rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 718/19
KIO 718/19
KIO 731/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2019
r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed. ZÜBLIN AG
z
siedzibą w Stuttgarcie (sygn. akt KIO 718/19),
2) w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MAX-BUD G. P. (sygn. akt KIO 731/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie,
przy udziale:
1)
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P.,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 718/19,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STRABAG Sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed. ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 731/19,
r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 18 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed. ZÜBLIN AG
z
siedzibą w Stuttgarcie (sygn. akt KIO 718/19),
2) w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MAX-BUD G. P. (sygn. akt KIO 731/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie,
przy udziale:
1)
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P.,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 718/19,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STRABAG Sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed. ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 731/19,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 718/19
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 731/19
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przebudowa
Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej wraz z dostawą
aparatury medycznej w ramach projektu nr POIS.09.02.OO-OO-0067/17.
Sygn. akt KIO 718/19
W dniu 18 kwietnia 2019 r. Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., Ed. ZÜBLIN AG
wniosło odwołanie wobec wyznaczenia wykonawcy zbyt krótkiego terminu na złożenie
wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów, odmowy przedłużenia tego terminu oraz wobec
czy
nności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów
Odwołujący podniósł, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie określają minimalnego
terminu, jaki zamawiający ma obowiązek wyznaczyć wykonawcy, niemniej jednak termin ten
powinien być terminem realnym, dającym wykonawcy rzeczywistą możliwość na dokonanie
oczekiwanych przez zamawiającego działań. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie
termin wyznaczony przez Zamawiającego był nierealny i nie uwzględniał nie tylko siły
wyższej w postaci strajków nauczycieli, ale nie uwzględniał również, że wezwanie dotyczyło
wykonawcy będącego konsorcjum, którego jeden członek ma siedzibę poza terytorium
Polski.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów
i
złożenia wyjaśnień poprzez zamieszczenie pliku z wezwaniem na platformie eB2B w dniu 8
kwietnia 2019 r. Plik przez Zamawiającego został umieszczony na platformie eB2B
dwukrotnie
– o godz. 12:02:33 (bez załączonego pisma) i o 12:03:56 z prawidłowym
załącznikiem. Jedynym użytkownikiem, który w imieniu Odwołującego otrzymał wiadomość
z
wezwaniem (informacja w dniu 8 kwietnia 2019 r. o godz. 12.08 na pocztę e-mail, że czeka
informacja na platformie) był pracownik STRABAG Sp. z o.o. T. M.. Pracownik ten tego dnia
przebywał na jednodniowym urlopie, z uwagi na rozpoczynający się tego dnia ogólnopolski
strajk nauczycieli zmuszony był do skorzystania z urlopu celem zapewnienia opieki nad
dziećmi. W konsekwencji 8 kwietnia 2019 r. nikt z pracowników Odwołującego nie miał
informacji o umieszczeniu wezwania na platformie i w
konsekwencji nikt nie był w stanie
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
zająć się przygotowaniem odpowiedzi na wezwanie w 8 kwietnia 2019 r. Dopiero następnego
dnia, tj. 9 kwietnia 2019 r. T. M.
pobrał pismo z platformy eB2B i rozpoczął się proces
przygotowywania odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego umieszczenie wezwania w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez
Zamawiającego odbyło się w sytuacji siły wyższej oddziałującej na Odwołującego, strajk
nauczycieli wpływał dezorganizująco na funkcjonowanie Odwołującego, gdyż część
pracowników, w tym również pracownik odpowiedzialny za niniejsze postępowanie,
zmuszeni zostali do wzięcia urlopów celem zapewnienia opieki nad dziećmi. Wezwanie
zamawiającego nie uwzględniało tej okoliczności.
Odwołujący podniósł, że nawet bez wystąpienia siły wyższej termin wyznaczony
przez Zamawiającego byłby bardzo krótki i trudny do spełnienia. Wskazał, że Zamawiający
już raz wcześniej wezwał Odwołującego do wyjaśnień (pismo z 26 marca2019 r.) i w tamtym
wezwaniu, pomimo że dotyczyło tylko jednej kwestii, nie wymagało uzupełninia dokumentów
i nie wymagało wyjaśnień i konsultacji pomiędzy konsorcjantami – wyjaśnienia miały
charakter prawny dotyczący polskiego prawa podatkowego, Zamawiający wyznaczył
dłuższy, bo 3-dniowy termin. Wezwanie z 8 kwietnia 2019 r. było bardziej rozbudowane
(Z
amawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących 3 kwestii) i nie ograniczało się tylko do
wyjaśnień, ale Zamawiający oczekiwał również uzupełnienia dokumentów przez każdego
z
konsorcjantów ze świadomością, że jeden z konsorcjantów ma siedzibę w Niemczech.
Zdan
iem Odwołującego Zamawiający powinien uwzględnić, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, gdy wyjaśnienia wymagają
wymiany informacji pomiędzy konsorcjantami, zajmuje to więcej czasu niż w przypadku
wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który wyjaśnia
wątpliwości tylko wewnętrznie. Czas ten jest odpowiednio dłuższy jeżeli weźmie się pod
uwagę, że mamy do czynienia z konsorcjum międzynarodowym składającym się z podmiotu
polskiego i niemieckiego. Z
amawiający z niezrozumiałych przyczyn zamiast w takiej sytuacji
wyznaczyć dłuższy termin, wyznaczył termin krótszy, który nie uwzględniał, że w takim
wypadku wymagane jest przeprowadzenie wyjaśnień pomiędzy członkami konsorcjum,
uzgodnienie odpowiednich dz
iałań, ustalenie jakie dokumenty mają być złożone, przesłanie
dokumentów przez członka konsorcjum do lidera, weryfikacja dokumentów przez lidera,
w
razie potrzeby uzupełnienie dokumentów, a następnie na bazie otrzymanych wyjaśnień
przygotowanie stanowiska
przez wykonawcę (lidera) i fizyczne przekazanie wyjaśnień wraz
z
dokumentami do Zamawiającego (zamieszczenie na platformie). Powyższa sytuacja
doprowadziła do tego, że wykonawca dopiero na ostatnią chwilę był w stanie zamieścić na
platformie o godz. 9.59
.48 pismo z wyjaśnieniami, a plik JEDZ, który był załącznikiem do
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
tego pisma o godz. 10.01.24, co oznacza przekroczenie terminu o 1 minutę i 24 sekundy
w
stosunku do wyznaczonego terminu. Odwołujący stwierdził, że przekroczenie to nastąpiło
z przyczyn, za
które nie ponosi odpowiedzialności (sita wyższa) oraz z powodu wyznaczenia
zbyt krótkiego terminu na dokonanie wyjaśnień.
Dalej Odwołujący podniósł, że w piśmie z 10 kwietnia 2019 r. wniósł o przedłużenie
terminu na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie wszystkich dokumentów. Zamawiający nie
uwzględnił tego wniosku, wskazując bez żadnej podstawy prawnej, że takie przedłużenie nie
jest możliwe po upływie terminu na złożenie wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że wniosek
o
przedłużenie terminu wpłynął do Zamawiającego przed terminem na udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2019 r. uznał, że możliwość przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów zachodzi jedynie w sytuacji, gdy termin
uzupełnienia jeszcze nie upłynął, a po upływie takiego terminu przedłużenie nie jest
dopuszczalne. Na uzasadnienie
takiego działania, a w istocie na odmowę uwzględnienia
wniosku Odwołującego, Zamawiający nie podał żadnej podstawy prawnej. W ocenie
Odwołującego, skoro zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wyznaczenie terminu leży
w
gestii Zamawiającego, a przepisy te nie zawierają żadnych konkretnych limitów
czasowych, to Zamawiający jak najbardziej ma możliwość przedłużenia wyznaczonego przez
siebie terminu.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, gdyż nie wskazał, którego z warunków udziału w postępowaniu Odwołujący nie spełniał.
Jako uzasadnienie tej podstawy odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący pomimo
wezwania w oparciu o art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, nie uzupełnił JEDZ w wyznaczonym
terminie. Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia, że podstawą do odrzucenia
oferty jest brak JEDZ Odwołującego, gdyż JEDZ został złożony wraz z ofertą, a brak
wyjaśnień czy też brak złożenia nowego JEDZ, nie powoduje unieważnienia JEDZ złożonego
wraz z ofertą.
Odwołujący podniósł, że treść jego oświadczenia w zakresie wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów zawarta jest w piśmie z 10 kwietnia 2019 r. Z treści tego pisma wynika, że
składa się ono nie tylko z samego pisma, ale również z załączników, co oznacza, że nie
może być ono odczytywane bez tych załączników, gdyż jest w takim wypadku niekompletne.
Oceny zatem wymaga, jakie skutki powoduje okoliczność złożenia pisma w terminie,
a
załączników po terminie, czy w takiej sytuacji pismo zostało skutecznie złożone jako
całość, tj. opóźnienie w złożeniu załączników nie wpływa na ważność pisma, a załączniki
jako integralna
część pisma powinny być znane za skutecznie złożone nawet jeżeli zostały
złożone po terminie, czy też złożenie załączników po terminie powoduje, że pismo należy
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
potraktować jako niezłożone, gdyż jako komplet nie zostało złożone w terminie. W pierwszej
sytuacji Zamawiający powinien uwzględnić wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu,
a
następnie uznać załącznik do pisma Odwołującego w postaci nowego JEDZ jako prawidło
złożone (jako komplet) w przedłużonym terminie. W drugiej sytuacji Zamawiający powinien
uznać, że pismo nie zostało złożone — nie zostały złożone wyjaśnienia i nie został złożony
nowy JEDZ, co oznaczałoby, że jako aktualny pozostaje JEDZ załączony do oferty.
Jednocześnie – zdaniem Odwołującego – brak jest podstaw do działania, jakie podjął
Zamawiający tj. rozdzielił pismo od jego załączników i tylko część oświadczenia Odwołujące
uznał jako skutecznie złożoną. Przyjęcie interpretacji Zamawiającego prowadzi do
wypaczenia oświadczenia wykonawcy, które bez załączników jest niekompletne.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego rozdzielające wyjaśnienia od
załączników prowadzi do wniosku, że lepiej dla Odwołujące byłoby nie składać żadnych
wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, które stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty, oparte było o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W wypadku żądania wyjaśnień
w oparciu o ten
przepis wykonawca nie ma obowiązku udzielenia wyjaśnień, a Zamawiający
z powodu nieudzielenia wyjaśnień w terminie nie ma prawa automatycznie odrzucić oferty.
Do takiego rozstrzygnięcia konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, że wykonawca
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nieudzielenie wyjaśnień może być
potraktowane tak, jak udzielenie niewystarczających wyjaśnień. To zaś może skutkować
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Gdyby więc Odwołujący nie złożył żadnych
wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, byłby w lepszej sytuacji niż składając
wyjaśnienia, co jest wnioskiem zupełnie nielogicznym. W związku z powyższym
Zamawiający powinien potraktować pismo Odwołującego z 10 kwietnia 2019 r. jako komplet,
tj. albo przyjąć wyjaśnienia wraz załącznikami jako prawidłowo złożone lub uznać, że pismo
jako całość zostało złożone po terminie i w tym wypadku uznać, że JEDZ został złożony
wraz ofertą.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przekroczenie terminu na złożenie JEDZ nie
miało wpływu na czas trwania postępowania. Gdyby Zamawiający wyznaczył Odwołującemu
odpowiedni termin, do opóźnienia w złożeniu wyjaśnień by nie doszło. Pomimo wyznaczenia
nieodpowiedniego terminu Odwołujący w tym terminie wniósł o jego przedłużenie i gdyby
Zamawiający zgodnie z wnioskiem dokonał przedłużenia terminu na uzupełnienie
dokumentów, to przekroczenie terminu na złożenie dokumentów wynoszące półtorej minuty
nie miałoby żadnego znaczenia dla długości trwania postępowania.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności oceny ofert oraz powtórzenia oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 718/19
W dniu 23 kwietnia 2019 r. G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G. P.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
6 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia są:
roboty budowlane
polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
dostawa aparatury medycznej: aparatu rentgenowskiego stacjonarnego, aparatu
rentgenowskiego kostnego, lampy operacyjnej podwójnej, kolumny anestezjologicznej,
kolumny chirurgicznej.
Odwołujący podał, że pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu jego oferty jako zawi
erającej błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący błędnie zastosował stawkę VAT w wysokości 23 % do całości robót
budowlanych, podczas gdy prace budowlane dotyczące integracji bloku operacyjnego,
powinny były zostać odrębnie wycenione z zastosowaniem 8 % stawki VAT. Zamawiający
stwierdził: Integracja bloku operacyjnego stanowi kompletny system dla zintegrowanej sali
operacyjnej. System integracji zaprojektowany jest do wideorejestracji oraz archiwizacji i
wideoroutingu obrazów oraz komunikacji z systemem PACS oraz do wymiany danych
klinicznych pacjenta w czasie procedur medycznych. W związku z powyższym system
stanowi wyrób medyczny i jako wyrób medyczny objęty jest 8 % stawką VAT.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy, gdyż roboty budowlane związane z integracją bloku operacyjnego, co do
których Zamawiający zarzucił Odwołującemu błąd w obliczeniu ceny, są – w przypadku
przedmiotowego zamówienia – objęte 23 % stawką VAT.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią załącznika nr 10 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) do części zamówienia dotyczącej robót budowlano-instalacyjnych Zamawiający
zaliczył m.in. montaż kompleksowego systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych. Przedmio
towe prace zostały zakwalifikowane jako roboty branży elektrycznej
i teletechnicznej.
W treści wzoru formularza kosztorysu ofertowego, który stanowił jeden
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
z
obligatoryjnych dokumentów oferty, Zamawiający nie wyodrębnił – zarówno w części
dotyczącej robót budowlanych (poz. 1), jak i w części dot. dostawy aparatury medycznej
(poz. 2-6)
– oddzielnej pozycji, w której wykonawca byłby zobowiązany osobno wycenić
prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych.
Gdyby Zamawiający traktował tę część robót jako odrębne, podlegające
osobnej wycenię świadczenie związane z dostawą i montażem systemu integracji
i
zarządzania w obrębie sal operacyjnych (przede wszystkim jako dostawę wyrobu
medycznego, a nie jako część robót budowlanych związanych z przebudową obiektu), to
niewątpliwie: (1) opisałby ten zakres zamówienia w załączniku nr 9, który dotyczył dostaw
sprzętu (wyrobu) medycznego, a nie jako robotę budowlaną w branży elektrycznej
i
teletechnicznej; (2) wyodrębniłby we wzorze kosztorysu ofertowego oddzielną pozycję,
w
której wykonawcy powinni dokonać odrębnej wyceny robót związanych z montażem
systemu integracji i zarządzania w obrębie sal operacyjnych. Treść opracowanej przez
Zamawiającego dokumentacji świadczy jednak o tym, że sam Zamawiający traktował
wszystkie roboty budowlane jako jedno świadczenie polegające na przebudowie całego
obiektu, do którego znajduje zastosowanie jedna stawka VAT. Zamawiający jednoznacznie
zakwalifikował prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania
w obrębie sal operacyjnych jako część zamówienia polegającą na wykonaniu robót
budowlanych (przebudowa jako całość – jedno świadczenie wykonawcy). Nie pozostawił
wykonawcom w treści wzoru formularza kosztorysu ofertowego odrębnego pola, w którym
mogliby oni wyłączyć ten zakres z pozostałych robót budowlanych i dokonać odrębnej
wyceny, także w zakresie wskazania odrębnej stawki VAT. Odwołujący zaznaczył, że
w
części tego formularza dotyczącej dostawy aparatu RTG stacjonarnego i aparatu RTG
kostnego Zamawiający zawarł odrębne pozycje, które umożliwiły wykonawcom wycenę
elementów przedmiotu zamówienia objętych inną niż aparat RTG stawką podatku VAT (np.
integracja z systemami RIS/PACS, itp.)
Tym samym jeżeli Zamawiający faktycznie
traktowałby prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania
w
obrębie sal operacyjnych jako odrębne świadczenie związane przede wszystkim
z
dostawą wyrobu medycznego (systemu integracji i zarządzania), a nie – jak to wynika
z
załącznika nr 10 – jako część robót budowlanych w zakresie instalacji elektrycznych
i
teletechnicznych, to w inny sposób opracowałby zarówno wzór formularza kosztorysu
ofertowego, jak i treść pozostałych załączników do SIWZ. Przede wszystkim dostawa
systemu integracji i zarządzania zostałaby opisana w załączniku nr 9, który obejmował
dostawę wyrobów medycznych, a nie w załączniku nr 10, który dotyczył robót budowlanych.
Odwołujący podkreślił, że załącznik nr 2 do SIWZ (Formularz kosztorysu ofertowego)
miał charakter wzorcowy, stanowił wzór, na którym, wykonawcy powinni byli dokonać
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
wyceny. Żadne postanowienie SIWZ nie wskazywało, by wykonawcy mieli obowiązek
(i
prawo) dokonania bardziej szczegółowego rozbicia ceny na kolejne pozycje, które nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego w treści wzoru, a więc dokumentu modelowego
(zgodnie z treścią słownika języka polskiego PWN wzór to «osoba lub rzecz, którą warto
naśladować»). Nie można zatem czynić wykonawcy zarzutu, że sporządził swoją ofertę
zgodnie
z wzorem, który został przygotowany przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
wymagał od wykonawców, by wzór formularza kosztorysu ofertowego został przez nich
zmodyfikowany, to wówczas zawarłby w treści odpowiednie SIWZ odpowiednie
postanowienie, tak jak w p
rzypadku konieczności zmiany załącznika nr 13 (Tabeli elementów
scalonych), gdzie Zamawiający podał, że w przypadku stwierdzenia przez wykonawcę
konieczności wykonania robót, które są niezbędne według niego dla realizacji i prawidłowego
funkcjonowania prze
dmiotu zamówienia, wykonawca powinien rozbudować tabelę
elementów scalonych. Takiego zezwolenia brak natomiast w odniesieniu do treści wzoru
formularza kosztorysu ofertowego. Przeciwnie, w części SIWZ określającej Opis sposobu
przygotowywania ofert Zamawia
jący zawarł wyraźne stwierdzenie, że wykonawcy
przedstawią oferty zgodne z wymaganiami SIWZ i Pzp. Powyższe, w zestawieniu
z
pozostałymi postanowieniami SIWZ, wskazywało, że wykonawcy mają obowiązek
wyliczenia oferty w sposób, który został opisany przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że sposób opracowania
przez zamawiającego wzoru formularza oferty/kosztorysu ofertowego ma znaczenie
z
perspektywy ustalenia, czy można danemu wykonawcy przypisać skutkujący odrzuceniem
oferty błąd w obliczeniu ceny, a samowolne dokonanie zmiany wzoru w sposób, który
skutkuje innym sposobem wyliczenia ceny, niż wskazany w SIWZ, może być kwalifikowane
jako złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że w części
dotyczącej wykonania robót budowlanych Zamawiający oczekuje od wykonawcy
świadczenia, które ma charakter kompleksowy – polegającego na przebudowie całego
obiektu w sposób, który został opisany w dokumentacji przetargowej. Tym samym nawet
gdyby uznać, że poszczególne świadczenia wchodzące w zakres, realizowanej przez
wykonawcę przebudowy korzystają z możliwości ich objęcia preferencyjną, obniżoną stawku
VAT (8 %), to i tak nie powinny być sztucznie, jedynie dla celów podatkowych, wyodrębniane
ze świadczenia głównego - wykonania robót budowlanych, które w tym przypadku są
opodatkowane stawką podstawową. Odwołujący powołał się na definicję świadczenia
kompleksowego wynikającą z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie
o
sygn. akt l FSK 344/15 i podniósł, że w przypadku przedmiotowego zamówienia roboty
budowlane mają charakter całościowy – stanowią kompleksową przebudowę obiektu
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
w
części dotyczącej Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej, do której
zastosowanie znajduje stawka VAT w wysokości 23 %. Wydzielanie przez wykonawcę
z
robót budowlanych dostaw poszczególnych elementów (zwłaszcza w sytuacji, w której nie
zezwalała na to dokumentacja przetargowa) miałoby charakter sztuczny, tym bardziej
w
sytuacji, gdy prace związane z montażem systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych zostały uznane przez samego Zamawiającego za roboty budowlane w zakresie
instalacji elektrycznych i teletechnicznych.
Odwołujący zaznaczył, że w prowadzonym przez Zamawiającego uprzednio
postępowaniu nr 38/18, które obejmowało ten sam zakres (postępowanie zostało ostatecznie
unieważnione na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), Zamawiający nie
odrzucił oferty żadnego z wykonawców z przyczyn, z których odrzucił ofertę Odwołującego
w
aktualnie prowadzonym postępowaniu. Można zatem przyjąć, że Zamawiający akceptował
jako prawidłowy sposób wyceny robót, który został dokonany przez Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli
w
poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23% w ofertach wykonawcy uznając
ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia uznawać ją za nieprawidłową (sygn.
akt KIO 2831/15).
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że nawet gdyby stwierdzić, że
w
niniejszym przypadku roboty budowlane polegające na montażu kompleksowego systemu
integracji i zarządzania w obrębie sal operacyjnych powinny były zostać objęte stawką VAT
8%, to i tak okoliczność, że Odwołujący zastosował w treści swojej oferty w odniesieniu do
tej części robót stawkę VAT 23 % nie mogłaby stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty
jako zawier
ającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem
Izby, zastosowanie przez wykonawcę w ofercie stawki VAT 23 %, która ma charakter
podstawowy, nie może powodować dla wykonawcy – podatnika żadnych negatywnych
konsekwencji, tak
że na gruncie zamówień publicznych. Tym samym zamawiający nie ma
prawa odrzucić jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty wykonawcy, który zastosował
tę stawkę.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji za nieprawidłową należy również uznać
czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia z przyczyn, o których mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny
ofert.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 718/19
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty JEDZ dotyczące obu konsorcjantów.
W
obu przypadkach w części III JEDZ pkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne) konsorcjanci zamieścili oświadczenie, że nie dopuścili
się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie,
w
którym mają siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu
zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby, jak również że nie dopuścili się
naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne,
zarówno w państwie, w którym mają siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby.
W części II ppkt e JEDZ, zawierającej pytanie: Czy wykonawca będzie w stanie
przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne
i podatków lub przedstawić informacje, które umożliwią instytucji zamawiającej lub
podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia bezpośrednio za pomocą
bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, obaj konsorcjanci
zaznaczyli odpowiedź Nie.
Pismem z 8 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp:
do złożenia wyjaśnień w zakresie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ), pkt. A lit. e): w jaki sposób Wykonawca (każdy z członków
konsorcjum) zamierza udowodnić Zamawiającemu, że nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne oraz, że nie zalega z opłacaniem podatków (w formularzu JEDZ
Wykonawca oświadczył, że nie będzie w stanie przedstawić zaświadczenia odnoszącego się
do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków ani przedstawić informacji,
które umożliwią instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym
państwie członkowskim)? W przypadku omyłki Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia o prawidłowo wypełniony JEDZ dla każdego
w
konsorcjantów. Zamawiający podał, że: wyjaśnienie i dokumenty w powyższym zakresie
należy przedłożyć najpóźniej do dnia 10.04.2019r.. godz. 10:00, za pośrednictwem Platformy
Zakupowej pod adresem https://uszd-lublin.eb2b.c
om.pl/ (…).
W wyznaczonym terminie (19 kwietnia 2019 r. o godz. 09:59:48
) Odwołujący
przekazał Zamawiającemu następujące wyjaśnienia: Informujemy, że wskazane w JEDZ
sposoby opłacenia składek zostały zaznaczone omyłkowo. Jednocześnie zwracamy się
z
prośbą aby wskazany przez Państwa w dniu 08.04.2019 r. termin na wyjaśnienie
i
uzupełnienie dokumentów do 10.04.2019 r. przesunąć w tym zakresie na dzień 16.04.2019
r. gdyż w dniu 08.04.2019 r. w Warszawie odbyły się strajki nauczycieli i taksówkarzy
w wyniku cz
ego duża część kadry firmy Strabag Sp. z o.o. nie dotarła do pracy i nie miała
możliwości zapoznania się z niniejszym pismem dokumenty wymagające wyjaśnienia
musza być podpisane przez firmę zagraniczną przez upoważnione osoby i organizacja tego
procesu w 2 dni robocze jest niezwykle utrudniona Prosimy o pozytywne rozpatrzenie
naszej prośby. Poprawiony JEDZ partnera konsorcjum Ed. Zueblin A.G wraz z raportem
weryfikacyjnym podpisu elektronicznego Ed. Zueblin A.G prześlemy do Państwa w możliwie
najszybszym
terminie, nie później niż do 16.04.2019 r. Poprawiony JEDZ Strabag Sp. z o.o.
przesyłamy w załączeniu. Dokument JEDZ lidera konsorcjum został przesłane 10 kwietnia
2019 r. o godz. 10:01:24
, natomiast JEDZ członka Konsorcjum Zamawiający otrzymał w dniu
12 kwietnia 2019 r.
Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
podał m.in., że: Wykonawca Konsorcjum Strabag (…) zostaje wykluczony z postępowania na
podst. art. 24 ust. I pkt, 12 Pzp
— Wykonawca wezwany do wyjaśnień i do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie uzupełnił oświadczenia JEDZ w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Wykonawca został wezwany do złożenie wyjaśnień m. in.
W
zakresie oświadczeń JEDZ pkt. A lit, e) (…). Wykonawca przedłożył wyjaśnienia w dniu
10.04.2019 r. o godz. 09:59:48 wraz z prośbą o przedłużenie terminu na uzupełnienie
oświadczenia JEDZ dla zagranicznego członka konsorcjum do dnia 16.04.2019 r. Natomiast
oświadczenie JEDZ dla lidera konsorcjum zostało przesłane po wyznaczonym terminie, tj.
o godz. 10:01:24.
Dodatkowo Zamawiający w tej sytuacji nie mógł przedłużyć terminu na
uzupełnienie dokumentów, gdyż nastąpiło by to już po upływie terminu wyznaczonego do
złożenia uzupełnienia, a to mogłoby zostać potraktowane jako kolejne wezwanie do
uzupełnienia oferty, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów. Oferta Konsorcjum
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Strabag
(…) zostaje odrzucona na podst. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp — została złożona przez
Wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. 3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Na wstępie podkreślić należy, że na rozstrzygnięcie sprawy nie mogły mieć wpływu
okoliczności przedstawione w doprecyzowanej informacji o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania, którą to informację Zamawiający uzupełnił w dniu 2 maja br. i złożył do akt
na posiedzeniu Izby.
Jest to czynność, która została podjęta po wniesieniu odwołania i nie
mogła być podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że
nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby niedotrzymanie terminu na
uzupełnienie dokumentów było usprawiedliwione działaniem siły wyższej, za którą
Odwołujący uznaje strajk nauczycieli i związaną z tym nieobecność pracownika
wyznaczonego do kontaktu z Zamawiającym. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że
Odwołujący – jako profesjonalny przedsiębiorca – miał zarówno możliwość, jak i obowiązek
tak zorganizować pracę swojego personelu, aby nieobecność pracownika nie miała
negatywnego wpływ na jego działalność.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Następnie stwierdzić należy, że chociaż wyznaczony przez Zamawiającego termin na
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów należy uznać za krótki, to nie ma podstaw
twierdzić, że był on na tyle krótki, że w praktyce nie było możliwe jego zachowanie.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie tego
terminu ani w dniu otrzymania wezwania, ani w dniu następnym, a dopiero w ostatniej
minucie przed upływem terminu, z czego należy wnioskować, że albo Odwołujący uznał
wyznaczony termin za możliwy do zachowania, albo nie dołożył należytej staranności
i z
aniechał zwrócenia się o jego przedłużenie w terminie umożliwiającym Zamawiającemu
stosowną reakcję. W ocenie Izby o wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu nie przesądza
okoliczność, że jeden z konsorcjantów jest podmiotem zagranicznym – biorąc pod uwagę
elektroniczną formę prowadzenia postępowania oraz fakt, że wezwanie dotyczyło dokumentu
sporządzanego przez wykonawcę, a nie pozyskiwanego od podmiotów zewnętrznych, trudno
uznać tę okoliczność za obiektywną przeszkodę.
Nie ma również podstaw twierdzić, że dokumenty JEDZ zostały uzupełnione
w terminie,
dlatego że wyjaśnienia, których dotyczą, złożono w terminie. Istotny jest
rzeczywisty termin złożenia poszczególnych dokumentów.
Następnie Izba stwierdziła, że zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego
o
niemożliwości przedłużenia terminu, który skutecznie upłynął. Skoro wniosek
o
przedłużenie terminu Zamawiający otrzymał o godz. 09:59:48, tj. 12 sekund przed
upływem terminu, to oczywiste jest, że nawet dokładając wszelkich starań nie był w stanie go
w tym czasie rozpoznać. Skoro więc termin upłynął, to Zamawiający nie miał możliwości jego
przedłużenia, oznaczałoby to bowiem przywrócenie tego terminu, co mogłoby być poczytane
jako ponowne umożliwienie złożenia tych samych dokumentów.
Niezależnie jednak od powyższej, błędnej – w ocenie Izby – argumentacji
Odwołującego, Izba stwierdziła, że Zamawiający – podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego – nie wziął pod uwagę, że dokument JEDZ został przez członków Konsorcjum
Odwołującego złożony wraz z ofertą, a wyjaśnienia dotyczące jego treści zostały złożone
przed upływem wyznaczonego terminu. Zamawiający powinien więc ocenić pierwotnie
złożone dokumenty JEDZ z uwzględnieniem udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie zaniechał złożenia dokumentów JEDZ, tylko
załączył do oferty dokumenty JEDZ zawierające nieścisłość polegającą na tym, że z jednej
strony konsorcjanci oświadczyli, że nie dopuścili się naruszenia obowiązków dotyczących
płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne, z drugiej strony oświadczyli,
że nie będą w stanie przedstawić stosownego zaświadczenia. Była to nieścisłość, która bez
wątpienia wymagała wyjaśnienia. Została ona jednak wyeliminowana przez jednoznaczne
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
oświadczenie przez wykonawcę, że informacja o braku możliwości przedstawienia
zaświadczenia miała charakter omyłki. Podkreślić należy, że treść dokumentu JEDZ podlega
wyjaśnieniom, o czym wprost stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dotyczy m.in.
dokumentu określonego w art. 25a ust. 1 ustawy i uprawnia zamawiającego do wezwania do
jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień. Uznanie w tej
sytuacji, że wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na niewykazanie braku podstaw do
wykluczenia, świadczy o tym, że Zamawiający kierował się wyłącznie faktem niezłożenia
w
terminie nowych dokumentów JEDZ, nie biorąc pod uwagę dokumentów, które zostały
złożone i których treść została wyjaśniona.
Podsumowując należy stwierdzić, że Odwołujący złożył dokumenty JEDZ dla obu
konso
rcjantów, w których znajduje się wstępne oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków lub
składek. Jednocześnie omyłkowo oświadczono w tych dokumentach, że wykonawca nie
będzie w stanie przedstawić na tę okoliczność zaświadczeń, a omyłka w tym zakresie
została potwierdzona w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach. Zamawiający nie miał
więc podstaw – w świetle pełnej treści dokumentów JEDZ oraz złożonych wyjaśnień –
stwierdzić, że wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający
powinien uwzględnić złożone dokumenty JEDZ oraz dotyczące ich wyjaśnienia
i w przypadku gdyby oferta
Odwołującego została najwyżej oceniona – wezwać do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania
należy uznać za naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie. Konsekwencją tego naruszenia było bezpodstawne unieważnienie
postępowania. Wobec powyższego odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 731/19
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
przedmiotem zamówienia jest:
a) r
obota budowlana polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
b) dostawa aparatury medycznej.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia – roboty
budowlane), do zakresu rzeczowego
tej części zamówienia należą roboty branży
elektrycznej i teletechnicznej
, obejmujące m.in. montaż kompleksowego systemu integracji
i
zarządzania w obrębie sal operacyjnych.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował cenę za roboty budowlane obliczoną
z
uwzględnieniem 23-procentowej stawki podatku VAT.
Pismem z 2 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania w ofercie stawki
23% w zakresie integracji bloku operacyjnego.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że potraktował robotę budowlaną
jako usługę kompleksową opodatkowaną stawką 23%. Wykonawca wyjaśnił również, że nie
jest producentem systemu integracji bloku
operacyjnego upoważnionym do zastosowania
stawki 8%. Wskazał ponadto, że zgodnie z Tabelą elementów scalonych (załącznik nr 13 do
SIWZ), system integracji bloku operacyjnego nie został wydzielony odrębną pozycją, ale był
uwzględniony w instalacjach elektrycznych i teletechnicznych przy których stawka VAT
wynosi 23%.
Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
podał m.in., że: Oferta finny Max-Bud G. P. (…) zostaje odrzucona na podst. art. 89 ust. I
pkt. 6 ustawy Pzp
— Wykonawca w robotach budowlanych — integracja bloku operacyjnego
— zastosował 23% stawkę podatku VAT. Integracja bloku operacyjnego stanowi kompletny
system dla zintegrowanej sali operacyjnej. System integracji zaprojektowany jest do
wideorejestracji oraz archiwizacji i wideoroutingu obrazów oraz komunikacji z systemem
PACS oraz do wymiany danych klinicznych pacjenta w czasie procedur medycznych. W
związku z powyższym system stanowi wyrób medyczny i jako wyrób medyczny objęty jest
8%
stawką VAT.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że
oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że okoliczność, iż system integracji i zarządzania
w obrębie sal operacyjnych jest wyrobem medycznym jest w przedmiotowej sprawie
okolicznością bezsporną i niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy mimo że ww. system integracji jest wyrobem
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
medycznym, zasadne było zastosowanie do jego montażu stawki właściwej dla robót
budowlanych, tj. stawki 23%.
Odnosząc się do powyższej kwestii zauważyć należy, że przedmiot zamówienia jest
świadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego
i
świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia
kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały
przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego
(23%), czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie dla poszczególnych elementów
tego zamówienia, w związku z czym system integracji podlegałby opodatkowaniu stawką
8%.
Jak wynika ze stanowiska
Odwołującego powodem zastosowania podstawowej
stawki podatku VAT było potraktowanie roboty budowlanej jako usługi kompleksowej,
opodatkowanej stawką 23%.
W kwestii świadczeń złożonych wypowiadał się niejednokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-
ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i
niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. W oce
nie Trybunału usługę należy uznać za
usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu
samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał
w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za
odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być
sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Podobnie
wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, wskazując, że art.
2
(1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej.
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, w której jedno ze świadczeń jest środkiem do ulepszenia świadczenia
głównego, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że montaż
systemu integracji bloku operacyjnego jest funkcjonalnie związany z jego przebudową i służy
podniesieniu standardu otrzymanego finalnie przedmiotu zamówienia. Montaż tego systemu
wymaga ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż kabli w ścianach), zatem wykonanie go
przy okazji i w związku z przebudową bloku operacyjnego jest uzasadnione
z
gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia. Montaż tej instalacji
w
przebudowywanych pomieszczeniach pozwala osiągną lepszy efekt dokonywanej
przebudowy, tj. wyposażenie przebudowanego bloku we wbudowany w jego strukturę
system integracji, służący rejestracji i archiwizacji obrazów, komunikacji personelu i obsłudze
urządzeń znajdujących się na bloku operacyjnym.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że przedmiot zamówienia z punktu widzenia
jego nabywcy (Zamawiającego) mógł być potraktowany jako całość funkcjonalna
i
ekonomiczne, a wykonanie spornych elementów tego przedmiotu zamówienia było
niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia. W związku z tym obliczenie ceny
ofertowej z zastosowaniem stawki podatku VAT w
wysokości 23% nie stawiło błędu
w
obliczeniu ceny, a tym samym nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zauważyć należy również, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający całkowicie pominął kwestię uznania przedmiotu zamówienia za świadczenie
kompleksowe. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że system integracji stanowi
wyrób medyczny, zatem podlega opodatkowaniu stawką 8%, co – jak wskazano powyżej –
nie stanowi w tej sprawie istoty sporu. Stanowisko Zamawiającego można by uznać za
prawidłowe i wyczerpujące, gdyby przedmiotem zamówienia była jedynie dostawa tego
systemu, ponieważ jednak montaż tego systemu stanowił część większego zamówienia,
Zamawiający zobowiązany był ocenić zasadność potraktowania zamówienia jako
świadczenia kompleksowego. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
przedstawi
ł na ten temat żadnego wywodu, w informacji o odrzuceniu brak jest jakiejkolwiek
argumentacji na temat niemożliwości potraktowania przedmiotu zamówienia jako
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
świadczenia kompleksowego. Na rozprawie Zamawiający nie potrafił odpowiedzieć na
pytanie o to, czy
udzielenie zamówienia na montaż systemu w oderwaniu od zadania
polegającego na przebudowie bloku operacyjnego byłoby funkcjonalnie możliwe lub celowe.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że nie może być argumentem
przemawiającym za zasadnością odwołania sposób sformułowania wzoru kosztorysu
ofertowego
i brak w nim wyodrębnionego miejsca na osobną prezentację ceny za system
integracji. Zauważyć bowiem należy, że prawidłowość ceny pod względem
prawnopodatkowym wynika wyłącznie z obowiązujących przepisów prawa, nie może o tym
natomiast decydować wzór opracowanych przez Zamawiającego dokumentów. Niezależnie
jednak do tego chybionego argumentu, zarzut odwołania – z przyczyn przedstawionych
powyżej – należało uznać za zasadny.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne
zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………..
I.
Sygn. akt KIO 718/19
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 731/19
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przebudowa
Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej wraz z dostawą
aparatury medycznej w ramach projektu nr POIS.09.02.OO-OO-0067/17.
Sygn. akt KIO 718/19
W dniu 18 kwietnia 2019 r. Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o., Ed. ZÜBLIN AG
wniosło odwołanie wobec wyznaczenia wykonawcy zbyt krótkiego terminu na złożenie
wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów, odmowy przedłużenia tego terminu oraz wobec
czy
nności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów
Odwołujący podniósł, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie określają minimalnego
terminu, jaki zamawiający ma obowiązek wyznaczyć wykonawcy, niemniej jednak termin ten
powinien być terminem realnym, dającym wykonawcy rzeczywistą możliwość na dokonanie
oczekiwanych przez zamawiającego działań. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie
termin wyznaczony przez Zamawiającego był nierealny i nie uwzględniał nie tylko siły
wyższej w postaci strajków nauczycieli, ale nie uwzględniał również, że wezwanie dotyczyło
wykonawcy będącego konsorcjum, którego jeden członek ma siedzibę poza terytorium
Polski.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów
i
złożenia wyjaśnień poprzez zamieszczenie pliku z wezwaniem na platformie eB2B w dniu 8
kwietnia 2019 r. Plik przez Zamawiającego został umieszczony na platformie eB2B
dwukrotnie
– o godz. 12:02:33 (bez załączonego pisma) i o 12:03:56 z prawidłowym
załącznikiem. Jedynym użytkownikiem, który w imieniu Odwołującego otrzymał wiadomość
z
wezwaniem (informacja w dniu 8 kwietnia 2019 r. o godz. 12.08 na pocztę e-mail, że czeka
informacja na platformie) był pracownik STRABAG Sp. z o.o. T. M.. Pracownik ten tego dnia
przebywał na jednodniowym urlopie, z uwagi na rozpoczynający się tego dnia ogólnopolski
strajk nauczycieli zmuszony był do skorzystania z urlopu celem zapewnienia opieki nad
dziećmi. W konsekwencji 8 kwietnia 2019 r. nikt z pracowników Odwołującego nie miał
informacji o umieszczeniu wezwania na platformie i w
konsekwencji nikt nie był w stanie
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
zająć się przygotowaniem odpowiedzi na wezwanie w 8 kwietnia 2019 r. Dopiero następnego
dnia, tj. 9 kwietnia 2019 r. T. M.
pobrał pismo z platformy eB2B i rozpoczął się proces
przygotowywania odpowiedzi.
Zdaniem Odwołującego umieszczenie wezwania w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez
Zamawiającego odbyło się w sytuacji siły wyższej oddziałującej na Odwołującego, strajk
nauczycieli wpływał dezorganizująco na funkcjonowanie Odwołującego, gdyż część
pracowników, w tym również pracownik odpowiedzialny za niniejsze postępowanie,
zmuszeni zostali do wzięcia urlopów celem zapewnienia opieki nad dziećmi. Wezwanie
zamawiającego nie uwzględniało tej okoliczności.
Odwołujący podniósł, że nawet bez wystąpienia siły wyższej termin wyznaczony
przez Zamawiającego byłby bardzo krótki i trudny do spełnienia. Wskazał, że Zamawiający
już raz wcześniej wezwał Odwołującego do wyjaśnień (pismo z 26 marca2019 r.) i w tamtym
wezwaniu, pomimo że dotyczyło tylko jednej kwestii, nie wymagało uzupełninia dokumentów
i nie wymagało wyjaśnień i konsultacji pomiędzy konsorcjantami – wyjaśnienia miały
charakter prawny dotyczący polskiego prawa podatkowego, Zamawiający wyznaczył
dłuższy, bo 3-dniowy termin. Wezwanie z 8 kwietnia 2019 r. było bardziej rozbudowane
(Z
amawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących 3 kwestii) i nie ograniczało się tylko do
wyjaśnień, ale Zamawiający oczekiwał również uzupełnienia dokumentów przez każdego
z
konsorcjantów ze świadomością, że jeden z konsorcjantów ma siedzibę w Niemczech.
Zdan
iem Odwołującego Zamawiający powinien uwzględnić, że w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, gdy wyjaśnienia wymagają
wymiany informacji pomiędzy konsorcjantami, zajmuje to więcej czasu niż w przypadku
wykonawcy samodzielnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który wyjaśnia
wątpliwości tylko wewnętrznie. Czas ten jest odpowiednio dłuższy jeżeli weźmie się pod
uwagę, że mamy do czynienia z konsorcjum międzynarodowym składającym się z podmiotu
polskiego i niemieckiego. Z
amawiający z niezrozumiałych przyczyn zamiast w takiej sytuacji
wyznaczyć dłuższy termin, wyznaczył termin krótszy, który nie uwzględniał, że w takim
wypadku wymagane jest przeprowadzenie wyjaśnień pomiędzy członkami konsorcjum,
uzgodnienie odpowiednich dz
iałań, ustalenie jakie dokumenty mają być złożone, przesłanie
dokumentów przez członka konsorcjum do lidera, weryfikacja dokumentów przez lidera,
w
razie potrzeby uzupełnienie dokumentów, a następnie na bazie otrzymanych wyjaśnień
przygotowanie stanowiska
przez wykonawcę (lidera) i fizyczne przekazanie wyjaśnień wraz
z
dokumentami do Zamawiającego (zamieszczenie na platformie). Powyższa sytuacja
doprowadziła do tego, że wykonawca dopiero na ostatnią chwilę był w stanie zamieścić na
platformie o godz. 9.59
.48 pismo z wyjaśnieniami, a plik JEDZ, który był załącznikiem do
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
tego pisma o godz. 10.01.24, co oznacza przekroczenie terminu o 1 minutę i 24 sekundy
w
stosunku do wyznaczonego terminu. Odwołujący stwierdził, że przekroczenie to nastąpiło
z przyczyn, za
które nie ponosi odpowiedzialności (sita wyższa) oraz z powodu wyznaczenia
zbyt krótkiego terminu na dokonanie wyjaśnień.
Dalej Odwołujący podniósł, że w piśmie z 10 kwietnia 2019 r. wniósł o przedłużenie
terminu na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie wszystkich dokumentów. Zamawiający nie
uwzględnił tego wniosku, wskazując bez żadnej podstawy prawnej, że takie przedłużenie nie
jest możliwe po upływie terminu na złożenie wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że wniosek
o
przedłużenie terminu wpłynął do Zamawiającego przed terminem na udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2019 r. uznał, że możliwość przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów zachodzi jedynie w sytuacji, gdy termin
uzupełnienia jeszcze nie upłynął, a po upływie takiego terminu przedłużenie nie jest
dopuszczalne. Na uzasadnienie
takiego działania, a w istocie na odmowę uwzględnienia
wniosku Odwołującego, Zamawiający nie podał żadnej podstawy prawnej. W ocenie
Odwołującego, skoro zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wyznaczenie terminu leży
w
gestii Zamawiającego, a przepisy te nie zawierają żadnych konkretnych limitów
czasowych, to Zamawiający jak najbardziej ma możliwość przedłużenia wyznaczonego przez
siebie terminu.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, gdyż nie wskazał, którego z warunków udziału w postępowaniu Odwołujący nie spełniał.
Jako uzasadnienie tej podstawy odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący pomimo
wezwania w oparciu o art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, nie uzupełnił JEDZ w wyznaczonym
terminie. Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia, że podstawą do odrzucenia
oferty jest brak JEDZ Odwołującego, gdyż JEDZ został złożony wraz z ofertą, a brak
wyjaśnień czy też brak złożenia nowego JEDZ, nie powoduje unieważnienia JEDZ złożonego
wraz z ofertą.
Odwołujący podniósł, że treść jego oświadczenia w zakresie wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów zawarta jest w piśmie z 10 kwietnia 2019 r. Z treści tego pisma wynika, że
składa się ono nie tylko z samego pisma, ale również z załączników, co oznacza, że nie
może być ono odczytywane bez tych załączników, gdyż jest w takim wypadku niekompletne.
Oceny zatem wymaga, jakie skutki powoduje okoliczność złożenia pisma w terminie,
a
załączników po terminie, czy w takiej sytuacji pismo zostało skutecznie złożone jako
całość, tj. opóźnienie w złożeniu załączników nie wpływa na ważność pisma, a załączniki
jako integralna
część pisma powinny być znane za skutecznie złożone nawet jeżeli zostały
złożone po terminie, czy też złożenie załączników po terminie powoduje, że pismo należy
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
potraktować jako niezłożone, gdyż jako komplet nie zostało złożone w terminie. W pierwszej
sytuacji Zamawiający powinien uwzględnić wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu,
a
następnie uznać załącznik do pisma Odwołującego w postaci nowego JEDZ jako prawidło
złożone (jako komplet) w przedłużonym terminie. W drugiej sytuacji Zamawiający powinien
uznać, że pismo nie zostało złożone — nie zostały złożone wyjaśnienia i nie został złożony
nowy JEDZ, co oznaczałoby, że jako aktualny pozostaje JEDZ załączony do oferty.
Jednocześnie – zdaniem Odwołującego – brak jest podstaw do działania, jakie podjął
Zamawiający tj. rozdzielił pismo od jego załączników i tylko część oświadczenia Odwołujące
uznał jako skutecznie złożoną. Przyjęcie interpretacji Zamawiającego prowadzi do
wypaczenia oświadczenia wykonawcy, które bez załączników jest niekompletne.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego rozdzielające wyjaśnienia od
załączników prowadzi do wniosku, że lepiej dla Odwołujące byłoby nie składać żadnych
wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, które stanowiło podstawę do
odrzucenia oferty, oparte było o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W wypadku żądania wyjaśnień
w oparciu o ten
przepis wykonawca nie ma obowiązku udzielenia wyjaśnień, a Zamawiający
z powodu nieudzielenia wyjaśnień w terminie nie ma prawa automatycznie odrzucić oferty.
Do takiego rozstrzygnięcia konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, że wykonawca
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nieudzielenie wyjaśnień może być
potraktowane tak, jak udzielenie niewystarczających wyjaśnień. To zaś może skutkować
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Gdyby więc Odwołujący nie złożył żadnych
wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, byłby w lepszej sytuacji niż składając
wyjaśnienia, co jest wnioskiem zupełnie nielogicznym. W związku z powyższym
Zamawiający powinien potraktować pismo Odwołującego z 10 kwietnia 2019 r. jako komplet,
tj. albo przyjąć wyjaśnienia wraz załącznikami jako prawidłowo złożone lub uznać, że pismo
jako całość zostało złożone po terminie i w tym wypadku uznać, że JEDZ został złożony
wraz ofertą.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przekroczenie terminu na złożenie JEDZ nie
miało wpływu na czas trwania postępowania. Gdyby Zamawiający wyznaczył Odwołującemu
odpowiedni termin, do opóźnienia w złożeniu wyjaśnień by nie doszło. Pomimo wyznaczenia
nieodpowiedniego terminu Odwołujący w tym terminie wniósł o jego przedłużenie i gdyby
Zamawiający zgodnie z wnioskiem dokonał przedłużenia terminu na uzupełnienie
dokumentów, to przekroczenie terminu na złożenie dokumentów wynoszące półtorej minuty
nie miałoby żadnego znaczenia dla długości trwania postępowania.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności oceny ofert oraz powtórzenia oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 718/19
W dniu 23 kwietnia 2019 r. G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G. P.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
6 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia są:
roboty budowlane
polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
dostawa aparatury medycznej: aparatu rentgenowskiego stacjonarnego, aparatu
rentgenowskiego kostnego, lampy operacyjnej podwójnej, kolumny anestezjologicznej,
kolumny chirurgicznej.
Odwołujący podał, że pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu jego oferty jako zawi
erającej błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący błędnie zastosował stawkę VAT w wysokości 23 % do całości robót
budowlanych, podczas gdy prace budowlane dotyczące integracji bloku operacyjnego,
powinny były zostać odrębnie wycenione z zastosowaniem 8 % stawki VAT. Zamawiający
stwierdził: Integracja bloku operacyjnego stanowi kompletny system dla zintegrowanej sali
operacyjnej. System integracji zaprojektowany jest do wideorejestracji oraz archiwizacji i
wideoroutingu obrazów oraz komunikacji z systemem PACS oraz do wymiany danych
klinicznych pacjenta w czasie procedur medycznych. W związku z powyższym system
stanowi wyrób medyczny i jako wyrób medyczny objęty jest 8 % stawką VAT.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy, gdyż roboty budowlane związane z integracją bloku operacyjnego, co do
których Zamawiający zarzucił Odwołującemu błąd w obliczeniu ceny, są – w przypadku
przedmiotowego zamówienia – objęte 23 % stawką VAT.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią załącznika nr 10 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) do części zamówienia dotyczącej robót budowlano-instalacyjnych Zamawiający
zaliczył m.in. montaż kompleksowego systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych. Przedmio
towe prace zostały zakwalifikowane jako roboty branży elektrycznej
i teletechnicznej.
W treści wzoru formularza kosztorysu ofertowego, który stanowił jeden
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
z
obligatoryjnych dokumentów oferty, Zamawiający nie wyodrębnił – zarówno w części
dotyczącej robót budowlanych (poz. 1), jak i w części dot. dostawy aparatury medycznej
(poz. 2-6)
– oddzielnej pozycji, w której wykonawca byłby zobowiązany osobno wycenić
prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych.
Gdyby Zamawiający traktował tę część robót jako odrębne, podlegające
osobnej wycenię świadczenie związane z dostawą i montażem systemu integracji
i
zarządzania w obrębie sal operacyjnych (przede wszystkim jako dostawę wyrobu
medycznego, a nie jako część robót budowlanych związanych z przebudową obiektu), to
niewątpliwie: (1) opisałby ten zakres zamówienia w załączniku nr 9, który dotyczył dostaw
sprzętu (wyrobu) medycznego, a nie jako robotę budowlaną w branży elektrycznej
i
teletechnicznej; (2) wyodrębniłby we wzorze kosztorysu ofertowego oddzielną pozycję,
w
której wykonawcy powinni dokonać odrębnej wyceny robót związanych z montażem
systemu integracji i zarządzania w obrębie sal operacyjnych. Treść opracowanej przez
Zamawiającego dokumentacji świadczy jednak o tym, że sam Zamawiający traktował
wszystkie roboty budowlane jako jedno świadczenie polegające na przebudowie całego
obiektu, do którego znajduje zastosowanie jedna stawka VAT. Zamawiający jednoznacznie
zakwalifikował prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania
w obrębie sal operacyjnych jako część zamówienia polegającą na wykonaniu robót
budowlanych (przebudowa jako całość – jedno świadczenie wykonawcy). Nie pozostawił
wykonawcom w treści wzoru formularza kosztorysu ofertowego odrębnego pola, w którym
mogliby oni wyłączyć ten zakres z pozostałych robót budowlanych i dokonać odrębnej
wyceny, także w zakresie wskazania odrębnej stawki VAT. Odwołujący zaznaczył, że
w
części tego formularza dotyczącej dostawy aparatu RTG stacjonarnego i aparatu RTG
kostnego Zamawiający zawarł odrębne pozycje, które umożliwiły wykonawcom wycenę
elementów przedmiotu zamówienia objętych inną niż aparat RTG stawką podatku VAT (np.
integracja z systemami RIS/PACS, itp.)
Tym samym jeżeli Zamawiający faktycznie
traktowałby prace związane z montażem kompleksowego systemu integracji i zarządzania
w
obrębie sal operacyjnych jako odrębne świadczenie związane przede wszystkim
z
dostawą wyrobu medycznego (systemu integracji i zarządzania), a nie – jak to wynika
z
załącznika nr 10 – jako część robót budowlanych w zakresie instalacji elektrycznych
i
teletechnicznych, to w inny sposób opracowałby zarówno wzór formularza kosztorysu
ofertowego, jak i treść pozostałych załączników do SIWZ. Przede wszystkim dostawa
systemu integracji i zarządzania zostałaby opisana w załączniku nr 9, który obejmował
dostawę wyrobów medycznych, a nie w załączniku nr 10, który dotyczył robót budowlanych.
Odwołujący podkreślił, że załącznik nr 2 do SIWZ (Formularz kosztorysu ofertowego)
miał charakter wzorcowy, stanowił wzór, na którym, wykonawcy powinni byli dokonać
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
wyceny. Żadne postanowienie SIWZ nie wskazywało, by wykonawcy mieli obowiązek
(i
prawo) dokonania bardziej szczegółowego rozbicia ceny na kolejne pozycje, które nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego w treści wzoru, a więc dokumentu modelowego
(zgodnie z treścią słownika języka polskiego PWN wzór to «osoba lub rzecz, którą warto
naśladować»). Nie można zatem czynić wykonawcy zarzutu, że sporządził swoją ofertę
zgodnie
z wzorem, który został przygotowany przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
wymagał od wykonawców, by wzór formularza kosztorysu ofertowego został przez nich
zmodyfikowany, to wówczas zawarłby w treści odpowiednie SIWZ odpowiednie
postanowienie, tak jak w p
rzypadku konieczności zmiany załącznika nr 13 (Tabeli elementów
scalonych), gdzie Zamawiający podał, że w przypadku stwierdzenia przez wykonawcę
konieczności wykonania robót, które są niezbędne według niego dla realizacji i prawidłowego
funkcjonowania prze
dmiotu zamówienia, wykonawca powinien rozbudować tabelę
elementów scalonych. Takiego zezwolenia brak natomiast w odniesieniu do treści wzoru
formularza kosztorysu ofertowego. Przeciwnie, w części SIWZ określającej Opis sposobu
przygotowywania ofert Zamawia
jący zawarł wyraźne stwierdzenie, że wykonawcy
przedstawią oferty zgodne z wymaganiami SIWZ i Pzp. Powyższe, w zestawieniu
z
pozostałymi postanowieniami SIWZ, wskazywało, że wykonawcy mają obowiązek
wyliczenia oferty w sposób, który został opisany przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że sposób opracowania
przez zamawiającego wzoru formularza oferty/kosztorysu ofertowego ma znaczenie
z
perspektywy ustalenia, czy można danemu wykonawcy przypisać skutkujący odrzuceniem
oferty błąd w obliczeniu ceny, a samowolne dokonanie zmiany wzoru w sposób, który
skutkuje innym sposobem wyliczenia ceny, niż wskazany w SIWZ, może być kwalifikowane
jako złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że w części
dotyczącej wykonania robót budowlanych Zamawiający oczekuje od wykonawcy
świadczenia, które ma charakter kompleksowy – polegającego na przebudowie całego
obiektu w sposób, który został opisany w dokumentacji przetargowej. Tym samym nawet
gdyby uznać, że poszczególne świadczenia wchodzące w zakres, realizowanej przez
wykonawcę przebudowy korzystają z możliwości ich objęcia preferencyjną, obniżoną stawku
VAT (8 %), to i tak nie powinny być sztucznie, jedynie dla celów podatkowych, wyodrębniane
ze świadczenia głównego - wykonania robót budowlanych, które w tym przypadku są
opodatkowane stawką podstawową. Odwołujący powołał się na definicję świadczenia
kompleksowego wynikającą z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie
o
sygn. akt l FSK 344/15 i podniósł, że w przypadku przedmiotowego zamówienia roboty
budowlane mają charakter całościowy – stanowią kompleksową przebudowę obiektu
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
w
części dotyczącej Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej, do której
zastosowanie znajduje stawka VAT w wysokości 23 %. Wydzielanie przez wykonawcę
z
robót budowlanych dostaw poszczególnych elementów (zwłaszcza w sytuacji, w której nie
zezwalała na to dokumentacja przetargowa) miałoby charakter sztuczny, tym bardziej
w
sytuacji, gdy prace związane z montażem systemu integracji i zarządzania w obrębie sal
operacyjnych zostały uznane przez samego Zamawiającego za roboty budowlane w zakresie
instalacji elektrycznych i teletechnicznych.
Odwołujący zaznaczył, że w prowadzonym przez Zamawiającego uprzednio
postępowaniu nr 38/18, które obejmowało ten sam zakres (postępowanie zostało ostatecznie
unieważnione na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), Zamawiający nie
odrzucił oferty żadnego z wykonawców z przyczyn, z których odrzucił ofertę Odwołującego
w
aktualnie prowadzonym postępowaniu. Można zatem przyjąć, że Zamawiający akceptował
jako prawidłowy sposób wyceny robót, który został dokonany przez Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli
w
poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23% w ofertach wykonawcy uznając
ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia uznawać ją za nieprawidłową (sygn.
akt KIO 2831/15).
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że nawet gdyby stwierdzić, że
w
niniejszym przypadku roboty budowlane polegające na montażu kompleksowego systemu
integracji i zarządzania w obrębie sal operacyjnych powinny były zostać objęte stawką VAT
8%, to i tak okoliczność, że Odwołujący zastosował w treści swojej oferty w odniesieniu do
tej części robót stawkę VAT 23 % nie mogłaby stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty
jako zawier
ającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem
Izby, zastosowanie przez wykonawcę w ofercie stawki VAT 23 %, która ma charakter
podstawowy, nie może powodować dla wykonawcy – podatnika żadnych negatywnych
konsekwencji, tak
że na gruncie zamówień publicznych. Tym samym zamawiający nie ma
prawa odrzucić jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty wykonawcy, który zastosował
tę stawkę.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji za nieprawidłową należy również uznać
czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia z przyczyn, o których mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny
ofert.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 718/19
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty JEDZ dotyczące obu konsorcjantów.
W
obu przypadkach w części III JEDZ pkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne) konsorcjanci zamieścili oświadczenie, że nie dopuścili
się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków, zarówno w państwie,
w
którym mają siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu
zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby, jak również że nie dopuścili się
naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne,
zarówno w państwie, w którym mają siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby.
W części II ppkt e JEDZ, zawierającej pytanie: Czy wykonawca będzie w stanie
przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne
i podatków lub przedstawić informacje, które umożliwią instytucji zamawiającej lub
podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia bezpośrednio za pomocą
bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, obaj konsorcjanci
zaznaczyli odpowiedź Nie.
Pismem z 8 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp:
do złożenia wyjaśnień w zakresie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ), pkt. A lit. e): w jaki sposób Wykonawca (każdy z członków
konsorcjum) zamierza udowodnić Zamawiającemu, że nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne oraz, że nie zalega z opłacaniem podatków (w formularzu JEDZ
Wykonawca oświadczył, że nie będzie w stanie przedstawić zaświadczenia odnoszącego się
do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków ani przedstawić informacji,
które umożliwią instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym
państwie członkowskim)? W przypadku omyłki Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia o prawidłowo wypełniony JEDZ dla każdego
w
konsorcjantów. Zamawiający podał, że: wyjaśnienie i dokumenty w powyższym zakresie
należy przedłożyć najpóźniej do dnia 10.04.2019r.. godz. 10:00, za pośrednictwem Platformy
Zakupowej pod adresem https://uszd-lublin.eb2b.c
om.pl/ (…).
W wyznaczonym terminie (19 kwietnia 2019 r. o godz. 09:59:48
) Odwołujący
przekazał Zamawiającemu następujące wyjaśnienia: Informujemy, że wskazane w JEDZ
sposoby opłacenia składek zostały zaznaczone omyłkowo. Jednocześnie zwracamy się
z
prośbą aby wskazany przez Państwa w dniu 08.04.2019 r. termin na wyjaśnienie
i
uzupełnienie dokumentów do 10.04.2019 r. przesunąć w tym zakresie na dzień 16.04.2019
r. gdyż w dniu 08.04.2019 r. w Warszawie odbyły się strajki nauczycieli i taksówkarzy
w wyniku cz
ego duża część kadry firmy Strabag Sp. z o.o. nie dotarła do pracy i nie miała
możliwości zapoznania się z niniejszym pismem dokumenty wymagające wyjaśnienia
musza być podpisane przez firmę zagraniczną przez upoważnione osoby i organizacja tego
procesu w 2 dni robocze jest niezwykle utrudniona Prosimy o pozytywne rozpatrzenie
naszej prośby. Poprawiony JEDZ partnera konsorcjum Ed. Zueblin A.G wraz z raportem
weryfikacyjnym podpisu elektronicznego Ed. Zueblin A.G prześlemy do Państwa w możliwie
najszybszym
terminie, nie później niż do 16.04.2019 r. Poprawiony JEDZ Strabag Sp. z o.o.
przesyłamy w załączeniu. Dokument JEDZ lidera konsorcjum został przesłane 10 kwietnia
2019 r. o godz. 10:01:24
, natomiast JEDZ członka Konsorcjum Zamawiający otrzymał w dniu
12 kwietnia 2019 r.
Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
podał m.in., że: Wykonawca Konsorcjum Strabag (…) zostaje wykluczony z postępowania na
podst. art. 24 ust. I pkt, 12 Pzp
— Wykonawca wezwany do wyjaśnień i do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie uzupełnił oświadczenia JEDZ w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Wykonawca został wezwany do złożenie wyjaśnień m. in.
W
zakresie oświadczeń JEDZ pkt. A lit, e) (…). Wykonawca przedłożył wyjaśnienia w dniu
10.04.2019 r. o godz. 09:59:48 wraz z prośbą o przedłużenie terminu na uzupełnienie
oświadczenia JEDZ dla zagranicznego członka konsorcjum do dnia 16.04.2019 r. Natomiast
oświadczenie JEDZ dla lidera konsorcjum zostało przesłane po wyznaczonym terminie, tj.
o godz. 10:01:24.
Dodatkowo Zamawiający w tej sytuacji nie mógł przedłużyć terminu na
uzupełnienie dokumentów, gdyż nastąpiło by to już po upływie terminu wyznaczonego do
złożenia uzupełnienia, a to mogłoby zostać potraktowane jako kolejne wezwanie do
uzupełnienia oferty, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów. Oferta Konsorcjum
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Strabag
(…) zostaje odrzucona na podst. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp — została złożona przez
Wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. 3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o
których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Na wstępie podkreślić należy, że na rozstrzygnięcie sprawy nie mogły mieć wpływu
okoliczności przedstawione w doprecyzowanej informacji o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania, którą to informację Zamawiający uzupełnił w dniu 2 maja br. i złożył do akt
na posiedzeniu Izby.
Jest to czynność, która została podjęta po wniesieniu odwołania i nie
mogła być podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że
nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby niedotrzymanie terminu na
uzupełnienie dokumentów było usprawiedliwione działaniem siły wyższej, za którą
Odwołujący uznaje strajk nauczycieli i związaną z tym nieobecność pracownika
wyznaczonego do kontaktu z Zamawiającym. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że
Odwołujący – jako profesjonalny przedsiębiorca – miał zarówno możliwość, jak i obowiązek
tak zorganizować pracę swojego personelu, aby nieobecność pracownika nie miała
negatywnego wpływ na jego działalność.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Następnie stwierdzić należy, że chociaż wyznaczony przez Zamawiającego termin na
złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów należy uznać za krótki, to nie ma podstaw
twierdzić, że był on na tyle krótki, że w praktyce nie było możliwe jego zachowanie.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie tego
terminu ani w dniu otrzymania wezwania, ani w dniu następnym, a dopiero w ostatniej
minucie przed upływem terminu, z czego należy wnioskować, że albo Odwołujący uznał
wyznaczony termin za możliwy do zachowania, albo nie dołożył należytej staranności
i z
aniechał zwrócenia się o jego przedłużenie w terminie umożliwiającym Zamawiającemu
stosowną reakcję. W ocenie Izby o wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu nie przesądza
okoliczność, że jeden z konsorcjantów jest podmiotem zagranicznym – biorąc pod uwagę
elektroniczną formę prowadzenia postępowania oraz fakt, że wezwanie dotyczyło dokumentu
sporządzanego przez wykonawcę, a nie pozyskiwanego od podmiotów zewnętrznych, trudno
uznać tę okoliczność za obiektywną przeszkodę.
Nie ma również podstaw twierdzić, że dokumenty JEDZ zostały uzupełnione
w terminie,
dlatego że wyjaśnienia, których dotyczą, złożono w terminie. Istotny jest
rzeczywisty termin złożenia poszczególnych dokumentów.
Następnie Izba stwierdziła, że zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego
o
niemożliwości przedłużenia terminu, który skutecznie upłynął. Skoro wniosek
o
przedłużenie terminu Zamawiający otrzymał o godz. 09:59:48, tj. 12 sekund przed
upływem terminu, to oczywiste jest, że nawet dokładając wszelkich starań nie był w stanie go
w tym czasie rozpoznać. Skoro więc termin upłynął, to Zamawiający nie miał możliwości jego
przedłużenia, oznaczałoby to bowiem przywrócenie tego terminu, co mogłoby być poczytane
jako ponowne umożliwienie złożenia tych samych dokumentów.
Niezależnie jednak od powyższej, błędnej – w ocenie Izby – argumentacji
Odwołującego, Izba stwierdziła, że Zamawiający – podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego – nie wziął pod uwagę, że dokument JEDZ został przez członków Konsorcjum
Odwołującego złożony wraz z ofertą, a wyjaśnienia dotyczące jego treści zostały złożone
przed upływem wyznaczonego terminu. Zamawiający powinien więc ocenić pierwotnie
złożone dokumenty JEDZ z uwzględnieniem udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie zaniechał złożenia dokumentów JEDZ, tylko
załączył do oferty dokumenty JEDZ zawierające nieścisłość polegającą na tym, że z jednej
strony konsorcjanci oświadczyli, że nie dopuścili się naruszenia obowiązków dotyczących
płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne, z drugiej strony oświadczyli,
że nie będą w stanie przedstawić stosownego zaświadczenia. Była to nieścisłość, która bez
wątpienia wymagała wyjaśnienia. Została ona jednak wyeliminowana przez jednoznaczne
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
oświadczenie przez wykonawcę, że informacja o braku możliwości przedstawienia
zaświadczenia miała charakter omyłki. Podkreślić należy, że treść dokumentu JEDZ podlega
wyjaśnieniom, o czym wprost stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dotyczy m.in.
dokumentu określonego w art. 25a ust. 1 ustawy i uprawnia zamawiającego do wezwania do
jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień. Uznanie w tej
sytuacji, że wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na niewykazanie braku podstaw do
wykluczenia, świadczy o tym, że Zamawiający kierował się wyłącznie faktem niezłożenia
w
terminie nowych dokumentów JEDZ, nie biorąc pod uwagę dokumentów, które zostały
złożone i których treść została wyjaśniona.
Podsumowując należy stwierdzić, że Odwołujący złożył dokumenty JEDZ dla obu
konso
rcjantów, w których znajduje się wstępne oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków lub
składek. Jednocześnie omyłkowo oświadczono w tych dokumentach, że wykonawca nie
będzie w stanie przedstawić na tę okoliczność zaświadczeń, a omyłka w tym zakresie
została potwierdzona w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach. Zamawiający nie miał
więc podstaw – w świetle pełnej treści dokumentów JEDZ oraz złożonych wyjaśnień –
stwierdzić, że wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający
powinien uwzględnić złożone dokumenty JEDZ oraz dotyczące ich wyjaśnienia
i w przypadku gdyby oferta
Odwołującego została najwyżej oceniona – wezwać do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania
należy uznać za naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie. Konsekwencją tego naruszenia było bezpodstawne unieważnienie
postępowania. Wobec powyższego odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 731/19
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
przedmiotem zamówienia jest:
a) r
obota budowlana polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
b) dostawa aparatury medycznej.
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia – roboty
budowlane), do zakresu rzeczowego
tej części zamówienia należą roboty branży
elektrycznej i teletechnicznej
, obejmujące m.in. montaż kompleksowego systemu integracji
i
zarządzania w obrębie sal operacyjnych.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował cenę za roboty budowlane obliczoną
z
uwzględnieniem 23-procentowej stawki podatku VAT.
Pismem z 2 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowania w ofercie stawki
23% w zakresie integracji bloku operacyjnego.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że potraktował robotę budowlaną
jako usługę kompleksową opodatkowaną stawką 23%. Wykonawca wyjaśnił również, że nie
jest producentem systemu integracji bloku
operacyjnego upoważnionym do zastosowania
stawki 8%. Wskazał ponadto, że zgodnie z Tabelą elementów scalonych (załącznik nr 13 do
SIWZ), system integracji bloku operacyjnego nie został wydzielony odrębną pozycją, ale był
uwzględniony w instalacjach elektrycznych i teletechnicznych przy których stawka VAT
wynosi 23%.
Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
podał m.in., że: Oferta finny Max-Bud G. P. (…) zostaje odrzucona na podst. art. 89 ust. I
pkt. 6 ustawy Pzp
— Wykonawca w robotach budowlanych — integracja bloku operacyjnego
— zastosował 23% stawkę podatku VAT. Integracja bloku operacyjnego stanowi kompletny
system dla zintegrowanej sali operacyjnej. System integracji zaprojektowany jest do
wideorejestracji oraz archiwizacji i wideoroutingu obrazów oraz komunikacji z systemem
PACS oraz do wymiany danych klinicznych pacjenta w czasie procedur medycznych. W
związku z powyższym system stanowi wyrób medyczny i jako wyrób medyczny objęty jest
8%
stawką VAT.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że
oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że okoliczność, iż system integracji i zarządzania
w obrębie sal operacyjnych jest wyrobem medycznym jest w przedmiotowej sprawie
okolicznością bezsporną i niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy mimo że ww. system integracji jest wyrobem
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
medycznym, zasadne było zastosowanie do jego montażu stawki właściwej dla robót
budowlanych, tj. stawki 23%.
Odnosząc się do powyższej kwestii zauważyć należy, że przedmiot zamówienia jest
świadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego
i
świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia
kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały
przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego
(23%), czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie dla poszczególnych elementów
tego zamówienia, w związku z czym system integracji podlegałby opodatkowaniu stawką
8%.
Jak wynika ze stanowiska
Odwołującego powodem zastosowania podstawowej
stawki podatku VAT było potraktowanie roboty budowlanej jako usługi kompleksowej,
opodatkowanej stawką 23%.
W kwestii świadczeń złożonych wypowiadał się niejednokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-
ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i
niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. W oce
nie Trybunału usługę należy uznać za
usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu
samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał
w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za
odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być
sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Podobnie
wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, wskazując, że art.
2
(1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej.
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, w której jedno ze świadczeń jest środkiem do ulepszenia świadczenia
głównego, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że montaż
systemu integracji bloku operacyjnego jest funkcjonalnie związany z jego przebudową i służy
podniesieniu standardu otrzymanego finalnie przedmiotu zamówienia. Montaż tego systemu
wymaga ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż kabli w ścianach), zatem wykonanie go
przy okazji i w związku z przebudową bloku operacyjnego jest uzasadnione
z
gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia. Montaż tej instalacji
w
przebudowywanych pomieszczeniach pozwala osiągną lepszy efekt dokonywanej
przebudowy, tj. wyposażenie przebudowanego bloku we wbudowany w jego strukturę
system integracji, służący rejestracji i archiwizacji obrazów, komunikacji personelu i obsłudze
urządzeń znajdujących się na bloku operacyjnym.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że przedmiot zamówienia z punktu widzenia
jego nabywcy (Zamawiającego) mógł być potraktowany jako całość funkcjonalna
i
ekonomiczne, a wykonanie spornych elementów tego przedmiotu zamówienia było
niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia. W związku z tym obliczenie ceny
ofertowej z zastosowaniem stawki podatku VAT w
wysokości 23% nie stawiło błędu
w
obliczeniu ceny, a tym samym nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zauważyć należy również, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający całkowicie pominął kwestię uznania przedmiotu zamówienia za świadczenie
kompleksowe. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że system integracji stanowi
wyrób medyczny, zatem podlega opodatkowaniu stawką 8%, co – jak wskazano powyżej –
nie stanowi w tej sprawie istoty sporu. Stanowisko Zamawiającego można by uznać za
prawidłowe i wyczerpujące, gdyby przedmiotem zamówienia była jedynie dostawa tego
systemu, ponieważ jednak montaż tego systemu stanowił część większego zamówienia,
Zamawiający zobowiązany był ocenić zasadność potraktowania zamówienia jako
świadczenia kompleksowego. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
przedstawi
ł na ten temat żadnego wywodu, w informacji o odrzuceniu brak jest jakiejkolwiek
argumentacji na temat niemożliwości potraktowania przedmiotu zamówienia jako
Sygn. akt: KIO 718/19
KIO 731/19
świadczenia kompleksowego. Na rozprawie Zamawiający nie potrafił odpowiedzieć na
pytanie o to, czy
udzielenie zamówienia na montaż systemu w oderwaniu od zadania
polegającego na przebudowie bloku operacyjnego byłoby funkcjonalnie możliwe lub celowe.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że nie może być argumentem
przemawiającym za zasadnością odwołania sposób sformułowania wzoru kosztorysu
ofertowego
i brak w nim wyodrębnionego miejsca na osobną prezentację ceny za system
integracji. Zauważyć bowiem należy, że prawidłowość ceny pod względem
prawnopodatkowym wynika wyłącznie z obowiązujących przepisów prawa, nie może o tym
natomiast decydować wzór opracowanych przez Zamawiającego dokumentów. Niezależnie
jednak do tego chybionego argumentu, zarzut odwołania – z przyczyn przedstawionych
powyżej – należało uznać za zasadny.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne
zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 705/19 z dnia 2019-05-08
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 678/19 z dnia 2019-05-06
