rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 750/19
KIO 750/19
po rozpatrzeniu na posiedzenie i rozprawie w dniach 8 maja 2019 r. oraz 16 maja 2019 r. w
Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Bibliotekę Śląską z siedzibą w
Katowicach
Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Bibliotekę Śląską z siedzibą w
Katowicach
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
3
.1. zasądza od wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz
zamawiającego – Biblioteki Śląskiej w Katowicach kwotę
4068
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania, na które składają
się: 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika, 417 zł – koszty dojazdu na posiedzenie i
51 zł – koszty opłat skarbowych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 750/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Biblioteka Śląska z siedzibą w Katowicach PI. Rady Europy 1, 40-021
Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i stanowiskowej do
długoterminowego zachowania i prezentacji zdigitalizowanych zbiorów piśmiennictwa i
obiek
tów 3D Biblioteki Śląskiej w Katowicach realizowana w ramach projektu pn.: „Śląskie
Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego"
(znak postępowania: DDB.201.11.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
dnia
9 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 216-493478.
Odwołujący: Integrated Solution Sp. z o. o. , ul. Marcina Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa
w
niósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 (w odniesieniu do zadania 1 i 2) - przez
unieważnienie postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, pomimo, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej z uwagi na to, że ma zagwarantowane środki na wykonanie
przedmiotowego
zamówienia w ramach finansowania projektu, dla realizacji którego
niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość zagwarantowanych
środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej,
2)
art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania wskazał, co następuje.
Zamawiający dnia 12 kwietnia 2019 r., poinformował o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obu części.
W zakresie uzasadnienia prawnego ograniczył się do przytoczenia treści art. 93 ust. 4
ustawy pzp. U
zasadnienie faktyczne sprowadziło się do przytoczenia, podanych na
czynnościach otwarcia ofert, kwot jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia dla poszczególnych części zamówienia, odpowiednio:
zadanie 1 -
13.843.774,92 zł brutto i
zadanie 2 -
498.076,20 zł brutto,
cen oferty
dla poszczególnych części zamówienia,
odpowiednio: dla zadania 1 -
16.098.366,35 zł brutto i zadania 2 - 613.104,97 zł netto (kwota
jaką faktycznie musi dysponować Zamawiający 754.119,11 zł, a następnie stwierdzeniu, że
ceny znacząco przewyższają możliwości finansowe Zamawiającego i Zamawiający nie może
zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
1. W orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, często podkreśla się, że zwiększenie
kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem, a w związku z tym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
nie musi być uzależnione od spełnienia
szczególnych obowiązków przez Zamawiającego. To zamawiający ponosi odpowiedzialność
za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny i skoro wg jego
oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, to nie
można mu robić z tego powodu wyrzutów.
Jednakże, co szczególnie istotne w przedmiotowej sprawie, aprobując dość szerokie prawo
Zamawiającego co do decyzji o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podkreśla się również, że prawo to nie jest niczym nieograniczone. Nie mogą
podlegać ochronie przypadki, w których zamawiający wykorzystuje obowiązek podania kwoty
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i swoje uprawnienie do
unieważnienia postępowania, kiedy oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
do zamierzeń sprzecznych z celami tych unormowań ustawowych, w szczególności by w
sposób nieuprawniony, wbrew zasadom konkurencji i przejrzystości sterować wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu o przypadki celowego
zaniżenia przez Zamawiającego kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i podania jej w sposób nierzetelny, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić
postępowania, choć posiada na realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki.
Jak wskazała KIO w wyroku z 22 stycznia 2019 r.: „W ramach zaskarżenia unieważnienia
postępowania z art. 93 ust 1 pkt 4 pzp podstawą nakazania przez Izbę unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania mogłoby być raczej ustalenie, że zamawiający
celo
wo zaniżył i w sposób nierzetelny czy wręcz kłamliwy podał kwotę, o której mowa w art.
86 ust 3 pzp, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić postępowanie, choć posiada na
realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki.”
O ile orzecznictwo Izby
pozostawia dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego kwestię decyzji o
nie zwiększaniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i o unieważnieniu postępowania, o tyle okoliczności decyzji zamawiającego
wskazują na to, iż decyzja ta pozostaje w relacji wyłącznie z wiedzą zamawiającego
odnośnie swoich możliwości płatniczych. Jeżeli zatem można wskazać na obiektywne
okoliczności, które wskazują, iż Zamawiający dysponuje określoną kwotą specjalnie
przeznaczoną na realizację zamówienia („posiada na realizację zamówienia specjalnie
wyznaczone środki”), to trzeba przyjąć, że działania polegające na nierzetelnym zaniżaniu
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie zwiększaniu jej i unieważnieniu
postępowania mają inny cel niż ochrona możliwości płatniczych Zamawiającego. W
szczególności mogą służyć wypaczaniu wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego gdy zamawiający z jakichś względów nie akceptuje tego wyniku, co należy
ocenić jako sprzeczne z zasadą konkurencji i przejrzystości.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej Zamawiający wykorzystuje swój obowiązek z art.
86 ust. 3 i prawo z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
w sposób sprzeczny z ratio legis tych
unormowań. Okoliczności wskazują bowiem, że nie chodzi o możliwości płatnicze
Zamawiającego, tylko o doprowadzenie do skutku unieważnienia postępowania z powodu
braku akceptacji jego wyników. Narusza to zasadę przejrzystości postępowania i zachowania
konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do okoliczności towarzyszących decyzji Zamawiającego podnieść należy, że
zamówienia Zamawiający zamierzał udzielić w celu realizacji projektu „Śląskie Digitarium.
Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego"
dofinansowanego ze środków finansowych Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-
2020. Zamawiający uczestniczył w procedurze wyboru projektów do dofinansowania,
zgodnie z przepisami ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasada
ch realizacji programów w zakresie
polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1431), w szczególności złożył wniosek o dofinansowanie, a następnie w wyniku wyboru
projektu do dofinansowania, podpisał umowę o dofinansowanie.
Jak wynika z wniosku o dofinansowanie, który jest integralną częścią umowy o
dofinansowanie, przedmiot zamówienia obu części wpisuje się w wydatki dla Zadania 2 -
Zakup sprzętu i oprogramowania do digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów
bibliotecznych. Przyporządkowanie elementów przedmiotu zamówienia do elementów
Zadania 2 i przewidzianych we wniosku o dofinansowanie wydatków na realizację tego
zadania obrazuje zestawienie tabelaryczne.
Wniosek o dofinansowanie, Zadanie 2 - Za
kup sprzętu i oprogramowania do.
digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów bibliotecznych Kwota brutto zł
Opis przedmiotu zamówienia
Lp. 1.
Serwerownia główna (PRE1): System wysokiej dostępności (24 serwerów wirtualnych
pracujących w klastrze HA utworzonych z 12 serwerów fizycznych), System baz danych
NoSQL dla agregatora (6 serwerów fizycznych), Macierz 1 (macierz centralna, blokowa,
klaster NAS), Macierz 2 (macierz obiektowa dla archiwum) o pojemności 2,2PB, Switche
SAN FC 48 port (16Gbps) - 2 szt,, Switche LAN 48 port lGbit/s - 3 szt., Switche LAN 48 port
lOGbit/s - 4 szt., System ochrony sieci UTM dla prezentacji danych i agregatora - 2 szt.,
Szafa dystrybucyjna 19" z modułam PDU - 2 szt., Rozbudowa systemu do wykonywania
kopii zapasowych wraz
z zasobem dyskowym (150TB) dla serwisów produkcyjnych,
Centralny zasilacz awaryjny UPS typu 1 (50kVA), Instalacja i konfiguracja Części 1 od 1 do
11 w tym porządkowanie instalacji sygnałowej w każdej szafie rack w serwerowni głównej.
Kwota brutto 11.245.056,60
Opis przedmiotu zamówienia: Szafa dystrybucyjna 19" z modułami PDU - ilość 4 szt.
(Zadanie 1)
Serwer fizyczny systemu wysokiej dostępności - ilość 12 szt. (Zadanie 1)
Serwer fizyczny systemu baz danych NoSQL -
ilość 6 szt. (Zadanie 1)
Stanowisko dos
tępu i zarządzania systemem wysokiej dostępności - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Macierz 1 - centralna macierz dyskowa -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Macierz 2 i Macierz 3 (archiwum obiektowe) -
obiektowy system składowania danych - ilość
1 szt. (Zadanie 1)
Instalacja i konfiguracja -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port lOGbit/s -
ilość 3 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port 10/40 Gbit/s -
ilość 6 szt. (Zadanie 1)
Switche FC 48 port 16 Gbps -
ilość 2 szt. (Zadanie 1)
System ochrony sieci UTM w klastrze - il
ość 1 szt (Zadanie 1)
System do wykonywania kopii zapasowych - serwer backupu -
ilość 2 szt. (Zadanie 1)
UPS typ 1 -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 2.
Oprogramowanie do wirtualizacji zasobów systemu wysokiej dostępności,
Oprogramowanie do zarządzania komputerami - na 96 stanowisk, System monitorowania
parametrów serwerowni i pomieszczenia UPS (temperatura, wilgotność, najlepiej współpraca
z oprogramowaniem do zarządzania komputerami) -2 szt. 322.161,00
Oprogramowanie
do wirtualizacji 12 serwerów fizycznych -1 szt. (Zadanie 1) Oprogramowanie do zarządzania
komputerami -
ilość 96 szt. (96 licencji na urządzenia aktywne) (Zadanie 1) Stanowisko
dostępu i zarządzania systemem wysokiej dostępności - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 3. Szkolenia certyfikowane z oprogramowania 61.500,00 Szkolenia -
ilość 1 szt.
(Zadanie 1)
Lp. 4. Serwerownia zapasowa (Ligonia 7), Macierz 3 (macierz obiektowa dla kopii
zapasowych archiwum) o pojemności 2,2PB, Switche 48 port (1/lOGbit/s) (do połączenia
serwerowni zapasowej z pomieszczeniem UPS) - 2 szt., Wykonanie instalacji
światłowodowej pomiędzy serwerownia zapasową a pomieszczeniem gdzie znajduje się
centralny UPS o długości 20m wraz przyłączem, Rozbudowa systemu do wykonywania kopii
zapasowych wraz z zasobem dyskowym (150TB) dla serwisów produkcyjnych, Szafa
dystrybucyjna 19" - 2 szt., Centralny zasilacz awaryjny UPS typu 2 (10kVA).
4.503.399,00
Szafa dystrybucyjna 19" z modułami PDU - ilość 4 szt. (Zadanie 1}
Macierz 2 i Macierz 3 (archiwum obiektowe) -
obiektowy system składowania danych - ilość
1 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port 10/40 Gbit/s -
ilość 6 szt. (Zadanie 1) System do wykonywania kopii
zapasowych - serwer backupu -
ilość 2 szt. (Zadanie 1) UPS typ 2 - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 5.
Sprzęt komputerowy i oprogramowanie (Pracownia digitalizacji i Dział Informatyczny -
PRE1): Stacja robocza dla korektora - 10 szt., Stacja robocza dla redaktora - 4 szt., Serwer
kompresji wraz z upgrade oprogramowania do rozpoznania czcionki łacińskiej i gotyckiej,
Upgrade oprogramowania do OCR
wraz z licencją na rozpoznania czcionki gotyckiej i
pochodnych, Stacja robocza dla administratora - 5 szt.
408.549,42
Serwer kompresji z oprogramowaniem -
ilość 1 szt. (Zadanie 1) Stacja robocza dla korektora
i redaktora -
ilość 14 szt. (Zadanie 2) Komputer dla administratora - ilość 5 szt. (Zadanie 2)
6.
Komputer do lokalnej prezentacji danych - 80 szt., 344.400,00
Komputer
dla
czytelnika -
ilość 80 szt. (Zadanie 2)
We
wniosku o dofinansowanie Zamawiający złożył oświadczenie, że jest świadomy
odpowiedzi
alności karnej za podanie fałszywych danych lub złożenie fałszywych
oświadczeń, wszystkie wydatki przewidziane w projekcie zostały oszacowane na podstawie
cen rynkowych, a w
treści umowy o dofinansowanie Zamawiający zobowiązał się do:
1)
realizacji projekt
u zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz zgodnie z umową
o dofinansowanie,
2)
realizacji projektu z należytą starannością,
3)
realizacji projektu w sposób, który zapewni prawidłową i terminową jego realizację
oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktów i rezultatów zakładanych
we wniosku o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w trakcie trwałości projektu zgodnie z
obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, SZOOP,
obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa.
Jak wynika z przedstawionego zestawienia, łącznie na realizację przedmiotu zamówienia
Zamawiający, zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie, miał specjalnie wyznaczone
środki w wysokości 16.885.066,02 zł. Środki te były specjalnie wyznaczone, gdyż jak wynika
ze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń we wniosku o dofinansowanie i umowie o
dofinansowanie, zaplanowane wydatki objęte były zapewnieniami Zamawiającego co do ich
prawdziwości, zgodności z rynkowymi oszacowaniami, a zamawiający zobowiązywał się
realizować umowę z należytą starannością, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (w
szczególności § 6 ust. 5-7 Umowy o dofinansowanie (umowy: A/DDB/100/2017 oraz
4022/FR/2017)).
P
odanie przez Zamawiającego na czynnościach otwarcia ofert kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości łącznie dla obu części zamówienia
14.341.851,12 zł nie mieści się w kanonach logicznego rozumowania. Po pierwsze, trudno
mówić tu o jakichkolwiek oszczędnościach, bowiem jeśli je Zamawiający widział, to powinien
je uwzględnić na etapie wniosku o dofinansowanie, skoro zobowiązany był podać prawdziwe
kwoty wydatków oszacowane na podstawie cen rynkowych.
Po drugie, nie mógł przeznaczyć tych środków na jakąkolwiek inną swoją działalność, skoro
w umowie o dofinansowanie zobowiązał się je wydatkować na cele przewidziane w
projekcie, zaś zobowiązanie do zapewnienia wkładu własnego na realizację tych wydatków
musiało być zapisane, zgodnie z zasadami prawa finansów publicznych, w planie
finansowym Zamawiającego.
Po trzecie, nie dokonano żadnych zmian w treści wniosku o dofinansowanie i zarazem zmian
w planie finansowym Zamawiającego, które mogłyby wskazywać, że nie jest możliwe
wydatkowanie na realizacje projektu kwot, wydatków pierwotnie przewidzianych we wniosku
o dofinansowanie.
Zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia łącznie
14.341.851,12 zł brutto, podczas gdy z wniosku o dofinansowanie wynika, że sama kwota
dofinansowania ze środków unijnych wynosi 16 233 984,47 zł brutto (Sek. C.2.5 Wniosku o
dofinansowanie, s. 44), co wskazuje na nierzetelność ustalenia wysokości środków jakie
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia i uprawnia do przyjęcia, że mogła zostać
podana nierzeczywista kwota w ce
lu unieważnienia postępowania, w kontynuacji, którego
Zamawiający nie był już zainteresowany.
W świetle powyższego Zamawiający celowo zaniżył kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i podał ją nierzetelnie, nie odpowiadający jej rzeczywistej
wysokości, jaka była dla niego dostępna, a co więcej postąpił wbrew swoim zobowiązaniom
zawartym w umowie o dofinansowanie, zgodnie z którymi miał realizować projekt z należytą
starannością i w sposób zapewniający prawidłową i terminową jego realizację (niestaranne i
nierzetelne działania Zamawiającego w zakresie ustalenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia mogą prowadzić do unieważnienia istotnego dla projektu
postępowania, a co za tym idzie stwarzają zagrożenia dla dotrzymania terminu jego
realizacji). W konsekwencji powoływanie się na to, iż zaoferowana kwota przekracza
możliwości finansowe Zamawiającego i brak możliwości jej zwiększenia, a także korzystanie
z uprawnienia do unieważnienia postępowania nie służy wcale ochronie możliwości
płatniczych Zamawiającego i jest działaniem sprzecznym z ratio legis unormowania art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
i nie może zasługiwać na ochronę.
G
dyby kwota na sfinansowanie zamówienia została rzetelnie podana, postępowanie nie
podlegałoby unieważnieniu.
Łączna bowiem cena oferty dla obu części zamówienia zamykała się kwotą 16.852.485,46 zł
i była niższa od środków przeznaczonych na ten cel we wniosku o dofinansowanie
(16.885.066,02 zł).
W konsekwencji Zamawiający nie może skutecznie powołać się na brak możliwości
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż okoliczność, iż kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia nie wystarcza na realizację zamówienia nie wynika z
możliwości płatniczych Zamawiającego, tylko z jego własnych działań polegających na
nierzetelnym podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji
powinien zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, Odwołującego, sanując swoje wcześniejsze działanie polegające
na nierzetelnym podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Niezależnie od nierzetelnego ustalenia środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia, w sposób nieprawidłowy zostały ustalone kwoty przeznaczone na
sfinansowanie każdej z części zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw do ochrony swoich
możliwości płatniczych i nadal należy stwierdzić, że wykorzystuje art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp
wbrew jego ratio legis do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Jeśli zsumować
kwoty wniosku o dofinansowanie przedstawione w zestawieniu poz. od 1 do 4, to kwota
będąca wynikiem tej sumy (16.132.116,60 zł brutto) nadal z naddatkiem pozwala
sfinansować realizację zamówienia przy cenie oferty za Zadanie 1 na poziomie
16.098.366,35 zł brutto.
Pozo
stałe środki określone we wniosku o dofinansowanie dla Zadania 2 - Zakup sprzętu i
oprogramowania do digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów bibliotecznych, ujęte w
przedstawionym zestawieniu
, pozwalają z naddatkiem sfinansować realizację zamówienia w
części określonej jako Zadanie 2.
W świetle powyższego można powziąć uzasadnione wątpliwości, co do tego, czy kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podał rzetelnie, zgodnie z
rzeczywistym stanem rzeczy.
Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która nie
znajduje oparcia nie tylko w dokumentacji postępowania, lecz także w dokumentacji projektu
w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienia, można mieć uzasadnione
wątpliwości, co do tego, czy kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia ma charakter rzeczywisty. Zamawiający nie tylko był uprawniony
do zwiększenia kwoty, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz także
był do tego zobowiązany, a zgodnie z dokumentacją projektu, miał na to środki, a
unieważnienie postępowania było bezpodstawne.
W
iarygodności działaniom Zamawiającego nie dodaje fakt, iż z decyzją o unieważnieniu
zwlekał 3 miesiące, skoro tak oczywistym, w świetle uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania było, iż zaoferowana kwota w sposób znaczny przewyższa możliwości
finansowe Zamawiającego.
2.
Ponadto
Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp zaniechawszy podania
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne sprowadza się
wyłącznie do przytoczenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, natomiast uzasadnienie faktyczne
sprowadza się do przytoczenia podanej przez Zamawiającego kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przytoczenia ceny oferty i konstatacji, że
zaoferowane w ofertach kwoty znacznie przekraczają możliwości Zamawiającego.
Jak wskazała Izba w wyroku z 23 października 2017 r. :„Przepis art. 93 ust 1 pkt 4 pzp nie
daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy
zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie.
Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania."
Podobnie w wyroku z 28 czerwca 2017 r.:
„Zaoferowanie ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia przewyższającej kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie jest jedyną przesłanką do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
. Drugą przesłanką, która musi wystąpić łącznie z pierwszą
przesłanką jest wykazanie przez zamawiającego, że zamawiający nie może zwiększyć
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty
” KIO 1179/17.
Są i takie poglądy orzecznictwa, które nakazują Zamawiającemu nie tylko odnieść się do
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale także
aktywnie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia.
W realiach niniejszej sprawy faktyczny brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy środki na
jego realiz
ację zostały Zamawiającemu specjalnie zagwarantowane postanowieniami umowy
o dofinansowanie, jest fundamentalnym mankamentem. Zamawiający nie musi w realiach
niniejszej sprawy szczegółowo odnosić się do wszystkich posiadanych środków i wykazywać
dlaczego n
ie mogą być one użyte do realizacji zamówienia, ale wystarczy, że wskaże jakie to
zmiany zaszły w umowie o dofinansowanie, które nie pozwalają już przeznaczyć na
realizację zamówienia pierwotnie zagwarantowanych w niej środków. W przeciwnym razie,
biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące unieważnieniu postępowania, a w
szczególności zagwarantowanie środków na realizację zamówienia w umowie o
dofinansowanie, decyzja Zamawiającego dotycząca wysokości podanej kwoty na
sfinansowanie zamówienia i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest niezrozumiała i nieprzejrzysta.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 8 maja 2019 r. zamawiający oświadczył, iż:
1/ uwzględnia odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 pzp
przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający uzupełnił uzasadnienie faktyczne przez jego publikację dnia 7.05.2019 r. na
stronie internetowej i przesłał do wiadomości odwołującego;
2/ wnosi oddaleni
e odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt
4 w odniesieniu do zadania 1 i 2, przez unieważnienie postępowania ze względu na to, ze
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia, pomimo, iż może zwiększyć kwotę z uwagi na to, iż ma
zagwarantowane środki na wykonanie zamówienia w ramach finansowania projektu, dla
realizacji którego niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość
zagwarantowa
nych środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej.
Wskazał na przedstawione w odwołaniu kwoty ogłoszone w dniu otwarcia ofert oraz ceny
oferty odwołującego dla obydwu zadań.
Stwierdził, że okoliczności uprawniały go do unieważnienia postępowania na ww. zadania w
zakresie obydwu części wobec występowania przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, w
których wykonawca zaoferował ceny, które wykraczały poza budżet zamawiającego.
Zauważył, że ewentualne zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Stwierdził, że nie
zaniżył celowo kwoty przeznaczanej na finansowanie i nie dążył do unieważnienia
postępowania. Odwołał się do wyroku KIO 558/18 zauważając, że przepisy nie nakładają na
n
iego szczególnego ciężaru dowodowego co do przedstawiania dowodów na okoliczność
podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków czy źródeł finansowania zamówienia, jako
warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Kwotą kluczową
(którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego –
stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 pzp – bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.
Działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Unieważnienie postępowania jest prawem
zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną, lecz mającą uzasadnienie w przepisach
praw
a i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności.
Zamawiający stwierdził, że nie istniała i nie istnieje możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej pierwotnie przez niego na sfinansowanie zamówienia po cenie zaoferowanej
przez odwołującego, przez co zostały spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Nie istnieje możliwość zwiększenia kwoty zarówno, jeśli chodzi o zwiększenie całkowitej
kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, jak i kwot przewidzianych na część 1 i 2.
Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił opis sposobu finansowania
zamówienia, które jest wynikiem realizacji Projektu pn. Śląskie Digitarium. Digitalizacja i
udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego, dalej Projekt.
Projekt realizowany jest w formul
e partnerskiej przez Bibliotekę Śląską lako lidera Projektu
oraz partnerów projektu Operę Śląską, Instytucję Filmową „Silesia-film” w Katowicach oraz
Regionalny Instytut Kultury w Katowicach. Projekt jest współfinansowany ze środków Unii
Europejskiej, wyso
kość dofinansowania wynosi 85%, pozostałe 15% stanowi wkład własny
Biblioteki i pozostałych partnerów Projektu. Biblioteka wkład własny w wysokości 15%
wydatków, realizuje w znacznej części poprzez otrzymanie dotacji celowej z Województwa
Śląskiego na realizację projektu. Środki na zapewnienie składu własnego Biblioteki
przyznawane są corocznie.
Przedmiotowe postępowanie stanowi częściową realizację Zadania 2 Projektu.
Na dzień otwarcia oferty stan faktyczny dotyczący finansowania projektu przedstawiał się
następująco.
1/ Projekt został ujęty w Wieloletniej Prognozie Finansowej Województwa w pozycjach pn.
RPO WSL 2014-
2020, Oś priorytetowa II Cyfrowe Śląskie, Działanie 2.1 Wsparcie rozwoju
cyfrowych usług publicznych – projekt pn.: „Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie
zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” – Zbudowanie uniwersalnego
subregionalnego zbioru dokumentów cyfrowych stanowiących rdzeń baz danych instytucji
kultury jako jednostek samorządowych Województwa Śląskiego.
W uchwa
le z 20 marca 2017 r. Sejm ustalił łączne nakłady finansowe na realizację projektu
oraz limit zobowiązań rozumiany jako wartość zabezpieczonego wkładu własnego w
budżecie województwa. (załączono treść)
2/ 4 czerwca 2018 r. zawarto umowę pomiędzy Województwem Śląskim a Biblioteką Śląską,
na mocy której został zapewniony wkład własny na realizację projektu w roku 2018 (zał. 2)
3/ Aneksem do umowy z 25 września 2018 r. zmniejszono wartość wkładu własnego na
realizację projektu w 2018 r, przy jednoczesnym zwiększeniu kwoty w roku 2019 (zał. 3).
Zgodnie z aneksem kwota zapewniona na finansowanie wkładu własnego projektu dla
Bibliotek Śląskiej wynosi:
-
dla wydatków majątkowych: 67 987 zł brutto
-
dla wydatków bieżących: 11 092 zł brutto.
9/ 9 stycznia 2019 r.
złożono w Urzędzie Marszałkowskim rozliczenie ww. dotacji na wkład w
wysokości 4 094,55 zł ze środków przeznaczonych na wydatki bieżące. (zał. nr 4).
5/ Umowa na finansowanie wkładu własnego Projektu w 2019 r. nie została zawarta.
Zamawiający w dniu otwarcia ofert miał zabezpieczone jedynie środki wynikające z dotacji z
UE, nie miał natomiast zawartej umowy z Urzędem Marszałkowskim zabezpieczającej środki
w ramach wkładu własnego. Ponadto podając podczas otwarcia ofert wskazane kwoty
zamawiający zakładał, iż złożone oferty będą oscylowały wokół tej kwoty i będą niższe od
planowanych w bu
dżecie Projektu złożonym do dofinansowania z RPO jak i też niższe niż
wynikały z dokonanego szacunku zgodnie z wymogami pzp, co wynikało z dotychczasowych
doświadczeń, gdzie wartość ofert była niższa o 10 – 20%. Ponadto w odpowiedzi na ponad
100 pytań udzielono odpowiedzi modyfikujących OPZ mających istotny wpływ na obniżenie
spodziewanej wartości ofert.
W okresie między otwarciem ofert a unieważnieniem postępowania zamawiający podjął
szereg kroków celem zwiększenia środków na realizację zamówienia, jednak uzyskane do
chwili obecnej środki są niewystarczające do udzielenia zamówienia wykonawcy.
Obecny stan faktyczny dotyczący finansowania projektu przedstawia się następująco:
1/ 14 stycznia 2019 zatwierdzono Uchwałą Wieloletnią Prognozę Finansową Województwa
Śląskiego na lata 2019 - 2030; uchwałę podjęto po otwarciu ofert. Wydatki na realizację
Projektu przedstawiono w tabeli.
2/ 4
lutego 2019 r. Urząd Marszałkowski zawiadomił o zatwierdzeniu Prognozy. Zgodnie z
informacją na rok 2019 zabezpieczono dofinansowanie wkładu własnego dla Projektu w
kwocie 2 899
238 zł (wydatki majątkowe). Zobowiązano Bibliotekę do przedstawienia
programu rzeczowo-finansowego realizacji Projektu na
wskazaną kwotę.
3/ Zamawiający przesłał do Urzędu Marszałkowskiego dnia 13.02.2019 r. programy
rzeczowo-
finansowe na kwotę z Prognozy i zwrócił się o umożliwienie wykorzystania
nierozliczonych w roku 2018 środków w wysokości 74 175,65 zł (wydatki inwestycyjne:
67
987 zł oraz wydatki bieżące: 6 188,675 zł. (zał. nr 7).Dotychczas nie uzyskał zgody.
4/
Umowa na zapewnienie wkładu własnego na rok 2019 została zawarta 6 maja 2019 r. na
kwotę ujętą w Prognozie: 2 899 238 zł (wydatki majątkowe). Zał. nr 8. Załącznik do umowy
stanowi program rzeczowo-finansowy
na rok 2019 na realizację zadania „Śląskie Digitarium.
Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” (wydatki
majątkowe).
Wskazując na przedstawione zestawienia w tabelach zamawiający zauważa, że wartość
zabezpieczonego wkładu własnego (z uwzględnieniem kwoty rozliczonej za rok 2018)
zmniejszyła się o ponad 168 tys. Zł dla całego Projektu, w tym dla Bibliotek Śląskiej w
wysok
ości ponad 75 tys. Zł, co biorąc pod uwagę, że dofinansowanie ze środków Unii
Europejskiej nie może przekroczyć 85% wartości Projektu, powoduje zmniejszenie wartości
wydatków Biblioteki Śląskiej w projekcie o kwotę ponad 500 tys. zł.
Przedstawiono zestawi
enia tabelaryczne z opisanym wkładem własnym rozliczonym w 2018
r. na sumę w wydatkach bieżących 8 674,81, w tym Biblioteka Śląska 4 903,35 i Opera
Śląska 3 771,46.
W kolejnej tabeli
– Nierozliczone środki w 2018 r. wskazano:
Wydatki bieżące 7 877,19, w tym Biblioteka 6 188,65 i Opera – 1 688,54
Wydatki majątkowe 160 237, w tym Biblioteka 67 987 i IF Silesia-Film – 92 250
Łącznie wydatki bieżące i majątkowe 168 114,19.
W tabeli 5 przedstawiono aktualną na dzień 30.04.2019 kwotę wykorzystaną/pozostałą do
wykorzystania ze środków dotacji celowej. Rok 2017 i 2018 /rozliczone/ oraz do
wykorzystania na rok 2019, 2020 i 2021.
Zgodnie z Programem rzeczowo-
finansowym na 2019 na realizację zadania stanowiącym
załącznik do umowy z 6.05.2019 r. na zapewnienie wkładu własnego na realizację Zadania
2 Projektu zabezpieczono środki w wysokości 18 538 404,80 zł, na które składa się 15 795
894,08 zł jako środki wspólnotowe z EFRR i środki z budżetu Województwa Śląskiego w
kwocie 2 787
510,72 zł.
Oprócz dostaw objętych przedmiotowym zamówieniem Zadanie 2 Projektu zakłada także
zakup skanerów, studiów i zestawów do kalibracji danych. Na zakres rzeczowy Zadania 2
składają się, zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie wymienione kategorie wydatków:
Serwerownia główna, oprogramowanie, serwerownia zapasowa, sprzęt komputerowy i
oprogramowanie (Pracownia digitalizacji i Dział informatyczny – PRE1), skanery, studia i
zestaw do kalibracji danych, komputer do lokalnej prezentacji danych, szkolenia
certyfikowane z oprogramowania
. Łączna kwota z wniosku o dofinasowanie ww to
19 098
805,26 zł.
Zgodnie z przywołanym programem rzeczowo-finansowym zabezpieczony został wkład
własny na zadanie nr 2 w odniesieniu do kwoty 18 583 404,80 zł, co powoduje, iż Biblioteka
może przeznaczyć na realizację tę kwotę, co stanowi kwotę niższą od pierwotnych założeń
poczynionych we wniosku o dofinansowanie o 515
400,46 zł. Powodem zmniejszenia kwoty
jest niewykorzystanie przez Bibliotekę Śląską części środków zaplanowanych do
wydatkowania w roku 2018.
Mimo podjęcia prób zwiększenia zabezpieczenia wkładu
własnego na rok 2019 (pismo z 13.02.2019) dotychczas nie wyrażano zgody na zmianę.
Biorąc pod uwagę zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację zadania nr 2 dokonano
proporcjonalnego obniżenia wartości pozycji wchodzących w skład Zadania 2 oraz dokonano
podziału kwoty w odniesieniu do poszczególnych części postępowania. Wyniki
przedstawiono w tabeli.
Z przedstawionych wyliczeń zamawiający wywodzi, że mógłby udzielić zamówienia
maksymalnie na kwoty odpowiednio 15 847 278,51
– część 1 przedmiotowego zamówienia i
570
158,96 zł – część 2 przedmiotowego zamówienia (łącznie na obie części
16 417 437,
47), gdyż stan finansów jakimi dysponuje zamawiający w 2019 r.
przeznaczonych na działalność statutową nie pozwala na przeznaczenie części tych
środków na realizację Projektu.
Kierując się podstawowym celem tj. zrealizowaniem projektu w pełnym zakresie oraz
osiągnięciem założonych rezultatów, zamawiający nie miał możliwości zwiększenia kwoty na
sfinansowanie zaku
pu infrastruktury sprzętowej i serwerowej do kwoty, na jaką opiewa
oferta firmy Integrated Solutions sp. z o.o., gdyż tym samym pozbawiłby się możliwości
zrealizowania pozostałych wydatków zaplanowanych w ramach Zadania nr 2. Brak zakupu
sprzętów wskazanych w pozycji skanery dziełowe…, wiązałby się z brakiem możliwości nie
tylko zrealizowania zakresu rzeczowego projektu, ale również nieosiągnięcia założonych
wskaźników projektowych, co mogłoby skutkować rozwiązaniem umowy o dofinansowanie
lub znaczącym zmniejszeniem przyznanego dofinansowania.
Do odpowiedzi na odwołanie załączono dokumenty na potwierdzenie treści zawartych w
piśmie.
Odwołujący odniósł się do stanowiska zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 14 maja
2019 r. złożonym dnia 15 maja 2019 r. Podtrzymał stanowisko i wniósł o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków – pracowników zamawiającego na okoliczność wykazania:
Rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania,
Faktu, iż na jednym z rachunków bankowych, z których korzysta zamawiający, posiada on
faktycznie środki nierozliczone w 2018 r. w wysokości 74.175,65 zł (w tym wydatki
inwestycyjne: 67.9878 zł oraz bieżące: 6.188,65 zł),
Niepodjęcia działań w celu uzyskania odpowiedzi na pismo z 13.02.2019 r. w sprawie zgody
na umożliwienie wykorzystania nierozliczonych w 2018 r. środków z przyznanej dotacji, która
to odpowiedź zdaniem zamawiającego determinuje możliwość wyboru oferty w
postępowaniu.
Odwołujący przypomniał wartości kwotowe w postępowaniu, w tym kwotę udzielonego
dofinansowania z EFRR w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego województwa na
lata 2014-
2020 dla części 1 i 2 (19 098 805,26 zł brutto, na którą składają się 16.233.984,47
– 85% środków z EFRR i kwota 2.2864.820,78 – 15% środków z budżetu województwa
śląskiego,
cenę oferty odwołującego dla obu części (16.852,485,46 łącznie),
szacunkową wartość zamówienia (16.274.985,55 brutto),
kwotę przeznaczoną na realizację zgodnie z art. 86 ust. 3 pzp (14.341.851,12 zł brutto),
kwotę, jaką zamawiający obecnie deklaruje jako maksymalny budżet, który posiada
(16.417.437,47 brutto) dla obu części.
Wskazał na wątpliwości co do kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 pzp podanej w styczniu
2019 r. jako nie mającej poparcia w wysokości uzyskanego dofinansowania unijnego i dotacji
celowej z wo
j. Śląskiego.
Obecnie zamawiający podaje większe środki finansowe jakimi dysponuje, lecz nadal
minimalnie mniejsze niż cena oferty. Zdaniem odwołującego wyliczenie jest dokonane
celowo na potwierdzenie stanowiska.
Odwołujący wskazał na cel art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i przedstawił wybrane orzecznictwo
dotyczące obowiązków zamawiającego, w tym podane w odwołaniu. W szczególności
przesłanka unieważnienia postępowania winna być niepodważalna.
Zauważył, że zamawiający przyznał, iż posiada środki niewykorzystane w 2018 r. i oczekuje
na formalną akceptację możliwości ich użycia.
Przypomniał, że w dacie unieważnienia postępowania, 7 maja 2019 r., zamawiający pominął
fakt, że termin realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności dla zadania 1 wynosi
6 miesięcy, a termin zapłaty 30 dni. Zasadne jest przyjęcie, że realizacji chociażby części 1
może zostać rozliczona dopiero pod koniec 2019 r, a do tego czasu zamawiający z
pewnością uzyska formalną zgodę na użycie nierozliczonych środków z 2018 r.
Tym samym sta
nowisko o niemożności zwiększenia kwoty jest nieprawdziwe, a co najmniej
przedwczesne.
Podjęcie 12.04.2019 r. decyzji o unieważnieniu, przy braku odpowiedzi na wniosek dot.
nierozliczonych środków jest niezrozumiałe, a fakt posiadania środków na rachunku
rzeczywisty.
Odwołujący wskakuje, że pewne jest iż zamawiający ma zagwarantowane dofinansowanie
ze środków EFRR w ramach Regionalnego Programu. Jak wynika z odpowiedzi na
odwołanie zamawiający zobowiązał się w umowie o dofinansowanie do uzyskania dotacji.
Zamawiający mógł pozostawić wszystkie pozycje z budżetu projektu w pierwotnym kształcie i
realizować projekt, a w razie potrzeby zwiększenia wydatków w przyszłości, możliwe byłoby
dokonanie z mian w przyszłych budżetach województwa.
Obecnie zamawiający próbuje wykazać, że nie dysponuje środkami, które zobowiązał się
posiadać i wręcz nie wyraża chęci dokonania prostych zabiegów (tzw. przesunięć) pomiędzy
środkami w tym zaoszczędzonymi z innych zadań lub uzyskania formalnej zgody jw.
Odwołujący wskazał także na inne, powiązane postępowanie, w którym otwarto oferty 14
maja br. z kwotą przeznaczoną na realizację – 565.800 zł, przy cenie oferty najniższej –
360.467,97 zł, co w efekcie dałoby możliwość oszczędności z samej dotacji celowej. W tym
postępowaniu kwota budżetu odpowiada dokładnie wartości z umowy o dofinansowanie tj.
565.800 zł.
Za wyjątkiem przedmiotowego postępowania, zamawiający dotychczas przedstawiał kwotę z
art. 86 ust.
3 jako identyczną z kwotami wskazanymi w załączniku do umowy o
dofinansowanie (nr A/DDB/100/2017).
W odpowiedzi na odwołanie wskazano, że 4.02.2019 r. otrzymano pismo o zatwierdzenie
Wieloletniego Planu Finansowego i budżetu województw.
Zabezpieczono finansowanie wkładu własnego dla projektu w kwocie 2.899.238 zł (wydatki
majątkowe) oraz zobowiązano zamawiającego do przedstawienia programu rzecz.fin.
Zamawiający mógł w tym momencie, znając cenę oferty w postępowaniu,. Przydzielić kwotę
zabezpieczającą wkład własny do wybranych przez siebie wydatków projektu, tzn. nie musiał
obniżać proporcjonalnie akurat zadania nr 2. Co istotne – budżet województw nie jest
powiązany z poszczególnymi wydatkami projektu, ale zabezpiecza realizację zadania
inwestycyjnego jako całości. Kwota gwarantowanego wkładu własnego jest nawet wyższa
niż ta, którą zabezpieczono pierwotnie na rok 2018.
Ponadto dotacja celowa to nie jedyne źródło finansowania mogące zapewnić wkład własny w
projekcie (Zamawiający sam przyznał, że wkład własny w wysokości 15% wydatków realizuje
w znacznej części z dotacji celowej z województwa śląskiego na realizację Projektu).
Zamawiający nie wykazał także twierdzenia ze strony 11 pisma, że stan finansów nie
pozwala na przeniesienie innych środków na realizację projektu.
Projekt realizowany przez zamawiającego obejmuje kilka zadań, a nie tylko nr 2 objęte
zakresem rzeczowym postępowania.
Z przyczyn wiadomych tylko zamawiającemu dokonał on obniżenia wartości tylko elementów
zadania 2 dla roku 2019 (mimo, iż dla części zadań jeszcze nie wszczęto postępowania
przetargowego). Takie obniżenie nie zostało dokonane prawidłowo tj. proporcjonalnie dla
wszystkich zadań. W piśmie z 7 maja i odpowiedzi na odwołanie nie wskazano, dlaczego
obniżenie wartości dotyczyło wszystkich elementów zadania 2 z pominięciem pozostałych
zadań. Nie wskazano też dlaczego obniżenie dotyczy wyłącznie roku 2019.
Gdyby dokonano sprawiedliwego proporcjonalnego obniżenia wartości dla wszystkich zadań
(nie tylko zadania 2) i na lata faktycznej realizacji, do zamawiający posiadałby możliwość
zwiększenia swojego budżetu (art. 86 ust. 3) do wartości oferty odwołującego (którą i tak
dysponuje).
Obniżenie wartości elementów zadania 2, tylko na 2019 r. (objętych, jak i nie objętych
zakresem postępowania) nastąpiło bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych, a
wyłącznie na potrzeby uzasadnienia czynności unieważnienia postepowania, bez rozeznania
rynkowego, które miało miejsce w listopadzie 2018 r., przy znanym wzroście cen.
W ocenie odwołującego zamawiający zwleka z zawarciem umowy w nadziei na niższe ceny
w kolejnym postępowaniu, które to ceny będą niższe od poziomu rynkowego.
Zamawiający wskazując wysokość posiadanych środków i opisując różnice między wartością
szacunkową a cenami ofert (s. 8 odpowiedzi) nie uwzględnia ryzyk w realizacji umowy i nie
może zakładać, że wartość szacunku zawsze będzie wyższa od cen ofert i oczekiwać
obniżenia cen.
Odwołujący podnosi wyjątkowy charakter możliwości unieważnienia postępowania, które nie
może być podjęte przy jedynej przesłance, jaką jest chęć powtórzenia procedury i uzyskania
niższej ceny.
Wskazuje na znaczną liczbę zmian w budżecie województw, co prowadzi do wniosku że
budżet kolejny raz ulegnie zmianie także w związku pismem zamawiającego z dnia 13
lutego 2019 r.
Odnosząc się do argumentów dot. Wieloletniego Planu Finansowego odwołujący wskazuje,
że zamawiający nie wykazał, że przyjęte limity zobowiązań nie mogą być zmieniane, ani że
wydatki zaplanowane na inne zadania zostały już przesunięte w celu zaspokojenia innych
wydatków zamawiającego. Na poparcie wskazano wyrok KIO 1961, 1962/16 o braku
dowodów ze strony zamawiającego posiadającego zabezpieczone środki w planie, co do
niemożności skorzystania z tych środków na podwyższenie kwoty na sfinansowanie
zamówienia np. do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający miał wiele możliwości przesunięć dotacji między innymi
zadaniami, a dokonał jedynie obniżenia wartości zadania 2 (na 2019 r.). Tytułem przykładu:
w ramach zadania 6 i 19, na które uzyskano dofinansowanie, zamawiający zawarł już umowy
o wartościach znacznie niższych niż wartości dofinansowania i środki z budżetu woj.
śląskiego. Zamawiający posiada z tego tytułu oszczędności, a także w innych cz. Projektu.
Odwołujący stwierdza, ze zmawiający posiada wystarczające środki do zawarcia umowy, a w
tym celu mu
si zastosować tylko inna metodologię kalkulacji kosztów w zakresie pozostałych
zadań i na pozostałe lata, na które uzyskano dofinasowanie z EFRR. W tym celu w kalkulacji
należy uwzględnić udzielone już zamówienia publiczne oraz plany zamówień na 2019, czego
zamawiający zaniechał.
Przez ten „de facto” błąd matematyczny, z wyliczeń zamawiającego wynika, iż obecnie nie
może zwiększyć kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 pzp.
Możliwość zwiększenia kwoty do ceny oferty istniała i stan ten trwa nadal, a zamawiający ma
zagwarantowane środki na wykonanie przedmiotowego zamówienia w ramach finansowania
projektu.
Wysokość środków, jakie zamawiający zadeklarował się posiadać w zw. z dofinansowaniem
z EFRR, przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej. Skoro zamawiający dysponuje
faktycznymi środkami finansowymi i lada chwila będzie mógł z nich formalnie skorzystać, co
sam przyz
naje w piśmie z 7 maja 2019 r., to uzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów
ustawy pzp (art. 7 i 93 ust. 1 pkt 4).
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji
postępowania obrazującej źródła finansowania zamówienia, wyjaśnień stron, z
uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania leg
itymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek unieważnienia postępowania może prowadzić do realnej
szkody po stronie tego
wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych
warunkach.
Zamawiający podjął dnia 12 kwietnia 2019 r. decyzję o unieważnieniu postępowania w
zakresie części 1 i 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Wskazał, iż przed otwarciem ofert podał kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia w części pierwszej tj. 13 843 774,92 zł brutto, dla której została złożona jedna
oferta z ceną 16 098 366,35 zł brutto, a kwota ta w sposób znaczny przewyższa możliwości
finansowe zamaw
iającego, który nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia do ceny złożonej oferty.
Przed otwarciem ofert dla części drugiej zamawiający podał kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 498 076,20 zł brutto. Dla części tej
została złożona jedna oferta z ceną 613 104,97 zł brutto netto z zastrzeżeniem, że wartość
netto podlegająca odwróconemu obciążeniu VAT wynosi 23 140,22 zł. Biorąc pod uwagę, że
oferta w swej treści zawiera pozycje podlegające odwróconemu obciążeniu VAT,
zamawiający chcąc udzielić zamówienia musiałby dysponować kwotą 754 119,11 zł.
Zaoferowane kwoty przewyższają możliwości finansowe zamawiającego i zamawiający nie
może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny złożonej oferty.
W toku rozprawy strony przedstawiły, uzupełniająco i potwierdzając stanowiska wyrażone w
pismach.
Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania i pisma procesowego. Stwierdził, że w 2017
r., prawidłowo dokonano oszacowania wartości zamówienia, a w dacie wszczęcia
postępowania Zamawiający posiadał wystarczające środki na jego sfinansowanie, co wynika
z prognozy finansowej (załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). Stwierdził, że przy
licznych zmianach w planach finansowych, jedynie w momencie un
ieważnienia
postępowania tj. w okresie po otwarciu ofert do dnia 12 kwietnia br., Zamawiający nie
dysponował wystarczającymi środkami na sfinansowanie zamówienia w relacji do ceny
ofertowej. Po otrzymaniu informacji o zabezpieczeniu finansowego wkładu własnego (pismo
z 04.02., załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający miał możliwość dokonać
podziału wkładu własnego w sposób, który umożliwi sfinansowanie tego przedmiotu
zamówienia. Złożył wydruki planu zamówień w roku 2019, zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego, a także plan z roku 2018 r., na okoliczność zaprzeczenia
stanowisku Zamawiającego, że nie ma możliwości dokonania przesunięć kwot na
sfinansowanie poszczególnych zamówień w ramach projektu. Stwierdził, iż obniżenie kwoty
przedmiotowego zamówienia było niesprawiedliwe i zmierzające do unieważnienia
postępowania. Zwrócił także uwagę, iż samo uruchomienie środków niewykorzystanych w
2018 r., o które bezskutecznie zwracał się Zamawiający, zwiększyłoby możliwości finansowe
do
wielkości ceny ofertowej.
Wskaz
ał na pozostałe zamówienia w planie zamówień o znacznie wyższej wartości niż w
trzech pierwszych pozycjach realizowanych w ramach projektu unijnego. Stwierdz
ił że na
stronie 11 odpowiedzi Zamawiający przedstawił tabelę z proporcjonalnym obniżeniem
wartości pozycji z uwzględnieniem faktu o kwotę niewykorzystanych środków w 2018
obniżono tylko i wyłącznie zadanie 2. Złożył tabelę z analogicznym układem, jak wyżej
wskazana, z ujęciem proporcjonalnego obniżenia o wartości zadań ze złożonego planu
zamówień, co finalnie wskazuje, że Zamawiający posiada obecnie wyższy budżet niż
wskazany na maj 2019 r. Z opisu wynika, że przy takim ujęciu na rok 2019, na chwilę
obecną, Zamawiający ma inny budżet, większy, niż deklarowany. Wyliczony łączny niedobór
budżetu jest niższy niż obliczony przez Zamawiającego przy założeniu, że wszystkie
zamówienia objęte projektem unijnym byłyby rozliczone w 2019 r. W rzeczywistości część
zamówień nie będzie finansowana w roku 2019 r., co wynika zarówno z przedmiotu
zamówienia, jak i upływu czasu, w tym przeznczonego na trwanie procedury. Wskazał na
orzecznictwo przywołane w pismach, w tym ciężar dowodu spoczywający na Zamawiającym.
Stwierdz
ił, że zaniechania Zamawiającego, w tym brak działań dotyczących uruchomienia
nierozliczonej kwoty, legły u podstaw niniejszego sporu. Ocenił, że Zamawiający nie
powinien podejmować przedwcześnie decyzji o unieważnianiu postępowania. Podkreślił
obowiązek wykazania przez Zamawiającego rzeczywistego braku możliwości sfinansowania
zamówienia, tj. brak dysponowania środków umożliwiających realizację. Zwrócił uwagę, że
Zamawiający ma możliwość, poza wskazaniami uprzednio w odwołaniu i piśmie, pozyskania
dodatkowych środków do czego jest uprawniony jako instytucja kultury. Zamawiający nie
wykazał przesłanek unieważnienia postępowania i potrzeby dokonania tej czynności już w
kwietniu, co było przedwczesne.
Zamawiający potwierdził otrzymanie informacji o planie, co do środków na wkład
własny w 2019 r., i zawarciu umowy o dotację dnia 6 maja br., z załączonym uprzednio i
przygotowanym programem rzeczowo-
finansowym. Wielkości w tym programie były znane i
wzięte pod uwagę w dacie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Planowana
kwota dofinansowania w 2019 r., nie uległa zmianie w stosunku do roku 2018 r., tj. roku, w
którym zostało wszczęte postępowanie. Nadal brak jest decyzji co do środków
niewykorzystanych z 2018 r. Jedn
ocześnie stwierdził, iż na rachunku bankowym
Zamawiającego nie ma środków finansowych nierozlicznych w 2018 r. Na potwierdzenie
złożył pisemne oświadczenie PO Głównego Księgowego z dnia 15.05.2019 r. Przypomniał,
że jest jednostką sektora finansów publicznych i podlega przepisom prawa, ustawowym
zasadom gospodarowania środkami publicznymi, łącznie z zasadami odpowiedzialności.
Stwierdz
ił, że jako Zamawiający odpowiada za plan finansowy i środki, którymi gospodaruje,
a uczestnicy postępowania, w tym wykonawcy, nie są powołani i nie mają kompetencji do
wskazywania Zamawiającemu sposobu gospodarowania środkami finansowymi.
Wskaz
ał na program rzeczowo-finansowy w załączniku nr 7 swojego pisma i wydatki
majątkowe w pozycji 3 i 4, na które składają się wydatki poniesione w roku 2019 w ramach
programu rzeczowo finansowego na rok 2019, w wysokości 373 855, 91 zł (w wyniku umowy
zawartej w 2018 r.) oraz wydatki planowane do realizacji w 2019 r., ujęte w planie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na 2019 r., w pozycjach od 1 do 3.
Podkreślił, że zamówienie przewidziane w pozycji 1, 2 i 3 planu zamówień muszą być
wykonane w roku 2019, jako niezbędne do realizacji całego projektu. Zamawiający nie
zamierzał dokonywać takich podziałów środków, aby pozbawić Odwołującego szansy na
uzyskanie tego zamówienia, lecz kierował się dbałością o prawidłową i rzetelną realizację
projektu jako całości.
Stwierdz
ił, że Odwołujący dokonując przedstawionych wyliczeń przyjął błędne założenia.
P
ozycja 6 planu zamówień przewidziana jest do finansowania w roku 2020, stąd nie jest
wymieniona w programie rzeczowo-finansowym w roku 2019. Zadanie 5 w planie (poz. 2
programu rzeczowo-
finansowego) jest przewidziane częściowo do finansowania w roku 2019
na kwotę 162 777, 53 zł, a pozostała w roku następnym. Odwołujący nie uwzględnił także
rzeczywistej kwoty obciążającej Zamawiającego dla części 2 oferty z uwagi na odwrócony
VAT tej części - 754 tys. zł. Ponadto Odwołujący nie uwzględnił wyliczenia skutków
obniżenia proporcjonalnego dla zadania 1, co powoduje niemożność weryfikacji, czy takie
działania, według przyjętej metodologii Odwołującego, pozwoliłyby na zaspokojenie już
zaciągniętych zobowiązań Zamawiającego, w tym w szczególności związanych z
wydatkowaniem środków na realizację umowy zawartej w 2018 r. Podważył realność
oszczędności sygnalizowanych w pkt 6 pisma procesowego i wskazał, że nie jest
Zamawiającym w opisanym w piśmie postępowaniu, a jest pełnomocnikiem, natomiast
przyszły wybór oferty z najniższą ceną jest w tamtym postępowaniu wątpliwy. Odnosząc się
do treści pkt 11 pisma procesowego zanegował twierdzenie o zamiarze zmuszenia
wy
konawców do składania ofert z cenami poniżej rynkowych. Możliwe jest bowiem ustalanie
parametrów przedmiotu zamówienia na poziomie umożliwiającym uzyskanie opłacalnych
ofert i spełniających wymagania zgodnych z zakresem rzeczowym i wniosku
o dofinansowanie. Wskaz
ał na brak szczegółowych regulacji prawnych co do ustalania kwot
z art. 86 ust. 4 ustawy pzp. Zwr
ócił uwagę, że nie miał intencji unieważniana postępowania i
podejmował działania w celu zwiększenia możliwości finansowej w okresie do otwarcia ofert
d
o dnia unieważnienia postępowania.
Przypom
niał, że to on odpowiada za gospodarowanie środkami finansowymi, w tym
planowanie i wydatkowanie. Zwr
ócił uwagę, że ewentualna zgoda na uruchomienie środków
wymaga złożonych procedur, w tym także Uchwały Sejmiku Samorządowego. Podkreślił
szczupłość środków własnych, rosnące koszty osobowe i rzeczowe, przy corocznym
obniżeniu dotacji na działalność bieżącą. Wskazał na konieczność stosowania art. 93 ust. 1
pkt 4 pzp i zwr
ócił uwagę, że nie wynikają z przepisu obowiązki sugerowane przez
Odwołującego w tym, np. konieczność starania się o zwiększenie możliwości finansowych.
Podkreślił swoją własną aktywność podejmowaną w toku postępowania w tym zakresie.
Symulację kosztów przedstawioną przez Odwołującego ocenił jako nierealną,
nieuwzględniającą szeregu okoliczności.
Zwr
ócił uwagę, że w postępowaniu miało miejsce częściowe uwzględnienie zarzutów
odwołania, tj. zawartych w pkt 2 odwołania i dotyczyło zarzutów podniesionych odnośnie do
braku uzasadnienia faktycznego dec
yzji o unieważnianiu postępowania.
Skład orzekający wskazuje w tym miejscu, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy pzp, odnoszącego się do braku uzasadnienia
faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
konsekwencji przedstawienia takiego uzasadnienia w trakcie postępowania odwoławczego,
odwołanie w zakresie zarzutu podlega umorzeniu zważywszy na brak podstaw do jego
rozpatrywania. Powyższe zostało uwidocznione w pkt 2 sentencji wyroku.
Oceniając zarzut bezpodstawnego unieważnienia przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w
powiązaniu z zasadą sformułowaną w art. 7 ust. 1 pzp skład orzekający uznaje zarzut za
niezasadny. Prima facie stwierdzić można, że niespornie cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
co wynika wprost z porównania niespornych kwot przedstawionych przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert z ceną ofertową dla obydwu zadań. Oczywiste jest, że
argumentacja odwołującego obejmuje dodatkowe okoliczności mające uzasadnić możliwość
zwiększenia kwoty na wykonanie zamówienia w ramach finansowania projektu, dla realizacji
którego niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość
zagwarantowanych środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej.
Izba podziela stanowisko, iż co do zasady ewentualne zwiększenie środków przeznaczonych
na s
finansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Brak
jest przy tym podstaw do twierdzenia, że zamawiający celowo zaniżył wysokość kwoty
przeznaczanej na finansowanie
przedmiotowego zamówienia i dążył do unieważnienia
postępowania. Kwotą kluczową, którą zamawiający realnie posiada lub ma zagwarantowaną
dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,
podawana przez niego
– stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 pzp – bezpośrednio przed
publicznym otwarciem ofert.
W tym kontekście przepis służy pozbawienia w odniesieniu do
unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, co ma zagwarantować kolejność
czynności zamawiającego wskazanych w art. 86 ust. 3 pzp. Unieważnienie postępowania
musi być decyzją mającą uzasadnienie w przepisach prawa i musi być wynikiem
przeprowadzonych czynności. W ocenie Izby podstawa zaistnienia spornej przesłanki
unieważnienia postępowania leży właśnie w porównaniu kwoty ogłoszonej z ceną ofert.
Ogłoszona kwota, jako zamierzona do wydatkowania nie musi przy tym wyczerpywać
wszelkich możliwości finansowych zamawiającego; może być nawet wynikiem ostrożnej,
bezpiecznej kalkulacji własnych możliwości. Jednocześnie zauważyć należy, że nie jest
uzasadnione
przypisywanie
zamawiającemu
istnienia
obowiązku
podejmowania
szczególnych działań w celu poszukiwania dodatkowych, w stosunku do uprzednio
ogłoszonych, środków finansowych w celu zwiększenia kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 w obowiązującym brzmieniu pozwala tym samym
zamawiającemu doprowadzić do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą także w razie
zaoferowania ceny przekraczającej kwotę wskazaną, jaka jest możliwa do wydatkowania na
realizację zamówienia.
Mając na uwadze przedstawiony w sprawie sposób finansowania zamówienia
przedmiotowego, a także pozostałych, oparty na wkładzie własnym stanowiącym w istocie
dotację z budżetu organu założycielskiego i dofinansowaniu w przeważającym zakresie z
Funduszu Rozwoju Regionalnego, skład orzekający nie uznaje za absolutnie pewne
stwierdzenia
Zamawiającego, że nie istniała i nie istnieje żadna możliwość zwiększenia
kwoty przeznaczonej pierwotnie przez niego na sfinansowanie zamówienia po cenie
z
aoferowanej przez odwołującego. Wydaje się, że przy wielości zmiennych, jakimi są kwoty
planowane na poszczególne zadania do realizacji, zarówno w toku, jak i przewidziane do
rozpoczęcia w 2019 r., terminy i okresy procedur, usystematyzowanie kolejności realizacji
zamówień w zależności od potrzeb, wielość organów decyzyjnych, możliwe jest
dokonywanie określonych i dopuszczalnych modyfikacji planów rzeczowych i finansowych.
W sprawie rozpatrywanej taka okoliczność miała miejsce ze skutkiem w postaci uznania
przez zamawiającego, że dla przedmiotowego zamówienia publicznego zostały spełnione
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stwierdzić jednakże należy, że to zamawiający prowadzi
własną gospodarkę finansową na wszystkich etapach, począwszy od planowania, kończąc
na rozliczeniu i sprawozdaniu z realizacji zadań/umów. W rozpatrywanej sprawie Izba nie
dopatrzyła się celowego działania zamawiającego, jakoby zmierzającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na szkodę wykonawcy składającego
ofertę. Brak jest dowodu, by kwota ogłoszona przed otwarciem ofert była świadomie
zaniżona i stanowiła podstawę do późniejszego unieważnienia podstępowania. Przeciwnie,
zamawiający wykazał, że prowadził działania w celu zwiększenia możliwości wydatkowania
środków finansowych. W efekcie w zakresie umożliwienia dysponowania środkami
niewydatkowanymi w 2018 r., wynik zależny od podmiotu zewnętrznego, pozostał
negatywny, natomiast doszło do sfinalizowania umowy o dofinasowanie kwoty wykazywanej
jako wkład własny. Izba stwierdza, że nie ma żadnych podstaw prawnych, by wskazywać
zamawiającemu metody, według jakich zasad może lub powinien on przypisywać
poszczególne kwoty poszczególnym planowanym zadaniom, w ramach możliwości
finansowych, jakkolwiek z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych nie można
wyklu
czyć, jak też wynika to z konstrukcji zarzutów odwołania, oceny wyniku ustalania
możliwości finansowych z zamiarem obejścia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4. Jak wyżej
wskazano, okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw do przyjęcia takich intencji
zamaw
iającemu.
Fakt, iż możliwe jest odmienne planowanie zakresu i sposobu redukcji kwot dla
poszczególnych realizacji, w tym sugerowane w opracowaniu odwołującego, nie oznacza, że
zamawiający taką odmienną metodę jest zobowiązany zastosować niezależnie od jej
potencjalnych walorów.
Ponadto za nie mające istotnego znaczenia w sprawie jest ocena, czy zachowaniu
zamawiającego w okresie od dnia otwarcia ofert należy przypisać zarzut opieszałości, na co
ma wskazywać data decyzji o unieważnieniu postępowania, czy też przedwczesności wobec
trwającego nadal braku ewentualnej decyzji o możliwości wydatkowania kwot pozostałych z
planu roku 2018 jak i faktu podjęcia decyzji przed zagwarantowaniem dotacji z budżetu
województwa. W zakresie ostatniego elementu można jedynie uznać za wiarygodne
wyjaśnienie zamawiającego o dokonanym i znanym w dacie unieważnienia postępowania
uzgodnieniu co do zawarcia w umowie wielkości przedstawionych w programie rzeczowo-
finansowym.
W konsekwencji dokonanych ustaleń, Izba uznaje, że zamawiający wydając decyzję o
unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego, a zaskarżona czynność nie
była wynikiem zamiaru działania na szkodę wykonawcy mającego interes w uzyskaniu
zamówienia lecz potrzebą realizacji Projektu w szerokim zakresie wykraczającym poza
przedmiot zamówienia.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
3
.1. zasądza od wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz
zamawiającego – Biblioteki Śląskiej w Katowicach kwotę
4068
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania, na które składają
się: 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika, 417 zł – koszty dojazdu na posiedzenie i
51 zł – koszty opłat skarbowych.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 750/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Biblioteka Śląska z siedzibą w Katowicach PI. Rady Europy 1, 40-021
Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i stanowiskowej do
długoterminowego zachowania i prezentacji zdigitalizowanych zbiorów piśmiennictwa i
obiek
tów 3D Biblioteki Śląskiej w Katowicach realizowana w ramach projektu pn.: „Śląskie
Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego"
(znak postępowania: DDB.201.11.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
dnia
9 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 216-493478.
Odwołujący: Integrated Solution Sp. z o. o. , ul. Marcina Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa
w
niósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1)
art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 (w odniesieniu do zadania 1 i 2) - przez
unieważnienie postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, pomimo, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej z uwagi na to, że ma zagwarantowane środki na wykonanie
przedmiotowego
zamówienia w ramach finansowania projektu, dla realizacji którego
niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość zagwarantowanych
środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej,
2)
art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania wskazał, co następuje.
Zamawiający dnia 12 kwietnia 2019 r., poinformował o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obu części.
W zakresie uzasadnienia prawnego ograniczył się do przytoczenia treści art. 93 ust. 4
ustawy pzp. U
zasadnienie faktyczne sprowadziło się do przytoczenia, podanych na
czynnościach otwarcia ofert, kwot jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia dla poszczególnych części zamówienia, odpowiednio:
zadanie 1 -
13.843.774,92 zł brutto i
zadanie 2 -
498.076,20 zł brutto,
cen oferty
dla poszczególnych części zamówienia,
odpowiednio: dla zadania 1 -
16.098.366,35 zł brutto i zadania 2 - 613.104,97 zł netto (kwota
jaką faktycznie musi dysponować Zamawiający 754.119,11 zł, a następnie stwierdzeniu, że
ceny znacząco przewyższają możliwości finansowe Zamawiającego i Zamawiający nie może
zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
1. W orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, często podkreśla się, że zwiększenie
kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem, a w związku z tym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
nie musi być uzależnione od spełnienia
szczególnych obowiązków przez Zamawiającego. To zamawiający ponosi odpowiedzialność
za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny i skoro wg jego
oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, to nie
można mu robić z tego powodu wyrzutów.
Jednakże, co szczególnie istotne w przedmiotowej sprawie, aprobując dość szerokie prawo
Zamawiającego co do decyzji o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podkreśla się również, że prawo to nie jest niczym nieograniczone. Nie mogą
podlegać ochronie przypadki, w których zamawiający wykorzystuje obowiązek podania kwoty
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i swoje uprawnienie do
unieważnienia postępowania, kiedy oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
do zamierzeń sprzecznych z celami tych unormowań ustawowych, w szczególności by w
sposób nieuprawniony, wbrew zasadom konkurencji i przejrzystości sterować wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu o przypadki celowego
zaniżenia przez Zamawiającego kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i podania jej w sposób nierzetelny, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić
postępowania, choć posiada na realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki.
Jak wskazała KIO w wyroku z 22 stycznia 2019 r.: „W ramach zaskarżenia unieważnienia
postępowania z art. 93 ust 1 pkt 4 pzp podstawą nakazania przez Izbę unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania mogłoby być raczej ustalenie, że zamawiający
celo
wo zaniżył i w sposób nierzetelny czy wręcz kłamliwy podał kwotę, o której mowa w art.
86 ust 3 pzp, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić postępowanie, choć posiada na
realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki.”
O ile orzecznictwo Izby
pozostawia dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego kwestię decyzji o
nie zwiększaniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i o unieważnieniu postępowania, o tyle okoliczności decyzji zamawiającego
wskazują na to, iż decyzja ta pozostaje w relacji wyłącznie z wiedzą zamawiającego
odnośnie swoich możliwości płatniczych. Jeżeli zatem można wskazać na obiektywne
okoliczności, które wskazują, iż Zamawiający dysponuje określoną kwotą specjalnie
przeznaczoną na realizację zamówienia („posiada na realizację zamówienia specjalnie
wyznaczone środki”), to trzeba przyjąć, że działania polegające na nierzetelnym zaniżaniu
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie zwiększaniu jej i unieważnieniu
postępowania mają inny cel niż ochrona możliwości płatniczych Zamawiającego. W
szczególności mogą służyć wypaczaniu wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego gdy zamawiający z jakichś względów nie akceptuje tego wyniku, co należy
ocenić jako sprzeczne z zasadą konkurencji i przejrzystości.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej Zamawiający wykorzystuje swój obowiązek z art.
86 ust. 3 i prawo z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
w sposób sprzeczny z ratio legis tych
unormowań. Okoliczności wskazują bowiem, że nie chodzi o możliwości płatnicze
Zamawiającego, tylko o doprowadzenie do skutku unieważnienia postępowania z powodu
braku akceptacji jego wyników. Narusza to zasadę przejrzystości postępowania i zachowania
konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do okoliczności towarzyszących decyzji Zamawiającego podnieść należy, że
zamówienia Zamawiający zamierzał udzielić w celu realizacji projektu „Śląskie Digitarium.
Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego"
dofinansowanego ze środków finansowych Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-
2020. Zamawiający uczestniczył w procedurze wyboru projektów do dofinansowania,
zgodnie z przepisami ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasada
ch realizacji programów w zakresie
polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1431), w szczególności złożył wniosek o dofinansowanie, a następnie w wyniku wyboru
projektu do dofinansowania, podpisał umowę o dofinansowanie.
Jak wynika z wniosku o dofinansowanie, który jest integralną częścią umowy o
dofinansowanie, przedmiot zamówienia obu części wpisuje się w wydatki dla Zadania 2 -
Zakup sprzętu i oprogramowania do digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów
bibliotecznych. Przyporządkowanie elementów przedmiotu zamówienia do elementów
Zadania 2 i przewidzianych we wniosku o dofinansowanie wydatków na realizację tego
zadania obrazuje zestawienie tabelaryczne.
Wniosek o dofinansowanie, Zadanie 2 - Za
kup sprzętu i oprogramowania do.
digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów bibliotecznych Kwota brutto zł
Opis przedmiotu zamówienia
Lp. 1.
Serwerownia główna (PRE1): System wysokiej dostępności (24 serwerów wirtualnych
pracujących w klastrze HA utworzonych z 12 serwerów fizycznych), System baz danych
NoSQL dla agregatora (6 serwerów fizycznych), Macierz 1 (macierz centralna, blokowa,
klaster NAS), Macierz 2 (macierz obiektowa dla archiwum) o pojemności 2,2PB, Switche
SAN FC 48 port (16Gbps) - 2 szt,, Switche LAN 48 port lGbit/s - 3 szt., Switche LAN 48 port
lOGbit/s - 4 szt., System ochrony sieci UTM dla prezentacji danych i agregatora - 2 szt.,
Szafa dystrybucyjna 19" z modułam PDU - 2 szt., Rozbudowa systemu do wykonywania
kopii zapasowych wraz
z zasobem dyskowym (150TB) dla serwisów produkcyjnych,
Centralny zasilacz awaryjny UPS typu 1 (50kVA), Instalacja i konfiguracja Części 1 od 1 do
11 w tym porządkowanie instalacji sygnałowej w każdej szafie rack w serwerowni głównej.
Kwota brutto 11.245.056,60
Opis przedmiotu zamówienia: Szafa dystrybucyjna 19" z modułami PDU - ilość 4 szt.
(Zadanie 1)
Serwer fizyczny systemu wysokiej dostępności - ilość 12 szt. (Zadanie 1)
Serwer fizyczny systemu baz danych NoSQL -
ilość 6 szt. (Zadanie 1)
Stanowisko dos
tępu i zarządzania systemem wysokiej dostępności - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Macierz 1 - centralna macierz dyskowa -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Macierz 2 i Macierz 3 (archiwum obiektowe) -
obiektowy system składowania danych - ilość
1 szt. (Zadanie 1)
Instalacja i konfiguracja -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port lOGbit/s -
ilość 3 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port 10/40 Gbit/s -
ilość 6 szt. (Zadanie 1)
Switche FC 48 port 16 Gbps -
ilość 2 szt. (Zadanie 1)
System ochrony sieci UTM w klastrze - il
ość 1 szt (Zadanie 1)
System do wykonywania kopii zapasowych - serwer backupu -
ilość 2 szt. (Zadanie 1)
UPS typ 1 -
ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 2.
Oprogramowanie do wirtualizacji zasobów systemu wysokiej dostępności,
Oprogramowanie do zarządzania komputerami - na 96 stanowisk, System monitorowania
parametrów serwerowni i pomieszczenia UPS (temperatura, wilgotność, najlepiej współpraca
z oprogramowaniem do zarządzania komputerami) -2 szt. 322.161,00
Oprogramowanie
do wirtualizacji 12 serwerów fizycznych -1 szt. (Zadanie 1) Oprogramowanie do zarządzania
komputerami -
ilość 96 szt. (96 licencji na urządzenia aktywne) (Zadanie 1) Stanowisko
dostępu i zarządzania systemem wysokiej dostępności - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 3. Szkolenia certyfikowane z oprogramowania 61.500,00 Szkolenia -
ilość 1 szt.
(Zadanie 1)
Lp. 4. Serwerownia zapasowa (Ligonia 7), Macierz 3 (macierz obiektowa dla kopii
zapasowych archiwum) o pojemności 2,2PB, Switche 48 port (1/lOGbit/s) (do połączenia
serwerowni zapasowej z pomieszczeniem UPS) - 2 szt., Wykonanie instalacji
światłowodowej pomiędzy serwerownia zapasową a pomieszczeniem gdzie znajduje się
centralny UPS o długości 20m wraz przyłączem, Rozbudowa systemu do wykonywania kopii
zapasowych wraz z zasobem dyskowym (150TB) dla serwisów produkcyjnych, Szafa
dystrybucyjna 19" - 2 szt., Centralny zasilacz awaryjny UPS typu 2 (10kVA).
4.503.399,00
Szafa dystrybucyjna 19" z modułami PDU - ilość 4 szt. (Zadanie 1}
Macierz 2 i Macierz 3 (archiwum obiektowe) -
obiektowy system składowania danych - ilość
1 szt. (Zadanie 1)
Switche LAN 48 port 10/40 Gbit/s -
ilość 6 szt. (Zadanie 1) System do wykonywania kopii
zapasowych - serwer backupu -
ilość 2 szt. (Zadanie 1) UPS typ 2 - ilość 1 szt. (Zadanie 1)
Lp. 5.
Sprzęt komputerowy i oprogramowanie (Pracownia digitalizacji i Dział Informatyczny -
PRE1): Stacja robocza dla korektora - 10 szt., Stacja robocza dla redaktora - 4 szt., Serwer
kompresji wraz z upgrade oprogramowania do rozpoznania czcionki łacińskiej i gotyckiej,
Upgrade oprogramowania do OCR
wraz z licencją na rozpoznania czcionki gotyckiej i
pochodnych, Stacja robocza dla administratora - 5 szt.
408.549,42
Serwer kompresji z oprogramowaniem -
ilość 1 szt. (Zadanie 1) Stacja robocza dla korektora
i redaktora -
ilość 14 szt. (Zadanie 2) Komputer dla administratora - ilość 5 szt. (Zadanie 2)
6.
Komputer do lokalnej prezentacji danych - 80 szt., 344.400,00
Komputer
dla
czytelnika -
ilość 80 szt. (Zadanie 2)
We
wniosku o dofinansowanie Zamawiający złożył oświadczenie, że jest świadomy
odpowiedzi
alności karnej za podanie fałszywych danych lub złożenie fałszywych
oświadczeń, wszystkie wydatki przewidziane w projekcie zostały oszacowane na podstawie
cen rynkowych, a w
treści umowy o dofinansowanie Zamawiający zobowiązał się do:
1)
realizacji projekt
u zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz zgodnie z umową
o dofinansowanie,
2)
realizacji projektu z należytą starannością,
3)
realizacji projektu w sposób, który zapewni prawidłową i terminową jego realizację
oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktów i rezultatów zakładanych
we wniosku o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w trakcie trwałości projektu zgodnie z
obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, SZOOP,
obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa.
Jak wynika z przedstawionego zestawienia, łącznie na realizację przedmiotu zamówienia
Zamawiający, zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie, miał specjalnie wyznaczone
środki w wysokości 16.885.066,02 zł. Środki te były specjalnie wyznaczone, gdyż jak wynika
ze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń we wniosku o dofinansowanie i umowie o
dofinansowanie, zaplanowane wydatki objęte były zapewnieniami Zamawiającego co do ich
prawdziwości, zgodności z rynkowymi oszacowaniami, a zamawiający zobowiązywał się
realizować umowę z należytą starannością, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (w
szczególności § 6 ust. 5-7 Umowy o dofinansowanie (umowy: A/DDB/100/2017 oraz
4022/FR/2017)).
P
odanie przez Zamawiającego na czynnościach otwarcia ofert kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości łącznie dla obu części zamówienia
14.341.851,12 zł nie mieści się w kanonach logicznego rozumowania. Po pierwsze, trudno
mówić tu o jakichkolwiek oszczędnościach, bowiem jeśli je Zamawiający widział, to powinien
je uwzględnić na etapie wniosku o dofinansowanie, skoro zobowiązany był podać prawdziwe
kwoty wydatków oszacowane na podstawie cen rynkowych.
Po drugie, nie mógł przeznaczyć tych środków na jakąkolwiek inną swoją działalność, skoro
w umowie o dofinansowanie zobowiązał się je wydatkować na cele przewidziane w
projekcie, zaś zobowiązanie do zapewnienia wkładu własnego na realizację tych wydatków
musiało być zapisane, zgodnie z zasadami prawa finansów publicznych, w planie
finansowym Zamawiającego.
Po trzecie, nie dokonano żadnych zmian w treści wniosku o dofinansowanie i zarazem zmian
w planie finansowym Zamawiającego, które mogłyby wskazywać, że nie jest możliwe
wydatkowanie na realizacje projektu kwot, wydatków pierwotnie przewidzianych we wniosku
o dofinansowanie.
Zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia łącznie
14.341.851,12 zł brutto, podczas gdy z wniosku o dofinansowanie wynika, że sama kwota
dofinansowania ze środków unijnych wynosi 16 233 984,47 zł brutto (Sek. C.2.5 Wniosku o
dofinansowanie, s. 44), co wskazuje na nierzetelność ustalenia wysokości środków jakie
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia i uprawnia do przyjęcia, że mogła zostać
podana nierzeczywista kwota w ce
lu unieważnienia postępowania, w kontynuacji, którego
Zamawiający nie był już zainteresowany.
W świetle powyższego Zamawiający celowo zaniżył kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i podał ją nierzetelnie, nie odpowiadający jej rzeczywistej
wysokości, jaka była dla niego dostępna, a co więcej postąpił wbrew swoim zobowiązaniom
zawartym w umowie o dofinansowanie, zgodnie z którymi miał realizować projekt z należytą
starannością i w sposób zapewniający prawidłową i terminową jego realizację (niestaranne i
nierzetelne działania Zamawiającego w zakresie ustalenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia mogą prowadzić do unieważnienia istotnego dla projektu
postępowania, a co za tym idzie stwarzają zagrożenia dla dotrzymania terminu jego
realizacji). W konsekwencji powoływanie się na to, iż zaoferowana kwota przekracza
możliwości finansowe Zamawiającego i brak możliwości jej zwiększenia, a także korzystanie
z uprawnienia do unieważnienia postępowania nie służy wcale ochronie możliwości
płatniczych Zamawiającego i jest działaniem sprzecznym z ratio legis unormowania art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
i nie może zasługiwać na ochronę.
G
dyby kwota na sfinansowanie zamówienia została rzetelnie podana, postępowanie nie
podlegałoby unieważnieniu.
Łączna bowiem cena oferty dla obu części zamówienia zamykała się kwotą 16.852.485,46 zł
i była niższa od środków przeznaczonych na ten cel we wniosku o dofinansowanie
(16.885.066,02 zł).
W konsekwencji Zamawiający nie może skutecznie powołać się na brak możliwości
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż okoliczność, iż kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia nie wystarcza na realizację zamówienia nie wynika z
możliwości płatniczych Zamawiającego, tylko z jego własnych działań polegających na
nierzetelnym podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji
powinien zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, Odwołującego, sanując swoje wcześniejsze działanie polegające
na nierzetelnym podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Niezależnie od nierzetelnego ustalenia środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia, w sposób nieprawidłowy zostały ustalone kwoty przeznaczone na
sfinansowanie każdej z części zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw do ochrony swoich
możliwości płatniczych i nadal należy stwierdzić, że wykorzystuje art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp
wbrew jego ratio legis do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Jeśli zsumować
kwoty wniosku o dofinansowanie przedstawione w zestawieniu poz. od 1 do 4, to kwota
będąca wynikiem tej sumy (16.132.116,60 zł brutto) nadal z naddatkiem pozwala
sfinansować realizację zamówienia przy cenie oferty za Zadanie 1 na poziomie
16.098.366,35 zł brutto.
Pozo
stałe środki określone we wniosku o dofinansowanie dla Zadania 2 - Zakup sprzętu i
oprogramowania do digitalizacji, archiwizacji i udostępniania zbiorów bibliotecznych, ujęte w
przedstawionym zestawieniu
, pozwalają z naddatkiem sfinansować realizację zamówienia w
części określonej jako Zadanie 2.
W świetle powyższego można powziąć uzasadnione wątpliwości, co do tego, czy kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podał rzetelnie, zgodnie z
rzeczywistym stanem rzeczy.
Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która nie
znajduje oparcia nie tylko w dokumentacji postępowania, lecz także w dokumentacji projektu
w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienia, można mieć uzasadnione
wątpliwości, co do tego, czy kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia ma charakter rzeczywisty. Zamawiający nie tylko był uprawniony
do zwiększenia kwoty, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz także
był do tego zobowiązany, a zgodnie z dokumentacją projektu, miał na to środki, a
unieważnienie postępowania było bezpodstawne.
W
iarygodności działaniom Zamawiającego nie dodaje fakt, iż z decyzją o unieważnieniu
zwlekał 3 miesiące, skoro tak oczywistym, w świetle uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania było, iż zaoferowana kwota w sposób znaczny przewyższa możliwości
finansowe Zamawiającego.
2.
Ponadto
Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp zaniechawszy podania
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne sprowadza się
wyłącznie do przytoczenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, natomiast uzasadnienie faktyczne
sprowadza się do przytoczenia podanej przez Zamawiającego kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przytoczenia ceny oferty i konstatacji, że
zaoferowane w ofertach kwoty znacznie przekraczają możliwości Zamawiającego.
Jak wskazała Izba w wyroku z 23 października 2017 r. :„Przepis art. 93 ust 1 pkt 4 pzp nie
daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy
zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie.
Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania."
Podobnie w wyroku z 28 czerwca 2017 r.:
„Zaoferowanie ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia przewyższającej kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie jest jedyną przesłanką do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
. Drugą przesłanką, która musi wystąpić łącznie z pierwszą
przesłanką jest wykazanie przez zamawiającego, że zamawiający nie może zwiększyć
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty
” KIO 1179/17.
Są i takie poglądy orzecznictwa, które nakazują Zamawiającemu nie tylko odnieść się do
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale także
aktywnie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia.
W realiach niniejszej sprawy faktyczny brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy środki na
jego realiz
ację zostały Zamawiającemu specjalnie zagwarantowane postanowieniami umowy
o dofinansowanie, jest fundamentalnym mankamentem. Zamawiający nie musi w realiach
niniejszej sprawy szczegółowo odnosić się do wszystkich posiadanych środków i wykazywać
dlaczego n
ie mogą być one użyte do realizacji zamówienia, ale wystarczy, że wskaże jakie to
zmiany zaszły w umowie o dofinansowanie, które nie pozwalają już przeznaczyć na
realizację zamówienia pierwotnie zagwarantowanych w niej środków. W przeciwnym razie,
biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące unieważnieniu postępowania, a w
szczególności zagwarantowanie środków na realizację zamówienia w umowie o
dofinansowanie, decyzja Zamawiającego dotycząca wysokości podanej kwoty na
sfinansowanie zamówienia i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest niezrozumiała i nieprzejrzysta.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 8 maja 2019 r. zamawiający oświadczył, iż:
1/ uwzględnia odwołanie w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 pzp
przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający uzupełnił uzasadnienie faktyczne przez jego publikację dnia 7.05.2019 r. na
stronie internetowej i przesłał do wiadomości odwołującego;
2/ wnosi oddaleni
e odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt
4 w odniesieniu do zadania 1 i 2, przez unieważnienie postępowania ze względu na to, ze
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia, pomimo, iż może zwiększyć kwotę z uwagi na to, iż ma
zagwarantowane środki na wykonanie zamówienia w ramach finansowania projektu, dla
realizacji którego niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość
zagwarantowa
nych środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej.
Wskazał na przedstawione w odwołaniu kwoty ogłoszone w dniu otwarcia ofert oraz ceny
oferty odwołującego dla obydwu zadań.
Stwierdził, że okoliczności uprawniały go do unieważnienia postępowania na ww. zadania w
zakresie obydwu części wobec występowania przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, w
których wykonawca zaoferował ceny, które wykraczały poza budżet zamawiającego.
Zauważył, że ewentualne zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Stwierdził, że nie
zaniżył celowo kwoty przeznaczanej na finansowanie i nie dążył do unieważnienia
postępowania. Odwołał się do wyroku KIO 558/18 zauważając, że przepisy nie nakładają na
n
iego szczególnego ciężaru dowodowego co do przedstawiania dowodów na okoliczność
podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków czy źródeł finansowania zamówienia, jako
warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Kwotą kluczową
(którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego –
stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 pzp – bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.
Działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Unieważnienie postępowania jest prawem
zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną, lecz mającą uzasadnienie w przepisach
praw
a i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności.
Zamawiający stwierdził, że nie istniała i nie istnieje możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej pierwotnie przez niego na sfinansowanie zamówienia po cenie zaoferowanej
przez odwołującego, przez co zostały spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
Nie istnieje możliwość zwiększenia kwoty zarówno, jeśli chodzi o zwiększenie całkowitej
kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, jak i kwot przewidzianych na część 1 i 2.
Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił opis sposobu finansowania
zamówienia, które jest wynikiem realizacji Projektu pn. Śląskie Digitarium. Digitalizacja i
udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego, dalej Projekt.
Projekt realizowany jest w formul
e partnerskiej przez Bibliotekę Śląską lako lidera Projektu
oraz partnerów projektu Operę Śląską, Instytucję Filmową „Silesia-film” w Katowicach oraz
Regionalny Instytut Kultury w Katowicach. Projekt jest współfinansowany ze środków Unii
Europejskiej, wyso
kość dofinansowania wynosi 85%, pozostałe 15% stanowi wkład własny
Biblioteki i pozostałych partnerów Projektu. Biblioteka wkład własny w wysokości 15%
wydatków, realizuje w znacznej części poprzez otrzymanie dotacji celowej z Województwa
Śląskiego na realizację projektu. Środki na zapewnienie składu własnego Biblioteki
przyznawane są corocznie.
Przedmiotowe postępowanie stanowi częściową realizację Zadania 2 Projektu.
Na dzień otwarcia oferty stan faktyczny dotyczący finansowania projektu przedstawiał się
następująco.
1/ Projekt został ujęty w Wieloletniej Prognozie Finansowej Województwa w pozycjach pn.
RPO WSL 2014-
2020, Oś priorytetowa II Cyfrowe Śląskie, Działanie 2.1 Wsparcie rozwoju
cyfrowych usług publicznych – projekt pn.: „Śląskie Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie
zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” – Zbudowanie uniwersalnego
subregionalnego zbioru dokumentów cyfrowych stanowiących rdzeń baz danych instytucji
kultury jako jednostek samorządowych Województwa Śląskiego.
W uchwa
le z 20 marca 2017 r. Sejm ustalił łączne nakłady finansowe na realizację projektu
oraz limit zobowiązań rozumiany jako wartość zabezpieczonego wkładu własnego w
budżecie województwa. (załączono treść)
2/ 4 czerwca 2018 r. zawarto umowę pomiędzy Województwem Śląskim a Biblioteką Śląską,
na mocy której został zapewniony wkład własny na realizację projektu w roku 2018 (zał. 2)
3/ Aneksem do umowy z 25 września 2018 r. zmniejszono wartość wkładu własnego na
realizację projektu w 2018 r, przy jednoczesnym zwiększeniu kwoty w roku 2019 (zał. 3).
Zgodnie z aneksem kwota zapewniona na finansowanie wkładu własnego projektu dla
Bibliotek Śląskiej wynosi:
-
dla wydatków majątkowych: 67 987 zł brutto
-
dla wydatków bieżących: 11 092 zł brutto.
9/ 9 stycznia 2019 r.
złożono w Urzędzie Marszałkowskim rozliczenie ww. dotacji na wkład w
wysokości 4 094,55 zł ze środków przeznaczonych na wydatki bieżące. (zał. nr 4).
5/ Umowa na finansowanie wkładu własnego Projektu w 2019 r. nie została zawarta.
Zamawiający w dniu otwarcia ofert miał zabezpieczone jedynie środki wynikające z dotacji z
UE, nie miał natomiast zawartej umowy z Urzędem Marszałkowskim zabezpieczającej środki
w ramach wkładu własnego. Ponadto podając podczas otwarcia ofert wskazane kwoty
zamawiający zakładał, iż złożone oferty będą oscylowały wokół tej kwoty i będą niższe od
planowanych w bu
dżecie Projektu złożonym do dofinansowania z RPO jak i też niższe niż
wynikały z dokonanego szacunku zgodnie z wymogami pzp, co wynikało z dotychczasowych
doświadczeń, gdzie wartość ofert była niższa o 10 – 20%. Ponadto w odpowiedzi na ponad
100 pytań udzielono odpowiedzi modyfikujących OPZ mających istotny wpływ na obniżenie
spodziewanej wartości ofert.
W okresie między otwarciem ofert a unieważnieniem postępowania zamawiający podjął
szereg kroków celem zwiększenia środków na realizację zamówienia, jednak uzyskane do
chwili obecnej środki są niewystarczające do udzielenia zamówienia wykonawcy.
Obecny stan faktyczny dotyczący finansowania projektu przedstawia się następująco:
1/ 14 stycznia 2019 zatwierdzono Uchwałą Wieloletnią Prognozę Finansową Województwa
Śląskiego na lata 2019 - 2030; uchwałę podjęto po otwarciu ofert. Wydatki na realizację
Projektu przedstawiono w tabeli.
2/ 4
lutego 2019 r. Urząd Marszałkowski zawiadomił o zatwierdzeniu Prognozy. Zgodnie z
informacją na rok 2019 zabezpieczono dofinansowanie wkładu własnego dla Projektu w
kwocie 2 899
238 zł (wydatki majątkowe). Zobowiązano Bibliotekę do przedstawienia
programu rzeczowo-finansowego realizacji Projektu na
wskazaną kwotę.
3/ Zamawiający przesłał do Urzędu Marszałkowskiego dnia 13.02.2019 r. programy
rzeczowo-
finansowe na kwotę z Prognozy i zwrócił się o umożliwienie wykorzystania
nierozliczonych w roku 2018 środków w wysokości 74 175,65 zł (wydatki inwestycyjne:
67
987 zł oraz wydatki bieżące: 6 188,675 zł. (zał. nr 7).Dotychczas nie uzyskał zgody.
4/
Umowa na zapewnienie wkładu własnego na rok 2019 została zawarta 6 maja 2019 r. na
kwotę ujętą w Prognozie: 2 899 238 zł (wydatki majątkowe). Zał. nr 8. Załącznik do umowy
stanowi program rzeczowo-finansowy
na rok 2019 na realizację zadania „Śląskie Digitarium.
Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” (wydatki
majątkowe).
Wskazując na przedstawione zestawienia w tabelach zamawiający zauważa, że wartość
zabezpieczonego wkładu własnego (z uwzględnieniem kwoty rozliczonej za rok 2018)
zmniejszyła się o ponad 168 tys. Zł dla całego Projektu, w tym dla Bibliotek Śląskiej w
wysok
ości ponad 75 tys. Zł, co biorąc pod uwagę, że dofinansowanie ze środków Unii
Europejskiej nie może przekroczyć 85% wartości Projektu, powoduje zmniejszenie wartości
wydatków Biblioteki Śląskiej w projekcie o kwotę ponad 500 tys. zł.
Przedstawiono zestawi
enia tabelaryczne z opisanym wkładem własnym rozliczonym w 2018
r. na sumę w wydatkach bieżących 8 674,81, w tym Biblioteka Śląska 4 903,35 i Opera
Śląska 3 771,46.
W kolejnej tabeli
– Nierozliczone środki w 2018 r. wskazano:
Wydatki bieżące 7 877,19, w tym Biblioteka 6 188,65 i Opera – 1 688,54
Wydatki majątkowe 160 237, w tym Biblioteka 67 987 i IF Silesia-Film – 92 250
Łącznie wydatki bieżące i majątkowe 168 114,19.
W tabeli 5 przedstawiono aktualną na dzień 30.04.2019 kwotę wykorzystaną/pozostałą do
wykorzystania ze środków dotacji celowej. Rok 2017 i 2018 /rozliczone/ oraz do
wykorzystania na rok 2019, 2020 i 2021.
Zgodnie z Programem rzeczowo-
finansowym na 2019 na realizację zadania stanowiącym
załącznik do umowy z 6.05.2019 r. na zapewnienie wkładu własnego na realizację Zadania
2 Projektu zabezpieczono środki w wysokości 18 538 404,80 zł, na które składa się 15 795
894,08 zł jako środki wspólnotowe z EFRR i środki z budżetu Województwa Śląskiego w
kwocie 2 787
510,72 zł.
Oprócz dostaw objętych przedmiotowym zamówieniem Zadanie 2 Projektu zakłada także
zakup skanerów, studiów i zestawów do kalibracji danych. Na zakres rzeczowy Zadania 2
składają się, zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie wymienione kategorie wydatków:
Serwerownia główna, oprogramowanie, serwerownia zapasowa, sprzęt komputerowy i
oprogramowanie (Pracownia digitalizacji i Dział informatyczny – PRE1), skanery, studia i
zestaw do kalibracji danych, komputer do lokalnej prezentacji danych, szkolenia
certyfikowane z oprogramowania
. Łączna kwota z wniosku o dofinasowanie ww to
19 098
805,26 zł.
Zgodnie z przywołanym programem rzeczowo-finansowym zabezpieczony został wkład
własny na zadanie nr 2 w odniesieniu do kwoty 18 583 404,80 zł, co powoduje, iż Biblioteka
może przeznaczyć na realizację tę kwotę, co stanowi kwotę niższą od pierwotnych założeń
poczynionych we wniosku o dofinansowanie o 515
400,46 zł. Powodem zmniejszenia kwoty
jest niewykorzystanie przez Bibliotekę Śląską części środków zaplanowanych do
wydatkowania w roku 2018.
Mimo podjęcia prób zwiększenia zabezpieczenia wkładu
własnego na rok 2019 (pismo z 13.02.2019) dotychczas nie wyrażano zgody na zmianę.
Biorąc pod uwagę zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację zadania nr 2 dokonano
proporcjonalnego obniżenia wartości pozycji wchodzących w skład Zadania 2 oraz dokonano
podziału kwoty w odniesieniu do poszczególnych części postępowania. Wyniki
przedstawiono w tabeli.
Z przedstawionych wyliczeń zamawiający wywodzi, że mógłby udzielić zamówienia
maksymalnie na kwoty odpowiednio 15 847 278,51
– część 1 przedmiotowego zamówienia i
570
158,96 zł – część 2 przedmiotowego zamówienia (łącznie na obie części
16 417 437,
47), gdyż stan finansów jakimi dysponuje zamawiający w 2019 r.
przeznaczonych na działalność statutową nie pozwala na przeznaczenie części tych
środków na realizację Projektu.
Kierując się podstawowym celem tj. zrealizowaniem projektu w pełnym zakresie oraz
osiągnięciem założonych rezultatów, zamawiający nie miał możliwości zwiększenia kwoty na
sfinansowanie zaku
pu infrastruktury sprzętowej i serwerowej do kwoty, na jaką opiewa
oferta firmy Integrated Solutions sp. z o.o., gdyż tym samym pozbawiłby się możliwości
zrealizowania pozostałych wydatków zaplanowanych w ramach Zadania nr 2. Brak zakupu
sprzętów wskazanych w pozycji skanery dziełowe…, wiązałby się z brakiem możliwości nie
tylko zrealizowania zakresu rzeczowego projektu, ale również nieosiągnięcia założonych
wskaźników projektowych, co mogłoby skutkować rozwiązaniem umowy o dofinansowanie
lub znaczącym zmniejszeniem przyznanego dofinansowania.
Do odpowiedzi na odwołanie załączono dokumenty na potwierdzenie treści zawartych w
piśmie.
Odwołujący odniósł się do stanowiska zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 14 maja
2019 r. złożonym dnia 15 maja 2019 r. Podtrzymał stanowisko i wniósł o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków – pracowników zamawiającego na okoliczność wykazania:
Rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania,
Faktu, iż na jednym z rachunków bankowych, z których korzysta zamawiający, posiada on
faktycznie środki nierozliczone w 2018 r. w wysokości 74.175,65 zł (w tym wydatki
inwestycyjne: 67.9878 zł oraz bieżące: 6.188,65 zł),
Niepodjęcia działań w celu uzyskania odpowiedzi na pismo z 13.02.2019 r. w sprawie zgody
na umożliwienie wykorzystania nierozliczonych w 2018 r. środków z przyznanej dotacji, która
to odpowiedź zdaniem zamawiającego determinuje możliwość wyboru oferty w
postępowaniu.
Odwołujący przypomniał wartości kwotowe w postępowaniu, w tym kwotę udzielonego
dofinansowania z EFRR w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego województwa na
lata 2014-
2020 dla części 1 i 2 (19 098 805,26 zł brutto, na którą składają się 16.233.984,47
– 85% środków z EFRR i kwota 2.2864.820,78 – 15% środków z budżetu województwa
śląskiego,
cenę oferty odwołującego dla obu części (16.852,485,46 łącznie),
szacunkową wartość zamówienia (16.274.985,55 brutto),
kwotę przeznaczoną na realizację zgodnie z art. 86 ust. 3 pzp (14.341.851,12 zł brutto),
kwotę, jaką zamawiający obecnie deklaruje jako maksymalny budżet, który posiada
(16.417.437,47 brutto) dla obu części.
Wskazał na wątpliwości co do kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 pzp podanej w styczniu
2019 r. jako nie mającej poparcia w wysokości uzyskanego dofinansowania unijnego i dotacji
celowej z wo
j. Śląskiego.
Obecnie zamawiający podaje większe środki finansowe jakimi dysponuje, lecz nadal
minimalnie mniejsze niż cena oferty. Zdaniem odwołującego wyliczenie jest dokonane
celowo na potwierdzenie stanowiska.
Odwołujący wskazał na cel art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i przedstawił wybrane orzecznictwo
dotyczące obowiązków zamawiającego, w tym podane w odwołaniu. W szczególności
przesłanka unieważnienia postępowania winna być niepodważalna.
Zauważył, że zamawiający przyznał, iż posiada środki niewykorzystane w 2018 r. i oczekuje
na formalną akceptację możliwości ich użycia.
Przypomniał, że w dacie unieważnienia postępowania, 7 maja 2019 r., zamawiający pominął
fakt, że termin realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności dla zadania 1 wynosi
6 miesięcy, a termin zapłaty 30 dni. Zasadne jest przyjęcie, że realizacji chociażby części 1
może zostać rozliczona dopiero pod koniec 2019 r, a do tego czasu zamawiający z
pewnością uzyska formalną zgodę na użycie nierozliczonych środków z 2018 r.
Tym samym sta
nowisko o niemożności zwiększenia kwoty jest nieprawdziwe, a co najmniej
przedwczesne.
Podjęcie 12.04.2019 r. decyzji o unieważnieniu, przy braku odpowiedzi na wniosek dot.
nierozliczonych środków jest niezrozumiałe, a fakt posiadania środków na rachunku
rzeczywisty.
Odwołujący wskakuje, że pewne jest iż zamawiający ma zagwarantowane dofinansowanie
ze środków EFRR w ramach Regionalnego Programu. Jak wynika z odpowiedzi na
odwołanie zamawiający zobowiązał się w umowie o dofinansowanie do uzyskania dotacji.
Zamawiający mógł pozostawić wszystkie pozycje z budżetu projektu w pierwotnym kształcie i
realizować projekt, a w razie potrzeby zwiększenia wydatków w przyszłości, możliwe byłoby
dokonanie z mian w przyszłych budżetach województwa.
Obecnie zamawiający próbuje wykazać, że nie dysponuje środkami, które zobowiązał się
posiadać i wręcz nie wyraża chęci dokonania prostych zabiegów (tzw. przesunięć) pomiędzy
środkami w tym zaoszczędzonymi z innych zadań lub uzyskania formalnej zgody jw.
Odwołujący wskazał także na inne, powiązane postępowanie, w którym otwarto oferty 14
maja br. z kwotą przeznaczoną na realizację – 565.800 zł, przy cenie oferty najniższej –
360.467,97 zł, co w efekcie dałoby możliwość oszczędności z samej dotacji celowej. W tym
postępowaniu kwota budżetu odpowiada dokładnie wartości z umowy o dofinansowanie tj.
565.800 zł.
Za wyjątkiem przedmiotowego postępowania, zamawiający dotychczas przedstawiał kwotę z
art. 86 ust.
3 jako identyczną z kwotami wskazanymi w załączniku do umowy o
dofinansowanie (nr A/DDB/100/2017).
W odpowiedzi na odwołanie wskazano, że 4.02.2019 r. otrzymano pismo o zatwierdzenie
Wieloletniego Planu Finansowego i budżetu województw.
Zabezpieczono finansowanie wkładu własnego dla projektu w kwocie 2.899.238 zł (wydatki
majątkowe) oraz zobowiązano zamawiającego do przedstawienia programu rzecz.fin.
Zamawiający mógł w tym momencie, znając cenę oferty w postępowaniu,. Przydzielić kwotę
zabezpieczającą wkład własny do wybranych przez siebie wydatków projektu, tzn. nie musiał
obniżać proporcjonalnie akurat zadania nr 2. Co istotne – budżet województw nie jest
powiązany z poszczególnymi wydatkami projektu, ale zabezpiecza realizację zadania
inwestycyjnego jako całości. Kwota gwarantowanego wkładu własnego jest nawet wyższa
niż ta, którą zabezpieczono pierwotnie na rok 2018.
Ponadto dotacja celowa to nie jedyne źródło finansowania mogące zapewnić wkład własny w
projekcie (Zamawiający sam przyznał, że wkład własny w wysokości 15% wydatków realizuje
w znacznej części z dotacji celowej z województwa śląskiego na realizację Projektu).
Zamawiający nie wykazał także twierdzenia ze strony 11 pisma, że stan finansów nie
pozwala na przeniesienie innych środków na realizację projektu.
Projekt realizowany przez zamawiającego obejmuje kilka zadań, a nie tylko nr 2 objęte
zakresem rzeczowym postępowania.
Z przyczyn wiadomych tylko zamawiającemu dokonał on obniżenia wartości tylko elementów
zadania 2 dla roku 2019 (mimo, iż dla części zadań jeszcze nie wszczęto postępowania
przetargowego). Takie obniżenie nie zostało dokonane prawidłowo tj. proporcjonalnie dla
wszystkich zadań. W piśmie z 7 maja i odpowiedzi na odwołanie nie wskazano, dlaczego
obniżenie wartości dotyczyło wszystkich elementów zadania 2 z pominięciem pozostałych
zadań. Nie wskazano też dlaczego obniżenie dotyczy wyłącznie roku 2019.
Gdyby dokonano sprawiedliwego proporcjonalnego obniżenia wartości dla wszystkich zadań
(nie tylko zadania 2) i na lata faktycznej realizacji, do zamawiający posiadałby możliwość
zwiększenia swojego budżetu (art. 86 ust. 3) do wartości oferty odwołującego (którą i tak
dysponuje).
Obniżenie wartości elementów zadania 2, tylko na 2019 r. (objętych, jak i nie objętych
zakresem postępowania) nastąpiło bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych, a
wyłącznie na potrzeby uzasadnienia czynności unieważnienia postepowania, bez rozeznania
rynkowego, które miało miejsce w listopadzie 2018 r., przy znanym wzroście cen.
W ocenie odwołującego zamawiający zwleka z zawarciem umowy w nadziei na niższe ceny
w kolejnym postępowaniu, które to ceny będą niższe od poziomu rynkowego.
Zamawiający wskazując wysokość posiadanych środków i opisując różnice między wartością
szacunkową a cenami ofert (s. 8 odpowiedzi) nie uwzględnia ryzyk w realizacji umowy i nie
może zakładać, że wartość szacunku zawsze będzie wyższa od cen ofert i oczekiwać
obniżenia cen.
Odwołujący podnosi wyjątkowy charakter możliwości unieważnienia postępowania, które nie
może być podjęte przy jedynej przesłance, jaką jest chęć powtórzenia procedury i uzyskania
niższej ceny.
Wskazuje na znaczną liczbę zmian w budżecie województw, co prowadzi do wniosku że
budżet kolejny raz ulegnie zmianie także w związku pismem zamawiającego z dnia 13
lutego 2019 r.
Odnosząc się do argumentów dot. Wieloletniego Planu Finansowego odwołujący wskazuje,
że zamawiający nie wykazał, że przyjęte limity zobowiązań nie mogą być zmieniane, ani że
wydatki zaplanowane na inne zadania zostały już przesunięte w celu zaspokojenia innych
wydatków zamawiającego. Na poparcie wskazano wyrok KIO 1961, 1962/16 o braku
dowodów ze strony zamawiającego posiadającego zabezpieczone środki w planie, co do
niemożności skorzystania z tych środków na podwyższenie kwoty na sfinansowanie
zamówienia np. do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający miał wiele możliwości przesunięć dotacji między innymi
zadaniami, a dokonał jedynie obniżenia wartości zadania 2 (na 2019 r.). Tytułem przykładu:
w ramach zadania 6 i 19, na które uzyskano dofinansowanie, zamawiający zawarł już umowy
o wartościach znacznie niższych niż wartości dofinansowania i środki z budżetu woj.
śląskiego. Zamawiający posiada z tego tytułu oszczędności, a także w innych cz. Projektu.
Odwołujący stwierdza, ze zmawiający posiada wystarczające środki do zawarcia umowy, a w
tym celu mu
si zastosować tylko inna metodologię kalkulacji kosztów w zakresie pozostałych
zadań i na pozostałe lata, na które uzyskano dofinasowanie z EFRR. W tym celu w kalkulacji
należy uwzględnić udzielone już zamówienia publiczne oraz plany zamówień na 2019, czego
zamawiający zaniechał.
Przez ten „de facto” błąd matematyczny, z wyliczeń zamawiającego wynika, iż obecnie nie
może zwiększyć kwoty, o której mowa w art. 86 ust. 3 pzp.
Możliwość zwiększenia kwoty do ceny oferty istniała i stan ten trwa nadal, a zamawiający ma
zagwarantowane środki na wykonanie przedmiotowego zamówienia w ramach finansowania
projektu.
Wysokość środków, jakie zamawiający zadeklarował się posiadać w zw. z dofinansowaniem
z EFRR, przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej. Skoro zamawiający dysponuje
faktycznymi środkami finansowymi i lada chwila będzie mógł z nich formalnie skorzystać, co
sam przyz
naje w piśmie z 7 maja 2019 r., to uzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów
ustawy pzp (art. 7 i 93 ust. 1 pkt 4).
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji
postępowania obrazującej źródła finansowania zamówienia, wyjaśnień stron, z
uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania leg
itymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność
uzyskania zamówienia wskutek unieważnienia postępowania może prowadzić do realnej
szkody po stronie tego
wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych
warunkach.
Zamawiający podjął dnia 12 kwietnia 2019 r. decyzję o unieważnieniu postępowania w
zakresie części 1 i 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Wskazał, iż przed otwarciem ofert podał kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia w części pierwszej tj. 13 843 774,92 zł brutto, dla której została złożona jedna
oferta z ceną 16 098 366,35 zł brutto, a kwota ta w sposób znaczny przewyższa możliwości
finansowe zamaw
iającego, który nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia do ceny złożonej oferty.
Przed otwarciem ofert dla części drugiej zamawiający podał kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 498 076,20 zł brutto. Dla części tej
została złożona jedna oferta z ceną 613 104,97 zł brutto netto z zastrzeżeniem, że wartość
netto podlegająca odwróconemu obciążeniu VAT wynosi 23 140,22 zł. Biorąc pod uwagę, że
oferta w swej treści zawiera pozycje podlegające odwróconemu obciążeniu VAT,
zamawiający chcąc udzielić zamówienia musiałby dysponować kwotą 754 119,11 zł.
Zaoferowane kwoty przewyższają możliwości finansowe zamawiającego i zamawiający nie
może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny złożonej oferty.
W toku rozprawy strony przedstawiły, uzupełniająco i potwierdzając stanowiska wyrażone w
pismach.
Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania i pisma procesowego. Stwierdził, że w 2017
r., prawidłowo dokonano oszacowania wartości zamówienia, a w dacie wszczęcia
postępowania Zamawiający posiadał wystarczające środki na jego sfinansowanie, co wynika
z prognozy finansowej (załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). Stwierdził, że przy
licznych zmianach w planach finansowych, jedynie w momencie un
ieważnienia
postępowania tj. w okresie po otwarciu ofert do dnia 12 kwietnia br., Zamawiający nie
dysponował wystarczającymi środkami na sfinansowanie zamówienia w relacji do ceny
ofertowej. Po otrzymaniu informacji o zabezpieczeniu finansowego wkładu własnego (pismo
z 04.02., załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający miał możliwość dokonać
podziału wkładu własnego w sposób, który umożliwi sfinansowanie tego przedmiotu
zamówienia. Złożył wydruki planu zamówień w roku 2019, zamieszczonego na stronie
internetowej Zamawiającego, a także plan z roku 2018 r., na okoliczność zaprzeczenia
stanowisku Zamawiającego, że nie ma możliwości dokonania przesunięć kwot na
sfinansowanie poszczególnych zamówień w ramach projektu. Stwierdził, iż obniżenie kwoty
przedmiotowego zamówienia było niesprawiedliwe i zmierzające do unieważnienia
postępowania. Zwrócił także uwagę, iż samo uruchomienie środków niewykorzystanych w
2018 r., o które bezskutecznie zwracał się Zamawiający, zwiększyłoby możliwości finansowe
do
wielkości ceny ofertowej.
Wskaz
ał na pozostałe zamówienia w planie zamówień o znacznie wyższej wartości niż w
trzech pierwszych pozycjach realizowanych w ramach projektu unijnego. Stwierdz
ił że na
stronie 11 odpowiedzi Zamawiający przedstawił tabelę z proporcjonalnym obniżeniem
wartości pozycji z uwzględnieniem faktu o kwotę niewykorzystanych środków w 2018
obniżono tylko i wyłącznie zadanie 2. Złożył tabelę z analogicznym układem, jak wyżej
wskazana, z ujęciem proporcjonalnego obniżenia o wartości zadań ze złożonego planu
zamówień, co finalnie wskazuje, że Zamawiający posiada obecnie wyższy budżet niż
wskazany na maj 2019 r. Z opisu wynika, że przy takim ujęciu na rok 2019, na chwilę
obecną, Zamawiający ma inny budżet, większy, niż deklarowany. Wyliczony łączny niedobór
budżetu jest niższy niż obliczony przez Zamawiającego przy założeniu, że wszystkie
zamówienia objęte projektem unijnym byłyby rozliczone w 2019 r. W rzeczywistości część
zamówień nie będzie finansowana w roku 2019 r., co wynika zarówno z przedmiotu
zamówienia, jak i upływu czasu, w tym przeznczonego na trwanie procedury. Wskazał na
orzecznictwo przywołane w pismach, w tym ciężar dowodu spoczywający na Zamawiającym.
Stwierdz
ił, że zaniechania Zamawiającego, w tym brak działań dotyczących uruchomienia
nierozliczonej kwoty, legły u podstaw niniejszego sporu. Ocenił, że Zamawiający nie
powinien podejmować przedwcześnie decyzji o unieważnianiu postępowania. Podkreślił
obowiązek wykazania przez Zamawiającego rzeczywistego braku możliwości sfinansowania
zamówienia, tj. brak dysponowania środków umożliwiających realizację. Zwrócił uwagę, że
Zamawiający ma możliwość, poza wskazaniami uprzednio w odwołaniu i piśmie, pozyskania
dodatkowych środków do czego jest uprawniony jako instytucja kultury. Zamawiający nie
wykazał przesłanek unieważnienia postępowania i potrzeby dokonania tej czynności już w
kwietniu, co było przedwczesne.
Zamawiający potwierdził otrzymanie informacji o planie, co do środków na wkład
własny w 2019 r., i zawarciu umowy o dotację dnia 6 maja br., z załączonym uprzednio i
przygotowanym programem rzeczowo-
finansowym. Wielkości w tym programie były znane i
wzięte pod uwagę w dacie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Planowana
kwota dofinansowania w 2019 r., nie uległa zmianie w stosunku do roku 2018 r., tj. roku, w
którym zostało wszczęte postępowanie. Nadal brak jest decyzji co do środków
niewykorzystanych z 2018 r. Jedn
ocześnie stwierdził, iż na rachunku bankowym
Zamawiającego nie ma środków finansowych nierozlicznych w 2018 r. Na potwierdzenie
złożył pisemne oświadczenie PO Głównego Księgowego z dnia 15.05.2019 r. Przypomniał,
że jest jednostką sektora finansów publicznych i podlega przepisom prawa, ustawowym
zasadom gospodarowania środkami publicznymi, łącznie z zasadami odpowiedzialności.
Stwierdz
ił, że jako Zamawiający odpowiada za plan finansowy i środki, którymi gospodaruje,
a uczestnicy postępowania, w tym wykonawcy, nie są powołani i nie mają kompetencji do
wskazywania Zamawiającemu sposobu gospodarowania środkami finansowymi.
Wskaz
ał na program rzeczowo-finansowy w załączniku nr 7 swojego pisma i wydatki
majątkowe w pozycji 3 i 4, na które składają się wydatki poniesione w roku 2019 w ramach
programu rzeczowo finansowego na rok 2019, w wysokości 373 855, 91 zł (w wyniku umowy
zawartej w 2018 r.) oraz wydatki planowane do realizacji w 2019 r., ujęte w planie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na 2019 r., w pozycjach od 1 do 3.
Podkreślił, że zamówienie przewidziane w pozycji 1, 2 i 3 planu zamówień muszą być
wykonane w roku 2019, jako niezbędne do realizacji całego projektu. Zamawiający nie
zamierzał dokonywać takich podziałów środków, aby pozbawić Odwołującego szansy na
uzyskanie tego zamówienia, lecz kierował się dbałością o prawidłową i rzetelną realizację
projektu jako całości.
Stwierdz
ił, że Odwołujący dokonując przedstawionych wyliczeń przyjął błędne założenia.
P
ozycja 6 planu zamówień przewidziana jest do finansowania w roku 2020, stąd nie jest
wymieniona w programie rzeczowo-finansowym w roku 2019. Zadanie 5 w planie (poz. 2
programu rzeczowo-
finansowego) jest przewidziane częściowo do finansowania w roku 2019
na kwotę 162 777, 53 zł, a pozostała w roku następnym. Odwołujący nie uwzględnił także
rzeczywistej kwoty obciążającej Zamawiającego dla części 2 oferty z uwagi na odwrócony
VAT tej części - 754 tys. zł. Ponadto Odwołujący nie uwzględnił wyliczenia skutków
obniżenia proporcjonalnego dla zadania 1, co powoduje niemożność weryfikacji, czy takie
działania, według przyjętej metodologii Odwołującego, pozwoliłyby na zaspokojenie już
zaciągniętych zobowiązań Zamawiającego, w tym w szczególności związanych z
wydatkowaniem środków na realizację umowy zawartej w 2018 r. Podważył realność
oszczędności sygnalizowanych w pkt 6 pisma procesowego i wskazał, że nie jest
Zamawiającym w opisanym w piśmie postępowaniu, a jest pełnomocnikiem, natomiast
przyszły wybór oferty z najniższą ceną jest w tamtym postępowaniu wątpliwy. Odnosząc się
do treści pkt 11 pisma procesowego zanegował twierdzenie o zamiarze zmuszenia
wy
konawców do składania ofert z cenami poniżej rynkowych. Możliwe jest bowiem ustalanie
parametrów przedmiotu zamówienia na poziomie umożliwiającym uzyskanie opłacalnych
ofert i spełniających wymagania zgodnych z zakresem rzeczowym i wniosku
o dofinansowanie. Wskaz
ał na brak szczegółowych regulacji prawnych co do ustalania kwot
z art. 86 ust. 4 ustawy pzp. Zwr
ócił uwagę, że nie miał intencji unieważniana postępowania i
podejmował działania w celu zwiększenia możliwości finansowej w okresie do otwarcia ofert
d
o dnia unieważnienia postępowania.
Przypom
niał, że to on odpowiada za gospodarowanie środkami finansowymi, w tym
planowanie i wydatkowanie. Zwr
ócił uwagę, że ewentualna zgoda na uruchomienie środków
wymaga złożonych procedur, w tym także Uchwały Sejmiku Samorządowego. Podkreślił
szczupłość środków własnych, rosnące koszty osobowe i rzeczowe, przy corocznym
obniżeniu dotacji na działalność bieżącą. Wskazał na konieczność stosowania art. 93 ust. 1
pkt 4 pzp i zwr
ócił uwagę, że nie wynikają z przepisu obowiązki sugerowane przez
Odwołującego w tym, np. konieczność starania się o zwiększenie możliwości finansowych.
Podkreślił swoją własną aktywność podejmowaną w toku postępowania w tym zakresie.
Symulację kosztów przedstawioną przez Odwołującego ocenił jako nierealną,
nieuwzględniającą szeregu okoliczności.
Zwr
ócił uwagę, że w postępowaniu miało miejsce częściowe uwzględnienie zarzutów
odwołania, tj. zawartych w pkt 2 odwołania i dotyczyło zarzutów podniesionych odnośnie do
braku uzasadnienia faktycznego dec
yzji o unieważnianiu postępowania.
Skład orzekający wskazuje w tym miejscu, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy pzp, odnoszącego się do braku uzasadnienia
faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w
konsekwencji przedstawienia takiego uzasadnienia w trakcie postępowania odwoławczego,
odwołanie w zakresie zarzutu podlega umorzeniu zważywszy na brak podstaw do jego
rozpatrywania. Powyższe zostało uwidocznione w pkt 2 sentencji wyroku.
Oceniając zarzut bezpodstawnego unieważnienia przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w
powiązaniu z zasadą sformułowaną w art. 7 ust. 1 pzp skład orzekający uznaje zarzut za
niezasadny. Prima facie stwierdzić można, że niespornie cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
co wynika wprost z porównania niespornych kwot przedstawionych przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert z ceną ofertową dla obydwu zadań. Oczywiste jest, że
argumentacja odwołującego obejmuje dodatkowe okoliczności mające uzasadnić możliwość
zwiększenia kwoty na wykonanie zamówienia w ramach finansowania projektu, dla realizacji
którego niezbędne jest wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wysokość
zagwarantowanych środków przewyższa cenę oferty najkorzystniejszej.
Izba podziela stanowisko, iż co do zasady ewentualne zwiększenie środków przeznaczonych
na s
finansowanie zamówienia jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Brak
jest przy tym podstaw do twierdzenia, że zamawiający celowo zaniżył wysokość kwoty
przeznaczanej na finansowanie
przedmiotowego zamówienia i dążył do unieważnienia
postępowania. Kwotą kluczową, którą zamawiający realnie posiada lub ma zagwarantowaną
dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,
podawana przez niego
– stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 pzp – bezpośrednio przed
publicznym otwarciem ofert.
W tym kontekście przepis służy pozbawienia w odniesieniu do
unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, co ma zagwarantować kolejność
czynności zamawiającego wskazanych w art. 86 ust. 3 pzp. Unieważnienie postępowania
musi być decyzją mającą uzasadnienie w przepisach prawa i musi być wynikiem
przeprowadzonych czynności. W ocenie Izby podstawa zaistnienia spornej przesłanki
unieważnienia postępowania leży właśnie w porównaniu kwoty ogłoszonej z ceną ofert.
Ogłoszona kwota, jako zamierzona do wydatkowania nie musi przy tym wyczerpywać
wszelkich możliwości finansowych zamawiającego; może być nawet wynikiem ostrożnej,
bezpiecznej kalkulacji własnych możliwości. Jednocześnie zauważyć należy, że nie jest
uzasadnione
przypisywanie
zamawiającemu
istnienia
obowiązku
podejmowania
szczególnych działań w celu poszukiwania dodatkowych, w stosunku do uprzednio
ogłoszonych, środków finansowych w celu zwiększenia kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 w obowiązującym brzmieniu pozwala tym samym
zamawiającemu doprowadzić do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą także w razie
zaoferowania ceny przekraczającej kwotę wskazaną, jaka jest możliwa do wydatkowania na
realizację zamówienia.
Mając na uwadze przedstawiony w sprawie sposób finansowania zamówienia
przedmiotowego, a także pozostałych, oparty na wkładzie własnym stanowiącym w istocie
dotację z budżetu organu założycielskiego i dofinansowaniu w przeważającym zakresie z
Funduszu Rozwoju Regionalnego, skład orzekający nie uznaje za absolutnie pewne
stwierdzenia
Zamawiającego, że nie istniała i nie istnieje żadna możliwość zwiększenia
kwoty przeznaczonej pierwotnie przez niego na sfinansowanie zamówienia po cenie
z
aoferowanej przez odwołującego. Wydaje się, że przy wielości zmiennych, jakimi są kwoty
planowane na poszczególne zadania do realizacji, zarówno w toku, jak i przewidziane do
rozpoczęcia w 2019 r., terminy i okresy procedur, usystematyzowanie kolejności realizacji
zamówień w zależności od potrzeb, wielość organów decyzyjnych, możliwe jest
dokonywanie określonych i dopuszczalnych modyfikacji planów rzeczowych i finansowych.
W sprawie rozpatrywanej taka okoliczność miała miejsce ze skutkiem w postaci uznania
przez zamawiającego, że dla przedmiotowego zamówienia publicznego zostały spełnione
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stwierdzić jednakże należy, że to zamawiający prowadzi
własną gospodarkę finansową na wszystkich etapach, począwszy od planowania, kończąc
na rozliczeniu i sprawozdaniu z realizacji zadań/umów. W rozpatrywanej sprawie Izba nie
dopatrzyła się celowego działania zamawiającego, jakoby zmierzającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na szkodę wykonawcy składającego
ofertę. Brak jest dowodu, by kwota ogłoszona przed otwarciem ofert była świadomie
zaniżona i stanowiła podstawę do późniejszego unieważnienia podstępowania. Przeciwnie,
zamawiający wykazał, że prowadził działania w celu zwiększenia możliwości wydatkowania
środków finansowych. W efekcie w zakresie umożliwienia dysponowania środkami
niewydatkowanymi w 2018 r., wynik zależny od podmiotu zewnętrznego, pozostał
negatywny, natomiast doszło do sfinalizowania umowy o dofinasowanie kwoty wykazywanej
jako wkład własny. Izba stwierdza, że nie ma żadnych podstaw prawnych, by wskazywać
zamawiającemu metody, według jakich zasad może lub powinien on przypisywać
poszczególne kwoty poszczególnym planowanym zadaniom, w ramach możliwości
finansowych, jakkolwiek z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych nie można
wyklu
czyć, jak też wynika to z konstrukcji zarzutów odwołania, oceny wyniku ustalania
możliwości finansowych z zamiarem obejścia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4. Jak wyżej
wskazano, okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw do przyjęcia takich intencji
zamaw
iającemu.
Fakt, iż możliwe jest odmienne planowanie zakresu i sposobu redukcji kwot dla
poszczególnych realizacji, w tym sugerowane w opracowaniu odwołującego, nie oznacza, że
zamawiający taką odmienną metodę jest zobowiązany zastosować niezależnie od jej
potencjalnych walorów.
Ponadto za nie mające istotnego znaczenia w sprawie jest ocena, czy zachowaniu
zamawiającego w okresie od dnia otwarcia ofert należy przypisać zarzut opieszałości, na co
ma wskazywać data decyzji o unieważnieniu postępowania, czy też przedwczesności wobec
trwającego nadal braku ewentualnej decyzji o możliwości wydatkowania kwot pozostałych z
planu roku 2018 jak i faktu podjęcia decyzji przed zagwarantowaniem dotacji z budżetu
województwa. W zakresie ostatniego elementu można jedynie uznać za wiarygodne
wyjaśnienie zamawiającego o dokonanym i znanym w dacie unieważnienia postępowania
uzgodnieniu co do zawarcia w umowie wielkości przedstawionych w programie rzeczowo-
finansowym.
W konsekwencji dokonanych ustaleń, Izba uznaje, że zamawiający wydając decyzję o
unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego, a zaskarżona czynność nie
była wynikiem zamiaru działania na szkodę wykonawcy mającego interes w uzyskaniu
zamówienia lecz potrzebą realizacji Projektu w szerokim zakresie wykraczającym poza
przedmiot zamówienia.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
