rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 764/19
KIO 764/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w
Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach
Jerozolimskich 142A
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w
Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach
Jerozolimskich 142A
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A.
prowadzący działalność gospodarczą w
ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla
lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 764/19
UZASADNIENIE
PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów
stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka
Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048.
W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki
cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul.
Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu
prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia
przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji
2.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania
zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna
zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również,
że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu
zamówienia.
Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem
postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z
urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi
spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie
bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego
nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie
(zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum
jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce
zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż
w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem
wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym
2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i
przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w
konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno
Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania
długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty
powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od
trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym
2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów.
W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest
okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed
wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany
wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać,
dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania.
Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w
ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada
aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie
interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby.
Konsorcjum
podnosiło,
że
okolicznościami
uzasadniającymi
unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są
następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej
staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności
zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu
wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach
OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji,
nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje
możliwości jego rozbudowy.
Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również
osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń
dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków
terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład
nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie
funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi
o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również
przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych
postępowaniach.
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach
postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w
pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na
etapie wszczęcia postępowania i obecnie.
Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający
przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu
postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w
szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3
Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te
podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego
transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na
orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r.
w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki
kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za
prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy
kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”.
Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu
kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki
w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to
park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj
transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie
bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie
zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede
wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele
postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń
dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru,
minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy.
Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo
podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na
bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób
zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np.
najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji,
co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może
powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto
oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze
zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w
zakresie transportu kolejowego.
W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka
Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na
przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje
taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów
zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego
systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy
lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe.
Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i
zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie
po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju
dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma
wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał,
że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w
załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery,
switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia
sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne
elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum
monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. lm
większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej
robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy
kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na
kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których
w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas
planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym
monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło
rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie
ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym.
Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego
OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący
wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak
zdaniem Zamawiajacego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby
„rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ
8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa
tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni
wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość
dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę.
Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie
można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o
unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby
przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest
obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy,
że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien,
przypuszczać, że ilość pasażerów. a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich
przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu
postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał,
że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów
przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może
porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia
polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im
dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając
postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy
danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem
niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas
zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach:
2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił
wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu
poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie.
Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w
2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost
pasażerów – Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 3-
4 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii
rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy
liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na
wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz
wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model
uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed
koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program
inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową,
Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego
postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek
różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że
Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru
monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający
naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia
Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na
projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania
nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący
załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez
firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i
zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa
o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck
to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60
sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około
potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń,
następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora
kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest
rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz
większe
możliwości
skalowalności
systemu,
modułowości
oraz
zabezpieczenia
zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający
stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących
zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego
udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego
zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad
zamówień publicznych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron
wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie
Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie
elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r.
W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi
na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które
zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności i badanie oferty Odwołującego.
Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na
skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego
przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy
Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które
ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa.
W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby
Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się
postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie
karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert
zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r.
Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z
największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice
znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków
Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie
tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system
monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci
graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także
zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że
„Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób
nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do
wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru
monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na
pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego
systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W
odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa
przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8
lat).
Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia
postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która
sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia
postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym
zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost
liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 mln pasażerów w 2015 r., do 38,5 mln pasażerów w
2016 r., 42,8 mln w 2017 r. i 46,1 mln pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby
pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego
postępowania.
Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem
obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym
potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku
2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT
(ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT.
W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby
przewożonych podróżnych.
Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu
osiągnięcie następujących celów:
1.
ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i
modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na
przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia
taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla
Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą,
ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy;
2.
minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów
terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku
rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach,
na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą
stacjonować pociągi.
Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego
postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla
przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i
wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale
też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami
terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie
go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego
zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie
obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma
stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również
Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym
zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny
kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę
sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych
miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego
rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie
związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja
zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje.
Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru
chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w
sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy
przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o
dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem
będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy.
Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w
sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w
sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych
skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym
kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i
bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z
przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru
na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia
istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby
działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi
dysponuje Zamawiający.
Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną
przez Zamawiającego do Izby.
W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody:
1.
Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie – autoryzowanego
dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym
stwierdzono m. in., że „ (…) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck
urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane
do nich nowe funkcjonalności (…)",
2.
Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia
Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które
wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu;
3.
Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości
pasażerów latach: 2013-2014,
4.
Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż.
P. M. z firmy NET Service S.A.,
5.
„Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka
Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.;
W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania:
1.
Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania
zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający
wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie.
2.
Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje
Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe,
są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje
przestarzałe.
Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych
okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba
stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający
unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego
zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj.
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której
nie można było wcześniej przewidzieć.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd
zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter
obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej
zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca.
Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i
nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać,
że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym.
Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca
w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również
definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego
zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego
pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96,
gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w
wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”,
który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem
wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania,
gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W
każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych
w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający
zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie.
Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba
uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018.
W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu
na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem
zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów
jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka
Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego
pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić
znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana
obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność
zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane
postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem
do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed
nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego
postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w
pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również
zwiększenia i liczby kamer.
W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez
Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś
urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku
rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w
obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne
numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są
to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu
autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że
„oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika
urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego
zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z
sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie
ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych,
zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum.
Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego
okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o
przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach:
2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie
następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów
wyniosła 35,2 mln. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 mln, a tym samym
spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość
pasażerów wyniosła 25,5 mln. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów
zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów
z roku 2015 r. (31,2 mln. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż
nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie
przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnieciu poziomu 38,5 mln.
pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r.
Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. -
42,8 mln. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 mln. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz
należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz
następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym
jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające
wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym
przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy
do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów.
W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć
zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje
dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej
wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego
dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie
niż data wszczęcia postepowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko
Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione.
Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba
podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja
potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który
modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj
transportu.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania
było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak
twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych,
ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci
umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób
zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej
graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z
eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu
jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika
państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb
powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że
Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu
postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego,
ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem
Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji
postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty
monitoringiem.
Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku
rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia
nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy,
gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie
potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli
chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni,
a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego
przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”.
Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych
przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko
Zamawiającego.
Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest
zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W
związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego
postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie
zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i
nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie,
że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku
interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z
nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym
zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które
kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku
zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego
nieopłacalne.
Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust.
1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A.
prowadzący działalność gospodarczą w
ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla
lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 764/19
UZASADNIENIE
PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów
stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka
Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048.
W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki
cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul.
Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu
prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia
przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji
2.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r.
Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania
zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna
zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również,
że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu
zamówienia.
Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem
postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z
urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi
spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie
bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego
nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie
(zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum
jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce
zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż
w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem
wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym
2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i
przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w
konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno
Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania
długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty
powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od
trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym
2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów.
W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest
okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed
wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany
wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać,
dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania.
Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w
ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada
aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie
interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby.
Konsorcjum
podnosiło,
że
okolicznościami
uzasadniającymi
unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są
następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej
staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności
zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu
wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach
OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji,
nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje
możliwości jego rozbudowy.
Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również
osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń
dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków
terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład
nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie
funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi
o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również
przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych
postępowaniach.
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach
postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w
pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na
etapie wszczęcia postępowania i obecnie.
Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający
przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu
postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w
szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3
Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te
podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego
transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na
orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r.
w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki
kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za
prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy
kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”.
Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu
kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki
w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to
park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj
transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie
bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie
zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede
wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele
postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń
dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru,
minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy.
Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo
podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na
bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób
zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np.
najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji,
co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może
powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto
oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze
zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w
zakresie transportu kolejowego.
W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka
Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na
przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje
taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów
zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego
systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy
lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe.
Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i
zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie
po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju
dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma
wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał,
że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w
załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery,
switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia
sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne
elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum
monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. lm
większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej
robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy
kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na
kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których
w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas
planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym
monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło
rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie
ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym.
Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego
OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący
wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak
zdaniem Zamawiajacego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby
„rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ
8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa
tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni
wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość
dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę.
Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie
można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o
unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby
przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest
obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy,
że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien,
przypuszczać, że ilość pasażerów. a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich
przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu
postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał,
że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów
przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może
porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia
polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im
dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając
postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy
danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem
niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas
zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach:
2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił
wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu
poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie.
Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w
2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost
pasażerów – Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 3-
4 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii
rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy
liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na
wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz
wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model
uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed
koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program
inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową,
Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego
postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek
różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że
Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru
monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający
naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia
Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na
projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania
nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący
załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez
firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i
zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa
o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck
to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60
sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około
potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń,
następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora
kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest
rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz
większe
możliwości
skalowalności
systemu,
modułowości
oraz
zabezpieczenia
zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający
stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących
zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego
udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego
zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad
zamówień publicznych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron
wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie
Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie
elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r.
W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi
na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które
zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności i badanie oferty Odwołującego.
Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na
skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego
przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy
Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które
ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa.
W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby
Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się
postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie
karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert
zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r.
Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z
największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice
znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków
Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie
tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system
monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci
graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także
zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że
„Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób
nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do
wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru
monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na
pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego
systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W
odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa
przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8
lat).
Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia
postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która
sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia
postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa
Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym
zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost
liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 mln pasażerów w 2015 r., do 38,5 mln pasażerów w
2016 r., 42,8 mln w 2017 r. i 46,1 mln pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby
pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego
postępowania.
Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem
obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym
potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku
2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT
(ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT.
W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby
przewożonych podróżnych.
Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu
osiągnięcie następujących celów:
1.
ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i
modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na
przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia
taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla
Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą,
ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy;
2.
minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów
terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku
rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach,
na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą
stacjonować pociągi.
Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego
postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla
przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i
wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale
też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami
terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie
go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego
zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie
obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma
stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również
Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym
zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny
kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę
sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych
miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego
rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie
związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja
zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje.
Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru
chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w
sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy
przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o
dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem
będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy.
Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w
sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w
sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych
skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym
kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i
bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z
przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru
na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia
istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby
działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi
dysponuje Zamawiający.
Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną
przez Zamawiającego do Izby.
W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody:
1.
Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie – autoryzowanego
dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym
stwierdzono m. in., że „ (…) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck
urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane
do nich nowe funkcjonalności (…)",
2.
Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia
Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które
wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu;
3.
Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości
pasażerów latach: 2013-2014,
4.
Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż.
P. M. z firmy NET Service S.A.,
5.
„Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka
Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.;
W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania:
1.
Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania
zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający
wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie.
2.
Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje
Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe,
są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje
przestarzałe.
Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych
okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające
Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba
stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający
unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego
zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj.
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której
nie można było wcześniej przewidzieć.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd
zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter
obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej
zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca.
Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i
nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać,
że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym.
Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca
w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również
definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego
zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego
pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96,
gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w
wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”,
który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem
wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania,
gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W
każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych
w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający
zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie.
Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba
uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018.
W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu
na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem
zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów
jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka
Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego
pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić
znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana
obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność
zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane
postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem
do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed
nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego
postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w
pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również
zwiększenia i liczby kamer.
W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez
Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś
urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku
rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w
obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne
numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są
to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu
autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że
„oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika
urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego
zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z
sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie
ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych,
zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum.
Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego
okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o
przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach:
2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie
następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów
wyniosła 35,2 mln. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 mln, a tym samym
spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość
pasażerów wyniosła 25,5 mln. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów
zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów
z roku 2015 r. (31,2 mln. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż
nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie
przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnieciu poziomu 38,5 mln.
pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r.
Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. -
42,8 mln. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 mln. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz
należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz
następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym
jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające
wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym
przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy
do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów.
W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć
zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje
dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej
wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego
dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie
niż data wszczęcia postepowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko
Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione.
Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba
podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja
potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który
modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj
transportu.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania
było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak
twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z
Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych,
ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci
umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób
zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej
graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z
eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu
jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika
państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb
powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że
Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu
postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego,
ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem
Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji
postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty
monitoringiem.
Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku
rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia
nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy,
gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie
potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli
chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni,
a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego
przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”.
Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych
przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko
Zamawiającego.
Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest
zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W
związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego
postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie
zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i
nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie,
że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku
interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z
nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym
zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które
kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku
zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego
nieopłacalne.
Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust.
1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
