rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 758/19
KIO 758/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny
Szpital
Wojewódzki
w
Gorzowie
Wielkopolskim
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
przy udziale wykonawcy Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 758/19 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę ERBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny
Szpital
Wojewódzki
w
Gorzowie
Wielkopolskim
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
przy udziale wykonawcy Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 758/19 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 758/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
rozbudowę Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii,
Oddziału Hematologii oraz Banku Komórek Macierzystych (znak postępowania: ZP/3/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 024 - 051888.
W dniu 23 kwietnia 2019 r. wykonawca ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pz
p poprzez odrzucenie złożonej w postępowaniu oferty
Odwołującego pomimo tego, iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. uznanie, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
4. uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu.
Ponadto
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu
budownictwa oraz instalacji i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego,
że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że instalacja ciekłego azotu przewidziana do wykonania
w ramach z
amówienia nie miała stanowić wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny niniejszej sprawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,
że jedyną zarzucaną przez Zamawiającego sprzecznością pomiędzy treścią oferty
Odwołującego i treścią SIWZ jest zaoferowanie przez Odwołującego instalacji gazów
medycznych jako wyrobu medycznego, podczas gdy -
według stanowiska Zamawiającego
przedstawionego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego - instalacja ciekłego
azotu (8.4 Tabeli elementów ceny ryczałtowej dla całego zakresu robót budowlano-
montażowych określonych jako „8. Instalacja gazów medycznych”) wykonana w ramach
z
amówienia nie może być wyrobem medycznym.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje tego, iż wyroby
medyczne (w tym w szczególności gazy medyczne i dotyczące ich instalacje) objęte są stawką
VAT 8% i nie zarzuca Odwołującemu błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Jedyną podstawą, na której Zamawiający opiera odrzucenie oferty Odwołującego jest to, że
Odwołujący oferuje wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, zaś według
Zamawiającego z treści SIWZ wynika, iż instalacja ciekłego azotu wykonana w ramach
z
amówienia ma nie stanowić wyrobu medycznego. Odwołujący wskazał, iż powyższe
stanowisko Zamawiającego jest chybione.
Dalej Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa
i doktryny prawniczej (patrz chociażby wyrok KIO z dnia 14.08.2014 r., KIO 1543/14, publ.
LEX nr
1514851) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Wskazał, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko wynikające z wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy, nieusuwalny, niewątpliwy (wyrok KIO z dnia 13 listopada 201 r. sygn. akt: KIO
2487/13, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 97/09, wyrok KIO z dnia
24 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 158/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1104/08, wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2589/18).
Odwołujący podkreślił, iż w całej dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ nie ma
bowiem stwierdzenia, iż instalacja ciekłego azotu ma nie stanowić wyrobu medycznego.
Stwierdził, iż wręcz przeciwnie, z dokumentacji projektowej zamówienia wynika, iż instalacja
ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia, jest wyrobem medycznym.
Następnie Odwołujący przywołał definicję wyrobu medycznego zawartą w art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, jak również treść art. 132 ww. ustawy. Jednocześnie
wskazał, iż definicja ustawowa wyrobu medycznego odpowiada określeniu wyrób medyczny
zdefiniowanemu w przepisach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. -
w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy
2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2001 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz
uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/ EWG.
Dalej wskazał, iż powyższe oznacza, że to cel zastosowania danego wyrobu
determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy nie. Na to, że instalacja ciekłego
azotu wykonana w ramach z
amówienia ma stanowić wyrób medyczny wskazuje podanie w
treści pkt 7 ppkt 7.1 „Projektu wykonawczego instalacji gazów medycznych
i próżni oraz ciekłego azotu” celu tej instalacji, a mianowicie, iż instalacja ciekłego azotu
„będąca przedmiotem opracowania służy do ciągłego przechowywania tkanek (pomieszczenie
kriostatów)”. Uzasadniał, iż kriostat zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN jest
„urządzeniem do utrzymywania niskich temperatur w zamkniętym środowisku”.
Krioprezerwacja zaś (proces zamrażania i przechowywania tkanek lub komórek
w ekstremalnie niskiej temperaturze około 77K, tj. -196°C przy użyciu ciekłego azotu)
stosowana jest w instytutach badawczych, laboratoriach in vitro, bankach krwiodawstwa,
bankach nasienia, komórek jajowych, czy komórek macierzystych, bankach nasion roślinnych,
szpitalach,
lecznicach
weterynaryjnych,
a
nawet
ogrodach
botanicznych
i arboretach.
Wobec tego, że zamówienie ma polegać na rozbudowie Szpitala o budynek m.in. na
potrzeby Banku Komórek Macierzystych uznać należy, iż instalacja ciekłego azotu służyć
będzie chociażby zamrażaniu i utrzymywaniu komórek macierzystych. Komórki macierzyste
hodowane w kulturach in vitro
mają natomiast zastosowanie w produkcji organizmów
transgenicznych, z czym wiąże się rozwój terapii komórkowej i medycyny regeneracyjnej. Przy
pomocy zarodkowych komórek macierzystych i somatycznych komórek macierzystych
podejmuje się leczenie: nowotworów złośliwych, cukrzycy typu pierwszego, choroby
Pa
rkinsona, pląsawicy Huntingtona, celiakii, niewydolności serca, uszkodzenia mięśni i wiele
innych chorób. Wobec powyższego uznać należy, iż instalacja ciekłego azotu mająca zostać
wykonana w ramach zamówienia stanowi samodzielny (a na pewno w połączeniu ze
zgromadzonymi komórkami macierzystymi) wyrób medyczny, ponieważ stanowi urządzenie
do używania w celach terapeutycznych, co zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych jest wyrobem medycznym.
Kolejno
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, iż odrębnie (w różnych działach
Projektu Wykonawczego oraz Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót) opisał
warunki wykonania instalacji gazów medycznych oraz warunki wykonania instalacji ciekłego
azotu i że w działach dotyczących instalacji ciekłego azotu Zamawiający nie wskazał, że
instalacja ta ma stanowić wyrób medyczny. Odwołujący zaznaczył, iż powyższe twierdzenia
Za
mawiający
sformułował
po
raz
pierwszy
właśnie
w
zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Do tego czasu Zamawiający traktował instalacje ciekłego
azotu jako jeden z elementów branży określonej jako „Gazy medyczne”, które bezspornie
stanowią wyroby medyczne. Na powyższe wskazuje to, że warunki i sposób wykonania
instalacji ciekłego azotu zawarte zostały w dokumentacji projektowej zamówienia dotyczącej
gazów medycznych („Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót z branży Gazy
medyczne” oraz „Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych i próżni oraz ciekłego
azotu”), podobnie jak w Tabeli elementów ceny ryczałtowej instalacja ciekłego azotu zawarta
jest w zakresie robót określonych jako „8 Instalacja gazów medycznych”, która to instalacja
niew
ątpliwie jest wyrobem medycznym. Wszystkie wiersze (8.1 - 8.4) w zakresie tych robót
opisane są zaś jako: „Gazy medyczne”.
Dalej Odwołujący wskazał, iż nie jest prawdą, by warunki i sposób wykonania instalacji
gazów medycznych były odrębne od warunków i sposobu wykonania instalacji ciekłego azotu,
ponieważ Specyfikacja Techniczna Wykonania Robót w branży Gazy medyczne posiada
również postanowienia wspólne dotyczące zarówno instalacji gazów medycznych, jak i
instalacji ciekłego azotu (cały dział II „Wymogi Ogólne” STWiOR). Zgodnie z pkt 1 w tym dziale
przedmiotem
Specyfikacji
są
„wymagania
dotyczące
wykonania
i odbioru instalacji tlenu, sprężonego powietrza medycznego oraz instalacji ciekłego azotu
wykonywanych
w
ramach
zadania
rozbudowy
Wielospecjalistycznego
Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek Oddziału Anestezjologii
i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Hematologii z pododdziałem Intensywnej Chemioterapii
przy Wielospecjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Gorzowie Wielkopolskim przy ul.
Dekerta T.”
Zgodnie zaś z ppkt 1.2.3 (błędnie oznaczonym również jako 1.2.6) jako zakres robót
dla instalacji ciekłego azotu przewidziano: montaż kompletnej instalacji ciekłego azotu oraz
próby instalacji według normy PN-EN ISO 7396-1 dot. instalacji gazów medycznych.
W pkt 2 działu II STWiOR wskazano, iż rurociągi z rur miedzianych w ramach instalacji
(bez rozróżnienia czy chodzi o instalacje gazów medycznych czy o instalacje ciekłego azotu)
powinny odpowiadać następującej normie PN-EN 13348:2009 (jest to norma „Miedź i stopy
miedzi -
Rury z miedzi okrągłe bez szwu do gazów medycznych lub próżni”, która określa m.in.
szczególne wymagania odnośnie jakości wewnętrznych powierzchni rur).
Normy te dotyczą właśnie wyrobów medycznych (którymi gazy medyczne bezspornie
są) i jako takie pośrednio wskazują, iż instalacja ciekłego azotu również ma stanowić wyrób
medyczny.
Wreszcie w pkt 10 działu II Specyfikacji wskazano, iż warunki techniczne wykonania
robót (również instalacji ciekłego azotu) określają m.in. ustawa z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych oraz szereg rozporządzeń wydanych na jej podstawie oraz norm,
które dotyczą wyrobów medycznych. W żadnym miejscu dokumentacji projektowej nie
wskazano przy tym, że instalacja ciekłego azotu nie ma stanowić wyrobu medycznego, co
czyniłoby aktualne stanowisko Zamawiającego lepiej uzasadnionym.
Również na etapie wyjaśnienia treści SIWZ powyższego nie wskazano. Wręcz
przeciwnie -
w przywoływanej już odpowiedzi na pytanie (P10) Zamawiający zmienił treść
SIWZ pozwalając wykonawcom na stosowanie stawki 8% VAT, co stanowi potwierdzenie tego,
iż w zakres zamówienia wchodzi dostawa wyrobów medycznych bez konkretnego wskazania,
który element zamówienia ma stanowić wyrób medyczny. Mając jednak na uwadze, iż
przedmiotowa zmiana SIWZ nastąpiła wskutek pytania dotyczącego całej instalacji gazów
medycznych za usprawiedliwione uznać należy przekonanie, iż dotyczyła ona robót z branży
„Instalacja gazów medycznych” - pkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej (obejmującej
wszystkie wycenione roboty w pozycjach: 8.1 - 8.4 -
bez wyłączeń).
Odwołujący uzasadniał, iż wykonawcy w składanych ofertach - w Tabelach elementów
ceny ryczałtowej zastosowali stawkę VAT 8% do różnych elementów zamówienia, a co za tym
idzie uznali, że to te właśnie elementy (objęte stawką 8% VAT) stanowią wyroby medyczne.
Odwołujący - mając na uwadze przytoczone wcześniej argumenty - uznał, iż całość robót z
branży określonej jako „Instalacja gazów medycznych”, czy też „Gazy medyczne” (tj. wszystkie
podpunkty punktu 8. w Tabeli elementów ceny ryczałtowej włącznie z instalacją ciekłego
azotu) stanowi wyrób medyczny.
Inny wykonawca -
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach uznał, że wyrób
medyczny stanowią jedynie jednostki zasilania medycznego i stawkę VAT 8% zastosował
jedynie co do ppkt 8.3 Tabeli elementów ceny ryczałtowej - dostawa i montaż jednostek
zasilania medycznego. Inni zaś wykonawcy uznali, iż wyrób medyczny stanowią wszystkie
roboty dotyczące branży „Instalacje gazów medycznych” za wyjątkiem instalacji ciekłego
azotu. Oznacza to, że nieprawdą jest, by inni oferenci (poza Odwołującym) jednoznacznie
oceniali, które z elementów zamówienia mają stanowić wyroby medyczne, a które nie.
W tych okolicznościach za prawdziwe uznać należy twierdzenia, iż Zamawiający na
żadnym etapie postępowania przed upływem terminu składania ofert nie wskazał
jednoznacznie, który konkretnie element zamówienia ma stanowić wyrób medyczny
(a w szczególności nie wskazał, czy elementem takim jest instalacja ciekłego azotu) i że
wykonawcy składający oferty w postępowaniu w różny sposób rozumieli te same
postanowienia SIWZ. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2018 r., KIO
1468/18.
Odwołujący stwierdził, iż z dokumentacji projektowej (stanowiącej część SIWZ)
wynika, iż instalacja ciekłego azotu jest wyrobem medycznym, a jeżeli faktycznie zamysłem
Zamawiającego było to, by instalacja ta nie była wyrobem medycznym, to nie zostało to
wyrażone w SIWZ, a powinno to zostać wyrażone wyraźnie i jednoznacznie.
Wobec
powyższego Odwołujący stwierdził, iż nie zachodzi sprzeczność pomiędzy
treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ, ponieważ na podstawie treści SIWZ nie można
stwierdzić, że instalacja ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia ma
nie stanowić wyrobu medycznego, a co najmniej twierdzenie takie jest wątpliwe, co - zgodnie
z przywołanym wcześniej stanowiskiem KIO i doktryny prawniczej - nie może działać na
niekorzyść Odwołującego i winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania.
Dla dokonania powyższych ustaleń, w ocenie Odwołującego, wobec powstałych
wątpliwości, konieczna jest wiedza specjalistyczna z zakresu budownictwa i instalacji
urządzeń sanitarnych, dlatego niezbędne jest w tym zakresie przeprowadzenie dowodu
z opinii
biegłego. Odwołujący argumentował, że uczestnicy postępowania, jak i sama Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest w stanie w okolicznościach niniejszej sprawy przesądzić opisanej
wyżej spornej kwestii kwalifikacji instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, bez
posiłkowania się wiedzą specjalistyczną z zakresu budownictwa w specjalności sanitarnej,
chyba, że uczestnicy postępowania oprą swoje rozważania i wnioski wyłącznie na
postanowieniach SIWZ, które wyżej zacytowano. Stąd wniosek o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego w tym zakresie jest konieczny.
W końcu Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Odwołującego - jako bezpodstawne
-
stanowi
jednocześnie
naruszenie
zasady
zachowania
równej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem nie można stwierdzić, iż Zamawiający
dotrzymuje ww. zasad w sytuacji, gdy bezzasadnie odrzuca ofertę jednego w wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2019 r. wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2. oddalenie wniosku dowodow
ego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego;
3. przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności wskazane w treści
pisma;
4. zasądzenie od ERBUD S.A. na rzecz Zamawiające kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż nie ulega
wątpliwości, iż już z samej treści ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia
w niniejszej sprawie było prowadzenie robót budowlanych na terenie Wielospecjalistycznego
Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w pkt. 2 SIWZ oraz w Opisie przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz wzorze umowy,
stanowiących odpowiednio załączniki nr 2, 2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ. Z uwagi na powyższe,
stwierdzi
ł, iż intencja Zamawiającego była jednoznaczna, a każdy z potencjalnych
wykonawców został dokładnie i w sposób wyczerpujący poinformowany o przedmiocie
zamówienia i jego charakterze. Jednocześnie określenie przedmiotu zamówienia w postaci
robót budowlanych było ściśle uwarunkowane ich specyfiką oraz zaplanowanymi pracami.
Zama
wiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ wskazywał taki przedmiot zamówienia,
z uwagi na odmienną specyfikę charakteryzującą wykonanie robót budowlanych, a wyrobów
medycznych.
Następnie Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia była rozbudowa
Wielos
pecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. o budynek czyli
wykonanie kompleksowych robót budowlanych na jego terenie. Jednym z elementów
zamówienia jest również przeprowadzenie robót budowlanych w branży instalacyjnej, w tym
wykona
nie instalacji gazów medycznych. Wskazał, że definicja wyrobu medycznego nie
obejmuje robót budowlano - montażowych, wykonywanych w ramach instalowania ww.
sprzętu. O tym, czy roboty te stanowić będą czynność akcesoryjną związaną z dostawą
urządzenia (i opodatkowaną stawką właściwą dla tej dostawy), czy też będą częścią
kompleksowych robót związanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania których
to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowiących części składowe tego budynku) wyrobów
medycznych stanow
ić będzie świadczenie akcesoryjne (opodatkowane według stawki
właściwej dla usługi dominującej), decydują każdorazowo okoliczności wykonywania
konkretnego zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje wyposażenie nowo budowanego
budynku szpitala jedynie w taki
e urządzenia, których wbudowanie jest niezbędne do
prawidłowego dokonania odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilających
te urządzenia instalacji), w powiązaniu z tymi instalacjami. Prace związane
z wbudowaniem i podłączeniem tych urządzeń stanowią element procesu inwestycyjnego
powiązany z pozostałymi robotami budowlanymi w ten sposób, że ich ukończenie warunkuje
dokonanie odbiorów robót branżowych, a ponadto warunkuje rozpoczęcie robót remontowych
i wykończeniowych budynku.
Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dot. Opisu
przedmiotu zamówienia (zał. nr 2.1 i 2.2 do SIWZ) - wymagał wykonania instalacji gazów
medycznych i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki:
a) opis do projektu
budowlanego (dział od 2 do 5), opis projektu wykonawczego (dział od 2 do
6), specyfikacja technic
zna wykonania i odbioru robót (III.1 i III.2), tabela elementów ceny
ryczałtowej (pkt 8.1, 8.2 i 8.3) - wymagania Zamawiającego w zakresie instalacji gazów
med
ycznych podlegającej klasyfikacji i dopuszczonej do użytkowania po przeprowadzeniu
procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
Wskazał, że jedynym miejscem gdzie Zamawiający oczekiwał uzyskania wyrobu
medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło takich gazów medycznych jak tlen,
sprężone powietrze i próżnia.
Zarówno więc opis instalacji jak i przeznaczenie jakiemu ma ona służyć nie wskazują,
by Zamawiający oczekiwał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Nie
ma zresztą takiej potrzeby – do zastosowań kriogenicznych wystarczy ciekły azot niebędący
wyrobem medycznym, znacznie tańszy od swego medycznego odpowiednika. Opis instalacji
jak i przeznaczenie, jakiemu ma
ona służyć, jednoznacznie wskazują, że ciekły azot będzie
używany do przechowywania komórek - nie ludzi, zatem zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych instalacja ta nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie może być
objęta 8% stawką podatku VAT.
Zamawiający dodał, że norma ISO 7396-1:2016 zharmonizowana z dyrektywą
93/42/EEC, na podstawie której uzyskuje się tzw. potwierdzenia zgodności z wymaganiami
zasadniczymi dyrektywy tj. certyfikaty CE, opisuje tylko azot do napędu narzędzi
chirurgicznych. Instalacja azotu -
tym bardziej ciekłego - nie znajduje się w zakresie powyższej
normy, tym samym nie ma możliwości jej oceny zgodności z w/w dyrektywą,
a zatem nie może być wyrobem medycznym żadnej klasy, a w konsekwencji nie może być ona
objęta 8% stawką podatku VAT. Stąd nie ma podstaw do tego, aby którykolwiek
z potencjalnych wykonawców mógł dowolnie interpretować treść zamówienia,
w szczególności poprzez dostosowywanie niektórych jego elementów do własnych korzyści
np. kwalifikując część robót jako wyrobów medycznych, co pozwoliło na skorzystanie
z preferencyjnej 8% stawki podatku VAT.
Następnie Zamawiający argumentował, że powołanie się przez Zamawiającego na
konkretną normę ISO nie może stanowić wyłącznego wyróżnika kwalifikującego poszczególne
elementy zamówienia jako wyroby medyczne bądź też nie. To definicja ustawowa wyrobu
medycznego powinna decydować o zakresie pojęć nim objętych. Tym bardziej, że zagadnienie
to ma również znaczenie podatkowe, a stosowanie norm ISO ma charakter dobrowolny. Wola
Zamawiającego przy powoływaniu się na normę ISO nie może wpływać na byt i treść
zobowiązania podatkowego, które wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Zamawiający dodatkowo zaznaczył, że w części III specyfikacji technicznej wykonania i
o
dbioru robót budowlanych stanowiącej wymagania techniczne brak już jest odwołań do
wskazanej
normy.
Ta
część
dokumentu
przy
tym
w sposób oddzielny odnosi się do sieci rozdzielczej gazów medycznych (część III. 1, str. 9)
oraz do instalacji ciekłego azotu (część III.3, str. 15). Już takie rozróżnienie (argumentum
a rubrica
) wskazuje na to, że instalacja ciekłego azotu nie jest traktowana przez
Zamawiającego jako instalacja gazów medycznych. W podobny sposób wyróżniona została
instalacja ciekłego azotu w projekcie wykonawczym (część I.7 „Instalacja ciekłego azotu),
która nie jest opisywana w części dotyczącej gazów medycznych (część I.2).
Dalej Zamawiający argumentował, iż kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów
medycznych o preferencyjnej stawce VAT 8% dok
onana musi być na gruncie przepisów
innych niż regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, które nie zawierają
unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Zasady
wprowadzania do obrotu i używania wyrobów medycznych zostały uregulowane w ustawie
o wyrobach medycznych. Zamawiający przywołał definicję wyrobu medycznego zawartą
w art. 2 ust. 1 pkt 38 ww. ustawy.
Podkreślał, że ustawa o wyrobach medycznych wprowadza
szereg obowiązków dotyczących chociażby sposobów wprowadzania do obrotu,
projektowania, wytwarzania i używania wyrobów medycznych, aby podczas ich stosowania
nie zagrażały zdrowiu i bezpieczeństwu pacjentów ani pracowników służby zdrowia. Zasady
używania i utrzymania wyrobów medycznych wprowadza art. 90 przywołanej ustawy. I tak,
wyrób medyczny powinien być właściwie dostarczony przez wytwórcę lub jego
autoryzowanego przedstawiciela, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany
zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do
przestrzegania instrukcji używania. W tym celu wyrób medyczny powinien spełniać wymogi
zasadnicze, o których mowa w art. 23 ustawy. Co więcej oprócz wymagań zasadniczych,
każdy z wyrobów medycznych musi spełniać ponadto wiele wymagań dodatkowych
określonych m.in. w art. 24 i 25 ustawy np. w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, czy
środków ochrony indywidualnej. Dla spełniania wymogów bezpieczeństwa określonego
wyrobu medycznego konieczne jest dostarczenie przez wytwórcę, importera lub dystrybutora
odpowiednich części zamiennych. Ponadto bezpieczeństwo użytkowania danego wyrobu
medycznego wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji,
okresowej lub doraźnej
obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów,
regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie
z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - lecz przez
odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Jak wynika z powyższych unormowań dowolne zakwalifikowanie zleconych przez
Zamawiającego robót jako wyroby medyczne wiązałoby się z dużo większym zakresem
obowiązków, które w znacznej mierze obciążałyby użytkownika tych wyrobów, czyli
Zamawiającego.
Następnie Zamawiający ustosunkował się do twierdzenia Odwołującego, iż to cel
zastosowania danego wyrobu determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy
też nie. Zamawiający wskazał, iż szerokie funkcyjne powiązanie całości czy części inwestycji
w środki trwałe z celami terapeutycznymi pozwoliłoby twierdzić, że na dobrą sprawę każda
inwestycja prowadzona przez podmiot leczniczy wykonujący działalność leczniczą w formie
całodobowej opieki szpitalnej oznaczałaby dostawę przez wykonawcę „wyrobów
medycznych”. Tak przedstawiony tok rozumowania Odwołującego nakazywałby, aby wyrobem
medycznym na dobra sprawę było wszystko, co jest objęte przedmiotem zamówienia. Pomimo
tego jednak Odwołujący nie zaoferował właściwej dla wyrobów medycznych stawki podatku
np. do instalacji elektrycznej, bez której to kriostaty również nie mogłyby funkcjonować. Tak
jednak być nie może ze względu na mimo wszystko wąską definicję wyrobu medycznego, a
dla stosowania obniżonej stawki podatku VAT dodatkowo ograniczaną do towarów, z
wyłączeniem usług. Zamawiający podkreślał, że zamówienie nie obejmowało całego
obszernego i kosztownego wyposażenia pracowni, urządzeń, detektorów, zamrażarek i innych
prz
edmiotów wymienionych w części I.7.5 projektu wykonawczego - t.j. bezsprzecznie
wyrobów medycznych, z których część będzie funkcjonować m.in. dzięki instalacji ciekłego
azotu.
Kolejno Zamawiający przywołał brzmienie art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 6
ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający uzasadniał, iż rozróżnienie na towary
i usługi ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to ze względu na sposób
redakcji załącznika nr 3 do ustawy o VAT, który w myśl art. 41 ust. 2 ustawy wymienia towary
i
usługi,
do
których
ma
zastosowanie
obniżona
stawka
podatku
8%,
z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku tym zawierającym „Wykaz towarów
i usług podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 8%”, w poz. 105
wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”. Jak wynika
z indywidualnej interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014
r. znak IPPP2/443-129/14-
2/DG (tożsame stanowisko zostało wyrażone w interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 lipca 2012 r. ILPP2/443-419/12-
5/EN) stawka podatku VAT ma zastosowanie wyłącznie do dostawy wyrobów medycznych. W
interpretacji organ podatkowy wyraźnie rozróżnia wykonanie i dostawę instalacji gazów
medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych od
pozostałych dostaw towarów i usług potwierdzając de facto, iż w rozumieniu VAT jest to
dostawa towaru, dalej: wyrobu medycznego certyfikowanego znakiem CE, do której
zastosowania ma na podstawie załącznika 3 poz. 105 do ustawy VAT w związku
z art. 41 pkt 2 u
stawy VAT, obniżona stawka VAT. Równocześnie organ podatkowy odnośnie
świadczenia pozostałych usług, w szczególności usług ogólnobudowlanych, zaznaczył, że
właściwa jest stawka podstawowa.
Zamawiający wskazał, iż wynika z tego, że 8% stawka podatku VAT ma zastosowanie
włącznie
do
dostawy
w
yrobów
medycznych
w
rozumieniu
ustawy
o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
innych niż towary związane z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Mając na uwadze powyższe zastosowanie obniżonej stawki
podatku VAT mogło nastąpić wyłącznie do tych elementów, które stanowią integralny element
instalacji gazów medycznych rozpatrywanej w kategorii towaru, tj. wyrobu posiadającego znak
CE jako wyrób medyczny, na wszelkich etapach jej wytworzenia, aż po uzyskanie właściwej
certyfikacji,
oraz
do
dostawy
i
montażu
innych
wyrobów
medycznych,
w szczególności jednostek zasilania medycznego. Natomiast zupełnie bezpodstawne jest
rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego polegające na oferowaniu rzekomego wyrobu
medycznego i korzystaniu z preferencji podatkowej w odniesieniu do tych elementów, które
stanowią element ogólnobudowlany bądź do świadczeń pozostałych, niezwiązanych
z towarem, z którym preferencje podatkowe wiąże ustawa VAT, w szczególności do dostawy
instalacji ciekłego azotu, która nie jest certyfikowana jako wyrób medyczny.
Ponadto Zamawiający przywołał stanowiska KIO zawarte w wyroku z dnia 1 lipca 2016
r. sygn. akt: KIO 898/16 oraz wyroku z dnia 3 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 275/18
i wskazał, że zgodnie z tymi stanowiskami można wysnuć tezę, iż skoro wyroby medyczne
zostały sklasyfikowane w poz. 105 załącznika nr 3, który odnosi się do towarów, a usługi
w tej tabeli zostały umieszczone od poz. 135, to kompleksowe instalacje robione w oparciu
o projekt budowalny nie mogą być towarem. Tym samym nie ma podstaw do zakwalifikowania
ich jako wyrobu medycznego. Zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji ciekłego azotu
następuje zgodnie z projektem budowlanym. Jej przebieg jest uwidoczniony na załącznikach
graficznych do tegoż projektu. Po wykonaniu inwestycji instalacja staje się częścią składową
nieruchomości (art. 47 Kodeksu cywilnego). Nie sposób więc przyjąć, że instalacja ciekłego
azotu
jest
towarem
w
rozumieniu
ustawy
o podatku o
d towarów i usług, do którego mogłaby być stosowana obniżona stawka tego
podatku. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia nie były objęte końcówki instalacji
(panele) i urządzenia, wobec których instalacja ta mogłaby pełnić funkcję akcesoryjną.
Następnie Zamawiający przedstawił wywód prawny dotyczący niezgodności treści
o
ferty z treścią SIWZ, powołując się między innymi na stanowisko wynikające z wyroku KIO
z dnia 30 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2343/18 oraz uchwały KIO/KD 79/14. Zamawiający
uzasadniał, że zaproponowane w ofercie Odwołującego rozwiązanie nie odpowiada
rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż zamawiający nie
wymagał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Zaproponowane przez
Odwołującego
rozwiązanie
wykracza
poza
rozwiązania
wskazane
w projekcie wykonawczym i budowlanym oraz dokumentacji projektowej. Co więcej,
zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie znacznie podnosi koszt eksploatacji oraz
skutkuje powstaniem sz
eregu obowiązków po stronie Zamawiającego związanych
z utrzymaniem i eksploatacją.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek
dowodowy, nie przedstawił dowodów, z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też
postanowień dokumentacji projektowej, które uzasadniałyby przyjęte przez niego stanowisko.
Ponadto nie wskazano też żadnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby
potraktowanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.
Na marginesie Zamaw
iający wskazał, że dokonany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia nie budził żadnych wątpliwości u pozostałych wykonawców, którzy
brali udział w przetargu. Złożone przez nich oferty nie uwzględniały preferencyjnej 8% stawki
podatku VAT przy instalacji
ciekłego azotu. Co więcej, oferta złożona przez Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo właśnie z powodu zastosowania przez niego 8% stawki podatku
VAT do tej
części zamówienia.
W tym stanie rzeczy Zamawiający uznał, iż zasadnym było odrzucenie oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 nie zaś 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp albowiem w jego ocenie
przyczyną jej odrzucenia nie jest błąd w kalkulacji ceny przez Odwołującego lecz złożenie
oferty nie
odpowiadającej treści oferty. W miejsce oczekiwanych przez Zamawiającego robót
budowlanych Odwołujący zaoferował dostawę wyrobów medycznych.
Ponadto Zamawiający podkreślał, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku
opisywania
przedmiotu zamówienia według kryteriów negatywnych (t.j. czym przedmiot
zamówienia nie jest). Dotyczy to również sytuacji, gdy dla dostawy towaru lub usługi objętej
zamówieniem może zachodzić wątpliwość co do stosowania stawki podatku VAT. Dlatego też
Zamawiający nie musiał wskazywać w odniesieniu do instalacji ciekłego azotu czy jest bądź
też nie jest ona wyrobem medycznym z poz. 105 wymienionego wyżej załącznika do ustawy
o podatku od towarów i usług. Z tego samego powodu Zamawiający nie musiał wskazywać,
czy instalacja ciekłego azotu nie stanowi którejś z innych stu kilkudziesięciu pozycji tegoż
załącznika oraz jednej z setek pozycji innych załączników do ustawy o VAT.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego. Wskazał, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z powołaniem na treść
za
łączników do SIWZ, w szczególności w opisie projektu wykonawczego i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wykazuje, że sporna okoliczność była
znana wykonawcom, a Zamawiający nie miał obowiązku prawnego wskazywać takiej
okoliczności negatywnej. Spór pomiędzy stronami ogranicza się więc co do sposobu
interpretacji treści dokumentów. Jego rozstrzygnięcie nie wymaga wiedzy specjalnej,
a jedynie uważnej lektury przedłożonej dokumentacji (art. 190 ust. 4 ustawy Pzp). Zdaniem
Zamawiającego należy przyjąć, że Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego jedynie dla zwłoki w postępowaniu, co uzasadnia oddalenie tego wniosku
dowodowego (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Budimex S.A. oraz
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienia odpowiednio w dniu 26 i 29 kwietnia 2019 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż obaj wykonawcy upatrywali interesu
w zgłoszeniu przystąpienia w tym, że złożone przez nich oferty są prawidłowe, podczas gdy w
ocenie Odwołującego złożone przez ww. wykonawców oferty zawierają rozbieżności
dotyczące tych samych kwestii co oferta Odwołującego, tj. stawki VAT dla instalacji gazów
medycznych.
Uz
nając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców Budimex S.A. oraz Climamedic Sp. z o.o. Sp. k., których oferty nie były
przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania, Izba miała na uwadze, że interes, o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie od interesu w uzyskaniu
zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Z
daniem Izby, interes w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy.
Oferta Budimex S.A., w przypadku
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, będzie
sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Z kolei oferta Climamedic Sp. z o.o. Sp.
k. przesunie się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie
jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawcy
szans na uzyskanie zamówienia. Ponadto wykonawca Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. upatrywał interesu w zgłoszeniu przystąpienia w dążeniu do utrzymania podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności w sposób zgodny z ustawą Pzp.
W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawców Budimex S.A. oraz Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. w charakterze
jego uczestników.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami i zmianami treści SIWZ, ofertę ERBUD S.A. wraz z wyjaśnieniami z dnia
25 marca 2019 r. oraz 2 kwietnia 2019 r., pisma Zamawiającego skierowane do ERBUD S.A.
z dnia 21 i 29 marca 2019 r., a także zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 12 kwietnia 2019 r. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach
proces
owych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego
Budimex S.A. w toku rozprawy, tj.:
1.
ofertę na wykonanie instalacji gazów medycznych i ciekłego azotu „Bermed” Sp. z o.o.
Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 marca 2019 r.;
2.
ofertę 242/PL/2019 INMED – K. Sp. z o.o. Sp. k. z 26 lutego 2019 r.;
3. pismo „Bermed” Sp. z o.o. Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 maja 2019 r.;
4.
specyfikację techniczną do projektu wykonawczego I etapu Centrum Medycyny
Nieinwazyjnej Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego.
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa oraz instalacji
i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ,
że instalacja ciekłego azotu przewidziana do wykonania w ramach zamówienia nie miała
stanowić wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
m
edycznych uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190
ust. 4 ustawy Pzp,
Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu
faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż istota sporu zawisłego przed Izbą
w niniejszej sprawie sprowadzała się do wykładni postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wobec powyższego nie sposób uznać, że ustalenie ww. okoliczności
przez Izbę wymagało wiedzy specjalistycznej, bowiem ocena ww. czynności Zamawiającego
możliwa była na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana w zakresie rozbudowy
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek
(pawilon medyczny) dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddziału Hematologii
oraz Banku Ko
mórek Macierzystych, w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości
usług zdrowotnych.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt. 2 SIWZ oraz w opisie
przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz wzorze umowy, stanowiących odpowiednio załączniki nr 2,
2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ
W punkcie 13.6 SIWZ
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawka podatku VAT dla przedmiotu
zamówienia wynosi 23%. Jeżeli wykonawca uprawniony jest do naliczania innej niż
obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do oferty dokument, na podstawie którego
jest do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty.
W dniu 22 lutego 2019 r. Zamawiający, w związku z pytaniem jednego
z wykonawców, dokonał zmiany treści SIWZ dotyczącej pkt 13.6 nadając mu brzmienie: „13.6.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawka
podatku V
AT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8% i 23%. Jeżeli Wykonawca
uprawniony jest do naliczania innej niż obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do
oferty dokument, na podstawie którego jest do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia
ofert
y.”
Punkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej zatytułowany „Instalacja gazów
medycznych” zawierał 4 cztery podpunkty, tj.: 8.1 – instalacje gazów medycznych, 8.2 – próby
w instalacjach gazów medycznych, 8.3 – dostawa i montaż jednostek zasilania medycznego,
8.4
– instalacja ciekłego azotu. Dla każdej z ww. pozycji wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie obowiązany był podać: wartość netto, stawkę podatku VAT,
wartość podatku VAT oraz wartość brutto.
Odwołujący w Tabeli elementów ceny ryczałtowej dla wszystkich pozycji wskazanych
w punkcie 8, tj. 8.1
– 8.4 zaoferował 8% stawkę podatku VAT.
Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej stawki podatku
VAT dla poz. 8.1, 8.2, 8.3 oraz 8.4 Tabeli elementów ceny ryczałtowej.
W piśmie z dnia 25 marca 2019 r. Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego wyjaśnił, że stawkę 8% przyjął dla robót budowlano – montażowych, które
dotycz
ą wykonania instalacji gazów medycznych, do której odnosiła się odpowiedź na pytanie
P10, w tym prób w tych instalacjach, dostawy i montażu jednostek zasilania medycznego oraz
instalacji ciekłego azotu. Powyższe w ocenie Odwołującego wynika z tego, że cały dział
instalacji gazów medycznych, wraz z wszystkimi jego elementami składowymi, stanowią
wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych i jako
takie, zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług i załącznikiem nr 3 do tej ustawy (poz. 105), podlegają objęciu
stawką podatku VAT 8%.
Pismem z dnia 29 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, iż wykonawca zaoferował wykonanie instalacji ciekłego
azotu (poz. 8.4. w tabeli elementów ceny ryczałtowej), jako wyrobu medycznego, który
zostanie dopuszczony do użytkowania po przeprowadzeniu przez wykonawcę procesu
certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medyczn
ego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
Odwołujący pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że stawka podatku VAT 8%
została zastosowana do całej certyfikowanej instalacji gazów medycznych, w tym do
wchodzących w zakres świadczenia wykonawcy prób w tych instalacjach, dostawy i montażu
jednoste
k zasilania medycznego oraz instalacji ciekłego azotu. Wskazał, że instalacja ciekłego
azotu jest bowiem bez wątpienia kluczowym elementem całej instalacji gazów medycznych w
obiekcie Szpitala. Instalacja ta, wraz z jej poszczególnymi elementami, w tym zbiornikiem
ciekłego azotu, siecią wewnętrzna i zewnętrzną ciekłego azotu oraz rurociągiem i systemem
detekcji tlenu, służyć będzie zaspokajaniu potrzeb medycznych użytkownika,
w zakresie prowadzonej przez niego działalności medycznej, w tym w laboratorium. Jako
zatem część instalacji gazów medycznych, łącznie z pozostałymi elementami instalacji,
stanowić będzie wyrób medyczny, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 38) ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W konsekwencji znajdzie tu zastosowanie
art. 146aa ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług i Załącznikiem Nr 3 do tej Ustawy (poz. 105), które upoważniają do
zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8%.
Nadto wskazał, iż w szczególności procedura certyfikacji jako wyrobu medycznego
instalacji gazów medycznych, opisana w załączniku do SIWZ, zatytułowanym: „STWOR –
Gorzów – instalacja gazów medycznych oraz ciekłe”, obejmie instalację ciekłego azotu,
zgodnie z zasadami wynikającymi z PN-EN ISO 7396-1, która bez tej certyfikacji nie będzie
mogła być oddana do użytkowania.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wszystkie materiały użyte do realizacji instalacji
gazów medycznych i każdego z jej elementów, muszą posiadać odpowiednie certyfikaty dla
wyrobów medycznych klasy IIb oraz certyfikat zgodności z Polską Normą, jeżeli instalacja
gazów medycznych ma zostać uznana za wyrób medyczny.
W dniu 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności
Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ dot. opisu przedmiotu zamówienia (por. załącznik nr
2.1
i
2.2.
do
SIWZ)
– wymagał wykonania instalacji gazów medycznych
i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki:
-
opis do projektu budowlanego (dział od 2 do 5), opis do projektu wykonawczego (dział od 2
do 6), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (III. 1 i III. 2), tabela elementów ceny
ryczałtowej (pkt 8.1, 8.2, 8.3) – wymagania Zamawiającego w zakresie instalacji gazów
medycznych podlegającej klasyfikacji i dopuszczonej do użytkowania po przeprowadzeniu
procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych. W tych miejscach
zatem, gdzie Zamawiający oczekiwał uzyskania
wyrobu medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło to oczywiście takich gazów
medycznych jak: tlen, sprężone powietrze medyczne i próżnia,
-
osobny dział nr 6 w opisie do projektu budowlanego, osobny dział nr 7 w opisie do projektu
wykonawczego, osobny dział nr III.3 w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
pkt 8.4 w tabeli elementów ceny ryczałtowej – w których wykonanie instalacji ciekłego azotu
nie zostało wskazane przez Zamawiającego jako wyrób medyczny.
Zgodnie z tak dokonanym opisem i postawionymi warunkami przez Zamawiającego,
wykonanie instalacji ciekłego azotu nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie
może być również objęte 8% stawką VAT. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie instalacji
ciekłego azotu nie budził również żadnych wątpliwości u pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali wykonanie instalacji
ciekłego azotu jako niebędącej wyrobem medycznym, przy
zastosowaniu 23% stawki podatku VAT.
Nadto Z
amawiający wskazał, iż treść złożonej oferty przez wykonawcę ERBUD S.A.
i udzielone przez niego wyjaśnienia, jednoznacznie wskazują, iż zaoferował on i uznał
wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrób medyczny. W związku z powyższym
Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcą jako niezgodną
z treścią SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na
odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że jej treść odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Nie była sporna między Stronami postępowania odwoławczego okoliczność, iż
Odwołujący zaoferował wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, dla
którego wskazał, jako prawidłową 8% stawkę podatku VAT. Powyższe zostało potwierdzone
przez Odwołującego w złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wyjaśnieniach treści oferty oraz przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Istota przedmiotowej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy
Zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
jednoznaczny
wskazał, które elementy zamówienia mają stanowić wyrób medyczny
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych, a które nie.
Na wstępie Izba wskazuje, że zasadność zarzutów odwołania, w ramach których
Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc
wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3
ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu istnienia wszystkich przesłanek
określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy.
Z kolei jak wynika z pisma
Zamawiającego z 12 kwietnia 2019 r. podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego było zaoferowanie wykonania przez wykonawcę ERBUD S.A. instalacji
ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, podczas gdy zdaniem Zamawiającego z treści
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia wynika, iż instalacja ciekłego azotu w ramach
zamówienia miała nie stanowić wyrobu medycznego.
Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby z dokumentacji
projektowej przedmiotowego zamówienia nie wynikało, iż instalacja ciekłego azotu objęta
niniejszym
zamówieniem, miała nie stanowić wyrobu medycznego w świetle przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego analiza postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była fragmentaryczna, a przywołane przez Odwołującego
w treści odwołania odpowiednie postanowienia SIWZ nie potwierdzały wymogu wykonania
instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.
I tak za
nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że
Zamawiający dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, po raz pierwszy,
wskazał, iż odrębnie (w różnych działach Projektu Wykonawczego oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych) opisał warunki wykonania instalacji
gazów medycznych oraz warunki wykonania instalacji ciekłego azotu i że w działach
dotyczących instalacji ciekłego azotu Zamawiający nie wskazał, że instalacja ta ma stanowić
wyrób medyczny. Skoro bowiem dokumentacja techniczna zamówienia, tj. Projekt
Wykonawczy oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
dostępna była dla wszystkich wykonawców od momentu opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu, to nie sposób stwierdzić, by Zamawiający dopiero w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego, po raz pierwszy, zaprezentował ww. stanowisko. Co
więcej, w ocenie Izby, podnoszona w ww. zakresie argumentacja Odwołującego potwierdza,
że odwołujący się wykonawca nie zapoznał się z treścią dokumentacji postępowania
w s
posób kompleksowy i należyty.
W tym miejscu wskazać należy na konstrukcję postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym dokumentacji technicznej w zakresie dotyczącym instalacji
gazów medycznych oraz instalacji ciekłego azotu. Zdaniem Izby zarówno sposób
przedstawienia postanowień SIWZ w ww. zakresie, jak również ich treść potwierdzają, że
instalacje gazów medycznych oraz instalacja ciekłego azotu stanowiły odrębne instalacje,
z którymi korelowały odpowiednie zapisy specyfikacji. I tak Izba wskazuje, że punkt 8 Tabeli
elementów ceny ryczałtowej zawierał m.in. odrębny punkt 8.1 nazwany „Instalacje gazów
medycznych” oraz punkt 8.4 „Instalacja ciekłego azotu”. Gdyby było zatem tak jak
argumentował Odwołujący, tj. że instalacja ciekłego azotu stanowi instalację gazów
medycznych, to Zamawiający nie wyodrębniłby w punkcie 8 Tabeli elementów ceny
ryczałtowej osobnej pozycji dotyczącej instalacji ciekłego azotu.
Następnie Izba wskazuje, iż w punkcie II Wymogi ogólne, ppkt 1.2 STWiORB
dotyczącym zakresu robót objętych specyfikacją techniczną podano, że ustalenia zawarte
w ST stanowią wymagania dotyczące: 1.2.1 wewnętrznych instalacji gazów medycznych:
tlenu, sprężonego powietrza dla celów medycznych oraz próżni wraz z sygnalizacją stanu
gazów medycznych i próżni oraz niezbędną armaturą w budynku wchodzącym w zakres
niniejszego opracowania, 1.2.1 jednostek zasilających oraz punktów poboru wchodzących
w zakres opracowania oraz 1.2.3 instalacji ciekłego azotu. Ponadto w punkcie III STWiORB,
ppkt
1 opisano sieć rozdzielczą gazów medycznych, a w ppkt 3 instalację ciekłego azotu.
Następnie Izba wskazuje, że w Projekcie Wykonawczym, osobny dział nr 7 został poświęcony
instalacji ciekłego azotu, zaś działy nr 2 – 6 ww. Projektu odnosiły się do instalacji gazów
medycznych. Kolejno wskazać należy, iż również w Projekcie budowlanym, osobny dział nr 6
dotyczy
ł instalacji ciekłego azotu, zaś działy nr 2 – 5 opisywał kwestie związane z instalacjami
gazów medycznych.
Z powyższego, w szczególności w świetle brzmienia punktu 1.2 STWiORB, wynika
zatem w sposób jednoznaczny, że pod pojęciem instalacji gazów medycznych, na gruncie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało rozumieć instalacje dotyczące takich
gazów jak tlen, próżnia oraz sprężone powietrze. Z kolei instalacja ciekłego azotu stanowiła
odrębną od powyższych instalację. Ponadto we wskazanych wyżej miejscach SIWZ
Zamawiający, w przypadku gdy oczekiwał uzyskania wyrobu medycznego wyraźnie to
zaznaczał i wskazywał, że dotyczy to takich gazów medycznych jak tlen, sprężone powietrze
i próżnia.
W ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie potwierdza także analiza punktu 7
ppkt 7.1 Projektu wykonawczego instalacji gazów medycznych, jak również to, że warunki
i sposób instalacji ciekłego azotu zostały zawarte w dokumentacji projektowej dotyczącej
gazów medycznych, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót z branży Gazy
medyczne oraz Projekcie wykonawczym
instalacji gazów medycznych i próżni oraz ciekłego
azotu.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego celu instalacji ciekłego azotu Izba
wskazuje, że kwestia ta była kwestią wtórną, wobec konieczności ustalenia, czy Zamawiający
w niniejszym postępowaniu wymagał od wykonawców zaoferowania ww. instalacji będącej
wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Niezależnie
od powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący w tej materii nie podjął, wbrew ciążącemu na
wykonawcy obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, żadnej inicjatywy
dowodowej i nie wyka
zał, że ww. instalacja przeszłaby proces certyfikacji zgodnie z normą PN
- EN ISO 7396-1.
Jednocześnie za nieprawidłowe należy uznać działanie wykonawcy, który
swoje stanowisko
w dużej mierze opierał na tytułach poszczególnych dokumentów
składających się na dokumentację techniczną, czy nazwach pozycji zawartych w punkcie 8
Tabeli elementów ceny ryczałtowej.
Ponadto w odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego punktu 2 działu II
STWiORB, z kt
órego wynika, iż rurociągi z rur miedzianych w ramach instalacji powinny
odpowiadać normie PN-EN 13348:2009 Izba zauważa, że sam wykonawca ERBUD S.A.
podniósł, że norma ta jedynie pośrednio wskazuje, że instalacja ciekłego azotu również ma
stanowić wyrób medyczny.
W
ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie potwierdza również okoliczność, że
w STWiORB
– dział II Wymagania ogólne zawarto wspólne postanowienia dla instalacji gazów
medycznych, jak i dla
instalacji ciekłego azotu, czy też że w punkcie 10 wskazano, iż warunki
techniczne wykonania robót określają m.in. ustawa z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych oraz szereg rozporządzeń wydanych na jej podstawie oraz norm,
które dotyczą wyrobów medycznych.
Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który
negatywny dla wykonawcy ERBUD S.A. skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadn
iał brakiem precyzji Zamawiającego przy opisaniu
przedmiotu niniejszego zamówienia, a w szczególności brakiem jednoznacznego stwierdzenia
w dokumentacji projektowej, iż instalacja ciekłego azotu ma nie stanowić wyrobu medycznego.
W tym miejscu wskazać należy, iż słusznie argumentował Zamawiający, że żaden z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia według kryteriów negatywnych, tj. czym przedmiot zamówienia nie
jest.
W świetle przepisów ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem
skonkretyzowanie zamawianych potrzeb
, czemu Zamawiający dał wyraz w dokumentacji
technicznej przedmiotowego postępowania opisując odrębnie instalacje gazów medycznych
dotyczących tlenu, próżni i powietrza stanowiących, w ocenie Zamawiającego, wyroby
medyczne
, oraz odrębnie instalację ciekłego azotu niebędącą wyrobem medycznym.
Zdaniem składu orzekającego Izby, należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt
akcentowany przez Zamawiającego, który nie został kwestionowany przez Odwołującego
w toku rozprawy.
Jak wskazywał bowiem Zamawiający bezpieczeństwo użytkowania danego
wyrobu medycznego wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub
doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych
przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które
zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - lecz przez
odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Tym samym z powyższego wynika, że dowolne zakwalifikowanie przez wykonawcę
zleconych przez Zamawiającego robót jako wyroby medyczne wiązałoby się z dużo większym
zakresem obowiązków, które w znacznej mierze obciążałyby użytkownika tych wyrobów, tj.
Zamawiającego, czego Zamawiający nie oczekiwał w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Dalej Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia
w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 22 lutego 2019 r. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący,
Zamawiający w ww. wyjaśnieniach w zakresie pytania P10, nie wskazał, które elementy
zamówienia z pozycji 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej mają stanowić wyrób medyczny.
W ww. wyjaśnieniach Zamawiający dokonał tylko zmiany treści SIWZ w zakresie punktu 13.6
SIWZ
, wskazując, iż stawka podatku VAT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8%
i 23%, dodając przy tym, iż wykonawca uprawniony do naliczania innej niż obowiązująca
stawki podatku VAT, obowiązany był załączyć do oferty dokument, na podstawie którego jest
do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty.
Mając na uwadze zatem, iż wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ odnoszący się do
wykonania instalacji gazów medycznych nie został skierowany przez Odwołującego,
a Uczestnika ni
niejszego postępowania odwoławczego - Budimex S.A., Odwołujący
w sposób zbyt daleko idący, nie znając przecież założeń Budimex S.A. leżących u podstaw
pytania skierowanego do Zamawiającego wywodził, iż wyjaśnienia Zamawiającego należy
odnosić do wszystkich robót z branży „instalacja gazów medycznych” – pkt 8 Tabeli elementów
ceny ryczałtowej. Powyższego stanowiska Odwołującego nie potwierdza sposób wypełnienia
pkt 8 ww. tabeli przez Budimex
S.A., który dla pozycji 8.1 - 8.3 Tabeli elementów ceny
ryczałtowej wskazał stawkę 8% VAT, a dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu 23% VAT.
Ponadto w ocenie Izby okoliczność, iż wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie publiczne dla poszczególnych pozycji pkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej
wskazywali
różne stawki podatku VAT nie przesądza, iż treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w szczególności dokumentacji technicznej, była niejednoznaczna, wątpliwa czy
też nieprecyzyjna, przez co wykonawcy różnie oceniali, które z elementów zamówienia mają
stanowić wyrób medyczny, a które nie. Źródłem bowiem takiego stanu rzeczy mógł być
bowiem
błąd w obliczeniu ceny popełniony przez wykonawców na etapie założeń
kalkulacyjnych.
Stanowiska Odwołującego w przedmiocie braku możliwości jednoznacznego
ustalenia,
czy
instalacja
ciekłego
azotu
miała
stanowićwyrób
medyczny
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych nie podzielili
w toku rozprawy przed Izbą
wykonawcy Climamedic oraz Budimex S.A.
, którzy dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu,
wskazali
stawkę VAT 23%.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż oferta Odwołującego była niezgodna
z treścią SIWZ i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie nie odpowiadało rozwiązaniu technicznemu
określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż Zamawiający nie wymagał wykonania
instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach
medycznych.
Co więcej, zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie wykraczało poza
rozwiązania
wskazane
w
projekcie
wykonawczym
i budowlanym oraz dokumentacji projektowej.
Tym samym zaoferowany przez Odwołującego
sposób wykonania niniejszego zamówienia nie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego
wyrażonym w SIWZ.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 6150 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika do wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia na podstawie złożonej
do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 758/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
rozbudowę Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii,
Oddziału Hematologii oraz Banku Komórek Macierzystych (znak postępowania: ZP/3/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 024 - 051888.
W dniu 23 kwietnia 2019 r. wykonawca ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pz
p poprzez odrzucenie złożonej w postępowaniu oferty
Odwołującego pomimo tego, iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. uznanie, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
4. uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu.
Ponadto
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu
budownictwa oraz instalacji i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego,
że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że instalacja ciekłego azotu przewidziana do wykonania
w ramach z
amówienia nie miała stanowić wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny niniejszej sprawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,
że jedyną zarzucaną przez Zamawiającego sprzecznością pomiędzy treścią oferty
Odwołującego i treścią SIWZ jest zaoferowanie przez Odwołującego instalacji gazów
medycznych jako wyrobu medycznego, podczas gdy -
według stanowiska Zamawiającego
przedstawionego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego - instalacja ciekłego
azotu (8.4 Tabeli elementów ceny ryczałtowej dla całego zakresu robót budowlano-
montażowych określonych jako „8. Instalacja gazów medycznych”) wykonana w ramach
z
amówienia nie może być wyrobem medycznym.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje tego, iż wyroby
medyczne (w tym w szczególności gazy medyczne i dotyczące ich instalacje) objęte są stawką
VAT 8% i nie zarzuca Odwołującemu błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Jedyną podstawą, na której Zamawiający opiera odrzucenie oferty Odwołującego jest to, że
Odwołujący oferuje wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, zaś według
Zamawiającego z treści SIWZ wynika, iż instalacja ciekłego azotu wykonana w ramach
z
amówienia ma nie stanowić wyrobu medycznego. Odwołujący wskazał, iż powyższe
stanowisko Zamawiającego jest chybione.
Dalej Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa
i doktryny prawniczej (patrz chociażby wyrok KIO z dnia 14.08.2014 r., KIO 1543/14, publ.
LEX nr
1514851) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Wskazał, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko wynikające z wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy, nieusuwalny, niewątpliwy (wyrok KIO z dnia 13 listopada 201 r. sygn. akt: KIO
2487/13, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 97/09, wyrok KIO z dnia
24 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 158/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1104/08, wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2589/18).
Odwołujący podkreślił, iż w całej dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ nie ma
bowiem stwierdzenia, iż instalacja ciekłego azotu ma nie stanowić wyrobu medycznego.
Stwierdził, iż wręcz przeciwnie, z dokumentacji projektowej zamówienia wynika, iż instalacja
ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia, jest wyrobem medycznym.
Następnie Odwołujący przywołał definicję wyrobu medycznego zawartą w art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, jak również treść art. 132 ww. ustawy. Jednocześnie
wskazał, iż definicja ustawowa wyrobu medycznego odpowiada określeniu wyrób medyczny
zdefiniowanemu w przepisach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. -
w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy
2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2001 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz
uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/ EWG.
Dalej wskazał, iż powyższe oznacza, że to cel zastosowania danego wyrobu
determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy nie. Na to, że instalacja ciekłego
azotu wykonana w ramach z
amówienia ma stanowić wyrób medyczny wskazuje podanie w
treści pkt 7 ppkt 7.1 „Projektu wykonawczego instalacji gazów medycznych
i próżni oraz ciekłego azotu” celu tej instalacji, a mianowicie, iż instalacja ciekłego azotu
„będąca przedmiotem opracowania służy do ciągłego przechowywania tkanek (pomieszczenie
kriostatów)”. Uzasadniał, iż kriostat zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN jest
„urządzeniem do utrzymywania niskich temperatur w zamkniętym środowisku”.
Krioprezerwacja zaś (proces zamrażania i przechowywania tkanek lub komórek
w ekstremalnie niskiej temperaturze około 77K, tj. -196°C przy użyciu ciekłego azotu)
stosowana jest w instytutach badawczych, laboratoriach in vitro, bankach krwiodawstwa,
bankach nasienia, komórek jajowych, czy komórek macierzystych, bankach nasion roślinnych,
szpitalach,
lecznicach
weterynaryjnych,
a
nawet
ogrodach
botanicznych
i arboretach.
Wobec tego, że zamówienie ma polegać na rozbudowie Szpitala o budynek m.in. na
potrzeby Banku Komórek Macierzystych uznać należy, iż instalacja ciekłego azotu służyć
będzie chociażby zamrażaniu i utrzymywaniu komórek macierzystych. Komórki macierzyste
hodowane w kulturach in vitro
mają natomiast zastosowanie w produkcji organizmów
transgenicznych, z czym wiąże się rozwój terapii komórkowej i medycyny regeneracyjnej. Przy
pomocy zarodkowych komórek macierzystych i somatycznych komórek macierzystych
podejmuje się leczenie: nowotworów złośliwych, cukrzycy typu pierwszego, choroby
Pa
rkinsona, pląsawicy Huntingtona, celiakii, niewydolności serca, uszkodzenia mięśni i wiele
innych chorób. Wobec powyższego uznać należy, iż instalacja ciekłego azotu mająca zostać
wykonana w ramach zamówienia stanowi samodzielny (a na pewno w połączeniu ze
zgromadzonymi komórkami macierzystymi) wyrób medyczny, ponieważ stanowi urządzenie
do używania w celach terapeutycznych, co zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych jest wyrobem medycznym.
Kolejno
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, iż odrębnie (w różnych działach
Projektu Wykonawczego oraz Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót) opisał
warunki wykonania instalacji gazów medycznych oraz warunki wykonania instalacji ciekłego
azotu i że w działach dotyczących instalacji ciekłego azotu Zamawiający nie wskazał, że
instalacja ta ma stanowić wyrób medyczny. Odwołujący zaznaczył, iż powyższe twierdzenia
Za
mawiający
sformułował
po
raz
pierwszy
właśnie
w
zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Do tego czasu Zamawiający traktował instalacje ciekłego
azotu jako jeden z elementów branży określonej jako „Gazy medyczne”, które bezspornie
stanowią wyroby medyczne. Na powyższe wskazuje to, że warunki i sposób wykonania
instalacji ciekłego azotu zawarte zostały w dokumentacji projektowej zamówienia dotyczącej
gazów medycznych („Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót z branży Gazy
medyczne” oraz „Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych i próżni oraz ciekłego
azotu”), podobnie jak w Tabeli elementów ceny ryczałtowej instalacja ciekłego azotu zawarta
jest w zakresie robót określonych jako „8 Instalacja gazów medycznych”, która to instalacja
niew
ątpliwie jest wyrobem medycznym. Wszystkie wiersze (8.1 - 8.4) w zakresie tych robót
opisane są zaś jako: „Gazy medyczne”.
Dalej Odwołujący wskazał, iż nie jest prawdą, by warunki i sposób wykonania instalacji
gazów medycznych były odrębne od warunków i sposobu wykonania instalacji ciekłego azotu,
ponieważ Specyfikacja Techniczna Wykonania Robót w branży Gazy medyczne posiada
również postanowienia wspólne dotyczące zarówno instalacji gazów medycznych, jak i
instalacji ciekłego azotu (cały dział II „Wymogi Ogólne” STWiOR). Zgodnie z pkt 1 w tym dziale
przedmiotem
Specyfikacji
są
„wymagania
dotyczące
wykonania
i odbioru instalacji tlenu, sprężonego powietrza medycznego oraz instalacji ciekłego azotu
wykonywanych
w
ramach
zadania
rozbudowy
Wielospecjalistycznego
Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek Oddziału Anestezjologii
i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Hematologii z pododdziałem Intensywnej Chemioterapii
przy Wielospecjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Gorzowie Wielkopolskim przy ul.
Dekerta T.”
Zgodnie zaś z ppkt 1.2.3 (błędnie oznaczonym również jako 1.2.6) jako zakres robót
dla instalacji ciekłego azotu przewidziano: montaż kompletnej instalacji ciekłego azotu oraz
próby instalacji według normy PN-EN ISO 7396-1 dot. instalacji gazów medycznych.
W pkt 2 działu II STWiOR wskazano, iż rurociągi z rur miedzianych w ramach instalacji
(bez rozróżnienia czy chodzi o instalacje gazów medycznych czy o instalacje ciekłego azotu)
powinny odpowiadać następującej normie PN-EN 13348:2009 (jest to norma „Miedź i stopy
miedzi -
Rury z miedzi okrągłe bez szwu do gazów medycznych lub próżni”, która określa m.in.
szczególne wymagania odnośnie jakości wewnętrznych powierzchni rur).
Normy te dotyczą właśnie wyrobów medycznych (którymi gazy medyczne bezspornie
są) i jako takie pośrednio wskazują, iż instalacja ciekłego azotu również ma stanowić wyrób
medyczny.
Wreszcie w pkt 10 działu II Specyfikacji wskazano, iż warunki techniczne wykonania
robót (również instalacji ciekłego azotu) określają m.in. ustawa z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych oraz szereg rozporządzeń wydanych na jej podstawie oraz norm,
które dotyczą wyrobów medycznych. W żadnym miejscu dokumentacji projektowej nie
wskazano przy tym, że instalacja ciekłego azotu nie ma stanowić wyrobu medycznego, co
czyniłoby aktualne stanowisko Zamawiającego lepiej uzasadnionym.
Również na etapie wyjaśnienia treści SIWZ powyższego nie wskazano. Wręcz
przeciwnie -
w przywoływanej już odpowiedzi na pytanie (P10) Zamawiający zmienił treść
SIWZ pozwalając wykonawcom na stosowanie stawki 8% VAT, co stanowi potwierdzenie tego,
iż w zakres zamówienia wchodzi dostawa wyrobów medycznych bez konkretnego wskazania,
który element zamówienia ma stanowić wyrób medyczny. Mając jednak na uwadze, iż
przedmiotowa zmiana SIWZ nastąpiła wskutek pytania dotyczącego całej instalacji gazów
medycznych za usprawiedliwione uznać należy przekonanie, iż dotyczyła ona robót z branży
„Instalacja gazów medycznych” - pkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej (obejmującej
wszystkie wycenione roboty w pozycjach: 8.1 - 8.4 -
bez wyłączeń).
Odwołujący uzasadniał, iż wykonawcy w składanych ofertach - w Tabelach elementów
ceny ryczałtowej zastosowali stawkę VAT 8% do różnych elementów zamówienia, a co za tym
idzie uznali, że to te właśnie elementy (objęte stawką 8% VAT) stanowią wyroby medyczne.
Odwołujący - mając na uwadze przytoczone wcześniej argumenty - uznał, iż całość robót z
branży określonej jako „Instalacja gazów medycznych”, czy też „Gazy medyczne” (tj. wszystkie
podpunkty punktu 8. w Tabeli elementów ceny ryczałtowej włącznie z instalacją ciekłego
azotu) stanowi wyrób medyczny.
Inny wykonawca -
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach uznał, że wyrób
medyczny stanowią jedynie jednostki zasilania medycznego i stawkę VAT 8% zastosował
jedynie co do ppkt 8.3 Tabeli elementów ceny ryczałtowej - dostawa i montaż jednostek
zasilania medycznego. Inni zaś wykonawcy uznali, iż wyrób medyczny stanowią wszystkie
roboty dotyczące branży „Instalacje gazów medycznych” za wyjątkiem instalacji ciekłego
azotu. Oznacza to, że nieprawdą jest, by inni oferenci (poza Odwołującym) jednoznacznie
oceniali, które z elementów zamówienia mają stanowić wyroby medyczne, a które nie.
W tych okolicznościach za prawdziwe uznać należy twierdzenia, iż Zamawiający na
żadnym etapie postępowania przed upływem terminu składania ofert nie wskazał
jednoznacznie, który konkretnie element zamówienia ma stanowić wyrób medyczny
(a w szczególności nie wskazał, czy elementem takim jest instalacja ciekłego azotu) i że
wykonawcy składający oferty w postępowaniu w różny sposób rozumieli te same
postanowienia SIWZ. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2018 r., KIO
1468/18.
Odwołujący stwierdził, iż z dokumentacji projektowej (stanowiącej część SIWZ)
wynika, iż instalacja ciekłego azotu jest wyrobem medycznym, a jeżeli faktycznie zamysłem
Zamawiającego było to, by instalacja ta nie była wyrobem medycznym, to nie zostało to
wyrażone w SIWZ, a powinno to zostać wyrażone wyraźnie i jednoznacznie.
Wobec
powyższego Odwołujący stwierdził, iż nie zachodzi sprzeczność pomiędzy
treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ, ponieważ na podstawie treści SIWZ nie można
stwierdzić, że instalacja ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia ma
nie stanowić wyrobu medycznego, a co najmniej twierdzenie takie jest wątpliwe, co - zgodnie
z przywołanym wcześniej stanowiskiem KIO i doktryny prawniczej - nie może działać na
niekorzyść Odwołującego i winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania.
Dla dokonania powyższych ustaleń, w ocenie Odwołującego, wobec powstałych
wątpliwości, konieczna jest wiedza specjalistyczna z zakresu budownictwa i instalacji
urządzeń sanitarnych, dlatego niezbędne jest w tym zakresie przeprowadzenie dowodu
z opinii
biegłego. Odwołujący argumentował, że uczestnicy postępowania, jak i sama Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest w stanie w okolicznościach niniejszej sprawy przesądzić opisanej
wyżej spornej kwestii kwalifikacji instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, bez
posiłkowania się wiedzą specjalistyczną z zakresu budownictwa w specjalności sanitarnej,
chyba, że uczestnicy postępowania oprą swoje rozważania i wnioski wyłącznie na
postanowieniach SIWZ, które wyżej zacytowano. Stąd wniosek o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego w tym zakresie jest konieczny.
W końcu Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Odwołującego - jako bezpodstawne
-
stanowi
jednocześnie
naruszenie
zasady
zachowania
równej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem nie można stwierdzić, iż Zamawiający
dotrzymuje ww. zasad w sytuacji, gdy bezzasadnie odrzuca ofertę jednego w wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2019 r. wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2. oddalenie wniosku dowodow
ego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego;
3. przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności wskazane w treści
pisma;
4. zasądzenie od ERBUD S.A. na rzecz Zamawiające kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż nie ulega
wątpliwości, iż już z samej treści ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia
w niniejszej sprawie było prowadzenie robót budowlanych na terenie Wielospecjalistycznego
Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawarty w pkt. 2 SIWZ oraz w Opisie przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz wzorze umowy,
stanowiących odpowiednio załączniki nr 2, 2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ. Z uwagi na powyższe,
stwierdzi
ł, iż intencja Zamawiającego była jednoznaczna, a każdy z potencjalnych
wykonawców został dokładnie i w sposób wyczerpujący poinformowany o przedmiocie
zamówienia i jego charakterze. Jednocześnie określenie przedmiotu zamówienia w postaci
robót budowlanych było ściśle uwarunkowane ich specyfiką oraz zaplanowanymi pracami.
Zama
wiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ wskazywał taki przedmiot zamówienia,
z uwagi na odmienną specyfikę charakteryzującą wykonanie robót budowlanych, a wyrobów
medycznych.
Następnie Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia była rozbudowa
Wielos
pecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. o budynek czyli
wykonanie kompleksowych robót budowlanych na jego terenie. Jednym z elementów
zamówienia jest również przeprowadzenie robót budowlanych w branży instalacyjnej, w tym
wykona
nie instalacji gazów medycznych. Wskazał, że definicja wyrobu medycznego nie
obejmuje robót budowlano - montażowych, wykonywanych w ramach instalowania ww.
sprzętu. O tym, czy roboty te stanowić będą czynność akcesoryjną związaną z dostawą
urządzenia (i opodatkowaną stawką właściwą dla tej dostawy), czy też będą częścią
kompleksowych robót związanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania których
to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowiących części składowe tego budynku) wyrobów
medycznych stanow
ić będzie świadczenie akcesoryjne (opodatkowane według stawki
właściwej dla usługi dominującej), decydują każdorazowo okoliczności wykonywania
konkretnego zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje wyposażenie nowo budowanego
budynku szpitala jedynie w taki
e urządzenia, których wbudowanie jest niezbędne do
prawidłowego dokonania odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilających
te urządzenia instalacji), w powiązaniu z tymi instalacjami. Prace związane
z wbudowaniem i podłączeniem tych urządzeń stanowią element procesu inwestycyjnego
powiązany z pozostałymi robotami budowlanymi w ten sposób, że ich ukończenie warunkuje
dokonanie odbiorów robót branżowych, a ponadto warunkuje rozpoczęcie robót remontowych
i wykończeniowych budynku.
Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dot. Opisu
przedmiotu zamówienia (zał. nr 2.1 i 2.2 do SIWZ) - wymagał wykonania instalacji gazów
medycznych i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki:
a) opis do projektu
budowlanego (dział od 2 do 5), opis projektu wykonawczego (dział od 2 do
6), specyfikacja technic
zna wykonania i odbioru robót (III.1 i III.2), tabela elementów ceny
ryczałtowej (pkt 8.1, 8.2 i 8.3) - wymagania Zamawiającego w zakresie instalacji gazów
med
ycznych podlegającej klasyfikacji i dopuszczonej do użytkowania po przeprowadzeniu
procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
Wskazał, że jedynym miejscem gdzie Zamawiający oczekiwał uzyskania wyrobu
medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło takich gazów medycznych jak tlen,
sprężone powietrze i próżnia.
Zarówno więc opis instalacji jak i przeznaczenie jakiemu ma ona służyć nie wskazują,
by Zamawiający oczekiwał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Nie
ma zresztą takiej potrzeby – do zastosowań kriogenicznych wystarczy ciekły azot niebędący
wyrobem medycznym, znacznie tańszy od swego medycznego odpowiednika. Opis instalacji
jak i przeznaczenie, jakiemu ma
ona służyć, jednoznacznie wskazują, że ciekły azot będzie
używany do przechowywania komórek - nie ludzi, zatem zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych instalacja ta nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie może być
objęta 8% stawką podatku VAT.
Zamawiający dodał, że norma ISO 7396-1:2016 zharmonizowana z dyrektywą
93/42/EEC, na podstawie której uzyskuje się tzw. potwierdzenia zgodności z wymaganiami
zasadniczymi dyrektywy tj. certyfikaty CE, opisuje tylko azot do napędu narzędzi
chirurgicznych. Instalacja azotu -
tym bardziej ciekłego - nie znajduje się w zakresie powyższej
normy, tym samym nie ma możliwości jej oceny zgodności z w/w dyrektywą,
a zatem nie może być wyrobem medycznym żadnej klasy, a w konsekwencji nie może być ona
objęta 8% stawką podatku VAT. Stąd nie ma podstaw do tego, aby którykolwiek
z potencjalnych wykonawców mógł dowolnie interpretować treść zamówienia,
w szczególności poprzez dostosowywanie niektórych jego elementów do własnych korzyści
np. kwalifikując część robót jako wyrobów medycznych, co pozwoliło na skorzystanie
z preferencyjnej 8% stawki podatku VAT.
Następnie Zamawiający argumentował, że powołanie się przez Zamawiającego na
konkretną normę ISO nie może stanowić wyłącznego wyróżnika kwalifikującego poszczególne
elementy zamówienia jako wyroby medyczne bądź też nie. To definicja ustawowa wyrobu
medycznego powinna decydować o zakresie pojęć nim objętych. Tym bardziej, że zagadnienie
to ma również znaczenie podatkowe, a stosowanie norm ISO ma charakter dobrowolny. Wola
Zamawiającego przy powoływaniu się na normę ISO nie może wpływać na byt i treść
zobowiązania podatkowego, które wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Zamawiający dodatkowo zaznaczył, że w części III specyfikacji technicznej wykonania i
o
dbioru robót budowlanych stanowiącej wymagania techniczne brak już jest odwołań do
wskazanej
normy.
Ta
część
dokumentu
przy
tym
w sposób oddzielny odnosi się do sieci rozdzielczej gazów medycznych (część III. 1, str. 9)
oraz do instalacji ciekłego azotu (część III.3, str. 15). Już takie rozróżnienie (argumentum
a rubrica
) wskazuje na to, że instalacja ciekłego azotu nie jest traktowana przez
Zamawiającego jako instalacja gazów medycznych. W podobny sposób wyróżniona została
instalacja ciekłego azotu w projekcie wykonawczym (część I.7 „Instalacja ciekłego azotu),
która nie jest opisywana w części dotyczącej gazów medycznych (część I.2).
Dalej Zamawiający argumentował, iż kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów
medycznych o preferencyjnej stawce VAT 8% dok
onana musi być na gruncie przepisów
innych niż regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, które nie zawierają
unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Zasady
wprowadzania do obrotu i używania wyrobów medycznych zostały uregulowane w ustawie
o wyrobach medycznych. Zamawiający przywołał definicję wyrobu medycznego zawartą
w art. 2 ust. 1 pkt 38 ww. ustawy.
Podkreślał, że ustawa o wyrobach medycznych wprowadza
szereg obowiązków dotyczących chociażby sposobów wprowadzania do obrotu,
projektowania, wytwarzania i używania wyrobów medycznych, aby podczas ich stosowania
nie zagrażały zdrowiu i bezpieczeństwu pacjentów ani pracowników służby zdrowia. Zasady
używania i utrzymania wyrobów medycznych wprowadza art. 90 przywołanej ustawy. I tak,
wyrób medyczny powinien być właściwie dostarczony przez wytwórcę lub jego
autoryzowanego przedstawiciela, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany
zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do
przestrzegania instrukcji używania. W tym celu wyrób medyczny powinien spełniać wymogi
zasadnicze, o których mowa w art. 23 ustawy. Co więcej oprócz wymagań zasadniczych,
każdy z wyrobów medycznych musi spełniać ponadto wiele wymagań dodatkowych
określonych m.in. w art. 24 i 25 ustawy np. w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, czy
środków ochrony indywidualnej. Dla spełniania wymogów bezpieczeństwa określonego
wyrobu medycznego konieczne jest dostarczenie przez wytwórcę, importera lub dystrybutora
odpowiednich części zamiennych. Ponadto bezpieczeństwo użytkowania danego wyrobu
medycznego wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji,
okresowej lub doraźnej
obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów,
regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie
z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - lecz przez
odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Jak wynika z powyższych unormowań dowolne zakwalifikowanie zleconych przez
Zamawiającego robót jako wyroby medyczne wiązałoby się z dużo większym zakresem
obowiązków, które w znacznej mierze obciążałyby użytkownika tych wyrobów, czyli
Zamawiającego.
Następnie Zamawiający ustosunkował się do twierdzenia Odwołującego, iż to cel
zastosowania danego wyrobu determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy
też nie. Zamawiający wskazał, iż szerokie funkcyjne powiązanie całości czy części inwestycji
w środki trwałe z celami terapeutycznymi pozwoliłoby twierdzić, że na dobrą sprawę każda
inwestycja prowadzona przez podmiot leczniczy wykonujący działalność leczniczą w formie
całodobowej opieki szpitalnej oznaczałaby dostawę przez wykonawcę „wyrobów
medycznych”. Tak przedstawiony tok rozumowania Odwołującego nakazywałby, aby wyrobem
medycznym na dobra sprawę było wszystko, co jest objęte przedmiotem zamówienia. Pomimo
tego jednak Odwołujący nie zaoferował właściwej dla wyrobów medycznych stawki podatku
np. do instalacji elektrycznej, bez której to kriostaty również nie mogłyby funkcjonować. Tak
jednak być nie może ze względu na mimo wszystko wąską definicję wyrobu medycznego, a
dla stosowania obniżonej stawki podatku VAT dodatkowo ograniczaną do towarów, z
wyłączeniem usług. Zamawiający podkreślał, że zamówienie nie obejmowało całego
obszernego i kosztownego wyposażenia pracowni, urządzeń, detektorów, zamrażarek i innych
prz
edmiotów wymienionych w części I.7.5 projektu wykonawczego - t.j. bezsprzecznie
wyrobów medycznych, z których część będzie funkcjonować m.in. dzięki instalacji ciekłego
azotu.
Kolejno Zamawiający przywołał brzmienie art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 6
ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający uzasadniał, iż rozróżnienie na towary
i usługi ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to ze względu na sposób
redakcji załącznika nr 3 do ustawy o VAT, który w myśl art. 41 ust. 2 ustawy wymienia towary
i
usługi,
do
których
ma
zastosowanie
obniżona
stawka
podatku
8%,
z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku tym zawierającym „Wykaz towarów
i usług podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 8%”, w poz. 105
wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”. Jak wynika
z indywidualnej interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014
r. znak IPPP2/443-129/14-
2/DG (tożsame stanowisko zostało wyrażone w interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 lipca 2012 r. ILPP2/443-419/12-
5/EN) stawka podatku VAT ma zastosowanie wyłącznie do dostawy wyrobów medycznych. W
interpretacji organ podatkowy wyraźnie rozróżnia wykonanie i dostawę instalacji gazów
medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych od
pozostałych dostaw towarów i usług potwierdzając de facto, iż w rozumieniu VAT jest to
dostawa towaru, dalej: wyrobu medycznego certyfikowanego znakiem CE, do której
zastosowania ma na podstawie załącznika 3 poz. 105 do ustawy VAT w związku
z art. 41 pkt 2 u
stawy VAT, obniżona stawka VAT. Równocześnie organ podatkowy odnośnie
świadczenia pozostałych usług, w szczególności usług ogólnobudowlanych, zaznaczył, że
właściwa jest stawka podstawowa.
Zamawiający wskazał, iż wynika z tego, że 8% stawka podatku VAT ma zastosowanie
włącznie
do
dostawy
w
yrobów
medycznych
w
rozumieniu
ustawy
o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
innych niż towary związane z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Mając na uwadze powyższe zastosowanie obniżonej stawki
podatku VAT mogło nastąpić wyłącznie do tych elementów, które stanowią integralny element
instalacji gazów medycznych rozpatrywanej w kategorii towaru, tj. wyrobu posiadającego znak
CE jako wyrób medyczny, na wszelkich etapach jej wytworzenia, aż po uzyskanie właściwej
certyfikacji,
oraz
do
dostawy
i
montażu
innych
wyrobów
medycznych,
w szczególności jednostek zasilania medycznego. Natomiast zupełnie bezpodstawne jest
rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego polegające na oferowaniu rzekomego wyrobu
medycznego i korzystaniu z preferencji podatkowej w odniesieniu do tych elementów, które
stanowią element ogólnobudowlany bądź do świadczeń pozostałych, niezwiązanych
z towarem, z którym preferencje podatkowe wiąże ustawa VAT, w szczególności do dostawy
instalacji ciekłego azotu, która nie jest certyfikowana jako wyrób medyczny.
Ponadto Zamawiający przywołał stanowiska KIO zawarte w wyroku z dnia 1 lipca 2016
r. sygn. akt: KIO 898/16 oraz wyroku z dnia 3 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 275/18
i wskazał, że zgodnie z tymi stanowiskami można wysnuć tezę, iż skoro wyroby medyczne
zostały sklasyfikowane w poz. 105 załącznika nr 3, który odnosi się do towarów, a usługi
w tej tabeli zostały umieszczone od poz. 135, to kompleksowe instalacje robione w oparciu
o projekt budowalny nie mogą być towarem. Tym samym nie ma podstaw do zakwalifikowania
ich jako wyrobu medycznego. Zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji ciekłego azotu
następuje zgodnie z projektem budowlanym. Jej przebieg jest uwidoczniony na załącznikach
graficznych do tegoż projektu. Po wykonaniu inwestycji instalacja staje się częścią składową
nieruchomości (art. 47 Kodeksu cywilnego). Nie sposób więc przyjąć, że instalacja ciekłego
azotu
jest
towarem
w
rozumieniu
ustawy
o podatku o
d towarów i usług, do którego mogłaby być stosowana obniżona stawka tego
podatku. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia nie były objęte końcówki instalacji
(panele) i urządzenia, wobec których instalacja ta mogłaby pełnić funkcję akcesoryjną.
Następnie Zamawiający przedstawił wywód prawny dotyczący niezgodności treści
o
ferty z treścią SIWZ, powołując się między innymi na stanowisko wynikające z wyroku KIO
z dnia 30 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2343/18 oraz uchwały KIO/KD 79/14. Zamawiający
uzasadniał, że zaproponowane w ofercie Odwołującego rozwiązanie nie odpowiada
rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż zamawiający nie
wymagał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Zaproponowane przez
Odwołującego
rozwiązanie
wykracza
poza
rozwiązania
wskazane
w projekcie wykonawczym i budowlanym oraz dokumentacji projektowej. Co więcej,
zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie znacznie podnosi koszt eksploatacji oraz
skutkuje powstaniem sz
eregu obowiązków po stronie Zamawiającego związanych
z utrzymaniem i eksploatacją.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek
dowodowy, nie przedstawił dowodów, z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też
postanowień dokumentacji projektowej, które uzasadniałyby przyjęte przez niego stanowisko.
Ponadto nie wskazano też żadnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby
potraktowanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.
Na marginesie Zamaw
iający wskazał, że dokonany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia nie budził żadnych wątpliwości u pozostałych wykonawców, którzy
brali udział w przetargu. Złożone przez nich oferty nie uwzględniały preferencyjnej 8% stawki
podatku VAT przy instalacji
ciekłego azotu. Co więcej, oferta złożona przez Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo właśnie z powodu zastosowania przez niego 8% stawki podatku
VAT do tej
części zamówienia.
W tym stanie rzeczy Zamawiający uznał, iż zasadnym było odrzucenie oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 nie zaś 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp albowiem w jego ocenie
przyczyną jej odrzucenia nie jest błąd w kalkulacji ceny przez Odwołującego lecz złożenie
oferty nie
odpowiadającej treści oferty. W miejsce oczekiwanych przez Zamawiającego robót
budowlanych Odwołujący zaoferował dostawę wyrobów medycznych.
Ponadto Zamawiający podkreślał, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku
opisywania
przedmiotu zamówienia według kryteriów negatywnych (t.j. czym przedmiot
zamówienia nie jest). Dotyczy to również sytuacji, gdy dla dostawy towaru lub usługi objętej
zamówieniem może zachodzić wątpliwość co do stosowania stawki podatku VAT. Dlatego też
Zamawiający nie musiał wskazywać w odniesieniu do instalacji ciekłego azotu czy jest bądź
też nie jest ona wyrobem medycznym z poz. 105 wymienionego wyżej załącznika do ustawy
o podatku od towarów i usług. Z tego samego powodu Zamawiający nie musiał wskazywać,
czy instalacja ciekłego azotu nie stanowi którejś z innych stu kilkudziesięciu pozycji tegoż
załącznika oraz jednej z setek pozycji innych załączników do ustawy o VAT.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego. Wskazał, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z powołaniem na treść
za
łączników do SIWZ, w szczególności w opisie projektu wykonawczego i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wykazuje, że sporna okoliczność była
znana wykonawcom, a Zamawiający nie miał obowiązku prawnego wskazywać takiej
okoliczności negatywnej. Spór pomiędzy stronami ogranicza się więc co do sposobu
interpretacji treści dokumentów. Jego rozstrzygnięcie nie wymaga wiedzy specjalnej,
a jedynie uważnej lektury przedłożonej dokumentacji (art. 190 ust. 4 ustawy Pzp). Zdaniem
Zamawiającego należy przyjąć, że Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego jedynie dla zwłoki w postępowaniu, co uzasadnia oddalenie tego wniosku
dowodowego (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących,
oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Budimex S.A. oraz
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienia odpowiednio w dniu 26 i 29 kwietnia 2019 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż obaj wykonawcy upatrywali interesu
w zgłoszeniu przystąpienia w tym, że złożone przez nich oferty są prawidłowe, podczas gdy w
ocenie Odwołującego złożone przez ww. wykonawców oferty zawierają rozbieżności
dotyczące tych samych kwestii co oferta Odwołującego, tj. stawki VAT dla instalacji gazów
medycznych.
Uz
nając za dopuszczalne zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców Budimex S.A. oraz Climamedic Sp. z o.o. Sp. k., których oferty nie były
przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania, Izba miała na uwadze, że interes, o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie od interesu w uzyskaniu
zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Z
daniem Izby, interes w zgłoszeniu przystąpienia obu wykonawców był niewątpliwy.
Oferta Budimex S.A., w przypadku
skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, będzie
sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Z kolei oferta Climamedic Sp. z o.o. Sp.
k. przesunie się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie
jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, nie pozbawia ww. wykonawcy
szans na uzyskanie zamówienia. Ponadto wykonawca Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. upatrywał interesu w zgłoszeniu przystąpienia w dążeniu do utrzymania podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności w sposób zgodny z ustawą Pzp.
W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawców Budimex S.A. oraz Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. w charakterze
jego uczestników.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami i zmianami treści SIWZ, ofertę ERBUD S.A. wraz z wyjaśnieniami z dnia
25 marca 2019 r. oraz 2 kwietnia 2019 r., pisma Zamawiającego skierowane do ERBUD S.A.
z dnia 21 i 29 marca 2019 r., a także zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 12 kwietnia 2019 r. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach
proces
owych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego
Budimex S.A. w toku rozprawy, tj.:
1.
ofertę na wykonanie instalacji gazów medycznych i ciekłego azotu „Bermed” Sp. z o.o.
Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 marca 2019 r.;
2.
ofertę 242/PL/2019 INMED – K. Sp. z o.o. Sp. k. z 26 lutego 2019 r.;
3. pismo „Bermed” Sp. z o.o. Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 maja 2019 r.;
4.
specyfikację techniczną do projektu wykonawczego I etapu Centrum Medycyny
Nieinwazyjnej Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego.
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa oraz instalacji
i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ,
że instalacja ciekłego azotu przewidziana do wykonania w ramach zamówienia nie miała
stanowić wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
m
edycznych uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190
ust. 4 ustawy Pzp,
Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu
faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż istota sporu zawisłego przed Izbą
w niniejszej sprawie sprowadzała się do wykładni postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wobec powyższego nie sposób uznać, że ustalenie ww. okoliczności
przez Izbę wymagało wiedzy specjalistycznej, bowiem ocena ww. czynności Zamawiającego
możliwa była na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana w zakresie rozbudowy
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. o budynek
(pawilon medyczny) dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddziału Hematologii
oraz Banku Ko
mórek Macierzystych, w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości
usług zdrowotnych.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt. 2 SIWZ oraz w opisie
przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych oraz wzorze umowy, stanowiących odpowiednio załączniki nr 2,
2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ
W punkcie 13.6 SIWZ
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawka podatku VAT dla przedmiotu
zamówienia wynosi 23%. Jeżeli wykonawca uprawniony jest do naliczania innej niż
obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do oferty dokument, na podstawie którego
jest do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty.
W dniu 22 lutego 2019 r. Zamawiający, w związku z pytaniem jednego
z wykonawców, dokonał zmiany treści SIWZ dotyczącej pkt 13.6 nadając mu brzmienie: „13.6.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawka
podatku V
AT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8% i 23%. Jeżeli Wykonawca
uprawniony jest do naliczania innej niż obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do
oferty dokument, na podstawie którego jest do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia
ofert
y.”
Punkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej zatytułowany „Instalacja gazów
medycznych” zawierał 4 cztery podpunkty, tj.: 8.1 – instalacje gazów medycznych, 8.2 – próby
w instalacjach gazów medycznych, 8.3 – dostawa i montaż jednostek zasilania medycznego,
8.4
– instalacja ciekłego azotu. Dla każdej z ww. pozycji wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie obowiązany był podać: wartość netto, stawkę podatku VAT,
wartość podatku VAT oraz wartość brutto.
Odwołujący w Tabeli elementów ceny ryczałtowej dla wszystkich pozycji wskazanych
w punkcie 8, tj. 8.1
– 8.4 zaoferował 8% stawkę podatku VAT.
Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej stawki podatku
VAT dla poz. 8.1, 8.2, 8.3 oraz 8.4 Tabeli elementów ceny ryczałtowej.
W piśmie z dnia 25 marca 2019 r. Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego wyjaśnił, że stawkę 8% przyjął dla robót budowlano – montażowych, które
dotycz
ą wykonania instalacji gazów medycznych, do której odnosiła się odpowiedź na pytanie
P10, w tym prób w tych instalacjach, dostawy i montażu jednostek zasilania medycznego oraz
instalacji ciekłego azotu. Powyższe w ocenie Odwołującego wynika z tego, że cały dział
instalacji gazów medycznych, wraz z wszystkimi jego elementami składowymi, stanowią
wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych i jako
takie, zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług i załącznikiem nr 3 do tej ustawy (poz. 105), podlegają objęciu
stawką podatku VAT 8%.
Pismem z dnia 29 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, iż wykonawca zaoferował wykonanie instalacji ciekłego
azotu (poz. 8.4. w tabeli elementów ceny ryczałtowej), jako wyrobu medycznego, który
zostanie dopuszczony do użytkowania po przeprowadzeniu przez wykonawcę procesu
certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medyczn
ego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
Odwołujący pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że stawka podatku VAT 8%
została zastosowana do całej certyfikowanej instalacji gazów medycznych, w tym do
wchodzących w zakres świadczenia wykonawcy prób w tych instalacjach, dostawy i montażu
jednoste
k zasilania medycznego oraz instalacji ciekłego azotu. Wskazał, że instalacja ciekłego
azotu jest bowiem bez wątpienia kluczowym elementem całej instalacji gazów medycznych w
obiekcie Szpitala. Instalacja ta, wraz z jej poszczególnymi elementami, w tym zbiornikiem
ciekłego azotu, siecią wewnętrzna i zewnętrzną ciekłego azotu oraz rurociągiem i systemem
detekcji tlenu, służyć będzie zaspokajaniu potrzeb medycznych użytkownika,
w zakresie prowadzonej przez niego działalności medycznej, w tym w laboratorium. Jako
zatem część instalacji gazów medycznych, łącznie z pozostałymi elementami instalacji,
stanowić będzie wyrób medyczny, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 38) ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W konsekwencji znajdzie tu zastosowanie
art. 146aa ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług i Załącznikiem Nr 3 do tej Ustawy (poz. 105), które upoważniają do
zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8%.
Nadto wskazał, iż w szczególności procedura certyfikacji jako wyrobu medycznego
instalacji gazów medycznych, opisana w załączniku do SIWZ, zatytułowanym: „STWOR –
Gorzów – instalacja gazów medycznych oraz ciekłe”, obejmie instalację ciekłego azotu,
zgodnie z zasadami wynikającymi z PN-EN ISO 7396-1, która bez tej certyfikacji nie będzie
mogła być oddana do użytkowania.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wszystkie materiały użyte do realizacji instalacji
gazów medycznych i każdego z jej elementów, muszą posiadać odpowiednie certyfikaty dla
wyrobów medycznych klasy IIb oraz certyfikat zgodności z Polską Normą, jeżeli instalacja
gazów medycznych ma zostać uznana za wyrób medyczny.
W dniu 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności
Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ dot. opisu przedmiotu zamówienia (por. załącznik nr
2.1
i
2.2.
do
SIWZ)
– wymagał wykonania instalacji gazów medycznych
i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki:
-
opis do projektu budowlanego (dział od 2 do 5), opis do projektu wykonawczego (dział od 2
do 6), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (III. 1 i III. 2), tabela elementów ceny
ryczałtowej (pkt 8.1, 8.2, 8.3) – wymagania Zamawiającego w zakresie instalacji gazów
medycznych podlegającej klasyfikacji i dopuszczonej do użytkowania po przeprowadzeniu
procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych. W tych miejscach
zatem, gdzie Zamawiający oczekiwał uzyskania
wyrobu medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło to oczywiście takich gazów
medycznych jak: tlen, sprężone powietrze medyczne i próżnia,
-
osobny dział nr 6 w opisie do projektu budowlanego, osobny dział nr 7 w opisie do projektu
wykonawczego, osobny dział nr III.3 w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
pkt 8.4 w tabeli elementów ceny ryczałtowej – w których wykonanie instalacji ciekłego azotu
nie zostało wskazane przez Zamawiającego jako wyrób medyczny.
Zgodnie z tak dokonanym opisem i postawionymi warunkami przez Zamawiającego,
wykonanie instalacji ciekłego azotu nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie
może być również objęte 8% stawką VAT. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie instalacji
ciekłego azotu nie budził również żadnych wątpliwości u pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali wykonanie instalacji
ciekłego azotu jako niebędącej wyrobem medycznym, przy
zastosowaniu 23% stawki podatku VAT.
Nadto Z
amawiający wskazał, iż treść złożonej oferty przez wykonawcę ERBUD S.A.
i udzielone przez niego wyjaśnienia, jednoznacznie wskazują, iż zaoferował on i uznał
wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrób medyczny. W związku z powyższym
Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcą jako niezgodną
z treścią SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na
odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że jej treść odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Nie była sporna między Stronami postępowania odwoławczego okoliczność, iż
Odwołujący zaoferował wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, dla
którego wskazał, jako prawidłową 8% stawkę podatku VAT. Powyższe zostało potwierdzone
przez Odwołującego w złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wyjaśnieniach treści oferty oraz przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Istota przedmiotowej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy
Zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
jednoznaczny
wskazał, które elementy zamówienia mają stanowić wyrób medyczny
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych, a które nie.
Na wstępie Izba wskazuje, że zasadność zarzutów odwołania, w ramach których
Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc
wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3
ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu istnienia wszystkich przesłanek
określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy.
Z kolei jak wynika z pisma
Zamawiającego z 12 kwietnia 2019 r. podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego było zaoferowanie wykonania przez wykonawcę ERBUD S.A. instalacji
ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, podczas gdy zdaniem Zamawiającego z treści
specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia wynika, iż instalacja ciekłego azotu w ramach
zamówienia miała nie stanowić wyrobu medycznego.
Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby z dokumentacji
projektowej przedmiotowego zamówienia nie wynikało, iż instalacja ciekłego azotu objęta
niniejszym
zamówieniem, miała nie stanowić wyrobu medycznego w świetle przepisów ustawy
o wyrobach medycznych.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego analiza postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była fragmentaryczna, a przywołane przez Odwołującego
w treści odwołania odpowiednie postanowienia SIWZ nie potwierdzały wymogu wykonania
instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.
I tak za
nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że
Zamawiający dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, po raz pierwszy,
wskazał, iż odrębnie (w różnych działach Projektu Wykonawczego oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych) opisał warunki wykonania instalacji
gazów medycznych oraz warunki wykonania instalacji ciekłego azotu i że w działach
dotyczących instalacji ciekłego azotu Zamawiający nie wskazał, że instalacja ta ma stanowić
wyrób medyczny. Skoro bowiem dokumentacja techniczna zamówienia, tj. Projekt
Wykonawczy oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
dostępna była dla wszystkich wykonawców od momentu opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu, to nie sposób stwierdzić, by Zamawiający dopiero w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego, po raz pierwszy, zaprezentował ww. stanowisko. Co
więcej, w ocenie Izby, podnoszona w ww. zakresie argumentacja Odwołującego potwierdza,
że odwołujący się wykonawca nie zapoznał się z treścią dokumentacji postępowania
w s
posób kompleksowy i należyty.
W tym miejscu wskazać należy na konstrukcję postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym dokumentacji technicznej w zakresie dotyczącym instalacji
gazów medycznych oraz instalacji ciekłego azotu. Zdaniem Izby zarówno sposób
przedstawienia postanowień SIWZ w ww. zakresie, jak również ich treść potwierdzają, że
instalacje gazów medycznych oraz instalacja ciekłego azotu stanowiły odrębne instalacje,
z którymi korelowały odpowiednie zapisy specyfikacji. I tak Izba wskazuje, że punkt 8 Tabeli
elementów ceny ryczałtowej zawierał m.in. odrębny punkt 8.1 nazwany „Instalacje gazów
medycznych” oraz punkt 8.4 „Instalacja ciekłego azotu”. Gdyby było zatem tak jak
argumentował Odwołujący, tj. że instalacja ciekłego azotu stanowi instalację gazów
medycznych, to Zamawiający nie wyodrębniłby w punkcie 8 Tabeli elementów ceny
ryczałtowej osobnej pozycji dotyczącej instalacji ciekłego azotu.
Następnie Izba wskazuje, iż w punkcie II Wymogi ogólne, ppkt 1.2 STWiORB
dotyczącym zakresu robót objętych specyfikacją techniczną podano, że ustalenia zawarte
w ST stanowią wymagania dotyczące: 1.2.1 wewnętrznych instalacji gazów medycznych:
tlenu, sprężonego powietrza dla celów medycznych oraz próżni wraz z sygnalizacją stanu
gazów medycznych i próżni oraz niezbędną armaturą w budynku wchodzącym w zakres
niniejszego opracowania, 1.2.1 jednostek zasilających oraz punktów poboru wchodzących
w zakres opracowania oraz 1.2.3 instalacji ciekłego azotu. Ponadto w punkcie III STWiORB,
ppkt
1 opisano sieć rozdzielczą gazów medycznych, a w ppkt 3 instalację ciekłego azotu.
Następnie Izba wskazuje, że w Projekcie Wykonawczym, osobny dział nr 7 został poświęcony
instalacji ciekłego azotu, zaś działy nr 2 – 6 ww. Projektu odnosiły się do instalacji gazów
medycznych. Kolejno wskazać należy, iż również w Projekcie budowlanym, osobny dział nr 6
dotyczy
ł instalacji ciekłego azotu, zaś działy nr 2 – 5 opisywał kwestie związane z instalacjami
gazów medycznych.
Z powyższego, w szczególności w świetle brzmienia punktu 1.2 STWiORB, wynika
zatem w sposób jednoznaczny, że pod pojęciem instalacji gazów medycznych, na gruncie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało rozumieć instalacje dotyczące takich
gazów jak tlen, próżnia oraz sprężone powietrze. Z kolei instalacja ciekłego azotu stanowiła
odrębną od powyższych instalację. Ponadto we wskazanych wyżej miejscach SIWZ
Zamawiający, w przypadku gdy oczekiwał uzyskania wyrobu medycznego wyraźnie to
zaznaczał i wskazywał, że dotyczy to takich gazów medycznych jak tlen, sprężone powietrze
i próżnia.
W ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie potwierdza także analiza punktu 7
ppkt 7.1 Projektu wykonawczego instalacji gazów medycznych, jak również to, że warunki
i sposób instalacji ciekłego azotu zostały zawarte w dokumentacji projektowej dotyczącej
gazów medycznych, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót z branży Gazy
medyczne oraz Projekcie wykonawczym
instalacji gazów medycznych i próżni oraz ciekłego
azotu.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego celu instalacji ciekłego azotu Izba
wskazuje, że kwestia ta była kwestią wtórną, wobec konieczności ustalenia, czy Zamawiający
w niniejszym postępowaniu wymagał od wykonawców zaoferowania ww. instalacji będącej
wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Niezależnie
od powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący w tej materii nie podjął, wbrew ciążącemu na
wykonawcy obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, żadnej inicjatywy
dowodowej i nie wyka
zał, że ww. instalacja przeszłaby proces certyfikacji zgodnie z normą PN
- EN ISO 7396-1.
Jednocześnie za nieprawidłowe należy uznać działanie wykonawcy, który
swoje stanowisko
w dużej mierze opierał na tytułach poszczególnych dokumentów
składających się na dokumentację techniczną, czy nazwach pozycji zawartych w punkcie 8
Tabeli elementów ceny ryczałtowej.
Ponadto w odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego punktu 2 działu II
STWiORB, z kt
órego wynika, iż rurociągi z rur miedzianych w ramach instalacji powinny
odpowiadać normie PN-EN 13348:2009 Izba zauważa, że sam wykonawca ERBUD S.A.
podniósł, że norma ta jedynie pośrednio wskazuje, że instalacja ciekłego azotu również ma
stanowić wyrób medyczny.
W
ocenie Izby stanowiska Odwołującego nie potwierdza również okoliczność, że
w STWiORB
– dział II Wymagania ogólne zawarto wspólne postanowienia dla instalacji gazów
medycznych, jak i dla
instalacji ciekłego azotu, czy też że w punkcie 10 wskazano, iż warunki
techniczne wykonania robót określają m.in. ustawa z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych oraz szereg rozporządzeń wydanych na jej podstawie oraz norm,
które dotyczą wyrobów medycznych.
Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który
negatywny dla wykonawcy ERBUD S.A. skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadn
iał brakiem precyzji Zamawiającego przy opisaniu
przedmiotu niniejszego zamówienia, a w szczególności brakiem jednoznacznego stwierdzenia
w dokumentacji projektowej, iż instalacja ciekłego azotu ma nie stanowić wyrobu medycznego.
W tym miejscu wskazać należy, iż słusznie argumentował Zamawiający, że żaden z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia według kryteriów negatywnych, tj. czym przedmiot zamówienia nie
jest.
W świetle przepisów ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem
skonkretyzowanie zamawianych potrzeb
, czemu Zamawiający dał wyraz w dokumentacji
technicznej przedmiotowego postępowania opisując odrębnie instalacje gazów medycznych
dotyczących tlenu, próżni i powietrza stanowiących, w ocenie Zamawiającego, wyroby
medyczne
, oraz odrębnie instalację ciekłego azotu niebędącą wyrobem medycznym.
Zdaniem składu orzekającego Izby, należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt
akcentowany przez Zamawiającego, który nie został kwestionowany przez Odwołującego
w toku rozprawy.
Jak wskazywał bowiem Zamawiający bezpieczeństwo użytkowania danego
wyrobu medycznego wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub
doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych
przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które
zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - lecz przez
odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Tym samym z powyższego wynika, że dowolne zakwalifikowanie przez wykonawcę
zleconych przez Zamawiającego robót jako wyroby medyczne wiązałoby się z dużo większym
zakresem obowiązków, które w znacznej mierze obciążałyby użytkownika tych wyrobów, tj.
Zamawiającego, czego Zamawiający nie oczekiwał w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Dalej Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia
w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 22 lutego 2019 r. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący,
Zamawiający w ww. wyjaśnieniach w zakresie pytania P10, nie wskazał, które elementy
zamówienia z pozycji 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej mają stanowić wyrób medyczny.
W ww. wyjaśnieniach Zamawiający dokonał tylko zmiany treści SIWZ w zakresie punktu 13.6
SIWZ
, wskazując, iż stawka podatku VAT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8%
i 23%, dodając przy tym, iż wykonawca uprawniony do naliczania innej niż obowiązująca
stawki podatku VAT, obowiązany był załączyć do oferty dokument, na podstawie którego jest
do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty.
Mając na uwadze zatem, iż wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ odnoszący się do
wykonania instalacji gazów medycznych nie został skierowany przez Odwołującego,
a Uczestnika ni
niejszego postępowania odwoławczego - Budimex S.A., Odwołujący
w sposób zbyt daleko idący, nie znając przecież założeń Budimex S.A. leżących u podstaw
pytania skierowanego do Zamawiającego wywodził, iż wyjaśnienia Zamawiającego należy
odnosić do wszystkich robót z branży „instalacja gazów medycznych” – pkt 8 Tabeli elementów
ceny ryczałtowej. Powyższego stanowiska Odwołującego nie potwierdza sposób wypełnienia
pkt 8 ww. tabeli przez Budimex
S.A., który dla pozycji 8.1 - 8.3 Tabeli elementów ceny
ryczałtowej wskazał stawkę 8% VAT, a dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu 23% VAT.
Ponadto w ocenie Izby okoliczność, iż wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie publiczne dla poszczególnych pozycji pkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej
wskazywali
różne stawki podatku VAT nie przesądza, iż treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w szczególności dokumentacji technicznej, była niejednoznaczna, wątpliwa czy
też nieprecyzyjna, przez co wykonawcy różnie oceniali, które z elementów zamówienia mają
stanowić wyrób medyczny, a które nie. Źródłem bowiem takiego stanu rzeczy mógł być
bowiem
błąd w obliczeniu ceny popełniony przez wykonawców na etapie założeń
kalkulacyjnych.
Stanowiska Odwołującego w przedmiocie braku możliwości jednoznacznego
ustalenia,
czy
instalacja
ciekłego
azotu
miała
stanowićwyrób
medyczny
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych nie podzielili
w toku rozprawy przed Izbą
wykonawcy Climamedic oraz Budimex S.A.
, którzy dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu,
wskazali
stawkę VAT 23%.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż oferta Odwołującego była niezgodna
z treścią SIWZ i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie nie odpowiadało rozwiązaniu technicznemu
określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż Zamawiający nie wymagał wykonania
instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach
medycznych.
Co więcej, zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie wykraczało poza
rozwiązania
wskazane
w
projekcie
wykonawczym
i budowlanym oraz dokumentacji projektowej.
Tym samym zaoferowany przez Odwołującego
sposób wykonania niniejszego zamówienia nie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego
wyrażonym w SIWZ.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 6150 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika do wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia na podstawie złożonej
do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
