rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 715/19
KIO 715/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych” G. O., Jaśkowo 64A, 12-200 Pisz (Lider
Konsorcjum), B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne” B.
S., Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, R. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R. S., Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ALFA”, ul. Jeziorna 19, 12-
200 Pisz,
„Woodmex” s.c. Z. J., M. F., Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, Zakład Usług
Leśnych „RAFIL” Spółka jawna R. P., S. P., ul. Orzyska 1, 12-200 Pisz, „BUD-LAS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wiartel 3, 12-200 Pisz, S. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „NAREL” S. N., Wejsuny
108, 12-200 Ruciane Nida, D. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych DAN-WOOD D. C., Babrosty 7A, 12-200 Pisz, Z. Z., I. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z. Z. I. Z., ul. Plac Wolności 1,
11-
730 Mikołajki, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa,
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, ul.
Rybacka 1, 12-200 Ruciane-Nida.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych” G. O., Jaśkowo 64A, 12-200 Pisz (Lider
Konsorcjum), B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne” B.
S., Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, R. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R. S., Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ALFA”, ul. Jeziorna 19, 12-
200 Pisz,
„Woodmex” s.c. Z. J., M. F., Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, Zakład Usług
Leśnych „RAFIL” Spółka jawna R. P., S. P., ul. Orzyska 1, 12-200 Pisz, „BUD-LAS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wiartel 3, 12-200 Pisz, S. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „NAREL” S. N., Wejsuny
108, 12-200 Ruciane Nida, D. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych DAN-WOOD D. C., Babrosty 7A, 12-200 Pisz, Z. Z., I. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z. Z. I. Z., ul. Plac Wolności 1,
11-
730 Mikołajki, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa,
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, ul.
Rybacka 1, 12-200 Ruciane-Nida.
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
str. 2
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 715/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, na
wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Maskulińskie w roku
2019 (nr
postępowania: SA.270.3.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.01.2019 r., 2019/S 012-024176, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla pakietu nr 3 (
Konsorcjum w składzie: Green Forest Sp. z o.o., T. B.
PPUH „BARTEK”) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – G. O. („Zakład Usług
Leśnych” G. O.) - Lider Konsorcjum, B. S. („Usługi Leśne” B. S.), R. S. (Zakład Usług
Leśnych „SAM-LAS” R. S.), E. Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA”), „Woodmex” s.c. Z. J., M.
F.,
Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Spółka jawna R. P., S. P., „BUD-LAS” Sp. z o.o., S. N.
(
Zakład Usług Leśnych „NAREL” S. N.), D. C. (Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD D. C.), Z.
Z., I. Z. (
Zakład Usług Leśnych Z. Z. I. Z.) (dalej jaki Odwołujący), wnieśli w dniu 18 kwietnia
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 715/19).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 1 (Green Forest
Sp. z o.o., T. B.
PPUH „BARTER”) oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za
odrzuconą, w sytuacji gdy z oświadczeń złożonych w dokumentach JEDZ dla Pakietu nr
1 i 3 jednoznacznie wynikało, że nie wykazał on spełnienia warunków uczestnictwa w
postępowaniu ponieważ dla obu Pakietów wskazał ten sam zakres doświadczenia
(referencje), co było sprzeczne z wymogami zawartymi w pkt 6.5 siwz;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp polegające na
wezwaniu Konsorcjum 1 po zakończeniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia na Pakiet nr 1 (tj. po zawarciu umowy na świadczenie usług z
Odw
ołującym, którego ofertę Zamawiający wybrał w Pakiecie nr 1) do złożenia
dokumentu JEDZ dla Pakietu nr 1. Pozwoliło to na zmianę przez Konsorcjum 1
doświadczenia wykazanego w postępowaniu dla tego Pakietu na inne niż pierwotnie
wskazane
. Miało to ten skutek, że Konsorcjum 1 uniknęło zarzutu posłużenia się tym
samym doświadczeniem w Pakiecie nr 1 i 3;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 1 pomimo
wystąpienia przesłanek przemawiających za uznaniem, że działania Konsorcjum 1
noszą znamiona co najmniej wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do istotnych
okoliczności i właściwości Konsorcjum 1 jako uczestnika postępowania oraz poprzez
nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w celu usunięcia wady oświadczeń i
str. 4
dokumentów uznanych za złożone w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum 1 jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 3, dokonania
ponownego badania i oceny ofert
złożonych dla Pakietu nr 3.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący i Konsorcjum 1 złożyli oferty na Pakiety nr 1 i 3. Zamawiający w dniu 21.03.2019
r. dokonał wyboru oferty Odwołującego dla Pakietu nr 1, a o wyborze oferty Konsorcjum 1
dla Pakietu nr 3 poinformował w dniu 8.04.2019 r.
Dla każdego z Pakietów Zamawiający określił warunki, w tym dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 6.2 siwz), w ramach której wymagał posiadania
doświadczenia z okresu ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert w realizacji
co najmniej jednej usługi (rozumianej jako wykonanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającej na wykonywaniu praz z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna na kwotę: dla Pakietu nr 1 - nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł brutto, a dla Pakietu nr
– nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł brutto.
Konsorcjum 1 wykazało się doświadczeniem współkonsorcjanta PPHU „BARTER” T. B.,
jakie wynika z usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Drewnica w ramach jednej umowy,
wykazane w formularzach JEDZ wspólnie dla obu Pakietów. Powyższe miało ten skutek, że
Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wstępnym
oświadczeniem złożonym w JEDZ. W takiej sytuacji Konsorcjum 1 powinno zostać
wykluczone z postępowania zarówno w części dotyczącej Pakietu nr 1 jak i Pakietu nr 3
ponieważ w żadnej z nich nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie
można w sytuacji, gdy zapisy siwz były jednoznaczne uznać, iż Wykonawca popełnił błąd lub
że JEDZ stanowiący złącznik do oferty jest nieścisły. Jednocześnie od momentu upływu
terminu do składania ofert Wykonawca nie miał możliwości zmiany oświadczenia złożonego
w JEDZ, co prowadziłoby do istotnej zmiany samej oferty, jak również stanowiłoby rażące
naruszenie zasady równości wszystkich uczestników postępowania. W zaistniałej sytuacji
wykluczenie Konsorcjum 1 w obu Pakietach otwierałoby drogę dla Odwołującego do
uzyskania zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący
wskazał na chronologię zdarzeń, jakie miały miejsce w postępowaniu. Po otwarciu ofert
(25.02.2019 r.) Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 26 i 28 lutego 2019 r. zwracał
Zamawiającemu uwagę na wątpliwości dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia
str. 5
dla Pakietów nr 1 i 3 – jakie miało dotyczyć usługi o określonej wartości zrealizowanej w
ramach jednej umowy
z uwagi na posłużenie się tym samym doświadczeniem
współkonsorcjanta w obu Pakietach. Zamawiający w dniu 25.03.2019 r. wystąpił do
Nadleśnictwa Drewnica o udzielenie informacji dotyczących usługi, w szczególności o
potwierdzenie, czy konsorcjant świadczył usługi w latach 2016-2018 i które z nich były
realizowane na podstawie jednej umowy. Nadleśnictwo Drewnica pismem z dnia 25.03.2019
r. odpowiedziało, że usługi były wykonywane z dwóch umów – jedna na kwotę 4.010.782,50
zł i druga na kwotę 1.738.648,75 zł. Następnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Konsorcjum 1 do złożenia wyjaśnień, czy konsorcjant zrealizował lub realizuje co
najmniej 1 umowę na usługi leśne o wartości minimum 3 mln zł. brutto pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Po wpłynięciu
odpowiedzi (pismo z 29.03.2019 r.) Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Konsorcjum 1 do złożenia oświadczenia JEDZ dla Pakietu nr 1, które potwierdzałoby
wstępnie, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2. ust. 3
lit. a ppkt I dla Pakietu nr 1 oraz warunek, o którym mowa w pkt 6.5 siwz. Niezłożenie
dokumentu JEDZ dla Pakietu nr 1 zostało obarczone skutkiem w postaci wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum 1
przedłożyło w dniu 4.04.2019 r. nowy dokument JEDZ dla Pakietu nr 1, w którym wskazało
inne doświadczenie dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa Pisz, które było
niewystarczające z pkt widzenia siwz zarówno pod względem czasu jak i wartości
świadczenia. Ponadto obrót nie wynikał z jednej umowy.
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego były niedopuszczalne, gdyż dotyczyły
zakończonej części postępowania. W dniu 2.04.2019 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym
umowę na wykonanie usług objętych Pakietem nr 1.
Powyższe doprowadziło do pogorszenia sytuacji Odwołującego w toczącym się
postepowaniu na Pakiet nr 3 i uprzywilejowało Konsorcjum nr 1 w ten sposób, że
doświadczenie wskazane dla Pakietu nr 3 nie było już identyczne z doświadczeniem dla
Pakietu nr 1. Tym samym uniknęło ono ryzyka wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 na Pakiet nr 3.
Odwołujący powołał się na wyrok TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, w którym Trybunał odnosił się do szeregu pytań zmierzających do
ustalenia, w jakich okolicznościach oferenci mogą dokonywać zmian w swoim wykazie
zamówień, przy których realizacji zdobyli doświadczenie oraz powoływać się na
doświadczenie innych podmiotów. Zgodnie z orzeczeniem krytycznym momentem, po
którym zmiany dokumentów podlegają znaczącym ograniczeniom jest dzień kończący okres
składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający swoim
nieuprawnionym działaniem przesunął jednemu uczestnikowi możliwość istotnej modyfikacji
str. 6
dokumentów, wykraczającą poza czynności dotyczące danej części postępowania, co
oddziaływało na wynik w innej części zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp Odwołujący uzasadniał nieuprawnionym
działaniem Zamawiającego, który wbrew zapisom siwz, dopuścił możliwość oceny tego
samego doświadczenia w odniesieniu do obu Pakietów (nr 1 i 3). Zamawiający nie mógł
zastosowań art. 26 ust. 3 Pzp w celu poprawienia lub usunięcia wad oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Konsorcjum 1. Zgodnie bowiem z ugruntowanym
orzecznictwem KIO dokumenty uczestnika postępowania, którego działanie wyczerpuje
znamiona art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, nie mogą zostać uzupełnione. Zamawiający w warunkach
niniejszego postępowania nie powinien wzywać Konsorcjum 1 do zmiany JEDZ złożonego
dla Pakietu nr 1, lecz powinien wykluczyć Konsorcjum 1 z udziału w postępowaniu na Pakiet
nr 3
– w zależności od powziętych ustaleń na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17.
Zamawiający w dniu 6.05.2019 r. wniósł mailem odpowiedź na odwołanie wskazując na
okoliczności, które miały czynić je bezzasadnym. Zamawiający uznał, iż w świetle ustalonej
procedury oceny, tj. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa Ustawy,
oświadczenia składane wraz z ofertą podlegają ocenie dopiero po zakończeniu oceny ofert i
tylko w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Z uwagi na tą
procedurę Zamawiający nie przeprowadził oceny oferty Konsorcjum 1 w zakresie Pakietu nr
1 i nr 2, gdzie najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Natomiast w Pakiecie nr 3, gdzie
oferta Konsorcjum 1 była najkorzystniejsza Zamawiający miał prawo wezwać Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów i na tej podstawie stwierdzić, że spełnia ono
warunki udziału w postępowaniu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odwołaniem Wykonawca zmierza do
wzruszenia wyniku postępowania dla pakietu nr 3, w którym również złożył ofertę.
str. 7
Uwzględnienie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum 1,
zgodnie z żądaniami Odwołującego, doprowadzić miałoby do wykluczenia z postępowania
tego Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Powyższe wskazuje, iż wniesienie
odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnej dla Odwołującego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej na pakiet nr 3 w tym postępowaniu, co wypełnia
przesłanki określone w Ustawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Na podstawie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum 1, Izba dokonała poniższych ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego stosując
procedurę przewidzianą w art. 24 aa Ustawy – tzw. procedurę odwróconą, w której najpierw
dokonuje się oceny ofert, a następnie bada się, czy wykonawca którego oferta zostanie
oceniona, jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu (pkt 2 siwz). Powyższe oznaczało, że w poszczególnych pakietach
Zamawiający ograniczył ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie do
tych wykonawców, których oferty ocenił najwyżej. W pakiecie nr 1 Zamawiający nie oceniał
zatem doświadczenia Konsorcjum 1, gdyż najwyżej ocenioną była oferta Odwołującego.
Taką ocenę przeprowadził natomiast w pakiecie nr 3, gdzie oferta Konsorcjum 1 uzyskała
najwyższą ocenę punktową.
Przedmiot zamówienia podzielony została na trzy pakiety, a oferty można było składać na
jeden lub większą liczbę pakietów (pkt 3.1 ppkt 7 siwz).
Zgodnie z pkt 6.2 ppkt 3 lit a) siwz Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia zdolności
technicznych lub zawodowych wykonawcy
, posiadania doświadczenia zdobytego w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), opisanego odrębnie dla każdego z pakietów, tj.:
- dla pakietu nr 1
– zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania la
su, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
2 000
000,00 zł brutto;
- dla pakietu nr 2
– zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
str. 8
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
2 000
000,00 zł brutto;
- dla pakietu nr 3 -
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna,
na kwotę nie mniejszą niż
3 000
000,00 zł brutto;
Zgodnie z pkt 6.5 siwz
Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka
Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie.
Zgodnie z pkt 6.6 siwz
Na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp Zamawiający może, na każdym
etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy składali wraz z
ofertą aktualne oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, zawarte w formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – pkt 7.1 lit. a) siwz. Zamawiający wymagał
podania w JEDZ, w zakresie dotyczącym doświadczenia, informacji na temat usług
wykonanych lub wykonywanych (…), wskazujących na podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, terminu
wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji), rodzaju oraz wartości (brutto) wykonywanych usług. Ponadto, Zamawiający
wymagał złożenia wykazu usług, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 10 do swiz, a
także dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie – pkt 7.1 lit. b) i c)
siwz. Dokumenty wskazane w pkt 7.1 lit. b
– n siwz składane miały być w terminie
określonym przez Zamawiającego w wezwaniu wystosowanym do wykonawcy po otwarciu
ofert w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Oferty należało składać do 25.02.2019 r. do godziny 11:00.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący (na pakiet nr 1, 2, 3) oraz
Konsorcjum 1 (na pakiet nr 1 i 3). Wykonawcy byli wezwani do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. Odwołujący w pakiecie nr 1 i 2, a Konsorcjum 1 w
pakiecie nr 3 (dowód – protokół postępowania). Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego,
str. 9
jako najkorzystniejszą w pakietach nr 1 i 2 (zawiadomienie z dnia 21.03.2019 r.). W pakiecie
nr 3 Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum 1 (zawiadomienie z 8.04.2019 r.).
Konsorcjum nr 1 w formularzach JEDZ, złożonych odrębnie dla pakietu nr 1 i 3 w części IV
lit. c) przez współkonsorcjanta PPUH „BateR” T. B., wskazało doświadczenie opisane w ten
sam sposób dla pakietu nr 1 i 3, dotyczące usług leśnych z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania, ochrony i hodowli lasu, zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa
Drewnica. Usługi te zostały opisane ze wskazaniem kwot oraz dat: 1.975.937,72 zł
(02.01.2016-
31.12.2016); 2.034.844,78 zł (01.01.2017-31.12.2017); 1.738.648,75 zł
(24.01.2018-
31.12.2018). Zsumowana wartość usługi została wskazana kwotą 5.749.431,25
zł.
12.03.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 1 do złożenia dokumentów, o których mowa
w pkt 7.1 lit b
– n siwz, w celu wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane
dla pakietu nr 3 oraz nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania.
W dniu 20.03.2019 r. Konsorcjum 1 przedłożyło Zamawiającemu dokumenty, w tym wykaz
usług oraz referencję z dnia 14.02.2019 r. wystawioną przez Nadleśnictwo Drewnica. W
wykazie usług wskazane zostały trzy pozycje dotyczące usług świadczonych na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica w roku 2016, 2017 i 2018 (analogicznie jak w JEDZ). Załączona
referencja potwierdzała wartość brutto zrealizowanych w lach 2016-2018 r. usług wskazaną
w wykazie usług oraz formularzu JEDZ, tj. 1.975.937,72 zł, 2.034.844,78 zł, 1.738.648,75 zł
(łączna wartość usług 5.749.431,25 zł.)
Zamawiający dodatkowo wystąpił do Nadleśnictwa Drewnica pismem z dnia 25.03.2019 r. o
wyjaśnienie wystawionych referencji i wskazanie, które z wykazanych usług leśnych
zrealizowanych przez PPUH „Bater” T. B. w latach 2016-2018 wykonane zostały w ramach
jednej umowy.
W odpowiedzi z dnia 25.03.2019 r. Nadleśnictwo Drewnica wskazało, iż usługa realizowana
była w ramach dwóch umów: nr 271/1/2016 o wartości 4.010.782,50 zł. oraz nr 270/3/2018 o
wartości 1.738.648,75 zł.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 29.032019 r. otrzymał odpowiedź Konsorcjum 1 na pismo
z dnia 26.03.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień), w którym wskazało, iż usługi zrealizowane na
rzecz Nadleśnictwa Drewnica objęte były dwoma umowami: nr 271/1/2016 w okresie od
02.01.2016 do 31.12.2017 (o wartości 4.010.782,50 zł.) oraz nr 270/3/2018, realizowanej od
dnia 24.01.2018 r. do 31.12.2019 r. Wartość usługi zrealizowanej w okresie od 24.01.2018 r.
do 31.12.2018 r. wyniosła 1.738.648,75 zł.
W dniu 3.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 1 na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do złożenia oświadczenia JEDZ dla części zamówienia objętej pakietem nr 1, w którym
str. 10
zakończył czynności związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej (w dniu
2.04.2019 r. została podpisana umowa z Odwołującym). Zamawiający uzasadniał
konieczność złożenia nowego oświadczenia w JEDZ, dotyczącego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (doświadczenia) tym, że Wykonawca dla obu pakietów wskazał to
samo doświadczenie, co miało naruszać wymóg z pkt 6.5 siwz. Zamawiający wskazał, iż
brak złożenia oświadczenia stanowić będzie podstawę do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.
W odpowiedzi z 4.04.2019 r. Konsorcjum 1 przedłożyło nowy formularz JEDZ dla pakietu nr
1, w którym w części IV lit. C wskazane zostało inne doświadczenie współkonsorcjanta
PPUH „BateR” T. B. z okresu 2016-2018, dotyczące usług realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Pisz. Usługi te zostały rozpisane w trzech pozycjach, każda przypisana dla
okresu danego roku o wartościach: 1.001.115,17 zł, 998.065,32 zł, 720.752,85 zł (łącznie
2.719.933,34 zł). Wraz z oświadczeniem przedłożona została referencja z dnia 7.11.2018 r.
Przedłożone dokumenty nie były przedmiotem oceny pod kątem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dla pakietu nr 3.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Podniesione zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 oraz art. 26 ust. 3 Ustawy
sprowadzały się do wspólnej okoliczności, która miała czynić czynność wyboru oferty
Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3
nieprawidłową. Było nią wskazanie w oświadczeniach
wstępnych w JEDZ tego samego doświadczenia dla obu pakietów, co miało naruszać
warunek, w którym Zamawiający zastrzegł, iż w takiej sytuacji wykonawcy nie mogli
powoływać się na to samo doświadczenie. Zamawiający wezwaniem do uzupełnienia JEDZ
dla pakiet
u nr 1 miał w sposób nieuprawniony doprowadzić do konwalidacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd oświadczeń Konsorcjum 1, co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, iż oferta Konsorcjum 1 podlegać
powinna wykluczeniu w obu p
akietach, które to żądanie pośrednio sformułował w odwołaniu,
obok żądania unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3.
Oddalając żądania Odwołującego Izba uznała, iż treść oświadczeń w JEDZ, chociaż w
części dotyczących doświadczenia współkonsorcjanta była taka sama dla obu pakietów, to
jednak nie wskazywała, aby Wykonawca wprowadzał Zamawiającego w błąd, stwarzając
mylne wyobrażenie, co do stanu doświadczenia, jakie podmiot ten zdobył w ramach usług
wykonywanych na rzecz Nadleśnictwa Drewnica. Nie było również podstaw do uznania, aby
wskazanie na doświadczenie wynikające z umów realizowanych na rzecz Nadleśnictwa
str. 11
Drewnica, mogło wprowadzać w błąd, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż Wykonawca w sposób zgodny ze stanem faktycznym
podał informacje dotyczące wartości zrealizowanych w poszczególnych latach prac, co
potwierdziły złożona później na wezwanie Zamawiającego referencja oraz wyjaśnienia
samego Nadleśnictwa Drewnica. Dodatkowo treść oświadczenia wstępnego nie pozwalała
nawet wstępnie jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, gdyż prezentowane dane nie precyzowały w ramach ilu umów usługi były
świadczone. Powyższe oznaczało, iż Zamawiający musiał wystąpić o wyjaśnienia i dopiero
na tej podstawie mógł ocenić, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie
mógł zatem takiej oceny ograniczyć wyłącznie do oświadczenia złożonego w formularzu
JEDZ (niezależnie od tego w którym pakiecie taką ocenę miałby prowadzić). Ponadto,
Odwołujący formułując zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd pominął okoliczność, iż
faktycznie doświadczenie wskazane w JEDZ dotyczyło dwóch umów, co pozwalało wstępnie
założyć, iż zrealizowane usługi mogły posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w dwóch pakietach, uwzględniając fakt, iż jedna z usług jest nadal
realizowana, a wartość określona w JEDZ i referencjach dotyczyła stanu wykonania tej
umowy na dzień 31.12.2018 r. Nie obejmowała zatem kolejnych dwóch miesięcy, jakie
upłynęły do dnia 25.02.2019 r., w którym upłynął termin składania ofert.
Ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24aa Ustawy, a w pakiecie nr 1
Zamawiający nie weryfikował doświadczenia Konsorcjum 1, nie można było zatem odmówić
możliwości oceny jednej z usług wskazanych w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pakiecie nr 3. Dopiero po wezwaniu do złożenia dokumentów
Konsorcjum 1 mogło odnieść się do ewentualnych wątpliwości lub uzupełnić na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy dokumenty potwierdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy w postępowaniu stosowana jest procedura
odwrócona (art. 24aa Ustawy), a oferta złożona została na więcej niż jedną część
zamówienia, Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wyłącznie w części, w której oferta Konsorcjum 1 została najwyżej oceniona. W takiej
sytuacji hipotetyczne następstwa oceny doświadczenia, którego Zamawiający nie
zweryfikował (w pakiecie nr 1), nie mogły dyskwalifikować jego oferty w innej części
zamówienia (pakiecie nr 3). Skoro Zamawiający nie oceniał doświadczenia Konsorcjum 1
opisanego dla pakietu nr 1, to również oświadczenia wstępne tego Wykonawcy nie były
przedmiotem badania w ramach czynności związanych z oceną oferty Konsorcjum 1 złożoną
w pakiecie nr 1. Sytuacji tej nie zmieniło wezwanie skierowane do Konsorcjum nr 1 o
uzupełnienie oświadczenia JEDZ w pakiecie nr 1. Ponieważ czynność ta została podjęta już
po zawarciu umowy na pakiet nr 1, co kończyło postępowanie o udzielenie zamówienia w tej
str. 12
części, nie mogła ona wywołać skutków w procedurze przetargowej. Stąd Izba uznała, iż
działanie Zamawiającego nie wpływało w żaden sposób na ocenę oferty złożonej przez
Konsorcjum 1 na pakiet nr 3 i zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy oddaliła.
Odnosząc się dalej do oceny doświadczenia Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3, Zamawiający
faktycznie dopiero przy tej ocenie mógł odnieść się do oświadczeń w JEDZ. Złożenie oferty
na dwie części można porównać do złożenia oferty w dwóch różnych postępowaniach i
przewidzianej dla tej sytuacji możliwości oceny potencjału wykonawcy na podstawie art. 22d
ust. 2 Ustawy. Przepis ten wprowadza możliwość uznania na każdym etapie postępowania,
że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W orzeczeniu z 11.01.2018 r. (sygn.
akt KIO 2709/19) Krajowa Izba Odwoławcza odnosiła się do celu regulacji ustawowej
podkreślając między innymi, iż stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach
formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczania wykonawców w każdy przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych
dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują
i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia,
tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając
wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie
informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście
również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej”.
Przenosząc powyższe na okoliczności przedmiotowej sprawy, wynikające ze złożonych
oświadczeń w JEDZ dla obu części zamówienia, Izba uznała, iż Zamawiający nie mógł
automatycznie wykluczyć Konsorcjum 1 z postępowania w obu pakietach, na jakie złożył
oferty. Nawet jeżeli doświadczenie wykazane dwoma umowami nie było wystarczające do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego dla obu pakietów, to
oceniając doświadczenie Wykonawcy potrzebne do realizacji pakietu nr 3, Zamawiający
powinien uwzględnić fakt, iż Wykonawca nie uzyskał zamówienia w pakiecie nr 1. Tym
samym jego doświadczenie mogło być w całości zaliczone na poczet tej części zamówienia,
jaką miałby szanse realizować. W procedurze odwróconej, która został przewidziana w tym
postępowaniu, Zamawiający ograniczył ocenę zdolności Konsorcjum 1 wyłącznie do
zamówienia objętego pakietem nr 3. Nie mógł rozszerzyć oceny podmiotowej przygotowania
str. 13
zawodowego Konsorcjum 1 w celu ustalenia, czy również w pakiecie nr 1 posiada
wymagane doświadczenie. Sytuacja mogłaby przedstawić się inaczej, jeżeli oferta
Konsorcjum 1 zostałaby oceniona najwyżej w obu pakietach. Wówczas Zamawiający
zobowiązany byłby ustalić, w której części Wykonawca nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu, wykorzystując wcześniej procedurę opisaną w art. 26 ust. 1 i 3 Ustawy.
Również w takiej sytuacji nie można byłoby w sposób automatyczny wykluczyć Wykonawcy
z postępowania, nawet jeżeli powołałby się on, wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w
siwz, na to samo doświadczenie. Taki zapis siwz miał na celu wyznaczenie zasad oceny
doświadczenia koniecznego do ubiegania się o zamówienie w szerszym zakresie
(obejmującym więcej niż jeden pakiet) i nie stanowił samodzielnej podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zapis taki nie modyfikuje zasad ustawowych, które dotyczą
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wyłącza
zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy.
Gdyby nawet przyjąć, iż Wykonawca chciał złożyć ofertę
na ilość części przewyższającą jego potencjał potrzebny do ubiegania się o ich udzielenie, to
okoliczność ta nie została w sposób jednoznaczny ustalona. Zamawiający nie mógł bez
oceny obu umów wskazanych w oświadczeniach w JEDZ ustalić, że Konsorcjum 1 spełniało
warunek wyłącznie w zakresie jednego pakietu. Tym samym żądanie Odwołującego
wykluczenia Konsorcjum 1 nie mogło być uwzględnione.
Podsu
mowując, Izba uznała, iż Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił doświadczenie
Konsorcjum 1 wymagane dla uznania, iż Wykonawca posiada wiedzę niezbędną do
wykonania części zamówienia objętej pakietem nr 3. Jego dalsze doświadczenie mogłoby
mieć znaczenie, gdyby wystąpiła realna możliwość udzielenia zamówienia Konsorcjum 1
również w pakiecie nr 1. Na moment wydania orzeczenia w sprawie nie budziło wątpliwości,
iż Konsorcjum 1 mogło uzyskać zamówienie wyłącznie w jednej części, tj. objętej pakietem
nr 3. Tym s
amym okoliczności dotyczące drugiej umowy realizowanej aktualnie na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica pozostawały poza przedmiotem zarzutu, który sprowadzał się
faktycznie do wykazania,
iż wskazanie w JEDZ tego samego doświadczenia dla obu
pakiet
ów na jakie Konsorcjum 1 złożyło oferty, powinno prowadzić do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania w pakiecie nr 3. Uwzględnienie takiego żądania oznaczałoby, iż
Wykonawca podlegałby wykluczeniu niezależnie od ustalenia, czy doświadczenie jakie
posiada pozwala na ubiegani
e się o zamówienie w obu pakietach. W okolicznościach jakie
wynikały z faktu zakończenia oceny ofert złożonych na pakiet nr 1 nawet uwzględnienie
żądania powtórzenia czynności oceny ofert w pakiecie nr 3 nie zmieniłoby wyniku oceny
doświadczenia Konsorcjum 1, które wynikało ze zrealizowanej umowy na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica. Przyjęcie, iż samo wskazanie na to samo doświadczenie w obu
str. 14
pakietach bez
ich pełnej analizy, prowadziłoby do wypaczenia istoty badania zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia i nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust.
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
str. 2
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 715/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, na
wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Maskulińskie w roku
2019 (nr
postępowania: SA.270.3.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.01.2019 r., 2019/S 012-024176, wobec
czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla pakietu nr 3 (
Konsorcjum w składzie: Green Forest Sp. z o.o., T. B.
PPUH „BARTEK”) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – G. O. („Zakład Usług
Leśnych” G. O.) - Lider Konsorcjum, B. S. („Usługi Leśne” B. S.), R. S. (Zakład Usług
Leśnych „SAM-LAS” R. S.), E. Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA”), „Woodmex” s.c. Z. J., M.
F.,
Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Spółka jawna R. P., S. P., „BUD-LAS” Sp. z o.o., S. N.
(
Zakład Usług Leśnych „NAREL” S. N.), D. C. (Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD D. C.), Z.
Z., I. Z. (
Zakład Usług Leśnych Z. Z. I. Z.) (dalej jaki Odwołujący), wnieśli w dniu 18 kwietnia
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 715/19).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 1 (Green Forest
Sp. z o.o., T. B.
PPUH „BARTER”) oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za
odrzuconą, w sytuacji gdy z oświadczeń złożonych w dokumentach JEDZ dla Pakietu nr
1 i 3 jednoznacznie wynikało, że nie wykazał on spełnienia warunków uczestnictwa w
postępowaniu ponieważ dla obu Pakietów wskazał ten sam zakres doświadczenia
(referencje), co było sprzeczne z wymogami zawartymi w pkt 6.5 siwz;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp polegające na
wezwaniu Konsorcjum 1 po zakończeniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia na Pakiet nr 1 (tj. po zawarciu umowy na świadczenie usług z
Odw
ołującym, którego ofertę Zamawiający wybrał w Pakiecie nr 1) do złożenia
dokumentu JEDZ dla Pakietu nr 1. Pozwoliło to na zmianę przez Konsorcjum 1
doświadczenia wykazanego w postępowaniu dla tego Pakietu na inne niż pierwotnie
wskazane
. Miało to ten skutek, że Konsorcjum 1 uniknęło zarzutu posłużenia się tym
samym doświadczeniem w Pakiecie nr 1 i 3;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 1 pomimo
wystąpienia przesłanek przemawiających za uznaniem, że działania Konsorcjum 1
noszą znamiona co najmniej wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do istotnych
okoliczności i właściwości Konsorcjum 1 jako uczestnika postępowania oraz poprzez
nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w celu usunięcia wady oświadczeń i
str. 4
dokumentów uznanych za złożone w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum 1 jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 3, dokonania
ponownego badania i oceny ofert
złożonych dla Pakietu nr 3.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący i Konsorcjum 1 złożyli oferty na Pakiety nr 1 i 3. Zamawiający w dniu 21.03.2019
r. dokonał wyboru oferty Odwołującego dla Pakietu nr 1, a o wyborze oferty Konsorcjum 1
dla Pakietu nr 3 poinformował w dniu 8.04.2019 r.
Dla każdego z Pakietów Zamawiający określił warunki, w tym dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 6.2 siwz), w ramach której wymagał posiadania
doświadczenia z okresu ostatnich 3 lata przed upływem terminu składania ofert w realizacji
co najmniej jednej usługi (rozumianej jako wykonanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającej na wykonywaniu praz z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna na kwotę: dla Pakietu nr 1 - nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł brutto, a dla Pakietu nr
– nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł brutto.
Konsorcjum 1 wykazało się doświadczeniem współkonsorcjanta PPHU „BARTER” T. B.,
jakie wynika z usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Drewnica w ramach jednej umowy,
wykazane w formularzach JEDZ wspólnie dla obu Pakietów. Powyższe miało ten skutek, że
Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wstępnym
oświadczeniem złożonym w JEDZ. W takiej sytuacji Konsorcjum 1 powinno zostać
wykluczone z postępowania zarówno w części dotyczącej Pakietu nr 1 jak i Pakietu nr 3
ponieważ w żadnej z nich nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie
można w sytuacji, gdy zapisy siwz były jednoznaczne uznać, iż Wykonawca popełnił błąd lub
że JEDZ stanowiący złącznik do oferty jest nieścisły. Jednocześnie od momentu upływu
terminu do składania ofert Wykonawca nie miał możliwości zmiany oświadczenia złożonego
w JEDZ, co prowadziłoby do istotnej zmiany samej oferty, jak również stanowiłoby rażące
naruszenie zasady równości wszystkich uczestników postępowania. W zaistniałej sytuacji
wykluczenie Konsorcjum 1 w obu Pakietach otwierałoby drogę dla Odwołującego do
uzyskania zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący
wskazał na chronologię zdarzeń, jakie miały miejsce w postępowaniu. Po otwarciu ofert
(25.02.2019 r.) Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 26 i 28 lutego 2019 r. zwracał
Zamawiającemu uwagę na wątpliwości dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia
str. 5
dla Pakietów nr 1 i 3 – jakie miało dotyczyć usługi o określonej wartości zrealizowanej w
ramach jednej umowy
z uwagi na posłużenie się tym samym doświadczeniem
współkonsorcjanta w obu Pakietach. Zamawiający w dniu 25.03.2019 r. wystąpił do
Nadleśnictwa Drewnica o udzielenie informacji dotyczących usługi, w szczególności o
potwierdzenie, czy konsorcjant świadczył usługi w latach 2016-2018 i które z nich były
realizowane na podstawie jednej umowy. Nadleśnictwo Drewnica pismem z dnia 25.03.2019
r. odpowiedziało, że usługi były wykonywane z dwóch umów – jedna na kwotę 4.010.782,50
zł i druga na kwotę 1.738.648,75 zł. Następnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Konsorcjum 1 do złożenia wyjaśnień, czy konsorcjant zrealizował lub realizuje co
najmniej 1 umowę na usługi leśne o wartości minimum 3 mln zł. brutto pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Po wpłynięciu
odpowiedzi (pismo z 29.03.2019 r.) Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Konsorcjum 1 do złożenia oświadczenia JEDZ dla Pakietu nr 1, które potwierdzałoby
wstępnie, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2. ust. 3
lit. a ppkt I dla Pakietu nr 1 oraz warunek, o którym mowa w pkt 6.5 siwz. Niezłożenie
dokumentu JEDZ dla Pakietu nr 1 zostało obarczone skutkiem w postaci wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsorcjum 1
przedłożyło w dniu 4.04.2019 r. nowy dokument JEDZ dla Pakietu nr 1, w którym wskazało
inne doświadczenie dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa Pisz, które było
niewystarczające z pkt widzenia siwz zarówno pod względem czasu jak i wartości
świadczenia. Ponadto obrót nie wynikał z jednej umowy.
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego były niedopuszczalne, gdyż dotyczyły
zakończonej części postępowania. W dniu 2.04.2019 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym
umowę na wykonanie usług objętych Pakietem nr 1.
Powyższe doprowadziło do pogorszenia sytuacji Odwołującego w toczącym się
postepowaniu na Pakiet nr 3 i uprzywilejowało Konsorcjum nr 1 w ten sposób, że
doświadczenie wskazane dla Pakietu nr 3 nie było już identyczne z doświadczeniem dla
Pakietu nr 1. Tym samym uniknęło ono ryzyka wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 na Pakiet nr 3.
Odwołujący powołał się na wyrok TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, w którym Trybunał odnosił się do szeregu pytań zmierzających do
ustalenia, w jakich okolicznościach oferenci mogą dokonywać zmian w swoim wykazie
zamówień, przy których realizacji zdobyli doświadczenie oraz powoływać się na
doświadczenie innych podmiotów. Zgodnie z orzeczeniem krytycznym momentem, po
którym zmiany dokumentów podlegają znaczącym ograniczeniom jest dzień kończący okres
składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający swoim
nieuprawnionym działaniem przesunął jednemu uczestnikowi możliwość istotnej modyfikacji
str. 6
dokumentów, wykraczającą poza czynności dotyczące danej części postępowania, co
oddziaływało na wynik w innej części zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp Odwołujący uzasadniał nieuprawnionym
działaniem Zamawiającego, który wbrew zapisom siwz, dopuścił możliwość oceny tego
samego doświadczenia w odniesieniu do obu Pakietów (nr 1 i 3). Zamawiający nie mógł
zastosowań art. 26 ust. 3 Pzp w celu poprawienia lub usunięcia wad oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Konsorcjum 1. Zgodnie bowiem z ugruntowanym
orzecznictwem KIO dokumenty uczestnika postępowania, którego działanie wyczerpuje
znamiona art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, nie mogą zostać uzupełnione. Zamawiający w warunkach
niniejszego postępowania nie powinien wzywać Konsorcjum 1 do zmiany JEDZ złożonego
dla Pakietu nr 1, lecz powinien wykluczyć Konsorcjum 1 z udziału w postępowaniu na Pakiet
nr 3
– w zależności od powziętych ustaleń na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17.
Zamawiający w dniu 6.05.2019 r. wniósł mailem odpowiedź na odwołanie wskazując na
okoliczności, które miały czynić je bezzasadnym. Zamawiający uznał, iż w świetle ustalonej
procedury oceny, tj. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa Ustawy,
oświadczenia składane wraz z ofertą podlegają ocenie dopiero po zakończeniu oceny ofert i
tylko w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Z uwagi na tą
procedurę Zamawiający nie przeprowadził oceny oferty Konsorcjum 1 w zakresie Pakietu nr
1 i nr 2, gdzie najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Natomiast w Pakiecie nr 3, gdzie
oferta Konsorcjum 1 była najkorzystniejsza Zamawiający miał prawo wezwać Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów i na tej podstawie stwierdzić, że spełnia ono
warunki udziału w postępowaniu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odwołaniem Wykonawca zmierza do
wzruszenia wyniku postępowania dla pakietu nr 3, w którym również złożył ofertę.
str. 7
Uwzględnienie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum 1,
zgodnie z żądaniami Odwołującego, doprowadzić miałoby do wykluczenia z postępowania
tego Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Powyższe wskazuje, iż wniesienie
odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnej dla Odwołującego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej na pakiet nr 3 w tym postępowaniu, co wypełnia
przesłanki określone w Ustawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Na podstawie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum 1, Izba dokonała poniższych ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego stosując
procedurę przewidzianą w art. 24 aa Ustawy – tzw. procedurę odwróconą, w której najpierw
dokonuje się oceny ofert, a następnie bada się, czy wykonawca którego oferta zostanie
oceniona, jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu (pkt 2 siwz). Powyższe oznaczało, że w poszczególnych pakietach
Zamawiający ograniczył ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie do
tych wykonawców, których oferty ocenił najwyżej. W pakiecie nr 1 Zamawiający nie oceniał
zatem doświadczenia Konsorcjum 1, gdyż najwyżej ocenioną była oferta Odwołującego.
Taką ocenę przeprowadził natomiast w pakiecie nr 3, gdzie oferta Konsorcjum 1 uzyskała
najwyższą ocenę punktową.
Przedmiot zamówienia podzielony została na trzy pakiety, a oferty można było składać na
jeden lub większą liczbę pakietów (pkt 3.1 ppkt 7 siwz).
Zgodnie z pkt 6.2 ppkt 3 lit a) siwz Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia zdolności
technicznych lub zawodowych wykonawcy
, posiadania doświadczenia zdobytego w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), opisanego odrębnie dla każdego z pakietów, tj.:
- dla pakietu nr 1
– zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania la
su, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
2 000
000,00 zł brutto;
- dla pakietu nr 2
– zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
str. 8
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
2 000
000,00 zł brutto;
- dla pakietu nr 3 -
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna,
na kwotę nie mniejszą niż
3 000
000,00 zł brutto;
Zgodnie z pkt 6.5 siwz
Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka
Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie.
Zgodnie z pkt 6.6 siwz
Na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp Zamawiający może, na każdym
etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy składali wraz z
ofertą aktualne oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, zawarte w formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – pkt 7.1 lit. a) siwz. Zamawiający wymagał
podania w JEDZ, w zakresie dotyczącym doświadczenia, informacji na temat usług
wykonanych lub wykonywanych (…), wskazujących na podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, terminu
wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia
realizacji), rodzaju oraz wartości (brutto) wykonywanych usług. Ponadto, Zamawiający
wymagał złożenia wykazu usług, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 10 do swiz, a
także dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie – pkt 7.1 lit. b) i c)
siwz. Dokumenty wskazane w pkt 7.1 lit. b
– n siwz składane miały być w terminie
określonym przez Zamawiającego w wezwaniu wystosowanym do wykonawcy po otwarciu
ofert w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Oferty należało składać do 25.02.2019 r. do godziny 11:00.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący (na pakiet nr 1, 2, 3) oraz
Konsorcjum 1 (na pakiet nr 1 i 3). Wykonawcy byli wezwani do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. Odwołujący w pakiecie nr 1 i 2, a Konsorcjum 1 w
pakiecie nr 3 (dowód – protokół postępowania). Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego,
str. 9
jako najkorzystniejszą w pakietach nr 1 i 2 (zawiadomienie z dnia 21.03.2019 r.). W pakiecie
nr 3 Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum 1 (zawiadomienie z 8.04.2019 r.).
Konsorcjum nr 1 w formularzach JEDZ, złożonych odrębnie dla pakietu nr 1 i 3 w części IV
lit. c) przez współkonsorcjanta PPUH „BateR” T. B., wskazało doświadczenie opisane w ten
sam sposób dla pakietu nr 1 i 3, dotyczące usług leśnych z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania, ochrony i hodowli lasu, zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa
Drewnica. Usługi te zostały opisane ze wskazaniem kwot oraz dat: 1.975.937,72 zł
(02.01.2016-
31.12.2016); 2.034.844,78 zł (01.01.2017-31.12.2017); 1.738.648,75 zł
(24.01.2018-
31.12.2018). Zsumowana wartość usługi została wskazana kwotą 5.749.431,25
zł.
12.03.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 1 do złożenia dokumentów, o których mowa
w pkt 7.1 lit b
– n siwz, w celu wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane
dla pakietu nr 3 oraz nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania.
W dniu 20.03.2019 r. Konsorcjum 1 przedłożyło Zamawiającemu dokumenty, w tym wykaz
usług oraz referencję z dnia 14.02.2019 r. wystawioną przez Nadleśnictwo Drewnica. W
wykazie usług wskazane zostały trzy pozycje dotyczące usług świadczonych na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica w roku 2016, 2017 i 2018 (analogicznie jak w JEDZ). Załączona
referencja potwierdzała wartość brutto zrealizowanych w lach 2016-2018 r. usług wskazaną
w wykazie usług oraz formularzu JEDZ, tj. 1.975.937,72 zł, 2.034.844,78 zł, 1.738.648,75 zł
(łączna wartość usług 5.749.431,25 zł.)
Zamawiający dodatkowo wystąpił do Nadleśnictwa Drewnica pismem z dnia 25.03.2019 r. o
wyjaśnienie wystawionych referencji i wskazanie, które z wykazanych usług leśnych
zrealizowanych przez PPUH „Bater” T. B. w latach 2016-2018 wykonane zostały w ramach
jednej umowy.
W odpowiedzi z dnia 25.03.2019 r. Nadleśnictwo Drewnica wskazało, iż usługa realizowana
była w ramach dwóch umów: nr 271/1/2016 o wartości 4.010.782,50 zł. oraz nr 270/3/2018 o
wartości 1.738.648,75 zł.
Jednocześnie Zamawiający w dniu 29.032019 r. otrzymał odpowiedź Konsorcjum 1 na pismo
z dnia 26.03.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień), w którym wskazało, iż usługi zrealizowane na
rzecz Nadleśnictwa Drewnica objęte były dwoma umowami: nr 271/1/2016 w okresie od
02.01.2016 do 31.12.2017 (o wartości 4.010.782,50 zł.) oraz nr 270/3/2018, realizowanej od
dnia 24.01.2018 r. do 31.12.2019 r. Wartość usługi zrealizowanej w okresie od 24.01.2018 r.
do 31.12.2018 r. wyniosła 1.738.648,75 zł.
W dniu 3.04.2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 1 na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do złożenia oświadczenia JEDZ dla części zamówienia objętej pakietem nr 1, w którym
str. 10
zakończył czynności związane z oceną i wyborem oferty najkorzystniejszej (w dniu
2.04.2019 r. została podpisana umowa z Odwołującym). Zamawiający uzasadniał
konieczność złożenia nowego oświadczenia w JEDZ, dotyczącego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (doświadczenia) tym, że Wykonawca dla obu pakietów wskazał to
samo doświadczenie, co miało naruszać wymóg z pkt 6.5 siwz. Zamawiający wskazał, iż
brak złożenia oświadczenia stanowić będzie podstawę do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.
W odpowiedzi z 4.04.2019 r. Konsorcjum 1 przedłożyło nowy formularz JEDZ dla pakietu nr
1, w którym w części IV lit. C wskazane zostało inne doświadczenie współkonsorcjanta
PPUH „BateR” T. B. z okresu 2016-2018, dotyczące usług realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Pisz. Usługi te zostały rozpisane w trzech pozycjach, każda przypisana dla
okresu danego roku o wartościach: 1.001.115,17 zł, 998.065,32 zł, 720.752,85 zł (łącznie
2.719.933,34 zł). Wraz z oświadczeniem przedłożona została referencja z dnia 7.11.2018 r.
Przedłożone dokumenty nie były przedmiotem oceny pod kątem spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dla pakietu nr 3.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Podniesione zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 oraz art. 26 ust. 3 Ustawy
sprowadzały się do wspólnej okoliczności, która miała czynić czynność wyboru oferty
Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3
nieprawidłową. Było nią wskazanie w oświadczeniach
wstępnych w JEDZ tego samego doświadczenia dla obu pakietów, co miało naruszać
warunek, w którym Zamawiający zastrzegł, iż w takiej sytuacji wykonawcy nie mogli
powoływać się na to samo doświadczenie. Zamawiający wezwaniem do uzupełnienia JEDZ
dla pakiet
u nr 1 miał w sposób nieuprawniony doprowadzić do konwalidacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd oświadczeń Konsorcjum 1, co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, iż oferta Konsorcjum 1 podlegać
powinna wykluczeniu w obu p
akietach, które to żądanie pośrednio sformułował w odwołaniu,
obok żądania unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3.
Oddalając żądania Odwołującego Izba uznała, iż treść oświadczeń w JEDZ, chociaż w
części dotyczących doświadczenia współkonsorcjanta była taka sama dla obu pakietów, to
jednak nie wskazywała, aby Wykonawca wprowadzał Zamawiającego w błąd, stwarzając
mylne wyobrażenie, co do stanu doświadczenia, jakie podmiot ten zdobył w ramach usług
wykonywanych na rzecz Nadleśnictwa Drewnica. Nie było również podstaw do uznania, aby
wskazanie na doświadczenie wynikające z umów realizowanych na rzecz Nadleśnictwa
str. 11
Drewnica, mogło wprowadzać w błąd, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż Wykonawca w sposób zgodny ze stanem faktycznym
podał informacje dotyczące wartości zrealizowanych w poszczególnych latach prac, co
potwierdziły złożona później na wezwanie Zamawiającego referencja oraz wyjaśnienia
samego Nadleśnictwa Drewnica. Dodatkowo treść oświadczenia wstępnego nie pozwalała
nawet wstępnie jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, gdyż prezentowane dane nie precyzowały w ramach ilu umów usługi były
świadczone. Powyższe oznaczało, iż Zamawiający musiał wystąpić o wyjaśnienia i dopiero
na tej podstawie mógł ocenić, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie
mógł zatem takiej oceny ograniczyć wyłącznie do oświadczenia złożonego w formularzu
JEDZ (niezależnie od tego w którym pakiecie taką ocenę miałby prowadzić). Ponadto,
Odwołujący formułując zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd pominął okoliczność, iż
faktycznie doświadczenie wskazane w JEDZ dotyczyło dwóch umów, co pozwalało wstępnie
założyć, iż zrealizowane usługi mogły posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w dwóch pakietach, uwzględniając fakt, iż jedna z usług jest nadal
realizowana, a wartość określona w JEDZ i referencjach dotyczyła stanu wykonania tej
umowy na dzień 31.12.2018 r. Nie obejmowała zatem kolejnych dwóch miesięcy, jakie
upłynęły do dnia 25.02.2019 r., w którym upłynął termin składania ofert.
Ponieważ postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24aa Ustawy, a w pakiecie nr 1
Zamawiający nie weryfikował doświadczenia Konsorcjum 1, nie można było zatem odmówić
możliwości oceny jednej z usług wskazanych w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pakiecie nr 3. Dopiero po wezwaniu do złożenia dokumentów
Konsorcjum 1 mogło odnieść się do ewentualnych wątpliwości lub uzupełnić na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy dokumenty potwierdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy w postępowaniu stosowana jest procedura
odwrócona (art. 24aa Ustawy), a oferta złożona została na więcej niż jedną część
zamówienia, Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wyłącznie w części, w której oferta Konsorcjum 1 została najwyżej oceniona. W takiej
sytuacji hipotetyczne następstwa oceny doświadczenia, którego Zamawiający nie
zweryfikował (w pakiecie nr 1), nie mogły dyskwalifikować jego oferty w innej części
zamówienia (pakiecie nr 3). Skoro Zamawiający nie oceniał doświadczenia Konsorcjum 1
opisanego dla pakietu nr 1, to również oświadczenia wstępne tego Wykonawcy nie były
przedmiotem badania w ramach czynności związanych z oceną oferty Konsorcjum 1 złożoną
w pakiecie nr 1. Sytuacji tej nie zmieniło wezwanie skierowane do Konsorcjum nr 1 o
uzupełnienie oświadczenia JEDZ w pakiecie nr 1. Ponieważ czynność ta została podjęta już
po zawarciu umowy na pakiet nr 1, co kończyło postępowanie o udzielenie zamówienia w tej
str. 12
części, nie mogła ona wywołać skutków w procedurze przetargowej. Stąd Izba uznała, iż
działanie Zamawiającego nie wpływało w żaden sposób na ocenę oferty złożonej przez
Konsorcjum 1 na pakiet nr 3 i zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy oddaliła.
Odnosząc się dalej do oceny doświadczenia Konsorcjum 1 w pakiecie nr 3, Zamawiający
faktycznie dopiero przy tej ocenie mógł odnieść się do oświadczeń w JEDZ. Złożenie oferty
na dwie części można porównać do złożenia oferty w dwóch różnych postępowaniach i
przewidzianej dla tej sytuacji możliwości oceny potencjału wykonawcy na podstawie art. 22d
ust. 2 Ustawy. Przepis ten wprowadza możliwość uznania na każdym etapie postępowania,
że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W orzeczeniu z 11.01.2018 r. (sygn.
akt KIO 2709/19) Krajowa Izba Odwoławcza odnosiła się do celu regulacji ustawowej
podkreślając między innymi, iż stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach
formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczania wykonawców w każdy przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych
dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują
i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia,
tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając
wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie
informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście
również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej”.
Przenosząc powyższe na okoliczności przedmiotowej sprawy, wynikające ze złożonych
oświadczeń w JEDZ dla obu części zamówienia, Izba uznała, iż Zamawiający nie mógł
automatycznie wykluczyć Konsorcjum 1 z postępowania w obu pakietach, na jakie złożył
oferty. Nawet jeżeli doświadczenie wykazane dwoma umowami nie było wystarczające do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego dla obu pakietów, to
oceniając doświadczenie Wykonawcy potrzebne do realizacji pakietu nr 3, Zamawiający
powinien uwzględnić fakt, iż Wykonawca nie uzyskał zamówienia w pakiecie nr 1. Tym
samym jego doświadczenie mogło być w całości zaliczone na poczet tej części zamówienia,
jaką miałby szanse realizować. W procedurze odwróconej, która został przewidziana w tym
postępowaniu, Zamawiający ograniczył ocenę zdolności Konsorcjum 1 wyłącznie do
zamówienia objętego pakietem nr 3. Nie mógł rozszerzyć oceny podmiotowej przygotowania
str. 13
zawodowego Konsorcjum 1 w celu ustalenia, czy również w pakiecie nr 1 posiada
wymagane doświadczenie. Sytuacja mogłaby przedstawić się inaczej, jeżeli oferta
Konsorcjum 1 zostałaby oceniona najwyżej w obu pakietach. Wówczas Zamawiający
zobowiązany byłby ustalić, w której części Wykonawca nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu, wykorzystując wcześniej procedurę opisaną w art. 26 ust. 1 i 3 Ustawy.
Również w takiej sytuacji nie można byłoby w sposób automatyczny wykluczyć Wykonawcy
z postępowania, nawet jeżeli powołałby się on, wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w
siwz, na to samo doświadczenie. Taki zapis siwz miał na celu wyznaczenie zasad oceny
doświadczenia koniecznego do ubiegania się o zamówienie w szerszym zakresie
(obejmującym więcej niż jeden pakiet) i nie stanowił samodzielnej podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zapis taki nie modyfikuje zasad ustawowych, które dotyczą
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wyłącza
zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy.
Gdyby nawet przyjąć, iż Wykonawca chciał złożyć ofertę
na ilość części przewyższającą jego potencjał potrzebny do ubiegania się o ich udzielenie, to
okoliczność ta nie została w sposób jednoznaczny ustalona. Zamawiający nie mógł bez
oceny obu umów wskazanych w oświadczeniach w JEDZ ustalić, że Konsorcjum 1 spełniało
warunek wyłącznie w zakresie jednego pakietu. Tym samym żądanie Odwołującego
wykluczenia Konsorcjum 1 nie mogło być uwzględnione.
Podsu
mowując, Izba uznała, iż Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił doświadczenie
Konsorcjum 1 wymagane dla uznania, iż Wykonawca posiada wiedzę niezbędną do
wykonania części zamówienia objętej pakietem nr 3. Jego dalsze doświadczenie mogłoby
mieć znaczenie, gdyby wystąpiła realna możliwość udzielenia zamówienia Konsorcjum 1
również w pakiecie nr 1. Na moment wydania orzeczenia w sprawie nie budziło wątpliwości,
iż Konsorcjum 1 mogło uzyskać zamówienie wyłącznie w jednej części, tj. objętej pakietem
nr 3. Tym s
amym okoliczności dotyczące drugiej umowy realizowanej aktualnie na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica pozostawały poza przedmiotem zarzutu, który sprowadzał się
faktycznie do wykazania,
iż wskazanie w JEDZ tego samego doświadczenia dla obu
pakiet
ów na jakie Konsorcjum 1 złożyło oferty, powinno prowadzić do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania w pakiecie nr 3. Uwzględnienie takiego żądania oznaczałoby, iż
Wykonawca podlegałby wykluczeniu niezależnie od ustalenia, czy doświadczenie jakie
posiada pozwala na ubiegani
e się o zamówienie w obu pakietach. W okolicznościach jakie
wynikały z faktu zakończenia oceny ofert złożonych na pakiet nr 1 nawet uwzględnienie
żądania powtórzenia czynności oceny ofert w pakiecie nr 3 nie zmieniłoby wyniku oceny
doświadczenia Konsorcjum 1, które wynikało ze zrealizowanej umowy na rzecz
Nadleśnictwa Drewnica. Przyjęcie, iż samo wskazanie na to samo doświadczenie w obu
str. 14
pakietach bez
ich pełnej analizy, prowadziłoby do wypaczenia istoty badania zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia i nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust.
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
