rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 809/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego
1a, 50-
518 Wrocław,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła
II 6, 41-
709 Ruda Śląska,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PreZero Service
Południe Sp. z o.o., ul. Kokotek 33, 41-700 Ruda Śląska, Remondis Górny Śląsk
Sp. z o.o., ul. Piotra Skargi 87, 41-
706 Ruda Śląska, Remondis Sosnowiec Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 11, 41-203 Sosnowiec, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo
U
sługowe Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego
Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 809/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………………


KIO 809/19

Sygn. akt KIO 809/19
UZASADNIENIE

Zamawiający -

Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła II 6, 41-709 Ruda Śląska
,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.

„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 5 lutego 2019 r., nr 2019/S 025-055661. W dniu 26 kwietnia 2019 r.
zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław (dalej: „odwołujący”)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz
o wykluczeniu tegoż wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.

W dniu 6 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło odwołanie,
w którym ww. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
pozornej jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz”) w zakresie wskazania przez niego w formularzu ofertowym (załącznik
nr 1 do siwz
) instalacji zagospodarowania odpadów komunalnych, które według
oceny zamawiającego, nie mogą tego czynić (z czym odwołujący się nie zgadza
w opisanym
niżej zakresie), gdy tymczasem odwołujący z ostrożności wskazał
w rzeczonym formularzu (pkt 6 - tabela) 39 alternatywnych lub subsydiarnych
względem siebie instalacji, w których hipotetycznie możliwe jest zagospodarowanie
określonych frakcji odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem (co nie znaczy,
że odwołujący przekaże faktycznie każdej z tych instalacji odpady komunalne do
zagospodarowania), i to w sytuacji gdy niezakwestionowane przez zamawiającego
instalacje (łącznie 32 instalacje) mogą legalnie przyjąć do zagospodarowania
wszystkie frakcje odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem, w pełnym ich
strumieniu (całkowitej ilości odpadów) oraz, gdy odwołujący z ostrożności zbyt
szeroko wypełnił jedną z rubryk rzeczonej tabeli „Rodzaj odpadów (kod odpadów)”
wskazując w tym miejscu wszystkie z kodów, do których wedle jego najlepszej
wiedzy uprawnione do zagospodarowania są konkretne instalacje, a zamawiający
w ramach instytucji wyjaśnień oferty (na swoje wezwanie) wiedział o sposobie, w jaki
odwołujący rozumiał zrealizowanie przedmiotowego obowiązku. Innymi słowy,
odwołujący stoi na stanowisku, że jego oferta w przedstawionym zakresie nie jest
KIO 809/19

sprzeczna z treścią siwz, gdyż obejmuje instalacje zagospodarowania odpadów
gwarantujące należyte wykonanie zamówienia, a wskazane w ofercie kwestionowane
przez zamawiającego instalacje, winny być traktowane albo jako nieprzewidziane do
przekazania im odpadów (co dostatecznie wyjaśniono w ramach instytucji
wyjaśnienia oferty), albo jedynie jako wartość dodana zakładająca możliwość
realizacji zamówienia ponad wymogi określone w siwz - skoro wykorzystanie tych
instalacji nie jest w ogóle potrzebne do realizacji zamówienia, czy też dotyczy kodów
odpadów, które powinny i mogą być zagospodarowane w innych instalacjach,
niekwestionowanych przez zamawiającego. Wskazanie 7 instalacji kwestionowanych
przez zamawiającego nie powinno być interpretowane na niekorzyść odwołującego
i uz
nane za sprzeczne z treścią siwz;
b) art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
pozornej jej n
iezgodności z treścią siwz w zakresie lokalizacji bazy magazynowo-
transportowej i PSZOK popr
zez przyjęcie błędnego założenia, że obiekty te, z uwagi
na postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, rzekomo
nie mogą być zlokalizowane w miejscu rozważanym przez odwołującego, w sytuacji
gdy lokalizacja tych obiektów na etapie składania ofert nie jest istotna, gdyż ani
w siwz (warunki udzia
łu w postępowaniu - Rozdział XIII pkt 3 SIWZ), ani w formularzu
ofertowym, zamawiający nie wymagał od oferentów dysponowania nimi na etapie
składania ofert, a nadto gdy plan miejscowy zezwala na takową lokalizację
rzeczonych obiektów, co potwierdza wcześniejsza praktyka zamawiającego, który na
tym samym terenie (w ramach tego samego przeznaczenia określonego w planie
miejscowym) akceptuje prowadzenie przez innym podmiot (podmiot konkurencyjny
dla odwołującego) PSZOK oraz dysponowanie dla tego terenu zezwoleniem na
przetwarzanie odpadów uzyskanym przez jeszcze inny podmiot (właściciela
nieruchomości planowanej do wykorzystania przez odwołującego) - oczywiście obie
te sytuacje miały miejsce już po uchwaleniu planu miejscowego i jego wejściu
w życie;
c) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp poprzez niepoprawienie omyłki w ofercie polegającej
na wskazaniu kodów odpadów dla zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów
zielonych w kolumnie nr 5 tabeli punkt 6 formularza ofertowego dla instalacji spoza
regi
onu gospodarki odpadami właściwego dla zamawiającego (tj. instalacji spod nr
34, 36, 37 i 38) oraz kodów odpadów, których instalacje te nie mogą
zagospodarować, co tyczy się także instalacji spod nr 4, 6 i 9 rzeczonej tabeli,
w sytua
cji gdy z wyjaśnień odwołującego odnośnie jego oferty złożonych na
wezwanie zamawiającego jednoznacznie wynika, że ofertą nie jest objęte
zagospodarowanie odpadów zmieszanych i zielonych w instalacjach spoza regionu
KIO 809/19

gospodarki odpadami właściwego dla zamawiającego, jak również tych frakcji
odpadów, których poszczególne instalacje nie mogą zagospodarować, przy czym co
oczywiste przywołane zmiany nie prowadzą do istotnych zmian treści oferty
odwołującego, skoro zmiany dotyczą wyeliminowania pojedynczych (w nieznacznej
liczbie) kodów odpadów, a nie instalacji jako takich;
d)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 3 pzp, poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że
zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska z uwagi na
nieuwzględnienie w niej wystarczających kosztów zagospodarowania odpadów takich
frakcji jak: popioły, odpady biodegradowalne i odpady wielkogabarytowe oraz
wszystkich kosztów utworzenia i utrzymania bazy magazynowo-transportowej
i punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (czyli PSZOK), a także kosztów
pośrednich odwołującego, gdy tymczasem przedłożona w ramach postępowania
szczegółowa kalkulacja odwołującego uwzględnia wszystkie istotne elementy
kosztowe zamówienia (w tym też te kwestionowane przez zamawiającego), i to przy
przyjęciu dużego marginesu błędu (ryzyka), a nadto gdy wysokość wszystkich tych
kosztów znajduje potwierdzenie w realiach rynkowych (co też odwołujący wykazał
licznymi dowoda
mi). Co więcej, założony i wykazany przez odwołującego zysk,
gwarantuje pokry
cie rzekomych zwiększonych kosztów świadczenia usługi
podnoszonych przez zamawiającego, i to w taki sposób, że zysk ten nadal występuje,
przy czym skorzystanie z zysku na pokrycie rzekomo zwiększonych kosztów nie jest
w ogóle potrzebne, gdy przyjmie się stanowisko zamawiającego wyrażone
w odrzuceniu odnośnie strumienia i kosztów zagospodarowania popiołów, gdyż
uwzględnienie tego stanowiska skutkuje powstaniem oszczędności (nieprzewidzianej
w ofercie odwołującego - wariant niekorzystny), która pozwoli pokryć w całości
pozostałe rzekomo wyższe koszty. Odwołujący zaznacza przy tym, że
wynagrodzenie w ramach niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy (§ 8 ust.
4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ), a zatem ocenie podlega cena
jako całość (a ta w zaistniałym przypadku jest wystarczająca do pokrycia rzekomo
zwiększonych kosztów świadczenia usługi podniesionych przez zamawiającego
i ciągle pozwala odwołującemu osiągnąć zysk), a nie jej poszczególne elementy
składowe, tym bardziej te nieistotne. Na marginesie odwołujący zwraca uwagę, że
za
mawiający kwestionuje realność kosztów utworzenia i utrzymania bazy
magazynowo-tran
sportowej i PSZOK przyjmując błędne założenie, że obiekty te,
z uwagi na postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,
rzekomo nie mogą być zlokalizowane w miejscu rozważanym przez odwołującego,
w sytuacji gdy lokalizacja tych obiektów na etapie składania ofert nie jest istotna,
gdyż ani w SIWZ (warunki udziału w postępowaniu - Rozdział XIII pkt 3 SIWZ), ani
KIO 809/19

w formularzu ofertowym, zamawiający nie wymagał od oferentów dysponowania nimi
na etapie składania ofert, a nadto gdy plan miejscowy zezwala na takową lokalizację
rzec
zonych obiektów, co potwierdza wcześniejsza praktyka zamawiającego, który na
tym samym terenie (w ramach tego samego przeznaczenia określonego w planie
miejscowym) akceptuje prowadzenie przez innym podmiot (podmiot konkurencyjny
dla odwołującego) PSZOK oraz dysponowanie dla tego terenu zezwoleniem na
przetwarzanie odpadów uzyskanym przez jeszcze inny podmiot (właściciela
nieruchomości planowanej do wykorzystania przez odwołującego) - oczywiście obie
te sytuacje miały miejsce już po uchwaleniu planu miejscowego i jego wejściu
w życie;
e) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp poprzez przyjęcie, że odwołujący wskazując
w formularzu ofertowym dodatkowe instalacje zagospodarowania odpadów
(alternatywne lub subsydiarne względem innych), a zdaniem zamawiającego
niemogące zagospodarować odpadów komunalnych objętych zamówieniem, działał
lekkomyślnie lub niedbale wprowadzając zamawiającego w błąd, i że wskazanie tych
dodatkowych instalacji może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, w sytuacji gdy wskazanie to nie było ani
lekkomyślne, ani niedbałe, gdyż jest konsekwencją niejasności SIWZ, a także gdy
wskazanie tych instalacji nie może mieć istotnego wpływu na decyzję
zamawiającego, skoro pozostałe 32 instalacje (niekwestionowane przez
zamawiającego) są w zupełności wystarczające dla należytego wykonania
zamówienia - możliwe jest zagospodarowanie w nich wszystkich frakcji odpadów
objętych przedmiotowym zamówieniem, i to w zakresie całego ich strumienia.
Ponadto, gdyby zamawiający kwestionowane przez siebie instalacje wyłączył z oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp zgodnie z wyjaśnieniami oferty dokonywanymi
przez odwołującego na wezwanie zamawiającego, to w ogóle nie można byłoby
kwali
fikować wskazania rzecznych instalacji jako wprowadzenie w błąd, a tym
bardziej jako wywołujących wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący zwraca uwagę, że zarzut ten jest powiązany z pierwszym zarzutem
(naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp),
w związku z czym w dalszej części odwołania
oba zarzuty zostaną omówione w jednym miejscu.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje:

„Niezgodność oferty z SIWZ i wprowadzenie zamawiającego w błąd.
W przedmiotowym postępowaniu miał zastosowanie formularz ofertowy, w którym w punkcie
6 należało przedstawić „Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości”, wedle następującej tabeli:

KIO 809/19

Lp. Rodzaj
instalacji
Adres instalacji
Nazwa i adres
podmiotu
zarządzającego
Rodzaj odpadów
(kod odpadów)
Status instalacji
(podać tylko w
przypadku instalacji
regionalnej lub
zastępczej)

Odwołujący w swojej ofercie złożonej 19 marca 2019 r. uzupełnił rzeczoną tabelę poprzez
wpisanie w niej 39 instalacji zagos
podarowania odpadów, które posiadają różny zakres
uprawnień co do zagospodarowywania poszczególnych frakcji (kodów odpadów).
Jednocześnie w piątej kolumnie tabeli „Rodzaj odpadów (kod odpadów)” dla każdej instalacji
z osobna odwołujący podał wszelkie wiadome mu rodzaje odpadów, dla których dana
instalacja posiada stosowne zezwolenia.

Odwołujący wypełnił rzeczoną tabelę w taki sposób, gdyż uważał, że ma ona
charakter informacyjny dla zamawiającego, a ostateczne zobowiązanie co do miejsca
zagospodarowania o
dpadów objętych zamówieniem nastąpi w załączniku nr 5 do umowy
(§1 ust. 2 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ). Brak jest bowiem w SIWZ
i wzorze umowy powiązania tabeli z formularza ofertowego (pkt 6) i załącznika nr 5 do wzoru
umowy. Co więcej, odwołujący miał przy tym na uwadze, że wskazanie instalacji
w formularzu ofertowym ma charakter deklaratoryjny, w tym znaczeniu, że wskazanie jakiejś
instalacji w tabeli nie oznacza, że odwołujący faktycznie przekaże jej odpady odebrane
z terenu Rudy Śląskiej, a jedynie że ma do tego prawo, o ile będzie to zgodne z innymi
przepisami. Ponadto, odwołujący miał wątpliwości co do tego, czy dopuszczalna będzie
w przyszłości (po podpisaniu umowy) zmiana wskazanych instalacji, gdyż zamawiający
w SIWZ nie przewidział takiego warunku zmiany umowy, co jest rekomendowaną praktyką.
Dokonanie rzeczonej zmiany na podstawie art. 144 pzp uzależnione byłoby od interpretacji
zamawiającego i zależne wyłącznie od jego woli. Przełożyło się to na ostrożnościowe
podejście odwołującego do poruszanego tu aspektu, materializując się właśnie poprzez
wskazanie w formularzu ofertowym jak największej hipotetycznej liczby instalacji, z których
będzie mógł skorzystać, choćby wymagało to ziszczenia się niewystępujących obecnie
warunków.

Zamawiający najwyraźniej powziął wątpliwości co do sposobu rozumienia przez
odwołującego formularza ofertowego, czemu dał wyraz wzywając go w dniu 25 marca 2019
r. do wyjaśnienia oferty.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo z dnia 2 kwietnia 2019 r.) odwołujący
wyraźnie wskazał, że odpady komunalne objęte systemem regionalizacji (tj. odpady
zmieszane i zielone) będą przekazywane wyłącznie do regionalnych instalacji przetwarzania
KIO 809/19

odpadów komunalnych właściwych do regionu gospodarki, do którego należy zamawiający.
Odwołujący dał także jasno do zrozumienia, że jest świadom wymogów prawa, co do tego,
że dany odpad może przekazać tylko podmiotowi uprawnionemu (posiadającemu stosowne
zezwolenie) do jego zagospodarowania, przy czym ponownie zaznaczył, że piątą kolumnę
tabeli z punktu 6 formularza ofertowego rozumiał w sposób zaprezentowany wyżej, tj. jako
obowiązek wskazania wszystkich rodzajów odpadów, co do których dana instalacja posiada
zezwolenie na ich zagospodarowanie.

Zamawiający ponownie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie jego
oferty, ale wezwanie to nie dotyczyło już rzeczonego wykazu instalacji zagospodarowania
odpadów. Ponadto, zamawiający nie poprawił omyłki w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Niezależnie od powyższego zamawiający wystąpił do podmiotów prowadzących
instalacje wskazane przez odwołującego z zapytaniami o możliwość przyjęcia przez nie
odpadów do zagospodarowania.

Zaprezentowany wyżej sposób rozumienia i wypełnienia formularza ofertowego przez
odwołującego nie może być traktowany, tak jak czyni to zamawiający, jako wykreowanie
stanu niezgodności oferty z SIWZ, czy też jako wprowadzenie zamawiającego w błąd
poprzez l
ekkomyślne lub niedbałe przedstawienie mu informacji mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, z kilku względów.

Po pierwsze, rekonstruując charakter prawny zobowiązania do podania w formularzu
ofertowym wykazu instalacji zagosp
odarowania odpadów, nie można przyjąć takiej jego
wykładni, która nakazuje podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości faktycznego przekazania tych odpadów wskazanej instalacji, jeżeli odpady te
mogą być zagospodarowane w innej instalacji, także przez niego wskazanej. Taka wykładnia
sprzeczna z logiką i zdrowym rozsądkiem musi ulec odrzuceniu. Jeżeli wykonawca wskazuje
(czyniąc zadość zobowiązaniu z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrz
ymaniu czystości i porządku w gminach, tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) dwie
instalacje (lub więcej) o podobnym zakresie uprawnień, to znaczy że może poprzestać na
faktycznym przekazaniu odpadów do zagospodarowania tylko jednej z nich, w szczególności
tej tańszej. Nie ma żadnego normatywnego uzasadnienia dla przyjęcia założenia, jakoby
wskazanie dodatkowej (alternatywnej, względnie subsydiarnej) instalacji, która może nigdy
nie być wykorzystana, jest sprzeczne z przywołanym wyżej obowiązkiem wskazania
instalacji w ofercie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

Tym samym nie można mówić o sprzeczności oferty z treścią SIWZ, gdy w ofercie
przewidziano więcej instalacji zagospodarowania odpadów, niż jest to konieczne dla
zagospodarowania od
padów objętych danym zamówień publicznym, i to nawet wtedy gdy
wykonawca nie planuje faktycznie przekazywać odpadów którejś z wskazanych przez siebie
instalacji, oczywiście z tym zastrzeżeniem, że w pozostałych wskazanych przez siebie
KIO 809/19

instalacjach jest w s
tanie zagospodarować wszystkie rodzaje odpadów i w zakresie całego
ich strumienia.

Po drugie, zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty nie może pominąć tych wyjaśnień przy dalszej ocenie oferty. Z utrwalonej linii
orzeczni
czej Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyroki KIO/UZP 1327/09; 1443/09; 2145/10)
wynika iż wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego stanowią oświadczenie
wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

W przedmiotowym przypadk
u oznacza, to że zamawiający nie może wykazywać
sprzeczności oferty odwołującego z treścią SIWZ w zakresie instalacji, dla których w tabeli
z punktu 6 formularza ofertowego (piąta kolumna) wskazano kody odpadów właściwe dla
odpadów zmieszanych i zielonych, a które znajdują się poza regionem gospodarki odpadami
właściwym dla zamawiającego. Tym samym, zamawiający nie powinien kwestionować
instalacji wskazanych pod punktami 34, 36, 37 i 38 tabeli z formularza ofertowego
odwołującego. Ta uwaga rzutuje zarazem na niemożność uznania, iż odwołujący
w rzeczonym zakresie mógł wprowadzić w błąd zamawiającego (trzeci zarzut z niniejszego
odwołania).

Odwołujący zaznacza nadto, że jego oferta nie jest też sprzeczna z treścią SIWZ
w odniesieniu do instalacji zagospodarowania odpadów wskazanych w tabeli z formularza
ofertowego pod numerami 4, 6 i 9, jak również 34, 36, 37 i 38 w zakresie wykraczającym
poza odpady zmieszane i zielone.

Część podmiotów prowadzących wyżej wymienione instalacje są długoletnimi
kontrahentami odwołującego i dotąd nie odmówiły mu przyjęcia do zagospodarowania tych
rodzajów odpadów, których to możliwość przyjęcia kwestionuje teraz zamawiający.

Odwołujący zwraca tutaj uwagę, że uzyskane przez zamawiającego negatywne
odpowiedzi na zadane tym podmiotom pytania wynikają z błędnego, żeby nie powiedzieć
tendencyjnego,
sposobu ich zadania. Treść udzielonych odpowiedzi przez rzeczone
instalacje
świadczy jednoznacznie o tym, że każda z nich potraktowała zapytanie
zamawiającego jako chęć nawiązania współpracy (bezpośrednio między tymi podmiotami),
czym instalacje te nie były zainteresowane. Udzielone w taki sposób odpowiedzi (oparte na
błędnym zinterpretowaniu treści pytania) nie mogą być uznawane za miarodajne dla oceny
tego, czy instalacje te przyjmą, czy też nie, dane kategorie odpadów bezpośrednio od
odwołującego. Dla przykładu oczywistym jest, że instalacja spod numeru 6 tabeli
z formularza ofertowego negatywni
e ustosunkowała się do możliwości przeprowadzenia
zbiórki opon z terenu województwa śląskiego, skoro nie prowadzi takiej działalności,
a współpraca z odwołującym polega na tym, że to odwołujący dostarcza opony do tej
instalacji z r
óżnych miejsc w kraju.

Co więcej, odwołujący ponownie zwraca uwagę na złożone przez niego wyjaśnienia
KIO 809/19

co do przedłożonej oferty, poczynione na wezwania zamawiającego. Z uwagi na budzącą
wątpliwości treść piątej kolumny tabeli z formularza ofertowego, odwołujący wskazał
wszystkie rodzaje odpadów, które znajdują się w zezwoleniach podmiotów prowadzących
instalacje. Jeżeli zamawiający uważa, że w oparciu o pozyskane informacje, w którejś ze
wskazanych przez odwołującego instalacji nie można obiektywnie zagospodarować
konkretnej frakcji odpadów, to winien skorzystać ze sprostowania omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.

Tak jak już wskazano powyżej, przyjęcie powyższego oznacza, że odwołujący i w tym
zakresie nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd (trzeci zarzut niniejszego odwołania).

Zaniechanie poprawienia omyłki

Skoro w wyniku dokonanych przez odwołującego wyjaśnień treści oferty na wezwanie
zamawiającego, zamawiający wiedział o tym, że w ramach przedłożonej oferty nie mieści się
zagospodarowanie odpadów zmieszanych i zielonych w instalacjach spoza regionu
gospodarki odpadami właściwego dla zamawiającego, jak i tych rodzajów odpadów (kodów
odpadów), co do których zamawiający stoi na stanowisku, że nie mogą być
zagospodarowane we w
skazanych instalacjach (co jednak odwołujący kwestionuje uznając,
że takie przypadki nie zachodzą), to winien on skorzystać z procedury zmiany omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Dopuszczalność poprawienia wykazu instalacji zagospodarowania odpadów
w ramach przedmiotowego trybu potwierdza wprost wyrok KIO sygn. 2143/17 z 27
października 2017 r.

Nie może być przy tym mowy, że taka poprawka w zaistniałym stanie faktycznym
doprowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że
zmiana dotyczy tylko nieznacznej liczby instalacji i kodów opadów (które powoływano już
wielokrotnie w niniejszym odwołaniu), nie zaś samych instalacji jako takich, czy
przeważającego zakresu ich działalności. Co więcej, jak już to wielokrotnie podniesiono,
niekwestionowane przez zamawiającego instalacje są wystarczające dla zagospodarowania
(i bez wątpienia mogą zrobić to legalnie) wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem,
w pełnym ich zakresie.

Niezależnie od dokonanej zmiany odwołujący zobowiązany jest przestrzegać zasad
gospodarki odpadami (
hierarchii postępowania z odpadami) wynikających z odrębnych
przepisów, co wprost rzutuje na możliwość przekazywania konkretnych frakcji odpadów do
konkretnych instalacji.

R
ażąco niska cena

Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji
zaoferowanej ceny. Odwołujący w odpowiedzi na te wezwania przedstawił wyczerpujące
wyjaśnienia, które dają asumpt do kompleksowego odniesienia się do każdego aspektu
KIO 809/19

rażąco niskiej ceny podniesionego przez zamawiającego.

Podkreślić przy tym należy, że odwołujący dokonał alternatywnych kalkulacji:
(i) korzystnej dla niego, gdzie wysokość kosztów jest optymistyczna, ale realna, a przy tym
o
siąga on znaczący zysk z realizacji zamówienia oraz (ii) niekorzystniej, gdzie wysokość
kosztów przekracza rozsądne ramy rynkowe, ale gdzie nadal wypracowuje on zysk, z tym że
stosunkowo mniejszy w porównaniu z pierwszym wariantem. Wariant pierwszy zawarty
został bezpośrednio w „Szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia”
przedłożonej zamawiającemu w dniu 2 kwietnia 2019 r., a wariant drugi stanowi załącznik nr
23 do tej kalkulacji.

Po pierwsze, wbrew twierdzeniu zamawiającego, iż odwołujący nie dołączył do
przedstawionych wyjaśnień dowodów, odwołujący wskazuje, że załączył wiele cenników
różnych instalacji obrazujących rynkowe koszty zagospodarowania odpadów zmieszanych
oraz odpadów ulegających biodegradacji.

Odwołujący
szczegółowo
wyjaśnił,
że
próbował
zawrzeć
umowy
na
zagospodarowanie odpadów z różnymi RIPOK, ale nie jest to możliwe dopóty, dopóki nie
zawrze on umowy z zamawiającym i nie stanie się podmiotem odbierającym odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Rudy Śląskiej. Zamawiający nie może
jednak czynić z tego powodu zarzutu względem odwołującego, gdyż w ramach
postępowania nie było obowiązku legitymowania się zawartymi umowami.

Twierdzenie, że odwołujący nie rozeznał mocy przerobowych poszczególnych
instalacji również mija się z prawdą.

Odwołujący w swojej ofercie wskazał wszystkie instalacje posiadające status RIPOK
w regonie gospodarki odpadami do którego należy zamawiający. Oznacza, to że któraś
z instalacji musi przyjąć odpady komunalne odbierane przez odwołującego w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia. Obowiązek taki wynika z przepisów prawa (art. 91
ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).

Co więcej, faktem notoryjnym jest to, że nie ma takiej możliwości, by w ramach
regionu gospodarki odpadami w ramach właściwego wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami przewidziano zbyt małą liczbę instalacji RIPOK nie pokrywającą zapotrzebowania
gmin tego regionu.

Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego za prawidłowe, że instalacje z jego regionu
nie mają mocy przerobowych, to oznacza to, że żaden wykonawca nie jest w stanie sprostać
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Jest to oczywiście sprzeczne z logiką
i zdrowym rozsądkiem. Tak samo sprzeczne z przywołanymi wartościami byłoby uznanie, że
błędnie sporządzono plan wojewódzki gospodarki odpadami dla regionu.

Jedynym sensownym wyjaśnieniem jest to, że hipotetyczny brak mocy przerobowych
wynika z zawarcia przez RIPOK warunkowych umów na zagospodarowanie odpadów
KIO 809/19

komunalnych z potencjalnymi oferentami startującymi w przetargach na usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów. Taki brak mocy przerobowych jest jednak pozorny, gdyż
podmioty te konkurują ze sobą i przegrana jednego z nich w przetargu publicznych
aktualizuje zarezerwowane moce przerobowe na rzecz innych podmiotów z rynku.

Tak czy owak, odwołujący traktuje zaprezentowane przez zamawiającego w tym
względzie stanowisko za gołosłowne i nie mające wpływu na ocenę kalkulacji jego oferty,
w szczególności, że żaden z RIPOK nie odmówił odwołującemu definitywnego zawarcia
umowy na zagospodarowanie odpadów z powodu braku mocy przerobowych.

Po drugie, nie jest prawdą, że odwołujący nie uwzględnił wzrostu ilości odpadów do
zagospodarowania. Zarówno w wariancie korzystnym, jak i niekorzystnym, ilość odpadów
założono na poziomie wyższym o 10% od tego wynikającego z danych podanych w SIWZ
(1 str. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ). W skali całego
kontraktu zamawiający, jak sam wskazuje, założył wycenę 101650 Mg odpadów, tymczasem
odwołujący przyjął do kalkulacji ok. 112000 Mg odpadów.

Posiłkowanie się wariantem niekorzystnym (załącznik nr 23 do Szczegółowej
kalkulacji koszt
ów wykonania zamówienia) rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym względzie.

Po trzecie, całkowicie pomijalne są zarzuty dotyczące błędów w oszacowaniu
strumienia i kosztów zagospodarowania popiołów. W wariancie niekorzystnym zamawiający
nie wyodrębnił strumienia popiołów ze strumienia zmieszanych odpadów (przewidywany
przez zamawiającego strumień popiołów mieści się w strumieniu odpadów zmieszanych
z kalkulacji odwołującego), tym samym koszt ich zagospodarowania jest taki jak dla
odpadów zmieszanych, tj. 430,00 zł netto za Mg. Strumień odpadów zmieszanych (w tym
popio
łów) jest taki jak przyjął w OPZ zamawiający dla 2018 r., mimo że strumień tych
odpadów wykazuje tendencję spadkową. W 2017 r. wynosił on bowiem o 1200 Mg więcej.
Odwołujący zaznacza przy tym, że w latach wcześniejszych zamawiający nie prowadził
zbiórki selektywnej popiołu, więc wysokość strumienia odpadów zmieszanych z lat 2017-
2018, jest adekwatna dla hipotetycznej sumy strumieni odpadów zmieszanych i popiołów
w ramach niniejszego zamówienia.

Paradoksalnie, przyjmując założenie zamawiającego, że strumień popiołów do
odpadów zmieszanych będzie na poziomie 9%, i że odpady te da się zagospodarować po
najniższej stawce sugerowanej przez zamawiającego (tj. 220,00 netto za Mg), ale wyższej
niż stawka przewidziana przez odwołującego w wariancie korzystnym (tj. 160,00 zł netto za
Mg), to w ten sposób wygenerowana zostanie oszczędność w kosztach (nieprzywidziana
przez odwołującego w wariancie niekorzystnym). Oszczędność ta będzie na poziomie ponad
1.100.000,00 zł w skali całego zamówienia. Strumień popiołów na wspomnianym poziomie
9% oznacza, że miesięcznie do zagospodarowania będzie 286,88 Mg popiołów.
Oszczędność za 1 Mg popiołów to 210,00 zł netto (430,00 zł netto za odpady zmieszane -
KIO 809/19

220,00 zł netto najniższa realne dla zamawiającego cena zagospodarowania popiołów).
Iloczyn strumienia odpadów w skali rocznej i wskazanej wysokości oszczędności na 1 Mg
popiołu skutkuje powstaniem powołanej oszczędności w skali całego kontraktu.

Już w tym miejscu odwołujący zaznacza, że owa oszczędność pokrywa w całości,
zwiększone zdaniem zamawiającego w stosunku do kalkulacji odwołującego, koszty
zagospodarowania odpadów biodegradowalnych i wielkogabarytów.

Po
czwarte,
przyjęta
w
kalkulacji
cena
zagospodarowania
odpadów
biodegradowalnych (215,00 zł netto za 1 Mg), jak i odpadów wielogabarytowych (305,00 zł
netto za 1 Mg) nie jest zaniżona. Jest to cena realna, opierająca się na cennikach
obowiązujących we właściwych instalacjach. Innymi słowy, koszt zagospodarowania
rzeczonych frakcji odpadów ma w pełni rynkowy wymiar, a zarzuty zamawiającego są
całkowicie bezpodstawne.

W przypadku odpadów biodegradowalnych przyjęta w kalkulacji cena jest wyższa od
najtańszego w tym względzie cennika. Zgodnie z przedłożonym zamawiającemu cennikiem
Przedsiębiorstwa Składowania i Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Gliwicach (RIPOK) cena
zagospodarowania 1 Mg odpadów biodegradowalnych to 191,00 zł netto.

Co więcej, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający przyjął błędne
proporcje (wagi) w zaproponowanym przez siebie wyliczeniu. Mianowicie, średnia cena
zagospodarowania 1 Mg odpadów biodegradowalnych w instalacjach przywołanych przez
zamawiającego to 228,50 zł netto (a nie 246,00 zł netto). Oczywistym jest przecież, że
odwołujący (do czego jest w pełni uprawniony) przekazałby odpady biodegradowalne
zbierane w workach w całości do tańszej instalacji, tj. za 277,00 zł netto za 1 Mg tych
odpadów, a odpady zbierane luzem w całości do drugiej, a w tym przypadku tańszej
instalacji, tj. za 180,00 zł netto za 1 Mg. Co więcej przy przyjęciu wskazanego przez
zamawiającego stosunku czystej biomasy zbieranej w workach (50:50), łączny koszt
zagospodarowania odpadów biodegradowalnych przez odwołującego w instalacjach
przyjętych przez zamawiającego będzie wyższy od założeń w kalkulacji odwołującego o ok.
7.000,00 zł (w skali miesiąca), co w kontekście wartości całego kontraktu jest elementem
nieistotnym.

Na marginesie, odwołujący wskazuje, że w kalkulacji przewidział i załączył do niej
ofertę zakupu worków przeznaczonych do zbiórki odpadów zielonych, które są
biodegradowalne. Oznacza to, że w przypadku zawarcia umowy przez odwołującego z daną
instalacją, jest on w stanie wynegocjować cenę przyjmowania odpadów w takich workach
w cenie porównywalnej do czystej biomasy, co w przypadku wyliczeń opartych na danych
zamawiającego skutkowałoby uzyskaniem kosztu zagospodarowania niższego niż
odwołujący przyjął w kalkulacji.

Finalnie, odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie (cena) w ramach niniejszego
KIO 809/19

zamówienia ma charakter ryczałtowy (§ 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 3 do
SIWZ). Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO nr 2640/18
z 7 stycznia 2019 r., który powinien
być znany zamawiającemu, gdyż był on również zamawiającym w tamtej sprawie, „przy
wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś
elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za
rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis
art. 90 ust. 3 Pzp
“.

W przedmiotowym przypadku (pomijając nawet oszczędność wynikającą
z zagospodarowania popiołów zamiast odpadów zmieszanych w wariancie niekorzystnym
dla odwołującego) zaplanowany zysk w zupełności wystarcza na pokrycie wszystkich
kosztów wskazanych przez zamawiającego w wyższej wysokości, a przy tym nie spowoduje
to straty na kontrakcie (zysk będzie ciągle aktualny).

Po piąte, odwołujący wyjaśnił już dostatecznie zamawiającemu, z czego wynikają
nieścisłości (omyłki) w kalkulacji dla wariantu korzystnego. Niemniej jednak, z uwagi na
sporządzenie kalkulacji wariantu niekorzystnego, uwaga zamawiającego o licznych omyłkach
odnośnie pierwszego wariantu jest pomijalna.

Po szóste, nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wskazanie na tym etapie
postępowania przetargowego planowanej lokalizacji bazy magazynowo-transportowej
i PSZOK może być niezgodne z treścią SIWZ.

Przede wszystkim jest to niemożliwe, gdyż ani w SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu - Rozdział XIII pkt3 SIWZ), ani w formularzu ofertowym, zamawiający nie
wymagał od oferentów dysponowania bazą i PSZOK na etapie składania ofert, a tym
bardziej nie re
gulował kwestii jest lokalizacji. Co więcej, nie może być sprzeczne z treścią
SIWZ, oświadczenie wiedzy, które nie stanowi oferty, a taka sytuacja ma miejsce
w przedmiotowym przypadku. Informacje na temat lokalizacji bazy i PSZOK zawarte
w wyjaśnieniach poczynionych przez odwołującego nie stanowią w żadnym wypadku oferty
ich zrealizowania w konkretnym miejscu.

Niezależnie od powyższego, zamawiający błędnie przyjmuje, iż miejscowy plan
zagospodarowania pr
zestrzennego (uchwała nr 1066/LXI/2006 Rady Miasta Ruda Śląska
z 22 czerwca 2006 r.) stoi na przeszkodzie lokalizacji bazy i PSZOK na rozważanych przez
odwołującego terenach.

Dla przykładu, nieruchomość oznaczona ewidencyjnie jako ul. Kokotek 44 w Rudzie
Śląskiej (którą odwołujący zgodnie z zawartą umową dzierżawy, znajdującą się w aktach
sprawy, może wykorzystać zarówno pod lokalizację bazy, jak i PSZOK) znajduje się na
terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem PU1. W myśl § 28 ust. 1 planu
„Wyznacza się tereny produkcyjno - usługowe oznaczone na rysunku planu symbolami: PU1
i PK2 z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod obiekty produkcyjne, magazynowo -
KIO 809/19

składowe oraz usługowe w tym obiekty handlu o powierzchni sprzedaży poniżej 2000 m kw.,
usługi logistyczne”. Dalsze postanowienia tegoż paragrafu nie zakazuje zbierania odpadów
na terenie objętym symbolem PU1, ani nie zakazują innej działalności odpadowej. W świetle
orzecznictwa NSA (zob. wyrok z 31 stycznia 2017 r., sygn. II OSK 1
553/16), które
odwołujący przytaczał już zamawiającemu: „Gospodarowanie odpadami dopuszczalne jest
na terenach przewidzianych w planach miejscowych w sposób ogólny na prowadzenie
działalności gospodarczej, produkcyjnej lub związanej z infrastrukturą techniczną. Symbolem
"O" oznaczane są przede wszystkim tereny, na których to dana gmina ma zamiar prowadzić
gospodarkę odpadami lub na których zamierza umożliwić innym podmiotom prowadzenie
gospodarki odpadami, np. w formie składowiska odpadów, spalarni odpadów lub regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Nie można przyjąć, że gospodarka
odpadami może być prowadzona wyłącznie na terenach oznaczonych w planie literą „O"”.

Negowanie przez zamawiającego powyższej wykładni w ramach niniejszego
pos
tępowania wprawia odwołującego w konsternację, z uwagi na fakt, że wcześniej w swojej
działalności zamawiający akceptował takie rozumienie postanowień rzeczonego planu
miejscowego.
(…)

Już tylko na marginesie odwołujący wskazuje, że błędne jest także stanowisko
zamawiającego jakoby ewentualna niemożność lokalizacji bazy na rozważanych terenach
(o których wie zamawiający) skutkowała brakiem realności kosztów paliwa przyjętych
w kalkulacji. Koszty paliwa będą bowiem takie same dla szeregu lokalizacji w mieście Ruda
Śląska, jak i w jego okolicach, o ile porównywalna pozostanie długość sum wszystkich
zaplanowanych trasówek. Daje to dużą swobodę odwołującemu w wyborze miejsca
lokalizacji swojej bazy (i PSZOK). Poza tym,
jak wynika z kalkulacji kosztów odwołującego
zaprogramował on 30% bufor liczby kilometrów na wzrost kosztów paliwa, co jeszcze
bardziej uelastycznia go w wyborze wskazanego miejsca.

Niezależnie od powyższego, odwołujący kwestionuje tezę zamawiającego jakoby
zaniżył koszty utrzymania planowanej bazy magazynowo-transportowej i PSZOK.

Wykonawca wyjaśnił, że koszty mediów (takich jak woda, prąd, gaz, ogrzewanie) ujął
w pozycji amortyzacja, pomimo że posługuje się także pozycją media (w której uwzględnia
j
ednak internet, telefon oraz ochronę). Zamawiający błędnie przyjmuje, że nomenklatura
i desygnaty pojęć przyjętych w kalkulacji odwołującego są w jakikolwiek sposób
reglamentowane prawnie, czy tym bardziej słownikowo. Odwołujący w toku swojej
działalności wypracował taki sposób kalkulacji kosztów, gdzie pod pojęciem „amortyzacji”
bazy i PSZOK uwzględnia inne elementy, niż wynikałoby to z naturalnego rozumienia tego
pojęcia. Jest to jednak kwestia semantyczna zależna wyłącznie od woli odwołującego i nie
ma podstaw normatywnych, żeby z tego powodu zamawiający stawiał mu zarzuty.

Po siódme, wbrew przekonaniu zamawiającego, odwołujący uwzględnił koszty
KIO 809/19

ogólnozakładowe pod pozycjami rozdziału VI Szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia. Odwołujący zaznacza przy tym, że nieuwzględnienie kosztów zatrudnienia
pracowników zatrudnionych w oddziale w Nysie jest uzasadnione - pracownicy ci wykonują
obecnie zadania

w takim zakresie, że w ramach 40 godzin pracy tygodniowo (bez
konieczności wypracowywania nadgodzin) mogą uczestniczyć w realizacji zadania na rzecz
zamawiającego (przy czym nie wiadomo, czy zaistnieje w ogóle taka potrzeba). Idąc tokiem
rozumowania zamawiającego - każdy z wykonawców winien do ceny ofertowej wliczyć
wynagrodzenia
zarządu, pracowników wszystkich szczebli zakładu (księgowości, kadr i
innych wydziałów). Pracownicy ci nie generują jednak dodatkowego kosztu ponad ten, który
ponoszony jest przez odwołującego przed uzyskaniem zamówienia publicznego i nie
wiadomo, czy w o
góle będą zaangażowani (a jeśli tak to w jakim zakresie) w realizację
przedmiotowego zamówienia.

Potencjał, na który powołuje się zamawiający (firma, kadra menadżerska,
księgowość, reklama, obsługa bankowa, itp.), stanowi stały element, który nie jest związany
z realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego. Niezależnie od wyniku tego postępowania
-
odwołujący ponosi pewne koszty związane z prowadzeniem działalności, której profil nie
opiera się wyłącznie o branżę gospodarki odpadami. Nie jest to zatem koszt pośredni, jak to
nazywa zamawiający.

Istotą kalkulowania ceny ofertowej jest ujęcie kosztów, które powstaną w momencie
rozpoczęcia działalności na rzecz danego zamawiającego w odniesieniu do jego wymogów
stawianych w SIWZ. Ujmowanie w kosztach wykona
nia danego kontraktu szkoleń
pracowników czy innych inwestycji jest daleko idącą nadinterpretacją. Wiadomym jest, że
środki na takie inwestycje pochodzą z wypracowanego zysku wykonawcy, ale z całą
stanowczością nie są kosztem wykonania tego zamówienia.

T
ak czy inaczej, w przypadku odwołującego koszty wskazane przez zamawiającego
są znikome w skali kontraktu, a przez to możliwe byłoby ich pominięcie na potrzeby kalkulacji
ceny dla przedmiotowego zamówienia.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wykluczenia go
z
postępowania,
b)
poprawienia omyłki poprzez wykreślenie w tabeli z pkt 6 formularza ofertowego
w instalacjach ws
kazanych pod numerami 34, 36, 37 i 38 kodów odpadów dla
zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych, a także tych kodów
odpadów, które wedle zamawiającego obiektywnie nie mogą być odbierane przez te
instalacje, jak i instalacje wskazane pod numerami 4, 6 i 9 rzeczonej tabeli,
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 809/19

Pismem z dnia 9 maja 2019
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
PreZero Service Południe Sp. z o.o., ul. Kokotek 33, 41-700 Ruda Śląska, Remondis Górny
Śląsk Sp. z o.o., ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska, Remondis Sosnowiec Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 11, 41-203 Sosnowiec (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość
przystąpienia po stronie zamawiającego.

Pismem z dnia 15 maja
2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł w szczególności, co następuje.
„Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje na istotność tabeli zawierającej
„Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości”. Zamawiający dał temu jednoznacznie wyraz, zamieszczając wspomnianą
tabelę w treści formularza oferty, który stanowi jednocześnie treść oferty każdego
wykonawcy, w tym Odwołującego. (…)
Jako profesjonalny uczestnik obrotu Odwołujący powinien doskonale zdawać sobie
sprawę z tego, jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji wraz z poszczególnymi
kodami odpadów, które mają być przekazywane do wyszczególnionych instalacji w trakcie
realizacji zamówienia. Zamawiający pragnie przypomnieć, iż żądanie wskazania w treści
oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli
nier
uchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku, wynikającego z ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz.
1454, z późn.zm. - tekst obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie
przedmiotowego zam
ówienia). Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 wspomnianej ustawy, wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, zobowiązuje do
wskazani
a w ofercie instalacji, w szczególności regionalnych instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych, do których przekazywane będą odbierane odpady.
Powyższe potwierdza jednoznacznie charakter wskazywania w przedmiotowym
postępowaniu przez wykonawców, w tym Odwołującego, instalacji do których przekazywane
będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - oświadczenie w tym zakresie
stanowi niewątpliwie treść oferty i wskazuje na sposób w jaki będzie wykonywane
świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Oświadczenie w tym zakresie jest dla
Zamawiającego niezwykle istotne, tym bardziej, że stanowić będzie integralną treść umowy,
w postaci jednego z załączników. Treść tego załącznika nie będzie przy tym stanowić
elementu negocjacji przy zawieraniu umowy, j
ak sugeruje to w odwołaniu Odwołujący
(„ostateczne zobowiązanie co do miejsca zagospodarowania odpadów objętych
zamówieniem nastąpi w załączniku nr 5 do umowy”), lecz ma odzwierciedlać bezpośrednio
KIO 809/19

to, co oświadczył każdy wykonawca, w tym Odwołujący, w złożonej przez siebie ofercie.
Zamawiający dał temu wyraz sporządzając wzór umowy, który stanowi załącznik do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wzór ten podlega wypełnieniu treścią
stanowiącą treść złożonej oferty. Należy w tym miejscu podkreślić, iż treść oferty nie podlega
negocjacjom i z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z ustawy, nie może ulec zmianie. Nie
jest zatem trafne stanowisko Odwołującego mówiące o tym, że wykaz ma charakter
informacyjny a jego ostateczna treść zostanie ustalona przy podpisywaniu umowy. To, że
Odwołujący jest w błędzie, potwierdzają przepisy art. 87 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy.
(…) Analiza treści oferty Odwołującego w zakresie wskazania instalacji, do których
przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, bezsprzecznie
wykazała, iż odpady o określonych kodach (niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne oraz odpady ulegające biodegradacji) mają być przekazywane do instalacji, które
takich odpadów odbierać nie mogą, ponieważ nie są do tego uprawnione - są instalacjami
spoza regionu, do którego można te odpady przekazywać zgodnie z zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa śląskiego (poz./wiersz 1, 34,
36, 37 i 38 Wykazu instalacji z oferty Wykonawcy). Ponadto w
wyniku zapytań skierowanych
do zarządców określonych instalacji, stwierdzono nieprawidłowości w zakresie poz./wierszy
4, 6, 9 oraz ponownie 34, 36, 37, 38 wykazu instalacji w stosunku do innych odpadów. (…)
Nie można dać wiary twierdzeniu Odwołującego, iż w piątej kolumnie tabeli - rodzaj
odpadów (kod odpadów) podał „wszelkie wiadome mu rodzaje odpadów, dla których dana
instalacja posiada stosowne zezwolenia”. Przede wszystkim Zamawiający wskazuje w tym
miejscu na pewną pozornie drobną zmianę w twierdzeniu Odwołującego. Otóż w złożonych
wcześniej wyjaśnieniach na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Odwołujący jednoznacznie stwierdził, iż w kolumnie 5 wykazu „zawarł informację o kodach
odpadów, co do których instalacja jest uprawniona do ich zagospodarowania”. Jak wykazał
to Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, nie jest to prawdą, stąd być może
asekuracyjne obecnie twierdzenie Odwołującego, co do „wiadomych mu rodzajów odpadów,
dla których dana instalacja posiada stosowne zezwolenia" (w dalszej części odwołania
pojawia się znowu pierwotne sformułowanie). Zamawiający przypomina, iż w wykazie
wskazane zostały instalacje i odpowiednie kody odpadów, dla których dane instalacje nie
posiadają stosownych zezwoleń (np. poz. 4 wykazu z tabeli Odwołującego). Fakt ten został
potwierdzony
przez
zarządców
instalacji
w
wyniku
wymiany
korespondencji
z Zamawiającym. Nieprawdziwe jest zatem stanowisko Odwołującego, że wskazał wszystkie
rodzaje odpadów, które znajdują się w zezwoleniach podmiotów prowadzących instalacje.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego, miał obowiązek
dokonania wcześniej stosownej weryfikacji i analizy rynku odpadów. Składając
jednoznacznie oświadczenie do jakich instalacji i jakie odpady będzie przekazywać w trakcie
KIO 809/19

realizacji umowy musiał mieć świadomość, że oświadczenie to stanowi jednocześnie
zobowiązanie do świadczenia w sposób wskazany w ofercie i może stanowić podstawę do
odrzucenia oferty.
Znamienne jest, że Odwołujący usiłuje przerzucić swój błąd i niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ na Zamawiającego i rzekomą wątpliwość sporządzonego wzoru
formularza ofertowego. Odwołujący w odwołaniu powołuje się na „budzącą wątpliwość treść
piątej kolumny tabeli formularza ofertowego”. Zamawiający pragnie podkreślić, iż
o jakiejkolwiek wątpliwości nie może być mowy. Tabela jest przygotowana czytelnie,
a poszczególne rubryki trzeba czytać z uwzględnieniem pełnej treści tabeli, w tym jej nazwy:
„wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości”. W poddawanym w wątpliwość punkcie 5 tabeli należało podać „rodzaj
odpadów (kod odpadów)”. Oczywistym jest, że skoro chodzi o odpady odbierane od
Zamawiającego tj. Miasta Ruda Śląska, to w kolumnie tej należało wskazać te kody
odpadów, które będą przekazywane do danej instalacji. Skoro wykaz dotyczy instalacji do
których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w ramach
przed
miotowego postępowania tj. z terenu Miasta Ruda Śląska, to również adekwatnie do
tego należało wskazać kody przekazywanych odpadów. Zamawiający nie wymagał podania
wszystkich instalacji w Polsce, które odbierają odpady wraz z wszystkimi kodami odpadów,
do
odbioru których instalacje te mają uprawnienia. Wymagał wskazania instalacji, do których
każdy Wykonawca, w tym Odwołujący, będzie przekazywał odpady o określonych kodach.
Trudno za wiarygodne uznać obecne twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. Z treści
oferty Odwołującego wynika jednoznacznie, iż przekazywać będzie odpady do instalacji
w sposób niezgodny z treścią SIWZ (obowiązującymi przepisami prawa, co zostało
wskazane w SIWZ
), jak również do instalacji, które nie mają do tego stosownych uprawnień
(brak uprawnień do określonych kodów, które Odwołujący wskazał w swojej ofercie).
Wyjątkiem od zakazu zmiany treści oferty jest poprawa omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy. Zamawiający nie zgadza się w tym miejscu z Odwołującym, iż
w rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia z omyłką polegającą na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty. W pierwszej kolejności należy podnieść, iż w tym zakresie nie ma mowy o popełnieniu
przez Odwołującego omyłki, bowiem Odwołujący sam przyznał, iż inaczej zrozumiał wzór
formularza oferty i wskazał instalacje wraz ze wszystkimi rodzajami odpadów, które znajdują
się w zezwoleniach podmiotów prowadzących instalacje (niezależnie od tego co Odwołujący
twierdzi w tym zakresie Zamawiający wykazał powyżej, iż nie jest to prawdą - oświadczenie
Odwołującego wprowadza Zamawiającego w błąd). Skoro Odwołujący z rozmysłem w treści
oferty podał coś, co nie odpowiada treści SIWZ, nie może być w tym przypadku mowy
o omyłce. Ponadto, ewentualna poprawa zdaniem Zamawiającego prowadziłaby do istotnych
KIO 809/19

zmian w treści oferty i w konsekwencji to Zamawiający, a nie Odwołujący ukształtowałby
treść wykazu instalacji. Zamawiający musiałby bowiem zaingerować w treść
zadeklarowanego przez Odwołującego oświadczenia i wykreślać błędnie wskazane
instalacje bądź też niewłaściwe lub nieprawdziwe kody odpadów (te odpady, które nie mogą
być oddawane do poszczególnych instalacji lub też te, do odbierania których instalacje te nie
mają uprawnień). (…)”
W zakresie rażąco niskiej ceny:
„1.
Nieudźwignięcie przez Odwołującego ciężaru udowodnienia realności zaoferowanej
ceny.
(…) Wykonawca w swojej kalkulacji oparł się na cennikach wybranych instalacji, które
przedłożył wraz z wyjaśnieniami, nie weryfikując, czy instalacje te będą w ogóle w stanie
odebrać odpady z terenu Miasta Ruda Śląska. Weryfikacja w zakresie tych instalacji, którą
przeprowadził Zamawiający, co potwierdzają stosowne dowody zawarte w aktach
postępowania wykazała, iż podmioty te w chwili obecnej nie są w stanie zagwarantować
zagospodarowania wspomnianych odpadów - odnosi się to do tych instalacji, na których
cenach oparł się Odwołujący. Posiadane przez Zamawiającego dowody na korespondencję
z
podmiotami
zarządzającymi
instalacjami
przeczą
twierdzeniu
Odwołującego
o gołosłownym stanowisku Zamawiającego.
Powyższe pokazuje, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności przy kalkulacji
ceny ofertowej, a podawane przez niego poszczególne ceny ofertowe nie znajdują pokrycia
w możliwych do uzyskania cenach rynkowych - nie będzie możliwe realizowanie zamówienia
według kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę. Odnosi się to przede wszystkim do
odpadów ulegających biodegradacji (biomasa), wielkogabarytowych oraz popiołu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż cenniki, które obowiązują na rynku
nie są wystarczającym dowodem na rozeznanie sytuacji rynkowej, ponieważ wiele instalacji
odmawia przyjmowania odpadów spoza obsługiwanego przez siebie terenu, albo ma
ograniczone moce przerobowe i możliwości zagospodarowania tylko części zebranych
z terenu Miasta Ruda Śląska odpadów. Dlatego też nie jest wystarczające dokonanie
kalkulacji cenowej w oparciu o cenniki dostępne na stronach internetowych. W tym zakresie
niezbędne jest dogłębne rozeznanie sytuacji występującej na rynku zagospodarowania
odpadów. Założenie przez Odwołującego, że będzie miał możliwości przekazywania
odpadów do najtańszej instalacji jest nieprawidłowe. Zamawiający wykazał, że wskazane
przez Wykonawcę instalacje mogą nie przyjąć lub wprost nie przyjmą odpadów z terenu
Miasta Ruda Śląska. (…)
2.
Brak uwzględnienia przez Odwołującego szacowanego przez Zamawiającego
i założonego wzrostu ilości odbieranych odpadów.

Odwołujący na stronie 11 odwołania wskazuje, że cytat: „Zarówno w wariancie
KIO 809/19

korzystnym, jak i niekorzystnym, ilość odpadów założono na poziomie wyższym o 10% od
te
go wynikającego z danych podanych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ). W skali całego kontraktu Zamawiający, jak sam wskazuje
założył wycenę 101 650 Mg odpadów, tymczasem Odwołujący przyjął do kalkulacji około
112 000
Mg odpadów".
Stwierdzenie Odwołującego co do ilości wyszacowanych odpadów zaprezentowane
w odwołaniu nie jest prawdziwe. Odwołujący wyszacował w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia
br. w wersji korzystnej: 4 832,024 Mg odpadów miesięcznie, co daje 96 640,48 Mg rocznie,
czyli w skali całego zamówienia brakuje w szacunku 5 009,52 Mg, co stanowi 4,93%
warto
ści. Przeliczając tą wartość wg średniej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych za 1
Mg okazuje się, iż cena ofertowa Wykonawcy jest zaniżona niemal o 2,7
min zł netto (ok. 2,9 mln zł brutto). (…)
W tych samych wyjaśnieniach w wersji niekorzystnej, Odwołujący wyszacował już
tylko 4 372,76 Mg miesięcznie, czyli w skali całego zamówienia 87 455,20 Mg czyli
w szacunku brakuje w
skali zamówienia 14 194,80 Mg czyli aż 13,96 %. Przeliczając tą
wartość wg średniej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych za 1 Mg
okazuje się, iż cena ofertowa Wykonawcy jest zaniżona o ponad 7,6 min zł netto (ok. 8,2 mln
zł brutto). (…)
D
opiero w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia br. Odwołujący skorygował swój błąd
w tabeli (
…), ale tylko w odniesieniu do wariantu korzystnego, kiedy to wyszacował
5
082,02398 Mg, co w skali całego zamówienia daje 101 640,4796 Mg, czyli niedoszacowane
jest już 9,5204 Mg, co można uznać za niewielki błąd w szacunku. Nadal jednak nie została
oszacowana na prawidłowym poziomie ilość odpadów w przedstawionym wariancie
niekorzystnym. Trudno zatem za wiarygodne uznać kalkulacje, które zawierają podstawowe
błędy, a następnie jedna z nich jest doraźnie poprawiana na użytek składania kolejnych
wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego.
Reasumując Odwołujący na stronie 11 odwołania podaje nieprawdziwą informację
o przyjęciu do kalkulacji 112 000 Mg odpadów.
3.
Nieprawidłowe skalkulowanie kosztów odbioru frakcji popiołu.

(…) Odwołujący próbuje na podstawie kalkulacji z wariantu niekorzystnego, w którym
błędnie w ogóle nie oszacował występowania strumienia popiołu, zmniejszyć strumień
odpadów zmieszanych, wprowadzić popiół i wygenerować oszczędność w wysokości 1 100
000 zł. Niestety Odwołujący nie zauważył, że w wariancie niekorzystnym w ogóle nie
doszacował 14 194,80 Mg odpadów (w odwołaniu zapewnia, że przyjął do szacunku 112 000
Mg odpadów, co nie ma pokrycia w złożonych wyjaśnieniach i kalkulacji, a co wykazał
Zamawiający).Twierdzenie zatem o uzyskanej w ten sposób oszczędności zupełnie nie
odpowiada stanowi faktycznemu, a służy tylko i wyłącznie manipulowaniu przedstawioną
KIO 809/19

przez siebie kalkulacją. Trudno tutaj w tej chwili podnosić, gdzie owe brakujące tony powinny
zostać dokalkulowane. Z pewnością postępowanie Odwołującego w tym zakresie czyni
przedstawioną kalkulację niewiarygodną. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, iż
wyimagowana przez Odwołującego oszczędność na poziomie 1 100 000 zł pokrywa
w całości zwiększone koszty dotyczące zagospodarowania odpadów biodegradowalnych
i wielkogabarytów, które wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. (…)
4.
Nieprawidłowe skalkulowanie kosztów odbioru odpadów ulegających biodegradacji
(biomasy).
Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje fakt zaniżenia kosztów odbioru
odpadów ulegających biodegradacji (biomasy), co zostało szczegółowo opisane
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako, że Odwołujący oparł się na
najniższej cenie instalacji, która według rozeznania Zamawiającego (informacje uzyskane
wprost od podmiotu zarządzającego instalacją znajdujące się w aktach postępowania) nie
odbiera odpadów z terenu Miasta Ruda Śląska, kalkulowana przez Odwołującego cena nie
jest ceną realną. Podobnie wygląda sytuacja w odniesieniu do instalacji w Gliwicach, na
którą powołuje się Odwołujący w treści odwołania. Zgodnie z informacjami otrzymanymi
przez Zamawiającego (dowód znajduje się w aktach postępowania), w chwili obecnej wyżej
wymieniony podmiot ogranicza przyjmowanie odpadów z terenu spoza Gliwic. Z kolei ceny
na innych instalacjach są o wiele droższe od tej, którą kalkulował Odwołujący. Założenie, że
całą masę odpadów uda się zdeponować w najtańszej na rynku instalacji jest wysoce
optymistyczne i nierealne. Równie dobrze może się okazać, że odpady ulegające
biodegradacji trafią do instalacji, która jest najdroższa, bo jedynie ta instalacja będzie
dysponowała wolnymi mocami przerobowymi, a jeżeli do tego dokalkulujemy wzrost ceny,
której Odwołujący w żaden sposób nie założył, to może się okazać, że koszt odbioru
odpadów biodegradowalnych to nie optymistyczne 220 zł czy 246 zł, a 300 zł, co nie jest
wykluczone.
(…)
Na zakończenie Zamawiający za zupełnie gołosłowne uznaje twierdzenie
Odwołującego (str. 13 odwołania), iż jest w stanie wynegocjować korzystną cenę za odbiór
tego odpadu w workach przeznac
zonych do zbiórki odpadów zielonych, w cenie
porównywalnej do czystej biomasy, co skutkowałoby niższym kosztem niż ten, który przyjął
Zamawiający. Odwołujący nie potwierdza tego żadnym dowodem przez co jego wywody
należy uznać w tym zakresie za zwykłą spekulację.
5.
Nieprawidłowe skalkulowanie kosztów odbioru odpadów wielkogabarytowych.

(…) Istotne jest to, że Odwołujący oprócz ogólnego stwierdzenia, że cena za 1 Mg
tego odpadu nie jest zaniżona i jest oparta na obowiązujących cennikach, nie przedstawia na
to żadnego dowodu. Tymczasem Zamawiający wykazał w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty, iż posiada dowody potwierdzające, iż instalacja, na cenie której Odwołujący oparł
KIO 809/19

swoją kalkulację, nie odbiera tego typu odpadów z terenu Miasta Ruda Śląska. Zarządca
i
nstalacji potwierdził to mailowo w dniu 23.04.2019 r. (dowód znajduje się w aktach
postępowania). To oznacza, iż cennik ten nie może stanowić potwierdzenia realności
dokonanej
przez
Wykonawcę
kalkulacji.
Należy
dodać,
iż
cena
odpadów
wielkogabarytowych 305
zł jest ceną niemożliwą do osiągnięcia już w tej chwili na rynku,
a Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na realność takiej ceny poza cennikiem
instalacji, do której z pewnością odpadów tych nie przekaże. Rozeznanie dokonane przez
Zam
awiającego wskazuje na fakt, iż w pesymistycznym, ale całkiem realnym scenariuszu,
odpady wielkogabarytowe będą kosztować nawet 550 zł/Mg.
6.
Wskazanie nieprawidłowych miejsc utworzenia bazy magazynowo-transportowej oraz
PSZOK -
a tym samym dokonanie błędnej kalkulacji kosztów.

To, że Zamawiający nie wymagał od Odwołującego podania w treści oferty
planowanej lokalizacji bazy magazynowo-
transportowej oraz PSZOK nie oznacza, iż
w przypadku powzięcia informacji co do nieprawidłowości w tym zakresie, Zamawiający nie
może na to zareagować,
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż na wskazanym przez Odwołującego
miejscu nie może utworzyć bazy magazynowo-transportowej. Możliwości takiej przeczą
postanowienia miejscowego planu zagospodarowania-przestrzennego.
Identyczne zastrzeżenia Zamawiający podnosi odnośnie nieruchomości planowanej
do utworzenia PSZOK-
u, jak również z możliwością wykorzystania jako baza magazynowo-
transportowa -
nieruchomość oznaczona ewidencyjnie jako ul. Kokotek 44 w Rudzie Śląskiej.
W tym przypadku stanowisko Zamawiającego jest identyczne - możliwości takiej przeczą
postanowienia
miejscowego
planu
zagospodarowania
przestrzennego.
Poniżej
przedstawiamy fragment stanowiska jakie w tym zakresie wyraził Wydział Urbanistyki i
Architektury tutejszego Urzędu Miasta:
„W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 stycznia 2017 r. - sygn. II OSK
1553/16, powołanym przez odwołującego w dotychczasowej korespondencji, istotnie Sąd
stwierdza, że gospodarowanie odpadami jest tym rodzajem działalności, która „dopuszczalna
jest na terenach przewidzianych w planach miejscowych w sposób ogólny na prowadzenie
działalności gospodarczej, produkcyjnej lub związanej z infrastrukturą techniczną". Jednakże
powyższe stwierdzenie należy odczytywać w kontekście całego uzasadnienia prawnego ww.
wyroku. Dalej Sąd uzasadnia bowiem przyjętą wykładnię następująco: „Symbolem "O"
oznaczane są zaś przede wszystkim tereny, na których to dana gmina ma zamiar prowadzić
gospodarkę odpadami lub, na których zamierza umożliwić innym podmiotom prowadzenie
gospodarki odpadami, np. w
formie składowiska odpadów, spalarni odpadów lub regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych." Powyższe, zdaniem tutejszego wydziału,
oznacza,
że Sąd w przytaczanym wyroku rozróżnia gospodarkę odpadami związaną
KIO 809/19

z prowadzoną działalnością gospodarczą, czyli wynikającą z prowadzonej działalności
gospodarczej, od gospodarki odpadami komunalnymi, która prowadzona jest przez gminę
lub podmioty, którym gmina zleca odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu gminy. Zgodnie z przytaczanym wyrokiem gospodarowanie odpadami komunalnymi
winno odbywać się na wyodrębnionych terenach wyznaczonych w planach miejscowych
dokładnie pod ten cel i oznaczonych odpowiednim symbolem literowym (symbolem „O").
Odrębny charakter działalności gospodarczej związanej z przetwarzaniem odpadów
od gospodarowania odpadami komunalnymi znajduje potwierdzenie w tej części
uzasadnienia ww. wyroku, w którym Sąd zaleca organowi I instancji przy ponownym
rozpatrzeniu sprawy dokonanie oceny czy gospodarka odpadami związana jest
z działalnością określoną jako podstawowe przeznaczenie terenu (tj. tereny obsługi rolnictwa
w gospodarstwach rolnych, hodowlanych i ogrodniczych), na którym działalność ma być
prowadzona tj. czy stanowić będzie „obsługę produkcji w gospodarstwach rolnych,
hodowlanych, ponieważ tego rodzaju produkcja wiązać się może z powstaniem odpadów”.
Zamawiający pragnie przy tym wyjaśnić, dlaczego na pobliskim terenie, dla którego
plan miejscowy przewiduje również oznaczenie PU1, funkcjonuje już PSZOK innego
podmiotu, a wskazaną przez Odwołującego lokalizację Zamawiający kwestionuje, jako
niezgodną z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W tym zakresie
również swoje stanowisko wyraził Wydział Urbanistyki i Architektury tutejszego Urzędu
Miasta Ruda Śląska:
„Odnosząc się do kwestii istniejącego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalny
ch, funkcjonującego przy ul. Kokotek 33, pragnę wyjaśnić, że istotnie
nieruchomości przy ul. Kokotek 33 oznaczone są tym samym symbolem planu miejscowego
co nieruchomość przy ul. Kokotek 44 (symbol planu PU1). W tym jednak przypadku
przedmiotowa
działalność
jest
prowadzona
przez
przedsiębiorcę
władającego
nieruchomością przy ul. Kokotek 33 od 1997 r. Poprzednim użytkownikiem tego terenu było
gminne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych, które również prowadziło tam działalność
związaną z gospodarowaniem odpadami komunalnymi. Zatem działalność prowadzona
obecnie przy ul. Kokotek 33 rozpoczęła się wiele lat przed wejściem w życie obecnie
obowiązującego planu miejscowego oraz w innej sytuacji prawnej. (…)
W poprzednio obowiązujących archiwalnych planach miejscowych uchwalonych
w latach 1979 oraz 1994 przedmiotowy teren przezna
czony byt pod tereny przemysłowe
i magazynowe. Istotnym wydaje się tutaj podkreślenie faktu, że obowiązywały wówczas
zupełnie inaczej skonstruowane przepisy prawa w zakresie planowania przestrzennego,
w których nie określano obowiązku odmiennego oznaczania w planach miejscowych terenów
przeznaczonych na gospodarowanie odpadami, jak to ma miejsce w obecnej sytuacji
prawnej, dlatego gminne zakłady gospodarowania odpadami komunalnymi sytuowane były
KIO 809/19

z reguły na terenach przemysłowych i magazynowych. (…)
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że lokalizacja bazy
magazynowo-
transportowej nie podważa realności kosztów paliwa przyjętych w kalkulacji.
Oczywistym jest, że baza zlokalizowana np. kilkadziesiąt kilometrów od miejsca
wykonywania zamówienia (maksymalnie do 60 km) rodzi inne koszty od bazy zlokalizowanej
w bezpośredniej bliskości od tego miejsca - na terenie miasta Ruda Śląska. Skoro zgodnie
z tym, co twierdzi Zamawiający, wskazany teren nie może posłużyć Odwołującemu do
utworzenia bazy magazynowo-
transportowej, inaczej też muszą się rozłożyć koszty
związane z paliwem, które są jednym z istotnych elementów kalkulacji cenowej.
T
wierdzenie odwołującego, że koszty te się nie zmienią, ponieważ wskazuje na
szereg innych lokalizacji w mieście Ruda Śląska, jak i w jego okolicach należy uznać za
gołosłowne. Zamawiający bowiem na etapie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, po powzięciu
informacji o lokalizacji bazy oraz tego, że wskazany teren nie może być wykorzystany na
bazę magazynowo-transportową przy realizacji przedmiotowego zamówienia, wezwał
Odwołującego do wskazania innych lokalizacji z przeznaczeniem na wspomnianą bazę,
jednak mimo tego, że Odwołujący w swoich pierwszych wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2019
r. powoływał się na inne lokalizacje, Zamawiający nie otrzymał w tym zakresie od
Odwołującego żadnej konkretnej odpowiedzi - Odwołujący nie wskazał innej lokalizacji,
a zatem jego twierdzenie, o możliwości utworzenia bazy w samym mieście Ruda Śląska lub
w jego okolicach jest niewiarygodne. Stąd Zamawiający poddał w wątpliwość wyliczone
koszty paliwa, które zostały zaniżone, jako element istotny kalkulacji cenowej, zaniżenie
kosztów ma ewidentny wpływ na zaniżenie całej ceny ofertowej Odwołującego, przez co
cena ta również z tego powodu nie posiada znamion ceny realnej. (…)
7.
Nieprawidłowa kalkulacja cenowa w zakresie kosztów utrzymania bazy magazynowo-
transportowej.
(…) Sztuczne przerzucenie kosztów mediów (takich jak woda, prąd, gaz,
ogrzewanie), których Odwołujący nie ujął w kalkulacji z dnia 2 kwietnia 2019 r. (pierwsze
wyjaśnienie złożone przez Odwołującego), do innej pozycji z kalkulacji obejmującej koszty
utrzymania bazy magazynowo-transportowej, a konkretnie do pozycji o nazwie
„amortyzacja”, nie może zostać uznane za działanie wiarygodne, a taką kalkulację należy
nazwać wprost nierzetelną. Zamawiający nie zgadza się przy tym ze stwierdzeniem
Wykonawcy, że pewne pojęcia w kalkulacji kosztów można stosować dowolnie w sposób
zależny wyłącznie od woli Odwołującego. Pojęcia takie jak media, czy amortyzacja są
zupełnie odrębnymi kategoriami kosztów i winny być odrębnie kalkulowane. Należy dodać,
że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie nie zostały poparte żadnym dowodem, np.
umową przedwstępną zbycia nieruchomości, co mogłoby wskazywać na koszty związane
z amortyzacją nieruchomości. Brak jakichkolwiek dowodów czyni z wyjaśnień Odwołującego
KIO 809/19

jedynie gołosłowne twierdzenia, co nie pozwala na uznanie realności zaoferowanej ceny.
8.
Nieuwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej kosztów ogólnozakładowych
Odwołującego (kosztów pośrednich).
(…) Niesłusznie Odwołujący wskazuje, że istotą kalkulowania ceny ofertowej jest
ujęcie kosztów, które powstaną w momencie rozpoczęcia działalności na rzecz danego
Zamawiającego. Ponieważ pewne koszty ponoszone przez przedsiębiorstwo pomimo tego,
że się nie zmieniają - są niezwykle istotne, natomiast źródłem ich finansowania są właśnie
realizowane kontrakty.
9.
Zarzut ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w ramach realizacji zamówienia.
Odwołujący żyje w błędnym przeświadczeniu, jakoby Zamawiający kwestionował
wyłącznie element jego wynagrodzenia broniąc się przy tym, iż cena ma charakter
ryczałtowy. Zamawiający zakwestionował całą cenę ofertową wskazując, iż została ona
zaniżona i nie jest ona realna. (…) Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu
zaniżenia jakiejś ceny jednostkowej, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie ma cen
jednostkowych. Zamawiający cały czas kwestionuje sposób wyliczenia i kalkulacji cenowej,
którą przedstawił Odwołujący w wyniku złożenia wyjaśnień. (...) Stąd Zamawiający
podtrzymuje zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny, a sam fakt charakteru wynagrodzenia
nie ma tu znaczenia.
(…)
10.
Zarzut osiągnięcia zysku, który zapewnia pokrycie wskazanego przez
Zamawiającego niedoszacowania.

W kilku miejscach odwołania Odwołujący broni się, że założył tak duży zysk na
reali
zacji przedmiotowego zamówienia, iż pozwoli on „na pokrycie wszystkich kosztów
wskazanych przez zamawiającego w wyższej wysokości, a przy tym nie spowoduje to straty
na kontrakcie”. Zamawiający uznaje te twierdzenia za gołosłowne. Liczne nieścisłości
w przedstawionych przez Odwołującego kalkulacjach potwierdzają ich nierzetelność,
a ponadto pokazują, iż poczynione przez Odwołującego założenia do tych kalkulacji są
zupełnie nierealistyczne. Przy tyłu błędach i niedoszacowaniu wielu kosztów, założony przez
Odwołującego zysk staje się kompletnie niewiarygodny. Wskazuje na to zaniżenie łącznej
ilości odpadów, manipulowanie przy wyliczaniu kosztów zagospodarowania niektórych frakcji
odpadów, takich jak odpady zmieszane i popiół, zaniżanie cen zagospodarowania istotnych
odpadów (w tym brak założenia wzrostu cen ich zagospodarowania), takich jak odpady
biodegradowalne (biomasa) i odpady wielkogabarytowe, zaniżenie kosztów utworzenia bazy
magazynowo-transportowej oraz PSZOK,
a także zaniżenie kosztów utrzymania
wspomnianej bazy, zaniżenie kosztów paliwa i wreszcie nieuwzględnienie w wycenie
kosztów ogólnozakładowych Odwołującego. Mając na uwadze brak wiarygodności
założonego zysku oraz tak liczne niedoszacowanie i zaniżenie kosztów, twierdzenia
realności zaoferowanej ceny nie da się obronić.”
KIO 809/19

W zakresie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
„Należy podkreślić, iż w wyniku powzięcia wątpliwości co do treści złożonej przez
Odwołującego oferty („wykazu instalacji do których przekazywane będą odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości”), Zamawiający zwrócił się do części podmiotów
zarządzających

instalacjami - wskazanych w ofercie Wykonawcy - celem potwierdzenia
posiadania przez p
odmiot zarządzający instalacją - uprawnień do przyjmowania oraz czy
dana instalacja przyjmuje odpady komunalne o wskazanych w ofercie Wykonawcy kodach
(poz. 4, 6, 9, 34, 36, 37, 38 wykazu).
Z otrzymanych przez Zamawiającego odpowiedzi wynika, że Odwołujący wskazał
w swojej ofercie instalacje,
do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, które nie są do tego uprawnione (ewentualnie są uprawnione tylko
w zakresie części kodów, które wskazał Wykonawca) lub prowadzą przetwarzanie odpadów
tylko
na własne potrzeby lub nie są zainteresowane odbiorem i zagospodarowaniem
odpadów z terenu Miasta Ruda Śląska.
Tym samym należy uznać, iż Wykonawca podał w swojej ofercie informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, poprzez wskazanie w treści oferty wykazu instalacji,
do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - co należy
rozumieć, iż do wskazanych w ofercie instalacji będzie przekazywał odpady komunalne
o wskazanych kodach. Należy dodać, iż informacja ta posiada istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ wskazuje ona na sposób
wykonania zamówienia i zgodność treści oferty z wymaganiami podanymi w treści SIWZ.”
W cytowanej powyżej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie zostały pominięte
m.in. informacje objęte przez odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismami z dnia 17 i 21 maja 2019 r.
również przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w sprawie.

W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem
zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu Miasta Ruda Śląska.
W załączniku nr 1 do siwz, tj. w formularzu oferty, zamawiający przewidział w pkt 6
o treści: „Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości” następującą tabelę:

KIO 809/19

Lp. Rodzaj
instalacji
Adres instalacji
Nazwa i adres
podmiotu
zarządzającego
Rodzaj odpadów
(kod odpad
ów)
Status instalacji
(podać tylko w
przypadku instalacji
regionalnej lub
zastępczej)

W załączniku nr 2 do siwz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w pkt II zamawiający
wskazał:
II.
Zagospodarowanie
odebranych
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu miasta Ruda Śląska przy zachowaniu
następujących warunków:
1.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa.
2.
Odebrane od właścicieli nieruchomości selektywnie zebrane odpady komunalne
zostaną poddane przez Wykonawcę procesowi odzysku i unieszkodliwiania odpadów
(w przypadku posiadania przez niego stosownych decyzji) bądź zostaną przekazane
przez Wykonawcę bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do
instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z
odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 992 ze zm.). Przekazanie odpadów winno być
potwierdzone kartą przekazania odpadów sporządzoną zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
3.
Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia jakościowej i ilościowej ewidencji
odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami.
4.
Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady komunalne w sposób
zapewniający osiągnięcie:

w okresie trwania umowy określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2016 r. poz.
2167) poziomów recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oraz poziomów
recyk
lingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych,

w okresie trwania umowy określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r. poz. 2412)
KIO 809/19

dopuszczalnych poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
W
§ 1 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do siwz, zamawiający wymienił m.in.
wszystkie załączniki do umowy, w tym opis przedmiotu zamówienia oraz wskazał, że: „Oferta
Wykonawcy oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w tym wymienione powyżej
Załączniki, stanowią integralną część niniejszej umowy”.

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 100.764.333,33 zł netto, w tym 33.588.111.11
zł – wartość zamówień z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Oznacza to, że wartość
zamówienia podstawowego wynosi 67.176.222,22 zł netto i 72.550.320 zł brutto (taką też
kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
-
oferta odwołującego z ceną 58.952.934,00 zł brutto,
-
oferta przystępującego z ceną 71.267.180,94 zł brutto.
Z powyższego wynika, że cena oferty odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT o ok. 19%, zaś od średniej arytmetycznej ofert –
o ok. 10%.

Pismem z dnia 25 marca 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień:
1)
w zakresie rażąco niskiej ceny:
„Zaproponowana przez Wykonawcę cena wzbudza wątpliwości Zamawiającego odnośnie
należytego zrealizowania umowy - pomimo, iż jest ona niższa o 18,7% od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wątpliwości
co do zaoferowanej ceny wynikają ze specyfiki rynku usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych, w tym dynamicznie zwiększających się cen na instalacjach RIPOK,
co również wynika ze wzrostu opłaty za korzystanie ze środowiska, konieczności
zapewnienia i dystrybucji dużej ilości pojemników na odpady oraz uwzględnienia w cenie
innych kosztów takich jak: koszty założenia/utrzymania bazy magazynowo-transportowej
czy PSZOK.
Mając powyższe na uwadze - proszę o szczegółowe wyjaśnienie ceny (kwoty brutto)
za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów poprzez wskazanie i udokumentowanie niżej
wymienionych kosztów w przeliczeniu na 1 Mg odpadów:
a) Baza magazynowo-transportowa -
proszę o wskazanie lokalizacji bazy, kosztów jej
funkcjonowania, ewentualnie kosztów jej utworzenia i planowanej lokalizacji -
w przypadku gdy Wykonawca nie posiada jeszcze takiej bazy;
b)
Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) - koszty jego
KIO 809/19

funkcjonowania lub ewentualnego utworzenia i planowanej lokalizacji;
c) Transport -
koszty zakupu (utrzymania) pojazdów (lub wskazanie innej formy
dysponowania pojazdami), koszty paliwa;
d)
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, 20 03 01 przekazywanych na
RIPOK
– proszę o przedstawienie umów z instalacjami (lub umów przedwstępnych
lub innych dokumentów);
e)
Zagospodarowanie odpadów o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05,
15 01 07;
f) Zagospodarowan
ie odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 07, 17 09 04;
g) Koszty pracownicze -
wartość przyjęta do ustalenia kosztów musi uwzględniać co
najmniej
minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową
ustaloną na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 2177);
h)
Koszty zakupu (lub innej formy dysponowania) pojemników (także worków) na
odpady -
zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia.”
2)
w zakresie treści złożonej oferty:
„Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 1454 z późn. zm.) - Zamawiający wskazał
w formularzu oferty do wypełnienia przez Wykonawcę tabeli „Wykaz instalacji, do których
przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości” (ust. 6 Formularza
oferty).
We wskazanej tabeli Wykonawca podaje:
1.
W wierszu 1 wskazano adres instalacji mieszczącej się we Wrocławiu przy
ul. Jerzmanowskiej 8,
do której przekazywane będą odpady m.in. o kodzie 20 03 01
(czyli niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne).
2.
W wierszu 34 wskazano adres instalacji mieszczącej się w Warszawie przy
ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, do której przekazywane będą odpady o kodzie 20 02
01 (odpady ulegające biodegradacji) oraz odpady o kodzie 20 03 01 (czyli
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne).
3.
W wierszu 36 wskazano adres instalacji mieszczącej się w Warszawie przy ul. Płytowej
1,
do której przekazywane będą odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające
biodegradacji) oraz odpady o kodzie 20 03 01 (czyli niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne).
4.
W wierszu 37 wskazano adres instalacji mieszczącej się w Warszawie przy
ul. Modlińskiej 129 lok. U7, do której przekazywane będą odpady o kodzie 20 02 01
(odpady ulegające biodegradacji) oraz odpady o kodzie 20 03 01 (czyli niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne).
KIO 809/19

5.
W wierszu 38 wskazano adres instalacji mieszczącej się w miejscowości Dębie Wielkie
przy
ul. Pedagogów 19, do której przekazywane będą odpady o kodzie 20 02 01
(odpady ulegające biodegradacji) oraz odpady o kodzie 20 03 01 (czyli niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne).
6.
W kolumnie „rodzaj instalacji” brakuje wpisów w wierszach: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 25,
34, 35, 36, 37, 38, 39.
Proszę zatem o wyjaśnienie, czy odpady o powyżej wskazanych kodach będą
przekazywane do wskazanych przez Państwa podmiotów? Proszę także o wskazanie
powodów niewypełnienia (w tabeli - ust. 6 formularza oferty) w kolumnie „rodzaj instalacji” -
wierszy wskazanych w ust. 6 niniejszego pisma.
”

Pismem z dnia 2 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, przy czym ich treść
wraz z załącznikami (w tym dwie kalkulacje) w zakresie rażąco niskiej ceny zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Natomiast w zakresie treści oferty odwołujący wskazał, że „zawarł informację
o kodach odpadów, co do których instalacja jest uprawniona do ich zagospodarowania.
Zapisy te mają charakter wyłącznie informacyjny i nie mogą być traktowane jako deklaracja
wykonawcy co do miejsca docelowego zagospodarowania
wskazanych odpadów. (…)”

Pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponowni
e wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
(poniżej pominięto informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) :
1.
„W szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w Rozdziale V:
Zagospodarowanie odpadów, Tabela 13: Koszty zagospodarowania odpadów, Wiersz
26: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - Wykonawca podaje w kolumnie:
Cena zagospodarowani
a za 1 Mg odpadów wartość (…). Tymczasem w nadesłanych
wyjaśnieniach oraz w dołączonych cennikach zagospodarowania odpadów (załącznik nr
17 do przedstawionej kalkulacji) -
wartości te są znacznie wyższe. Proszę o wyjaśnienie,
w jaki sposób Wykonawca skalkulował cenę we wskazanej pozycji i jakie są
poszczególne składowe tej wartości.
2.
Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach adres bazy magazynowo-transportowej, którą
zamierza wykorzys
tywać do realizacji zamówienia (…). W rozdziale I Szczegółowej
kalkulacji kosztów wykonania zamówienia: Pojazdy i baza magazynowo-transportowa,
Tabela nr 4: Koszty bazy magazynowo-transportowej, Wiersz 2
jest napisane: „Koszt
utrzymania (w tym me
dia, ochrona, itp.)”, natomiast w kolumnie koszt miesięczny - jest
napisane: (...).
Proszę o wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca skalkulował cenę we
wskazanej pozycji i jakie są poszczególne składowe tej wartości - w szczególności
KIO 809/19

proszę o wskazanie w jaki sposób wykonawca zamierza zapewnić ochronę na
wskazanym obiekcie (wraz z kosztami), proszę przedstawić szczegółową kalkulację
pozycji „media” (w tym m.in. ilu pracowników będzie korzystało z bazy - w tym z mediów)
oraz proszę wyjaśnić co wykonawca ma na myśli pisząc: „itp.” - tzn. jakie jeszcze inne
koszty Wykonawca uwzględnił w tej pozycji.
3.
W nadesłanych wyjaśnieniach Wykonawca nie podaje dokładnych lokalizacji utworzenia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (Wykonawca wskazuje jedynie na
dzielnice miasta: (
…). Proszę o podanie dokładnych adresów lokalizacji utworzenia
PSZOK (ze wskazaniem nazwy ulicy oraz numeru posesji).
4.
W załączniku nr 1 Wykonawca wskazał jedynie 3 przykładowe polisy ubezpieczenia
samo
chodów. Proszę o przesłanie aktualnego kompletu polis wszystkich samochodów
wskazanych do realizacji zamówienia (w załączniku nr 3) - celem dokonania analizy
kosztów ubezpieczenia samochodów.
5.
Proszę o wyjaśnienie kwoty (…) - stanowiącej podsumowanie tabeli nr 13: Koszty
zagospodarowania odpadów (Rozdział V Zagospodarowanie odpadów - Szczegółowej
kalkulacji kosztów wykonania zamówienia). Przeliczając poszczególne wiersze tabeli,
a następnie sumując kolumnę Koszt miesięczny zagospodarowania - Zamawiający
otrzymuje w wyniku inne wartości niż wskazuje Wykonawca.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, przy czym ich treść
wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismami z dnia 11 kwietnia 2019 r.
zamawiający zwrócił się do szeregu podmiotów
wymienionych w tabeli w formularzu ofertowym
odwołującego z prośbą o informację
w zakresie przyjmowanych odpadów komunalnych. Wszystkie pisma były sformułowane
w ten sam
sposób, przykładowo: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
Miasta Ruda Śląska” (AP.271.8.2019) - zwracam się z uprzejmą prośbą o informację, czy
Państwa instalacja jest uprawniona do przyjmowania i czy przyjmuje odpady komunalne
o wskazanych poniżej kodach: (…) Proszę o udzielenie w miarę możliwości powyższej
informacji do dnia 15.04.2019r.
”
Cześć podmiotów odpowiedziała, że nie przyjmuje odpadów o podanych kodach,
odpadów z województwa śląskiego lub odpadów od podmiotów zewnętrznych.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp oraz o wykluczeniu go
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
KIO 809/19

Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, co następuje.
W zakresie zgodności oferty z siwz:
„(…) W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż bezsprzecznie informacje podane
w tym zakresie stanowią treść oferty i stanowią istotną deklarację Wykonawcy co do
sposobu realizacji zamówienia miejsca przekazywania odpadów. Potwierdza to zarówno
umieszczenie przez Zamawiającego Wykazu instalacji bezpośrednio w treści Formularza
oferty, jak i fakt, iż Wykaz ten stanowić ma Załącznik nr 5 do umowy w sprawie zamówienia
publicznego („wykaz instalacji, do których przekazywane są odebrane odpady komunalne”).
Powyższe oznacza to, że zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie instalacje wraz
z podanymi przez niego kodami, stałyby się po podpisaniu umowy treścią umowy.
Uwzględniając powyższe, z treści oferty Wykonawcy wprost wynika, iż odpady
o określonych kodach (zmieszane odpady komunalne oraz odpady ulegające biodegradacji)
mają być przekazywane do instalacji, które takich odpadów odbierać nie mogą, ponieważ nie
są do tego uprawnione - są instalacjami spoza regionu, do którego można te odpady
przekazywać zgodnie z zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
województwa Śląskiego (poz. /wiersz 1, 34, 36, 37 i 38 Wykazu instalacji z oferty
Wykonawcy). Ponadto, po powzięciu wątpliwości co do treści oferty Wykonawcy obejmującej
Wykaz instalacji, Zamawiający zwrócił się do części podmiotów zarządzających instalacjami
- wskazanych w ofercie Wykonawcy z zapytaniem, czy dana instalacja jest uprawniona do
przyjmowania i czy przyjmuje odpady komunalne o wskazanych w ofercie Wykonawcy
kodach.
Zamawiający uzyskał następujące odpowiedzi:
1
. Zarządca Instalacji Biosystem Elektrorecykling z Krakowa (pozycja 4 tabeli z oferty
Wykonawcy) -
odpisał, iż spośród wymienionych kodów instalacja jest uprawniona do
przyjmowania odpadów o kodzie 20 01 35* - nie potwierdzając tym samym posiadania
uprawnień do przyjmowania odpadów o kodach: 15 01 07, 17 02 02, 20 01 02;
2.
Zarządca instalacji PPUH Coton z Brzegu (pozycja 6 tabeli z oferty Wykonawcy)
odpisał, iż rejon zbiórki opon nie obejmuje województwa Śląskiego;
3.
Zarządca instalacji Chemeko-System Sp. z o.o. z miejscowości Rudna Wielka (pozycja
9 tabeli z oferty Wykonawcy) -
odpisał, iż instalacja nie przyjmuje odpadów spoza
regionu gospodarki dla którego jest przypisana w Wojewódzkim Planie Gospodarki
Odpadami dla województwa dolnośląskiego;
4.
Zarządca instalacji Polsuper Sp. z o.o. z Warszawy (pozycja 34 tabeli z oferty
Wykonawcy) -
odpisał, iż instalacja nie obsługuje podmiotów zewnętrznych ani nie
odbiera odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zezwolenie na odbiór
odp
adów jest wykorzystywane przez instalację dla własnych celów do zbierania
odpadów wytworzonych;
KIO 809/19

5.
Zarządca instalacji Partner Sp. z o.o. z Warszawy (pozycja 36 tabeli z oferty
Wykonawcy) -
odpisał, iż prowadzi przetwarzanie odpadów tylko na własne potrzeby;
6.
Zarządca instalacji MS-EKO Sp. z o.o. z Warszawy (pozycja 37 tabeli z oferty
Wykonawcy) -
odpisał, iż instalacja nie zajmuje się przetwarzaniem odpadów
komunalnych;
7.
Zarządca instalacji KOMA M. P. z miejscowości Dębe Wielkie (pozycja 38 z tabeli oferty
Wykonawcy) odpisał, iż nie są zainteresowani odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska.
Podsumowując należy stwierdzić, iż Wykonawca wskazał w swojej ofercie instalacje, do
k
tórych przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, które nie są do
tego uprawnione (ewentualnie są uprawnione tylko w zakresie części kodów, które wskazał
Wykonawca) lub prowadzą przetwarzanie odpadów tylko na własne potrzeby lub nie są
zainteresowane odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z terenu Miasta Ruda Śląska.
Powyższe oznacza, iż Wykonawca po pierwsze, zadeklarował wykonanie zamówienia
w sposób niezgodny z treścią SIWZ (w opisie przedmiotu zamówienia - strona 6 pkt Il ppkt 1
-
Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, iż Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
zielonych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa), co stanowi przesłankę do
odrzucen
ia oferty, a po drugie, iż wskazując konkretne instalacje wraz z kodami odpadów,
które do tych instalacji mają być przekazywane, Wykonawca podał informacje nieprawdziwe
(brak uprawnień lub nieodbieranie odpadów od innych podmiotów lub nieodbieranie
odpadów z terenu Miasta Ruda Śląska), które są istotne dla prowadzonego postępowania
i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. To z kolei stanowi podstawę do wykluczenia z prowadzonego postępowania,
co Zamawiający szerzej uzasadnia w pkt Il niniejszego pisma.”
W zakresie rażąco niskiej ceny:
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał następujące
przyczyny uznania, że cena odwołującego jest rażąco niska [szczegółowe uzasadnienie
zostało pominięte ze względu na informacje zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa]:
1)
Wykonawca nie dołączył do przedstawionych wyjaśnień żadnych dowodów,
tj. zawartych umów z instalacjami odbierającymi odpady zmieszane lub ulegające
biodegradacji z terenu Miasta Ruda Śląska (ewentualnie umów przedwstępnych lub
innych dokumentów), potwierdzających rozeznanie przez Wykonawcę możliwości
zagospodarowania odpadów po określonych cenach.

2)
Wykonawca nie uwzględnił szacowanego przez Zamawiającego założonego wzrostu
KIO 809/19

ilości odbieranych odpadów.
3)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru jednej z frakcji odpadów.
4)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru popiołu.
5)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru odpadów ulegających
biodegradacji (biomasa).
6) Wykonawca nieprawid
łowo skalkulował koszty odbioru odpadów wielkogabarytowych.
7)
Wykonawca w sposób niedbały (tj. z licznymi omyłkami) dokonał wyliczenia pozycji:
Koszty zagospodarowania odpadów (tabela nr 1 3 wyjaśnień).
8)
Wykonawca wskazał nieprawidłowe miejsca utworzenia bazy magazynowo-
transportowej oraz PSZOK -
a tym samym dokonał błędnej kalkulacji kosztów.
9)
Wykonawca dokonał nieprawidłowej kalkulacji kosztów utrzymania bazy magazynowo-
transportowej.
10)
Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów ogólnozakładowych w swojej siedzibie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zam
awiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
KIO 809/19

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia
ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej
KIO 809/19

niezgodności z siwz, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 66 § 1
ustawy kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.) o
świadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Z przepisu wynika
, że oferta jest oświadczeniem woli zawierającym istotne postanowienia
przyszłej umowy. Składający ww. oświadczenie woli jest nim związany przez określony czas,
który to czas - w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jest
wskazany pr
zez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez
niego w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być
traktowany jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej
wskazano, podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie
zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie
„pisma informacyjnego”. Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu
treść nad tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: „Wykaz instalacji, do
których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”. Tekst: „do
których przekazywane będą” jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te
instalacje, do których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie

będzie
przekazywał odpady, a nie wszystkie instalacje, które są znane odwołującemu i co do
których dopiero po zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do
której nie. Innymi słowy: decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty,
odwołujący zobowiązał się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał
odpady.
Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki był
cel zamieszczenia przez
zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym.
O
dwołujący wpisał do tabeli w ofercie 39 instalacji, z których część nie jest
uprawniona do odbioru odpadów, gdyż:

są instalacjami spoza regionu, do którego można te
odpady przekazywać zgodnie z zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
województwa śląskiego albo nie mogą odbierać odpadów o określonych kodach, które
odwołujący wpisał do tabeli albo nie odbierają w ogóle odpadów od podmiotów
zewnętrznych. Tym samym, skoro odwołujący wpisał do oferty m.in. instalacje, którym
z ww. przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, to znaczy, że odwołujący zaoferował
realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z siwz. Należy bowiem zauważyć, że w pkt II
ust. 1 OPZ zamawiający wpisał: „Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
zielonych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Z kolei choćby w art. 20 ustawy
o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 701 ze zm.) U
stawodawca sformułował zasadę bliskości
przetwarzania odpadów, w tym w szczególności w ust. 7 i 8 wskazał:
7. Zakazuje się przetwarzania:
KIO 809/19

1)
zmieszanych odpadów komunalnych,
2) poz
ostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są
przeznaczone do składowania,
3)
odpadów zielonych
-
poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone.
8. Zakazuje się przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi odpadów,
o których mowa w ust. 7, wytworzonych poza obszarem tego regionu.
Z powyższego wynika, że wskazanie w ofercie instalacji, którym odwołujący nie
będzie mógł przekazywać odpadów, oznacza złożenie oferty niezgodnej z siwz, a zatem
oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie można przy tym uznać, że treść uzyskanych przez zamawiającego odpowiedzi od
instalacji wymienionyc
h w ww. siedmiu pozycjach była wynikiem sposobu sformułowania
pytania przez zamawiającego. Zamawiający w pytaniu wyraźnie wskazał na prowadzony
przez siebie przetarg, co oznacza, że pytane podmioty musiały wiedzieć, że potencjalnym
dostawcą odpadów będzie wybrany w tym przetargu wykonawca, nie zaś sam zamawiający.
Nie jest zatem zasadny podnoszony przez odwołującego argument, jakoby treść ww.
odpowiedzi była spowodowana wyłącznie brakiem zamiaru współpracy pytanych instalacji
z tym konkretnym
zamawiającym.
Odnosząc się z kolei do podniesionej przez odwołującego kwestii poprawienia treści
tabeli w formularzu ofertowym jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
należy stwierdzić, co następuje. Po pierwsze, wpisanie do tabeli instalacji, za pomocą
których nie będzie możliwa realizacja przedmiotu zamówienia, nie może być uznane za
omyłkę, skoro odwołujący sam twierdzi, że zrobił to świadomie uznając, że sposób
wypełnienia tabeli ma charakter wyłącznie informacyjny czy deklaratoryjny. Tym samym
odwołujący przyznaje, że wypełniając tabelę nie popełnił omyłki, a jedynie nieprawidłowo
potraktował jej treść jako niewiążącą go co do faktycznego miejsca przekazywania odpadów.
Po drugie,
należy stwierdzić, że poprawienie oferty odwołującego poprzez wykreślenie
części instalacji lub kodów stanowiłoby ingerencję w zaoferowany przez odwołującego
niezgodny z prawem sposób realizacji zamówienia, a więc stanowiłoby istotną zmianę treści
oferty. Tym samym, nie jest dopuszczalne w przedmiotowej s
prawie poprawienie treści tabeli
zawartej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że udzielone przez niego wyjaśnienia
powinny prowadzić do uznania przez zamawiającego, że oferta jest zgodna z siwz. Sam fakt
udzielenia przez wykonawcę odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, nie zobowiązuje
KIO 809/19

zamawiającego do przyjęcia, że oferta jest zgodna z siwz. Zamawiający ma jedynie
obowiązek dokonać oceny złożonych wyjaśnień, natomiast ocena ta – w zależności od jej
wyniku
– może prowadzić zarówno do uznania, że oferta jest zgodna z siwz, jak i do
uznania, że nie jest zgodna z siwz. W tym wypadku, zamawiający słusznie, w ocenie Izby,
uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz.
W
konsekwencji powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zachodziła podstawa do
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący bowiem postąpił lekkomyślnie i niedbale wpisując do oferty różne instalacje bez
sprawdzenia, czy faktycznie będzie mógł do nich przekazywać odpady. Tym samym
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do zgodności z prawem
sposobu wykonania zamówienia. Informacje te w oczywisty sposób wpływały na decyzje
podejmowan
e przez zamawiającego w trakcie postępowania, ponieważ miały bezpośrednie
przełożenie na ocenę zgodności oferty z siwz, a tym samym na decyzje o ew. odrzuceniu
oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wykluczenie odwołującego na podstawie ww.
przepisu
było zatem, w ocenie Izby, zasadne.

Odnosząc się do kwestii ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy stwierdzić,
że to, że cena oferty odwołującego nie jest niższa o najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT i średniej arytmetycznej ofert, nie oznacza, że zamawiający
pozbawiony jest prawa do badania realności tej ceny i ewentualnie uznania jej za rażąco
niską. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje bowiem sytuację, gdy badanie ceny oferty jest
obligatoryjne, niemniej jedna
k na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może
poddać cenę badaniu zawsze, gdy nabierze wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z siwz lub z odrębnymi przepisami.
Również fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy nie wyklucza możliwości
badania ceny oferty i uznania jej ewentualnie za rażąco niską. Przy czym wskazanie przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu argumentów dotyczących konkretnych wyliczeń
i wyjaśnień odwołującego nie oznacza, że zamawiający kwestionuje ceny jednostkowe
(takowe zresztą nie były podawane w ofercie), ale oznacza, że kwestionuje kalkulację
odwołującego w tym zakresie i w konsekwencji – całą podaną przez niego cenę.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych argumentów wskazanych przez
zam
awiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, należy podnieść co
następuje (poniższe uzasadnienie uwzględnia konieczność nieujawniania informacji objętych
przez odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa).

1)
Wykonawca nie dołączył do przedstawionych wyjaśnień żadnych dowodów,
tj. zawartych umów z instalacjami odbierającymi odpady zmieszane lub ulegające
KIO 809/19

biodegradacji z terenu Miasta Ruda Śląska (ewentualnie umów przedwstępnych lub
innych dokumentów), potwierdzających rozeznanie przez Wykonawcę możliwości
zagospodarowania odpadów po określonych cenach.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy zauważyć, że do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny odwołujący dołączył m.in. cenniki określonych instalacji.
Pod
anie cennika nie gwarantuje jednak, że instalacja będzie odbierać od wykonawcy
odpady. Jak ustalił bowiem zamawiający w ramach korespondencji prowadzonych ze
wskazanymi przez odwołującego instalacjami, część z nich nie będzie mogła odbierać
od odwołującego odpadów. Np. instalacja w mieście K., na której cenniku odwołujący
oparł częściowo swoją kalkulację, wyraźnie odpowiedziała zamawiającemu, że „ze
względu na ograniczone moce przerobowe w chwili obecnej nie jesteśmy w stanie
zagwarantować zagospodarowania przedmiotowych odpadów”. W związku z tym samo
podanie cennika danej instalacji, w sytuacji gdy wykonawca nie ma gwarancji
współpracy z tą instalacją i w konsekwencji – zagospodarowania odpadów po cenach
wskazanych w jej cenniku, nie może stanowić dowodu dokonania rzetelnej kalkulacji
ceny oferty.
Dowodami takimi byłyby np. umowy przedwstępne zawarte przez odwołującego
z instalacjami, na których cenach oparł on swoją kalkulację, jednakże dowodów takich
odwołujący nie przedstawił. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że zawarcie
takich umów nie jest możliwe, skoro na str. 11 odwołania pisze on właśnie o zawieraniu
„warunkowych umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z potencjalnymi
oferentami startującymi w przetargach”. Ponadto o możliwości zawarcia takiej umowy
świadczą przedstawione przez przystępującego dowody, w tym np. dowód nr 2, tj. pismo
z dnia 09.04.2019 r. od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami
w Sosnowcu, w którym podmiot ten uzależnia możliwość zawarcia umowy od określenia
ilości odpadów, możliwości przerobowych instalacji oraz uzgodnienia warunków umowy.
Tym samym udowodnienie rzetelności przyjętej kalkulacji za pomocą np. umów
przedwstępnych zawartych z instalacjami należy uznać za możliwe. Umowy takie
jednocześnie stanowiłyby dużo bardziej wiarygodne dowody niż złożone przez
odwołującego cenniki, których podanie w żaden sposób nie zobowiązuje instalacji do
współpracy z odwołującym.
Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył. Ograniczając się do złożenia cenników na potwierdzenie cen
zagospodarowania niektórych frakcji, odwołujący tego ciężaru

nie udźwignął.
2)
Wykonawca nie uwzględnił szacowanego przez Zamawiającego założonego wzrostu
ilości odbieranych odpadów.
KIO 809/19

Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy zauważyć, że potwierdziły
się wyliczenia zamawiającego dotyczące zaniżenia przez odwołującego ilości odpadów
przyjętych do obu kalkulacji: korzystnej i niekorzystnej. W stosunku do ilości odpadów
szacowanej przez zamawiającego, tj. 101 650 Mg odpadów w ciągu 20 miesięcy,
w kalkulacji odwołującego z dnia 2 kwietnia 2019 r. w wersji korzystnej brakuje ok. 5%
odpadów, w wersji niekorzystnej – ok. 14% odpadów, a w kalkulacji z dnia 11 kwietnia
2019 r. w wersji korzystnej
– mniej niż 1% odpadów. Nawet przyjmując, że w drugich
wyjaśnieniach odwołujący prawie poprawił swój błąd, bo brakująca ilość odpadów
w wersji korzystnej jest już marginalna, należy zauważyć, że w dalszym ciągu
odwołujący nie zmienił ilości w wersji niekorzystnej. Ponadto takie błędy i zmiany
w zakresie podsta
wowych danych, do jakich należy ilość odpadów, świadczą o braku
rzetelności w sposobie kalkulowania ceny oferty.
Należy także podkreślić, że dokonane przez Izbę obliczenia wersji niekorzystnej
kalkulacji, na którą powołuje się odwołujący

na str. 11 odwołania, nie potwierdziły, że
u
względnił on 112000 Mg odpadów, czyli więcej niż przewidział zamawiający.
Nie można też uznać argumentu odwołującego podniesionego na rozprawie, że
w niedoszacowanej ilości mieści się prawdopodobnie papier i szkło, które nie generują
kosztów po stronie odwołującego. Po pierwsze, podnosząc taki argument odwołujący
przyznał, że określonej ilości odpadów nie uwzględnił w swojej kalkulacji, po drugie,
odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że w pominiętej ilości odpadów chodzi
o papier i szkło, a w swojej wypowiedzi jedynie uprawdopodobnił taką możliwość, co nie
może być uznane za wiarygodny dowód.
3)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru jednej z frakcji odpadów.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy wyjaśnić, że dotyczy on
konkretnie popiołu, którego zagospodarowanie jest tańsze niż innych odpadów
zmieszanych, zaś odwołujący zawyżył jego ilość w strumieniu odpadów, co
doprowadziło do nierealnego obniżenia ceny oferty. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach
powoływał się przy tym na ilości popiołu zbierane w Wałbrzychu i Sosnowcu. W trakcie
rozprawy zamawiający i przystępujący wykazali jednak, że:


odwołujący powołuje się na dane z Wałbrzycha z lutego i marca 2017 r. i 2018 r.,
jednak są to miesiące grzewcze, przez co podane przez odwołującego dane są
niewiarygodne, gdyż wartość tej frakcji w skali rocznej będzie znacznie niższa,


odwołujący powołuje się na dane z Sosnowca dotyczące frakcji oznaczonej kodem 20
01 99, ale po
pierwsze, zgodnie ze stanowiskiem Ministra Środowiska
z 11.05.2017 r. popiół z gospodarstw domowych oznacza się kodem: ex 20 01 99, po
drugie
z opracowania, na które powołuje się odwołujący wynika, że ilości
wskazywane przez
odwołującego dotyczą całej frakcji mokrej, której popiół był tylko
KIO 809/19

częścią, zatem ilości te nie mogą świadczyć o faktycznej ilości samego popiołu.
Ustalone przez zamawiającego ilości tylko popiołu zbieranego w Sosnowcu są
natomiast znacznie mniejsze, niż ilość przyjęta przez odwołującego w kalkulacji.
Odwołujący ponadto przedstawił na rozprawie dowody nr 7 i 8 w postaci wydruku
z Wikipedii i Portalu Komunalnego.
Abstrahując od wiarygodności zawartych tam
informacji, o
dnosząc się w pierwszej kolejności do wydruku z Wikipedii należy
zauważyć, że nie wynika z niego, jak twierdzi odwołujący, że popiół z palenisk to 30%
odpadów komunalnych, ale że max. 60% to części mineralne, a w tym ok. 30% to popiół.
Oznacza to, że podane 30% należy odnosić do ww. 60% odpadów, a nie do 100%
odpadów w ogóle, co oczywiście powoduje zmniejszenie ilości popiołu w całym
strumieniu odpadów i prowadzi do stwierdzenia, że jest to liczba mniejsza niż przyjęta
w kalkulacji odwołującego. Odnosząc się z kolei do wydruku z Portalu Komunalnego
należy zauważyć, że mowa w nim jest o terenach, gdzie ogrzewanie jest oparte na
węglu, a zatem podane tam ponad 50% popiołu dotyczy okresu grzewczego i wyżej
zdefiniowanych terenów, stąd podana wartość nie może być podstawą szacowania ilości
popiołu w skali całego roku i dla dowolnych obszarów.
Reasumując, należy stwierdzić, że niezasadnie zawyżona przez odwołującego ilość
popiołu wpłynęła na obniżenie ceny oferty nie znajdujące pokrycia w rzeczywistych
ilościach tej frakcji.
4)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru popiołu.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy zauważyć, że podana
w wyjaśnieniach odwołującego cena odbioru popiołu wynika z dołączonego cennika
instalacji w mi
eście K., która jak ustalił to już zamawiający w korespondencji z tą
instalacją, nie będzie mogła odbierać od odwołującego odpadów. W związku z tym
odwołujący nie będzie mógł realizować zamówienia w oparciu o tę cenę, zaś pozostałe
instalacje wskazane w wy
jaśnieniach mają wyższe ceny. Tym samym nie można uznać
kalkulacji za realną.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy dowód objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, w którego treści ww. cena została potwierdzona przez jeszcze inną
instalację, jednak należy stwierdzić, że dowód taki powinien zostać złożony
zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami, a nie dopiero na rozprawie (zwłaszcza, że na
prośbę odwołującego termin na złożenie wyjaśnień został przedłużony), ponadto, jak
słusznie zauważył zamawiający, odległość tej instalacji od Rudy Śląskiej powoduje, że
do podanej ceny należy doliczyć koszty transportu. Odwołujący nie przedstawił przy tym
dowodu na poparcie swojego argumentu, zgodnie z którym nie ma potrzeby doliczać
kosztów transportu, bo instalacja ta ma stację przeładunkową w Siemianowicach
Śląskich. Teza o siedzibie stacji przeładunkowej pozostała nieudowodniona. Oznacza
KIO 809/19

to, że przyjęta w kalkulacji cena nie może być uznana za realną.
5)
Wykonawca nieprawidłowo skalkulował koszty odbioru odpadów ulegających
biodegradacji (biomasa).
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy zauważyć, że podana
w wyjaśnieniach odwołującego cena odbioru biomasy wynika z dołączonego cennika
instalacji w mieście K., która jak ustalił to już zamawiający w korespondencji z tą
instalacją, nie będzie mogła odbierać od odwołującego odpadów. W związku z tym
odwołujący nie będzie mógł realizować zamówienia w oparciu o tę cenę, zaś pozostałe
instalacje wskazane w wyjaśnieniach mają wyższe ceny. Tym samym nie można uznać
kalkulacji za realną.
Ponadto złożony przez odwołującego dowód nr 3 w postaci oferty Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Zabrzu zawiera wskazanie ceny wyższej
niż podana w wyjaśnieniach odwołującego (abstrahując od tego, że powinien zostać
złożony wraz z wyjaśnieniami, a nie dopiero na rozprawie).
Nie
potwierdził się także argument odwołującego o tym, że używając worków
biodegradowalnych obniży on cenę odbioru biomasy. Przede wszystkim odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na taką tezę, natomiast przystępujący przedstawił pismo
firmy BM Recykling Sp. z o.o., z którego wynika, że rodzaj worków nie ma znaczenia dla
ceny odbioru biomasy.
Nie można też przyjąć za wiarygodną tezy odwołującego, że odpady z tej frakcji nie
są zwykle zabrudzone i będzie można zagospodarować je w niższej cenie dla czystej
biomasy.
Jest faktem ogólnie znanym, że część gospodarstw domowych nie dokonuje
prawidłowej segregacji odpadów i frakcja odpadów zielonych nie jest tu wyjątkiem.
Dlatego też opieranie kalkulacji na ww. założeniu, nie może czynić tej kalkulacji realną.
Wreszcie, zgłoszony przez odwołującego na rozprawie zamiar pokrycia kosztów
odbioru biomasy z oszczędności wygenerowanej na popiole nie może uzasadniać
prawidłowości przyjętej kalkulacji, skoro - jak wykazano wyżej – kalkulacja popiołu nie
jest prawidłowa, a ponadto konieczność dokonywania takiej manipulacji kosztami
odbioru różnych frakcji potwierdza w istocie to, że wyliczenia ceny oferty nie były przez
odwołującego w pełni przemyślane.
6) Wykonawca n
ieprawidłowo skalkulował koszty odbioru odpadów wielkogabarytowych.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy zauważyć, że podana
w wyjaśnieniach odwołującego cena odbioru odpadów wielkogabarytowych wynika
z dołączonego cennika instalacji w mieście K., która jak ustalił to już zamawiający
w korespondencji z tą instalacją, nie będzie mogła odbierać od odwołującego odpadów.
W związku z tym odwołujący nie będzie mógł realizować zamówienia w oparciu o tę
cenę, zaś pozostałe instalacje wskazane w wyjaśnieniach mają wyższe ceny. Tym
KIO 809/19

samym nie można uznać kalkulacji za realną.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy dowód objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, w którego treści jeszcze inna instalacja podała cenę nawet niższą niż
wskazana w wyjaśnieniach, jednak należy stwierdzić, że dowód taki powinien zostać
złożony zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami, a nie dopiero na rozprawie (zwłaszcza,
że na prośbę odwołującego termin na złożenie wyjaśnień został przedłużony), ponadto,
jak słusznie zauważył zamawiający, odległość tej instalacji od Rudy Śląskiej powoduje,
że do podanej ceny należy doliczyć koszty transportu. Odwołujący nie przedstawił przy
tym dowodu na poparcie swojego argum
entu, zgodnie z którym nie ma potrzeby
doliczać kosztów transportu, bo instalacja ta ma stację przeładunkową
w Siemianowicach Śląskich. Teza o siedzibie stacji przeładunkowej pozostała
nieudowodniona. Oznacza to, że przyjęta w kalkulacji cena nie może być uznana za
realną.
7)
Wykonawca w sposób niedbały (tj. z licznymi omyłkami) dokonał wyliczenia pozycji:
Koszty zagosp
odarowania odpadów (tabela nr 13 wyjaśnień).
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy stwierdzić, że potwierdziły
się liczne omyłki popełnione przez odwołującego w przedstawionych wyliczeniach.
W świetle pozostałych wskazanych przez zamawiającego argumentów dowodzących
nierzetelności kalkulacji odwołującego, świadczą one dodatkowo o braku staranności
w jej opracowaniu.
8)
Wykonawca wskazał nieprawidłowe miejsca utworzenia bazy magazynowo-
transportowej oraz PSZOK -
a tym samym dokonał błędnej kalkulacji kosztów.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy w pierwszej kolejności
stwierdzić, że to, że zamawiający nie wymagał dysponowania bazą i PSZOK na etapie
składania ofert nie oznacza, że wykonawca będzie zwolniony z obowiązku ich
utworzenia, a co za tym idzie -
nie oznacza, że zamawiający nie może zbadać, czy
wykonawca należycie uwzględnił koszty ich funkcjonowania. Brak ww. wymogu nie
stanowi zatem przeszkody do dokonania oceny ceny oferty.
Ponadto należy zgodzić się z zamawiającym, że w oznaczonych przez odwołującego
miejscach baza i
PSZOK nie mogą być zlokalizowane, gdyż nie przewiduje tego
miejscowy
plan
zagospodarowania
przestrzennego.
W
p
owoływanym przez
odwołującego wyroku NSA (sygn. akt II OSK 1553/16) rozróżniono gospodarkę
odpadami związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą od gospodarki odpadami
komunalnymi, która prowadzona jest przez gminy lub podmioty, które działają w tym
zakresie na zlecenie gminy. Jednocześnie w wyroku tym stwierdzono, że gospodarka
odpadami komunalnymi może być prowadzona na terenach oznaczonych w miejscowym
planie zagospodarowania przestrzennego symbolem „O”. Skoro zatem wskazana przez
KIO 809/19

odwołującego lokalizacja mieści się na terenie oznaczonym w miejscowym planie
zagospodarowania przestrzennego
jako „PU1”, to odwołujący nie może prowadzić tam
bazy magazynowo-transportowej i PSZOK.
Jednocześnie nie są zasadne argumenty odwołującego odnoszące się do tego, że
inny wykonawca na pobliskiej działce prowadzi już PSZOK. Zamawiający wyjaśnił, że
ww. wykonawca zaczął prowadzić swoją działalność przed wejściem w życie obecnie
obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie zaś z art. 35 ustawy
o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.)

t
ereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia, mogą być wykorzystywane
w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, chyba
że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Działalność
ww. wykonawcy, jak też lokalizacja wskazana przez odwołującego mieści się na terenie
oznaczonym „PU1”, przy czym miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego tego
oznaczenia nie zmienił. Ponadto w uchwale nr 1066/LXI/2006 Rady Miasta Ruda Śląska
zatwierdzającej ten plan wskazano, że: „Do czasu zagospodarowania terenów zgodnie
z funkcją podstawową, lub dopuszczalną określoną w planie, dopuszcza się
dotychczasowe zagospodarowanie, urządzanie i użytkowanie terenów, jeśli spełnia ono
obowiązujące wymogi środowiska orz inne wynikające z przepisów szczególnych”. Tym
samym wsk
azywany przez odwołującego inny wykonawca prowadzi na tym terenie
PSZOK, ponieważ kontynuuje swoją działalność, natomiast odwołujący jest wykonawcą,
który działalność taką będzie dopiero rozpoczynał i dlatego w jego przypadku
prowadzenie bazy i PSZOK na tym terenie nie jest dopuszczalne.
Nie ma zatem znaczenia w sprawie złożony przez odwołującego na rozprawie dowód
nr 13 w postaci rejestru decyzji Miasta Ruda Śląska zezwalających na zbieranie lub
transport odpadów. Decyzje te dotyczą bowiem kontynuacji działalności, działalności
prowadzonej na własny użytek, działalności w zakresie innych odpadów niż komunalne
lub w ogóle innej działalności i odwołujący nie wykazał, aby którakolwiek z nich
dotyczyła rozpoczęcia działalności w zakresie odpadów komunalnych prowadzonej na
zlecenie gminy.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł też argument o tym, że prowadzenie PSZOK
może on powierzyć podwykonawcy. Odwołujący nie zawarł jednak tego argumentu
w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trakcie postępowania, a ponadto także
na rozprawie nie wyjaśnił, w jaki sposób i w jakiej wysokości powierzenie ww. zadania
podwykonawcy miałoby wpływać na obniżenie ceny oferty.

W konsekwencji,
potwierdził się argument zamawiającego, zgodnie z którym
wskazana p
rzez odwołującego lokalizacja bazy magazynowo-transportowej i PSZOK,
KIO 809/19

jest nieprawidłowa. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że kalkulacja odwołującego
oparta na tej lokalizacji, również nie jest prawidłowa. Oznacza to, że odwołujący musi
znaleźć nową lokalizację dla bazy i PSZOK, co w przypadku lokalizacji poza Rudą
Śląską, pociąga za sobą zwiększenie kosztów transportu, zwłaszcza paliwa. Odwołujący
twierdzi, że przewidział rezerwę 30% na koszty paliwa, ale jest to rezerwa dotycząca
jedynie wzrostu ceny pal
iwa, a nie wzrostu jego zużycia z uwagi na konieczność
pokonywania większych odległości. Tym samym nie można uznać, że cena oferty
odwołującego uwzględnia zmianę lokalizacji bazy i PSZOK oraz wzrost kosztów zużycia
paliwa.
Niezależnie od ww. argumentów zamawiającego, nie bez znaczenia pozostają
również argumenty podniesione w tym zakresie przez przystępującego, który dodatkowo
zauważył, że:
a)
na dzień prowadzenia rozprawy odwołujący w dalszym ciągu nie dysponował
zezwoleniem na odbiór odpadów ani tytułem prawnym do nieruchomości, na
której prowadzona miałaby być baza lub PSZOK, co zmniejsza jego szanse na
rozpoczęcie realizacji zamówienia w terminie zgodnym z siwz;
b)
jeżeli odwołujący nie zdoła utworzyć bazy i PSZOK w terminie wskazanym
w si
wz, musi się liczyć z karami umownymi przewidzianymi przez zamawiającego
w projekcie umowy, które wówczas podwyższą ponoszone przez niego koszty;
c)
jeżeli wskazywana w wyjaśnieniach (nieprawidłowa) lokalizacja bazy i PSZOK nie
ma charakteru wiążącego, jak wskazywał odwołujący, to znaczy, że koszty ich
funkcjonowania w innej, nieznanej jeszcze lokalizacji,
nie są w istocie znane
nawet odwołującemu.
Powyższe również potwierdza nierzetelność kalkulacji odwołującego i to, że na
obecnym etapie nie jest on jeszcze przygotowany do realizacji niniejszego
zamówienia.
9)
Wykonawca dokonał nieprawidłowej kalkulacji kosztów utrzymania bazy magazynowo-
transportowej.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy stwierdzić, że odwołujący
nie przedstawił dowodu na poparcie tezy, że część kosztów

utrzymania bazy
magazynowo-transportowej
, które powinny być ujęte w pozycji „media”, została ujęta
w pozycji „amortyzacja”. Wskazane pojęcia oznaczają co innego i dlatego też koszty
między ww. pozycjami nie powinny być dowolnie przerzucane. Stąd wyjaśnienia
odwołującego nie potwierdzają rzetelnej kalkulacji.

10)
Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów ogólnozakładowych w swojej siedzibie.
Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego, należy stwierdzić, że oczywistym
KIO 809/19

jest, że odwołujący, jak każdy podmiot gospodarczy musi ponosić koszty takie jak m.in.:
wynagrodzenia pracowników biurowych i kadry zarządzającej, wyposażenie biurowe,
ubezpieczenie, amortyzacja, obsługa prawna, czyli koszty niezwiązane bezpośrednio ze
świadczeniem usługi. Koszty te w odpowiedniej proporcji powinny być brane pod uwagę
do skalkulowania ceny oferty, ponieważ bez ich poniesienia, wykonawca nie jest
w stanie prowadzić działalności, a tym samym – zrealizować zamówienia. W związku
z tym brak uwzględnienia tego rodzaju kosztów stanowi błąd w kalkulacji. Jednocześnie
zauważyć należy, że argument odwołującego o ujęciu tych kosztów w kosztach
bezpośrednich, nie został poparty żadnym dowodem, zaś argument o ich marginalnym
znaczeniu świadczy o bagatelizowaniu przez odwołującego obowiązku dokonania
rzetelnej i pełnej kalkulacji.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący …………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
• Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
• Sygn. akt KIO 808/19 z dnia 2019-05-22