że „System musi być zbudowany w oparciu o przynajmniej
dwa redundantne SwMl zlokalizowane w Ośrodkach wskazanych przez Zamawiającego
(redundancja geograficzna). Elementy fizyczne SwMI muszą zostać zdublowane w dwóch
wskazanych lokalizacjach” (SwMI to węzły centralne systemu). Wymaganie to oznacza,
że system musi być „georedundantny”.
Zgodnie z dostarczoną karta katalogową Konsorcjum I jako georedundantny system
oznaczono TetraNode High End w Opcji R-827-GR
Sformułowanie „GEO” odpowiada
separacji geograficznej. Zatem dopiero oznaczenie R-827 z rozszerz
eniem „GR” wskazuje na
system georedundantny.
Ponadto,
wskazując na różnice pomiędzy obydwoma rodzajami sprzętu należy
podkreślić, że Platforma TetraNode High End oparta jest na platformach zgodnych
z Advanced Telecom Computing Architecture
(AdvancedTCA®). TetraNode High End jest
przeznaczony dla klientów z wymaganiami bardzo wysokiej dostępności i bardzo wysokiej
wydajności (obciążenia ruchem) na głównym przełączniku. Nadaje się również do
agregowania do 12 TetraNode Exchanges dla klientów, którzy preferują podejście typu
big-switch.
Natomiast TetraNode Exchange może być scharakteryzowany jako przełącznik
uruchomiony na standardowych serwerach typu blade z otwartym systemem operacyjnym.
Każda TetraNode Exchange w sieci może oferować połączenia z bramą do: telefonii,
łączności IP
dla
terminali
TETRA
oraz
kanałów
konwencjonalnych
(morskie, powietrzne/naziemne, VHF/
UHF PMR itp.). Urządzenie TetraNode Exchange jest
zatem częścią składową Platformy TetraNode High End, a nie samodzielnym systemem.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści broszury
produktu TetraNode High End (dowód O2).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przywołując argumentację dotyczącą
braku możliwości wykazania przez Odwołującego szkody i wpływu na wynik Postępowania
oraz przedwczesności samego odwołania.
Następnie Zamawiający podkreślił brak wątpliwości, że do testów Konsorcjum I
dostarczyło urządzenie (system), które było przedmiotem oferty. Podał, że dodatkowe zarzuty
dotyczące zgodności oferowanego rozwiązania z SIWZ są spóźnione.
W kwestii zgłoszonych zdań odrębnych Zamawiający stwierdził, że o pozytywnym
wyniku przeprowadzonej prezentacji decyduje zdanie większości członków komisji
przetargowej.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum I, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.

W piśmie procesowym z 13 maja 2019 r. Konsorcjum I przedstawiło następującą
argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania.

Konsorcjum I podkreśliło, że Odwołujący – w celu uzasadnienia swoich twierdzeń –
odwołuje się do nieistniających wymagań i postanowień SIWZ. Najpierw Odwołujący kreuje
rzekome postanowienie SIWZ, a następnie żąda odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przede wszystkim Odwołujący sugeruje, że SIWZ przewidywał szczegółowy sposób
weryfikacji/identyfikacji sprzętu dostarczanego na testy. W szczególności Odwołujący twierdzi,
że jedynym przewidzianym przez SIWZ sposobem identyfikacji sprzętu dostarczonego do
testów było „zaprezentowanie wersji danego sprzętu podanej w jego systemie wewnętrznym”
(vide
str. 4 pkt 8 odwołania). Należy wyraźnie stwierdzić, że wymóg taki nie znajduje się
w
treści SIWZ, w szczególności w zakresie załącznika nr 6 do SIWZ. Ponadto, twierdzenie o
konieczności identyfikacji sprzętu w ten sposób pomija chociażby fakt fizycznej możliwości
weryfikacji tej informacji przez sprzęt dostarczany przez różnych wykonawców. SIWZ nie
określa, w jaki sposób należało zidentyfikować dostarczony na testy sprzęt, nie nakładał
również ani na Zamawiającego ani na wykonawcę żadnych obowiązków, w tym konieczności
dokonania jakichkolwiek dodatkowych czynności w celu identyfikacji sprzętu. Mając powyższe
na uwadze należy stwierdzić, że każdy sposób identyfikacji sprzętu był akceptowalny, w tym,
a może przede wszystkim oświadczeniem wykonawcy. Wykonawca stawiając się ze sprzętem
na testy gwarantuje, że dostarczony przez niego sprzęt jest tym samym, który został wskazany
w ofercie. Identyfikacja sprzętu właśnie opierała się na takim założeniu. Przykładowo inne
spr
zęty dostarczone przez Przystępującego i innych wykonawców były weryfikowane na
podstawie oznaczeń znajdujących się na ich obudowach.
W ocenie Konsorcjum I a
bsurdalne byłoby także uznanie, że naklejka na obudowie,
która jest niczym innym niż oświadczeniem, wystarcza do identyfikacji sprzętu, a oświadczenie
wykonawcy już nie. Byłoby to o tyle kuriozalne, że w trakcie testów były weryfikowane m.in.
SwMI produkowane bezpośrednio przez wykonawców. Producent TNX R-827 jest firma Rohill,
która jest członkiem konsorcjum Przystępującego, podobnie w przypadku pozostałych
wykonawców – członkowie ich konsorcjów są producentami SwMi (Motorola i Hytera).
Nie
stanowiłoby zatem żadnego problemu wykonanie określonego oznakowania sprzętu
dostarczanego na testy przez producenta
– jeśli byłoby to wymagane przez SIWZ
(takiego
wymogu nie ma w SIWZ). Co do zasady, firma Rohill nie dokonuje tego typu oznaczeń
na stojakach, obudowach i szafach ponieważ sprzęt swój buduje w oparciu o gotowe
komponenty (elementy) swoich poddostawców.
Zgodzić się z Odwołującym należy natomiast, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ
identyfikacji dostarczonego na testy sprzętu przez porównanie go do katalogu czy broszury.
Nie żądano nawet dostarczenia takiego dokumentu. Podczas żadnego z przeprowadzanych
wcz
eśniej testów (Odwołującego i Konsorcjum S) Zamawiający nie żądał od wykonawców
przedstawienia tego typu dokumentów. Dokument ten należy zatem uznać za nadmiarowy
i
zbędny dla identyfikacji. Z uwagi na postanowienia SIWZ i brak ww. wymagań Przystępujący
na
testy nie przygotował żadnych katalogów czy broszur. Na prośbę Zamawiającego wyświetlił
broszurę na laptopie należącym do jednego z techników, a następnie z inicjatywy
Zamawiającego została ona wydrukowana. Z tego powodu dokument ten był w wersji
oryginal
nej, bez tłumaczenia na język polski. Przystępujący nie wiedział wówczas, że broszura
zostanie uznana za element identyfikacji (a przynajmni
ej jako taki została wskazana
w
protokole testów).
W
powyższym świetle za całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny należy również
uznać zarzut braku przedłożenia dokumentu wraz z tłumaczeniem, a tym samym naruszenia
art. 9 Pzp
. Katalog oferowanego sprzętu był dokumentem nadmiarowym, nie wymaganym
w
SIWZ. Tym samym ani jego niezłożenie, ani złożenie go w niewłaściwej formie nie może
stanowić o wadliwości przeprowadzonych testów.
Ponadto,
dla poparcia swoich zarzutów Odwołujący całkowicie w oderwaniu od
postanowień SIWZ wydaje się twierdzić, że Zamawiający żądał podania w ofercie wersji
oprogramowania wchodzącego w skład systemu SwMi. To twierdzenie miało zapewne
posłużyć tezie o sposobie identyfikacji sprzętu przez „zaprezentowanie wersji danego sprzętu
podan
ej w jego systemie wewnętrznym”. Tymczasem w pkt 14 formularza ofertowego
Zamawiaj
ący żądał podania informacji o producencie i wersji Infrastruktury Systemowej oraz
producencie wersji/modelu stacji bazowych, konsoli, radiotelefonów noszonych i przewoźnych
i terminali biurkowych,
Żaden punkt formularza ofertowego nie wymagał podania wersji oprogramowania
używanego w SwMi lub w innym oferowanym sprzęcie. Co więcej, treść SIWZ wyraźnie
odróżnia pojęcie Systemu, Infrastruktury Systemowej oraz Oprogramowania. Terminy te
zostały jednoznacznie zdefiniowane w 1 „Definicje” projektu umowy stanowiącego załącznik
nr 3 do SIWZ.
Zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ ustala następujące znaczenie
poszczególnych pojęć:
„[…]
Infrastruktura Systemowa
– Infrastruktura teleinformatyczna (sprzęt i oprogramowanie)
dostarczona i
przekazana Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy.
Oprogramowanie
– Całość lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład
Systemu, dostarczanego lub wykonywanego w ramach realizacji Umowy
Oprogramowanie Dedykowane
– Oprogramowanie tworzone na potrzeby Umowy, niebędące
Oprogramowaniem Standardowym (Systemowym lub Aplikacyjnym), w tym interfejsy API i do
współpracy z SWDP.
Oprogramowanie Standardowe
– Standardowe Oprogramowanie Systemowe oraz
Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne
swM1
– Infrastruktura Systemowa obejmująca węzły Systemu
System
– Stworzony w ramach realizacji Umowy system teleinformatyczny, z wyłączeniem
Infrastruktury Zamawiającego niepodlegającej usługom autoryzacji, spełniający wymagania
wynikające z Umowy
[…]”.
Z powyższego wprost wynika, że w ramach ppkt 1 pkt 14 formularza ofertowego
wykonawcy mieli podać producenta i wersję Infrastruktury Systemowej – SwMI,
a nie producenta i wersję poszczególnych elementów składowych elementów tej infrastruktury,
w
tym oprogramowania. Gdyby tak rozumieć wymaganie Zamawiającego (co oczywiście jest
sprzeczne z treścią SIWZ), to obok producenta i wersji oprogramowania należałoby podać
producenta i wersję płyty procesorowej, stojaka, modułu komutacyjnego. Mając na uwadze
powyższe nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wymagał w podania w ofercie wersji
oprogramowania stanowiącego element SwMI lecz podania producenta i wersji SwMl.
N
a marginesie Przystępujący dodał, że tylko Odwołujący w swojej ofercie obok wersji
SwMI dodał: „wersja oprogramowania z linii 9.02”. Pomijając fakt, że wskazanie linii nie
oznacza konkretnej wersji oprogramowania, to bardziej istotne jest
to, że Odwołujący
informację tą podał nadmiarowo. Podobnie zresztą jak w kolejnych podpunktach pkt 14 swojej
oferty Odwołujący podał wersje oprogramowania stacji bazowej, wersje oprogramowania
konsoli, wersje oprogramowania radiotelefonów noszonych i przewoźnych oraz terminali
biurkowych. Żaden z pozostałych wykonawców nie podawał tych informacji czego Odwołujący
nie kwestionował. Także w protokole testów prowadzonych przez Odwołującego nie znalazły
się informacje o wersji oprogramowania w zakresie terminali będących przedmiotem testów.
Nie jest zatem jasne czy Odwołujący uznał tą informacje za zbędną dla identyfikacji terminali
(odmiennie niż w przypadku wersji oprogramowania SwMi), czy też terminale dostarczone
przez Odwołującego na testy miały inne oprogramowanie niż wskazane w ofercie.
W świetle powyższych ustaleń należy interpretować cytowane przez Odwołującego
jako podstawa zarzutu postanowienie pkt 2 załącznika nr 6 do SIWZ: „ Wersja prezentowanego
systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej Wykonawcy.
Modele terminali muszą być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy”.
Już literalna wykładnia ww. postanowienia pozwala stwierdzić, że nie odnosi się on do wersji
oprogramowania lecz systemu rozumianego jako zespół składników (tj. SwMi) pozwalających
na prezentację zawartych w OPZ funkcjonalności. Do takiego wniosku prowadzi również
systemowa interpretacja tego postanowienia. Nie
można bowiem dokonywać jego wykładni
w
oderwaniu do od wymagań zawartych w pkt 14 formularza ofertowego. W punkcie tym jak
była mowa powyżej Zamawiający nie żądał wersji oprogramowania i wykonawcy jej nie
wpisywali. Tym samym żądanie takiej informacji na testach jest o tyle niecelowym, że nie
byłoby do czego jej porównać.
Oczywistym jest, że Zamawiający wymagał aby wersja Infrastruktury Systemowej –
SwMl była tożsama z tą wskazaną w ofercie. Porównanie informacji zawartych w formularzu
ofertowym Przystępującego oraz protokole z testów prowadzą do wniosku, że w obu
przypadkach mamy do czynienia z tym samym modelem/wersją SwMl. Przystępujący,
tak w ofercie, jak i protokole,
oferowaną przez siebie infrastrukturę systemową SwMI oznaczył
jako TetraNode Exchange R827. W przypadku oferowanej Infrastruktury Systemowej
oznaczenie modelu jest równocześnie oznaczeniem jej wersji, rozumianej jako jedna
z
konfiguracji tego sprzętu.
Konsorcjum I wyjaśniło, że TetraNode Exchange (TNX) jest nazwą handlową urządzeń
tetra produkowanych przez firmę Rohill. Systemy te zostały w SIWZ nazwane Infrastruktura
Systemową –SwMI. Frma Rohill będąca członkiem konsorcjum Przystępującego produkuje
swoje systemy TetraNode Exchange (TNX) w trzech wariant
ach/wersjach, przy czym każdy
z nich ozna
cza dedykowaną nazwą i numerem:
1. TNX TetraNode UltraLite
– numer wersji R-891;
2. TNX TetraNode Industrial
– numer wersji R-828;
3. TNX TetraNode High End
– numer wersji R-827.
Każdy z modeli TetraNode Exchange może być identyfikowane zatem i przez
nadawaną indywidualnie nazwę jak i dedykowany do wyłącznie jednej wersji numer
katalogowy. Oba te oznaczenia są równoważne, ponieważ nie występują w innych
konfiguracjach (nie ma innej wersji oznaczonej tym
samym numerem ale inną nazwą lub o tej
nazwie ale z innym numerem). W konsekwencji
Przystępujący w sposób prawidłowy i możliwy
do identyfikacji oznaczył wersję oferowanego przez siebie TNX zwanego w SIWZ –
SwMI (przez podanie jego numeru). Sam fakt nie pod
ania pełnej nazwy, tylko odwołanie się
obok nazwy handlowej SwMI do numeru modelu było wystarczające i w pełni odpowiadało
wymaganiom SIWZ.
Zauważyć należy, że Zamawiający nie wymagał podania w ofercie pełnej nazwy
oferowanego sprzętu lecz podania producenta i wersji, czyli takiego oznaczenia przedmiotu
oferty, który pozwoli na jego identyfikację. Na etapie składania ofert Odwołujący to wymaganie
rozumiał w sposób tożsamy do Przystępującego, o czym świadczy chociażby fakt, że w swojej
ofercie nie podał pełnej nazwy oferowanego przez siebie SwMI. Pełna nazwa handlowa
oferowanej przez Odwołującego Infrastruktura Systemowej (SwMI) brzmi: DIMETRA X Core.
Wyłącznie pod taką nazwą rozwiązanie to jest oferowane przez firmę Motorola. Nazwa ta jako
całość jest podawana we wszystkich broszurach, katalogach czy na stronie internetowej
Odwołującego. Stosując logikę argumentacji podnoszonej przez Odwołującego w treści
odwołania wniesionego przeciwko Przystępującemu należałoby uznać, że nie istnieje
Infrastruktura Systemow
a o nazwie xCore, a zatem nie mogła ona być przedmiotem testów.
Byłaby to jednak argumentacja ad absurdum, skrajnie formalistyczna i nie odpowiadająca
treści SIWZ. Dla wszystkich tak dla Odwołującego podczas składania oferty jak i dla
Zamawiającego w trakcie jej oceny było oczywiste, że wystarczającym oznaczeniem SwMi,
które pozwoli zidentyfikować jej wersje będzie oznaczenie „xCore” (a nie jest konieczne
podawanie pełnej nazwy handlowej).
Odnosząc się do drugiego, ogólnikowo sformułowanego w odwołaniu zarzutu
Przystępujący na wstępie podkreślił, że wątpliwości wyrażane przez 5 członków
Komisji
Przetargowej są dla niego niezrozumiałe, całkowicie bezpodstawne i oderwane od
brzmienia wymagań SIWZ.
Niezależnie jednak od oceny faktu wyrażenia przez członków Komisji zdania
odrębnego Przystępujący wskazuje, że z protokołu testu jasno wynika, że wszystkie
prezentacje i wszystkie kroki w tych prezentacjach Przystępujący zaliczył z oceną pozytywną.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia dla tego ustalenia fakt, że 5 na 37 członków Komisji
Przetargowej wyraziło zdanie odrębne. Zgodnie bowiem z mającym zastosowanie § 17
Regulaminu pracy Komisji Przetargowej stanowiącego załącznik nr 10 do Zarządzenia Nr 17
Komendanta Głównego Policji w sprawie planowania i udzielania zamówień publicznych
w
Komendzie Głównej Policji z dnia 13 lipca 2015 r. (Dz.Urz.KGP z 2015 r. poz. 50)
„W sprawach spornych komisja przetargowa podejmuje rozstrzygnięcia zwykłą większością
głosów. W razie równej liczby głosów decyduje głos przewodniczącego komisji przetargowej
albo w przypadku jego nieobecności zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej.” W tej
sytuacji mamy do czynienia z właściwym działaniem Zamawiającego, który oznaczył
w
protokole testów decyzję podjęta przez Komisję Przetargową jako organ kolegialny w drodze
odpowiedniego głosowania.
Z
a nielogiczne i oderwane od zasad działania organów kolegialnych należy uznać
stwierdzenie Odwołującego, że kierując się wątpliwościami 5 członków Komisji należałoby
krok 10 w prezentacji nr 5 ocenić negatywnie i uznać, że prezentacja ta zakończyła się
negatywnie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, wątpliwości 5 członków Komisji powinny mieć istotniejsze znaczenie
niż przekonanie 32 członków komisji o prawidłowo dokonanej prezentacji.
Istotny dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie jest również, w ocenie Konsorcjum I,
aspekt formalny, tj. brak
faktycznego powiązania opisywanego stanu faktycznego
z naruszeniem konkretnego przepisu ustawy Pzp. Z uwagi na brak zacytowania jakiegokolwiek
adekwatnego postanowienia SIWZ oraz postanowienia oferty rzekomo z nim sprzecznego
trudno zakwalifikować postawiony zarzut jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym bardziej
nie można uznać, że wskazywany przez Odwołującego stan faktyczny wypełnia przesłanki
naruszenia art.9 ust. 2 Pzp. Należy zatem uznać, że zarzut nie został sformułowany
prawidłowo (brak wskazania naruszonego przepisu oraz stanu faktycznego) a brak ten nie
może zostać uzupełniony na obecnym etapie z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 Pzp.
Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
wyciągu z treści zawartych na stronie internetowej producenta rozwiązania
TetraNode zawierających jego opis – dowód O3;
2.
zdjęć oferowanych Zamawiającemu radiotelefonów oznaczonych symbolami MS1
i
MS2 z wyświetleniem numeru seryjnego i wersji oprogramowania urządzeń –
dowody O4.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. kart katalogowych TetraNodeHigh End, TetraNode Industrial i TetraNode UltraLite
– dowody PKI1;
2.
broszur informacyjnych dotyczących rozwiązań oferowanych przez Odwołującego –
DIMETRA X CORE oraz terminali radiowych TETRA
– dowody PKI2.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
pisemne i ustne
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego
i
przystępujących, ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 673/19

Wniosek Konsorcjum S o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z przekroczeniem
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, nie mógł się ostać.

W ocenie Izby treść dowodu O5 stanowi potwierdzenie należytej staranności
Odwołującego w ustaleniu okoliczności będących podstawą wniesionego odwołania,
czyli
wyników prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum S. Taki wniosek
wzmacnia dodatkowo okoliczność, że – jak oświadczył Zamawiający w toku posiedzenia
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7) – Zamawiający nie informował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia o przewidzianych terminach prezentacji rozwiązań
oferowanych przez poszczególnych uczestników Postępowania. Informacja z terminem
prezentacji adresowana była każdorazowo do zapraszanego do jej przeprowadzenia
wykonawcy.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania, nie podzielając tym samym
przeciwnej argumentacji Zamawiającego i Konsorcjum S. Zdaniem Izby przesłanki z art. 179
ust. 1 Pzp muszą być oceniane na moment wniesienia odwołania. W konsekwencji znaczenia
nabiera okoliczność, że w dacie wniesienia odwołania w tej sprawie także przeciwko ofercie
Odwołującego wniesione zostało odwołanie (sygn. akt KIO 649/19), które – w razie jego
uwzględnienia – pozbawiałoby Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Ustalenia
tego nie zmienia następcze odrzucenie odwołania kwestionującego prawidłowość
oferty Odwołującego, a to ze względu na wspomniany przez Izbę moment dokonywania oceny
spełniania przez wykonawcę korzystającego ze środka ochrony prawnej przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład
orzekający
nie
podzielił
również
argumentacji
Zamawiającego
o
przedwczesności odwołania z uwagi na fakt, że jego przedmiotem nie jest czynność
kierownika Zamawiającego, a jego organu pomocniczego w postaci komisji przetargowej.
Taką koncepcję należało odrzucić, a to z uwagi na fakt, że rzekoma niepodlegająca
zaskarżeniu czynność była podstawą skierowania do Odwołującego, w dniu 15 kwietnia
2019
r., wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych. W jego treści Zamawiający
expressis verbis
stwierdził, że „[…]w przedmiotowym postępowaniu Państwa oferta
(oferta
Odwołującego – przyp. Izby) została najwyżej oceniona[…]”, potwierdzając tym
samym, że czynność oceny ofert, także w drodze prezentacji oferowanych rozwiązań,
niewątpliwie miała miejsce.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, oferty Konsorcjum S,
protokołu prezentacji rozwiązań oferowanych przez tego wykonawcę oraz dokumentów
załączonych do pisma procesowego Odwołującego z 14 maja br. Na ich podstawie
skład orzekający ustalił, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przytoczony
w
pisemnych stanowiskach adekwatnie do treści wspomnianych dokumentów.
W konsekwencji
Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się z następujących
przyczyn.
Przede wszystkim należy zauważyć, że odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na
niezgodność jej treści z wymogami SIWZ, poza innymi warunkami szczegółowo opisanymi
w
doktrynie i orzecznictwie, których omówienie w tej sprawie jest zbędne, możliwe jest
wyłącznie w przypadku wskazania konkretnego postanowienia (konkretnych postanowień)
SIWZ charakteryz
ujących oczekiwane przez zamawiającego świadczenie, z którym(-i)
świadczenie oferowane przez wykonawcę pozostaje w sprzeczności. Jest to warunek sine qua
non
zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, któremu, zdaniem Izby, Odwołujący nie
sprostał.
We wniesionym
odwołaniu przywołany został szereg postanowień załącznika nr 6 do
SIWZ, w części obejmującej wymagania ogólne dotyczące przewidzianych prezentacji
oferowanych rozwiązań, jednak ich uważna lektura nie potwierdza stawianych przez
Odwołującego tez, tj. że – po pierwsze – Zamawiający nie dopuścił użycia w toku prezentacji
większej od ośmiu liczby urządzeń oraz, że – po drugie – raz przypisanego do danego
urządzenia oznaczenia („MS”) nie można zmieniać na potrzeby kolejnych prezentacji.
Takich posta
nowień próżno szukać w treści SIWZ, w przeciwieństwie do kwestii liczby
przedstawicieli wykonawcy dopuszczonych do udziału w prezentacji, bądź w jej
przygotowaniu,
którą Zamawiający precyzyjnie określił w pkt 8 wymagań ogólnych ujętych
w
załączniku nr 6 do SIWZ (ergo dowody O3 i O4 nie stanowiły potwierdzenia wniosku
o
odstępstwie od przyjętych w SIWZ zasad prezentacji rozwiązań oferowanych przez
Konsorcjum S w zaskarżonym odwołaniem zakresie).
W szczególności na pierwszy z wyciągniętych przez Odwołującego wniosków nie
naprowadzają postanowienia zawarte w pkt 14 i 16 wymagań ogólnych załącznika nr 6.
Zawierają one jedynie wskazanie na stronę odpowiedzialną za konfigurację prezentowanych
urządzeń (pkt 14) i rozwinięcie wynikającego z Rozdziału 7 SIWZ celu prezentacji, którym było
potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ
(pkt 16).
Przedstawiona w odwołaniu argumentacja potwierdza natomiast tezę, że źródłem
twierdzenia o braku dopuszczalności użycia w toku prezentacji więcej niż ośmiu urządzeń było
zestawienie
przez Odwołującego wzoru protokołu prezentacji, w którym w części
pn.:
„Wykaz terminali użytych w prezentacji (model)” przewidziano miejsce na wpisanie
właśnie tylu urządzeń (MS1-MS8) z protokołem z prezentacji rozwiązań oferowanych przez
Konsorcjum S, w których znajduje się wzmianka o użyciu dwóch dodatkowych urządzeń
(MS9
i MS10), które służyły do przeprowadzenia prezentacji nr 3 i 4. Odnosząc się do tego
zapatrywania skład orzekający ponownie podkreśla, że taki sposób postępowania nie jest
sprzeczny z żadnym postanowieniem SIWZ. Ponadto wskazać należy, że treść protokołu
miała jedynie, przez wierne odzwierciedlenie przebiegu poszczególnych prezentacji,
stwierdzać okoliczność spełniania (nie spełniania) przez testowane urządzenia wymagań
w
zakresie testowanych funkcjonalności. Skład orzekający, oceniając sporny protokół, nie miał
wątpliwości, że spełnia on taką właśnie rolę.
Odnosząc się dodatkowo do drugiego z przywołanych powyżej twierdzeń
Odwołującego Izba, po przeanalizowaniu scenariuszy prezentacji zawartych w załączniku nr 6
do SIWZ, uznała, że miały one niezależny od siebie charakter i stanowiły sposób sprawdzenia
wyłącznie niektórych funkcjonalności systemu stanowiącego przedmiot zamówienia.
Ergo
twierdzenia jakoby na potrzeby poszczególnych prezentacji nie można było zmieniać
oznaczeń urządzeń, czy dokonywać ich odmiennej od poprzedniej konfiguracji nie tylko,
jak
wspomniano, nie znajdują oparcia w SIWZ, ale są niezrozumiałe w kontekście
autonomicznego charakteru każdej prezentacji. Z tych samych przyczyn za nieuprawnione
uznane zostało twierdzenie Konsorcjum I, jakoby wymiana urządzeń na potrzeby
przeprowadzenia
kolejnych
prezentacji
uniemożliwiała sprawdzenie poprawności
funkcjonowania całego zamawianego systemu. Następstwem przedstawionych zapatrywań
było uznanie dowodu O1 za pozbawionego znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 801/19

W kwestii legitymacji Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej
i
przedwczesności odwołania skład orzekający odsyła do poglądów przedstawionych w części
uzasadnienia poświęconej sprawie o sygn. akt KIO 673/19, bowiem zachowują one aktualność
również w odniesieniu do tej sprawy.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
protokołu z prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum I, załączników do odwołania
i pisma procesowego Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Podobnie jak poprzednio stan faktyczny w tej sprawie
nie był sporny i został przedstawiony
w
pisemnych stanowiskach adekwatnie do treści wspomnianych dokumentów.

Także i w tej sprawie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.

Z uwag natury ogólnej omówienia wymaga zakres zarzutów, które podlegały
rozpoznaniu. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 192 ust. 7 Pzp poza zakresem kognicji Izby
pozostają zarzuty, które nie znalazły się w treści odwołania. Z kolei, definiując zarzut odwołania
należy powiedzieć, że składa się on z podstawy faktycznej i prawnej, tj. przytoczenia
konkretnych okoliczności, w których odwołujący się wykonawca upatruje naruszenia
przepisów Pzp i wskazania odpowiednich regulacji. O ile jeszcze można zgodzić się
z
twierdzeniem, że przytoczenie podstawy prawnej nie ma dla wynikającej z przywołanego
przepisu reguły pierwszorzędnego znaczenia, jako że Izba rozpatrując odwołanie
samodzielnie dokonuje
subsumpcji określonego stanu faktycznego pod odpowiednią normę
prawną wynikającą z przepisu Pzp, o tyle niedopuszczalna jest jakakolwiek zmiana w obrębie
wynikających z odwołania okoliczności faktycznych. Modyfikacji takiej, polegającej na
rozszerzeniu podstawy faktycznej zarzutów odwołania, usiłował dokonać Odwołujący,
sygnalizując w odwołaniu szereg niezgodności oferowanego przez Konsorcjum I rozwiązania
z SIWZ (por. tezę 7 ze str. 6 odwołania), a następnie rozwijając argumentację w złożonym na
posiedzeniu piśmie procesowym (zob. tezy 25-29 zawarte w piśmie procesowym
Odwołującego z 14 maja 2019 r.).
W konsekwencji rozpatrzeniu podlegał jedynie zawarty w odwołaniu zarzut
niezgodności treści oferty Konsorcjum I z SIWZ z uwagi na przeprowadzenie testów na innej
wersji systemu (zgodnie z protokołem stanowiącym dowód O1 był to system TetraNode
Exchange wersja 2.36.15450-R-
827) niż wersja podana w ofercie (TetraNode Exchange
R-
827), co stanowi sprzeczność z pkt 2 załącznika nr 6 do SIWZ, w części obejmującej
wymagania ogólne względem prezentacji. Dodatkowo Odwołujący podnosił również
w
odwołaniu, że wersja systemu wynikająca z protokołu jest inna niż wskazana w załączonej
do niego karcie katalogowej (TetraNode High End), co doprowadzi
ło Odwołującego do
wniosku, że Przystępujący, w miejsce całego systemu, zaoferował jedynie jeden z jego
komponentów oraz, że Zamawiający zaniechał weryfikacji wersji oferowanego systemu,
opierając się wyłącznie na ustnym oświadczeniu wykonawcy i karcie załączonej do protokołu
karcie katalogowej, która sporządzona została w j. angielskim.
Odnosząc się do przytoczonych powyżej twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje,
że Zamawiający nie przewidział w postanowieniach SIWZ procedury weryfikacji wersji
oferowanego sy
stemu. W szczególności chybione było poparte dowodami O4 twierdzenie,
że powinna się ona odbyć w sposób analogiczny jak w przypadku radiotelefonów.
Weryfikacja
taka, a zarazem stwierdzenie tożsamości wskazanego w ofercie systemu
z
systemem dostarczonym na potrzeby prezentacji, jest możliwa i została przez Izbę oparta
na
zawartych we wszystkich kartach katalogowych i innych materiałach pochodzących od
producenta oferowanego rozwiązania oznaczeniach literowo-cyfrowych. Z dowodów PKI1
(karty katalogowe) i dowodu O3 (wyciąg z treści zawartych na stronie internetowej producenta
rozwiązania TetraNode zawierających jego opis) wynika, że istnieją trzy wersje systemu
rozwiązania TetraNode – High End, Industrial i UltraLite. Z dowodów PKI1 wynika ponadto,
że każda ze wspomnianych wersji oznaczana jest odrębnymi symbolami, odpowiednio, R-827,
R-828 i R-891
. Z oferty Konsorcjum I wynika, że zaoferowano system oznaczony symbolem
R-827, co
– zgodnie z przedstawionymi powyżej ustaleniami – wskazuje na TetraNode
High
End. Wniosek taki potwierdzają dodatkowo protokół z prezentacji stanowiący dowód O1
i załączona do niego karta katalogowa (przy czym Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie
naruszenia przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, jako że oferowane rozwiązanie określane jest nazwą
własną niewymagającą tłumaczenia – TetraNode High End, podobnie jak nie wymaga
tłumaczenia określający je symbol – R-827) i przedstawiona przez Odwołującego broszura
stanowiąca dowód O2. Ustalenia tego nie zmienia wskazanie w treści oferty i dowodu O1 na
rozwiązanie TetraNode Exchange, które – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego –
potwierdzać miało zaoferowanie jednego z komponentów systemu (serwera), skoro –
po pierwsze
– wskazaniu temu towarzyszyło podanie symbolu identyfikującego system
TetraNode High End (R-827), a
– po drugie – nie zostało wykazane, że pod symbolem R-827
kryje się wyłącznie wspomniany komponent (ubocznie należy zauważyć, że z dowodu O2
wynika, że TetraNode High End może zawierać również inne serwery, z których każdy
oznaczany jest własnym symbolem, przykładowo, R-816 to serwer rejestracji głosu, R-817
to serwer dyspozytorski, itd.).
Chybiony był również zarzut niespełniania przez oferowane przez Przystępującego
rozwiązania wymogów SIWZ z uwagi na zgłoszone przez pięciu członków komisji przetargowej
zdania odrębne w zakresie kroku 10 w prezentacji nr 5. Odwołujący w sposób nieuprawniony
zakwalifikował tę okoliczność jako przesłankę odrzucenia oferty Przystępującego opisaną
w
pkt 7 wymagań ogólnych z załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący nie tylko nie wyjaśnił
dlaczego odmienna ocena zdecydowanej mniejszości przedstawicieli Zamawiającego
obecnych na prezentacji (
ze strony Zamawiającego, zgodnie z treścią dowodu O1,
obecne by
ły 32 osoby) miałaby zaważyć na ostatecznym negatywnym wyniku całej prezentacji
(wniosku takiego nie sposób wyprowadzić z przywołanego pkt 7 załącznika nr 6 do SIWZ),
ale
również nie podjął jakiejkolwiek próby ustalenia sposobu procedowania komisji
przetargowej Zamawiającego. W tym zakresie Izba podziela i przyjmuje za własną
argumentację Konsorcjum I, przywołującą § 17 Regulaminu pracy Komisji Przetargowej
stanowiącego załącznik nr 10 do Zarządzenia Nr 17 Komendanta Głównego Policji w sprawie
planowania i udzielania zamówień publicznych w Komendzie Głównej Policji z dnia 13 lipca
2015 r. (Dz.Urz.KGP z 2015 r., poz. 50
– treść dostępna w systemie informacji prawnej
Legalis), z którego wynika, że w sprawach spornych komisja podejmuje rozstrzygnięcia zwykłą
większością głosów, która – w analizowanym przypadku – wskazywała na pozytywny wynik
tego kroku prezentacji.
W powyższych okolicznościach dowody PKI2 pozbawione były znaczenia dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
• Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
• Sygn. akt KIO 664/19 z dnia 2019-04-30
• Sygn. akt KIO 655/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29