rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 859/19
KIO 859/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grębocice,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grębocice,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą
w Głogowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 859/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grębocice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę drogi
do gruntów rolnych Stara Rzeka - Świnino (znak postępowania: RI.271.24.2019).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 kwietnia 2019 r. pod numerem 534063-N-2019.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
Sp. z o.o. z
siedzibą w Głogowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na błędnym opisie robót
w
poz. 63 kosztorysu ofertowego, a następnie nieuzasadnione odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
2.
poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego;
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów, które
zostanie przedłożone na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego
nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jest bezspornym, że Zamawiający załączył do SIWZ trzy przedmiary robót i wymagał
p
rzedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o dostarczone
przedmiary (pkt 13.3 SIWZ). Odwołujący scalił przedmiary w jeden i sporządził kosztorys
ofertowy, który załączył do swojej oferty. Istotnie, w przypadku poz. 63 tego kosztorysu, opis
robót i materiałów (rubryka nr 3) nie odpowiada opisowi robót i materiałów zawartemu w poz.
13 przedmiaru robót na budowę drogi wewnętrznej do gruntów rolnych na działce nr 124/7
obręb Stara Rzeka.
Powyższa niezgodność powstała nieumyślnie i jest wynikiem omyłki popełnionej przez
osobę sporządzającą kosztorys. Przygotowując kosztorys uproszczony i szczegółowy
kosztorysantka przyjęła bowiem do wyceny pozycji 63 inną, zbliżoną pozycję KNR,
a następnie, po dokonaniu wyceny, nie dokonała zmiany w opisie robót i materiałów
wprowadzonym do kosztorysu przez program. W efekcie ilości, cena jednostkowa i wartość
robót w poz. 63 kosztorysu ofertowego (rubryki nr 4-7) zostały obliczone i podane prawidłowo,
natomiast jedyna rozbieżność dotyczy opisu robót i materiałów zamieszczonego w rubryce nr
3. Dokładną kalkulację tej pozycji zawiera kosztorys ofertowy sporządzony metodą
szczegółową, który miał być przedłożony po podpisaniu umowy z Zamawiającym zgodnie z
pkt 16.1 tiret drugie SIWZ.
Omawiany zapis poz. 6
3 kosztorysu jest zatem wynikiem omyłki, a nie próbą celowej
zmiany sposobu realizacji zamówienia. Świadczy o tym chociażby fakt, że materiały wskazane
w
opisie przez Odwołującego (rury betonowe) są znacząco droższe od materiałów
wymaganych przez Zamawiającego (rury PCV), a jest rzeczą oczywistą, że na etapie
przygotowywania oferty Odwołujący nie miał żadnego interesu w zawyżaniu swoich kosztów.
Poza tym opisane roboty są bardzo proste i polegają na zakopaniu kilku rur PCV w okolicy
pobocza drogi, zaś ich znaczenie z punktu widzenia technologii wykonania całej inwestycji jest
marginalne. Nie ma więc żadnego racjonalnego powodu, dla którego Odwołujący miałby
akurat w tak nieistotnej pozycji forsować jakieś własne, alternatywne rozwiązania.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający powinien przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty z uwagi na
niezgodność jej treści z zapisami SIWZ - rozważyć możliwość
poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że czynność
poprawienia
oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od jej
wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy [essentialia negotii]
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a także
wtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty (wyrok KIO z dnia
30.05.2017 r., sygn. akt KIO 983/2017). Ponadto Odwołujący przywołał stanowisko KIO
wynikające z wyroku KIO z dnia 29.01.2019 r., sygn. akt KIO 60/19 oraz wyroku z dnia
7.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2439/18.
Odwołujący wskazał, iż wartość robót opisanych w poz. 63 kosztorysu ofertowego
wynosi 3001,71 zł, co stanowi zaledwie 0,0024% ceny zaoferowanej przez Zamawiającego za
realizację zamówienia (1 227 228,28 zł). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest
o prawie 65 tys. zł niższa od ceny kolejnej oferty złożonej przez Pol-Dróg Drawsko Pomorskie
S.A. (1 292 213,61 zł). Istotnym jest przy tym, że wycena robót opisanych
w poz. 63 kosztorysu, dokonana przez Odwołującego, jest wyceną realną, odpowiadającą ich
rzeczywistej wartości, o czym świadczy fakt, że inni wykonawcy biorący udział
w przetargu wycenili tę pozycję na poziomie 1500,00 zł, a zatem jeszcze niżej, niż Odwołujący.
Ponieważ wartość robót odwodnieniowych opisanych w poz. 63 kosztorysu ofertowego
stanowi
nikły
promil
wartości
przedmiotu
zamówienia,
poprawienie
omyłki
w opisie robót oraz materiałów przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie będzie miało żadnego wpływu na ranking złożonych ofert, nie spowoduje
istotnej zmiany złożonej oferty, nie wpłynie na wynik postępowania oraz sposób i warunki
wykonania oraz rozliczenia zamówienia, jak również nie zmieni treści innych istotnych
postan
owień umownych.
Prawidłowe działanie Zamawiającego w tej sprawie powinno zatem polegać na
poprawieniu treści rubryki nr 3 w poz. 63 kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
Odwołującego (poprzez wprowadzenie tam zapisu z przedmiaru robót) i na zawiadomieniu
Odwołującego o dokonaniu tej poprawki. Odwołującemu przysługiwało natomiast prawo
odmowy wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w terminie 3 dni i dopiero odmowa wyrażenia
takiej zgody uprawniała Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
(art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Wskutek zaniechania dokonania poprawki przez Zamawiającego i wobec odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp koniecznym jest obecnie
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny oferty -
po uprzednim poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że załączył do SIWZ
trzy przedmiary robót i wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego w oparciu o dostarczone przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Pozycje
kosztorysu ofertowego muszą zawierać opis pozycji który potwierdza zgodność oferowanego
przedmiotu z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość
w stosunku do załączonego przedmiaru i wyjaśnień do treści SIWZ (pkt 13.6 SIWZ).
W przedmiarze robót poz. 13 Zamawiający precyzyjnie określił zakres prac do wykonania:
„Wykonanie elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rys. DR-3. Rury PVC o średnicy
50 cm wypełnione warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20-30 cm w warstwie piasku od
góry zasypane żwirem”. Na etapie postępowania przetargowego jeden z oferentów zadał
pytanie dotyczące wykonania trzech kompletów drenażu. Zamawiający precyzyjnie
odpowiedział, że należy wykonać prace zgodnie z rys. DR-3 z rur PVC ustawionych pionowo
wypełnionych żwirem. Odwołujący scalił przedmiary w jeden i sporządził kosztorys ofertowy,
który załączył do oferty. W poz. 63 kosztorysu ofertowego zaoferował „przepusty rurowe pod
zjazdami -
rury betonowe o średnicy 50 cm”
Zgodnie z zapisami STWIORB przepust to obiekt wybudowany w formie zamkniętej
obudowy konstrukcyjnej służący do przepływu małych cieków wodnych pod nasypem korpusu
drogowego lub służący do ruchu kołowego i pieszego. Natomiast przepust pod zjazdem jest
przepustem pod urządzonym miejscem dostępu do drogi (zjazdem) uzgodnionym z
zarządzającym drogą.
Zamierzeniem Zamawiającego było wykonanie trzech elementów z rur PCV
ustawionych pionowo, służącym lepszemu odwodnieniu drogi oraz uniknięcie zalewania
przyległych do drogi pól w czasie intensywnych deszczy.
Wobec
powyższego Zamawiający stwierdził, że poz. przedmiarowa nr 13 nie jest
tożsama i nie opisuje wykonania tego samego elementu pod względem technicznym
z opisem poz. 63 z kosztorysu ofertowego firmy PBD. Na potwierdzenie ww. stanowiska
przedłożył opinię projektantki Pani E.D. oraz Pana mgr. Inż. M. K. posiadającego uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej budynków, budowli, dróg i mostów.
Powstała niezgodność nie może być wynikiem omyłki popełnionej przez osobę
sporządzającą kosztorys w wyniku zastosowania zbliżonej pozycji KNR gdyż Zamawiający nie
wskazał w podstawie wyceny nr KNR ze zmienionym opisem w stosunku do podstawowego
opisu danej pozycji w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Podstawę wyceny pozycji nr13
opisał jako „cena rynkowa”.
Zamawiający wskazał, iż rozważał możliwość poprawienia niezgodności na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp lecz uznał, że nie każda nieprawidłowość
w kosztorysie może być traktowana jako omyłka podlegająca poprawieniu. Granice wyznacza
przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazujący, że zmiana nie może powodować istotnej
zmiany treści oferty. W kosztorysie ofertowym odwołującego znalazł się błąd który nie może
być skorygowany w oparciu o powyższy przepis. Prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych
błędów w ofercie na podstawie ww. przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w
kosztorysach, leży po stronie zamawiającego, a obowiązek ich poprawy nie ma charakteru
nieograniczonego. Zamawiający uważa że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki
do poprawy oferty odwołującego, która w pozycji 63 kosztorysu ofertowego jest sprzeczna z
treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowało by istotną zmianę jej treści ze względu na zakres
rzeczowy robót i zmianę rodzaju materiału. Zamawiający podniósł, że nie zgadza się z
poglądem firmy PBD, że przesłanką stosowania nomy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
niewielka wartość omawianej pozycji kosztorysu w stosunku do całej wartość robót. Mimo iż
poz. 63 kosztorysu ofertowego posiada niewielką wartość cenową stanowi istotny dla
Zamawiającego element przy budowie drogi. Prawidłowe wykonanie odwodnienia będzie
miało istotne znaczenie do osiągnięcia zamierzonego celu jaki miał Zamawiający przy
wykonywaniu drogi, czyli ulepszenie jakości przejazdu do gruntów rolnych również w czasie
deszczy dzięki odpowiedniemu odwodnieniu nawierzchni. Jednocześnie prawidłowe
odwodnienie wykluczy negatywne oddziaływanie drogi na przyległe pola (podtapianie) w
okresach deszczowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstaw
ie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego
o
raz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 maja 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowisko Odwołującego złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 maja 2019 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie
z rozdziałem 13.1 SIWZ, ze względu na przewidziane kosztorysowe
wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego
do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą wynikającą z kosztorysu. Zgodnie natomiast
z punktem 3 ww. roz
działu, kosztorys ofertowy należy sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary
robót. W świetle punktu 6 rozdziału 13 SIWZ, pozycje kosztorysu ofertowego
muszą zawierać opis pozycji, który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu
z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień treści SIWZ.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający w odpowiedzi na
pyt. nr 5:
„W przedmiarze dotyczącym wykonania łącznika Stara Rzeka w pozycji nr 13
załączonego do SIWZ przedmiaru wskazuje się na wykonanie drenażu wg przekroju DR-3.
Jednostką rozliczenia tej pozycji jest komplet. Do wyliczenia każdego z 3 kompletów potrzebna
jest
długość pojedynczej sztuki drenaży. Wobec powyższego, zwracamy się
z prośbą o wskazanie na planie długości każdej z 3 kompletów drenażu w celu umożliwienia
właściwej wyceny tej pozycji”, wskazał: „Zgodnie z rysunkiem DR-3 odwodnienie należy
wykonać z rur PVC ustawionych pionowo, wypełnionych żwirem. Miejsca wykonania
odwodnienia wskazane na rysunku nr 1”.
Ponadto w przedmiarze robót, poz. 13 Zamawiający podał w opisie „Wykonanie
elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rysunkiem DR-
3. Rura PCV o średnicy 50 cm
wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20 – 30 cm w warstwie piasku od góry
zasypane żwirem”.
Odwołujący, w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, w poz. 63, w opisie podał:
„przepusty rurowe pod zjazdami – rury betonowe o śr. 50 cm”.
W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający wskazał, że w poz. 63 kosztorysu ofertowego wykonawca zaoferował „przepusty
rurowe pod zjazdami
– rury betonowe o śr. 50 cm”. W przedmiarze robót jest „Wykonanie
elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rysunkiem DR-3. Rura PCV
o średnicy 50 cm wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20 – 30 cm
w warstwie piasku
od góry zasypane żwirem”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, jakoby w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji, iż czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postaw
ionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Ponadto
w
skazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej może nastąpić
jedynie wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niewątpliwa.
Z kolei na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp in
tencją ustawodawcy było uczynienie
dopuszczalnym
poprawianie
wszelkiego
rodzaju
błędów,
omyłek,
nieścisłości
i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens
i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że
poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do
dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że z treści SIWZ, tj. punktu 13.3
jednoznacznie wynikało, iż wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
obowiązany był załączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o załączone do
specyfikacji trzy przedmiary robót. Jednocześnie jak wynika z punktu 13.6 SIWZ, pozycje
kosztorysu ofertowego musiały zawierać opis potwierdzający zgodność zaoferowanego
przedmiotu z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość
w stosunku do załączonego przedmiaru i wyjaśnień treści SIWZ.
Bezspornie
Odwołujący scalił trzy przedmiary robót w jeden i sporządził kosztorys
ofertowy, który załączył do swojej oferty. W przypadku poz. 63 tego kosztorysu, opis robót
i materiałów (rubryka nr 3) nie odpowiadał opisowi robót i materiałów zawartemu w poz. 13
przedmiaru robót na budowę drogi wewnętrznej do gruntów rolnych na działce nr 124/7 obręb
Stara Rzeka. W poz. 63 kosztorysu ofertowego wykonawca podał: „Przepusty rurowe pod
zjazdami
– rury betonowe o śr. 50 cm”. Z kolei zgodnie z przedmiarem poz. 13 zakres robót
został opisany następująco: „Wykonanie elementu odwodnienia za poboczem zgodnie
z rysunkiem DR-
3. Rura PCV o średnicy 50 cm wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co
najmniej 20
– 30 cm w warstwie piasku od góry zasypane żwirem”.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika zatem, iż poz. przedmiarowa nr 13 nie
jest tożsama i nie opisuje wykonania tego samego elementu pod względem technicznym
z
opisem poz. 63 z kosztorysu ofertowego Odwołującego, co stanowi o sprzeczności treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Powyższe zresztą zostało potwierdzone opinią
projektantki p. E. D. oraz p. M. K.
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej budynków, budowli, dróg i mostów, które to opinie nie były
kwestionowane przez Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby w okolicznościach przedmiotowej
sprawy istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W opinii Izby poprawienie oferty Odwołującego w ww. trybie stanowiłoby
w istocie rekonstrukcję złożonego przez wykonawcę w pozycji 63 kosztorysu ofertowego
oświadczenia woli dotyczącego zakresu rzeczowego robót i rodzaju materiału wykonania robót
wymaganych przez Zamawiającego w przedmiarze, co też w żadnej mierze nie mieści w
katalogu omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż
oświadczenie złożone przez wykonawcę w pozycji 63 kosztorysu ofertowego odnośnie
sposobu wykonania robót budowlanych było jednoznaczne, jak również stanowiło
przedmiotowo istotny element zawieranej umowy.
Jednocześnie podkreślić należy, iż
Odwołujący nie twierdził, by zakres rzeczowy prac, jak i materiał wykonania robót opisany
w poz. 63 kosztorysu ofertowego był zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego.
Nadto w ocenie Izby nie sposób uznać, by taka „omyłka” Odwołującego nie skutkowała
istotną zmianą treści oferty w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, mimo że
wartość robót objętych poz. 63 kosztorysu ofertowego nie była znacząca w świetle całego
zamówienia. Poprawienie oferty Odwołującego we wskazanym trybie, zdaniem Izby,
skutkowałoby zmianą pierwotnie złożonego oświadczenia woli zawartego już w ofercie, po
upływie terminu składania ofert i wytworzeniem nowej treści oferty, co w świetle art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Podkreślić również należy, iż całokształt dokumentów
składających się na ofertę nie dawał podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w ww.
trybie.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ. Brak było również
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodnicz
ący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. z siedzibą
w Głogowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 859/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grębocice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę drogi
do gruntów rolnych Stara Rzeka - Świnino (znak postępowania: RI.271.24.2019).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 kwietnia 2019 r. pod numerem 534063-N-2019.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
Sp. z o.o. z
siedzibą w Głogowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na błędnym opisie robót
w
poz. 63 kosztorysu ofertowego, a następnie nieuzasadnione odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
2.
poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego;
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów, które
zostanie przedłożone na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego
nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jest bezspornym, że Zamawiający załączył do SIWZ trzy przedmiary robót i wymagał
p
rzedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o dostarczone
przedmiary (pkt 13.3 SIWZ). Odwołujący scalił przedmiary w jeden i sporządził kosztorys
ofertowy, który załączył do swojej oferty. Istotnie, w przypadku poz. 63 tego kosztorysu, opis
robót i materiałów (rubryka nr 3) nie odpowiada opisowi robót i materiałów zawartemu w poz.
13 przedmiaru robót na budowę drogi wewnętrznej do gruntów rolnych na działce nr 124/7
obręb Stara Rzeka.
Powyższa niezgodność powstała nieumyślnie i jest wynikiem omyłki popełnionej przez
osobę sporządzającą kosztorys. Przygotowując kosztorys uproszczony i szczegółowy
kosztorysantka przyjęła bowiem do wyceny pozycji 63 inną, zbliżoną pozycję KNR,
a następnie, po dokonaniu wyceny, nie dokonała zmiany w opisie robót i materiałów
wprowadzonym do kosztorysu przez program. W efekcie ilości, cena jednostkowa i wartość
robót w poz. 63 kosztorysu ofertowego (rubryki nr 4-7) zostały obliczone i podane prawidłowo,
natomiast jedyna rozbieżność dotyczy opisu robót i materiałów zamieszczonego w rubryce nr
3. Dokładną kalkulację tej pozycji zawiera kosztorys ofertowy sporządzony metodą
szczegółową, który miał być przedłożony po podpisaniu umowy z Zamawiającym zgodnie z
pkt 16.1 tiret drugie SIWZ.
Omawiany zapis poz. 6
3 kosztorysu jest zatem wynikiem omyłki, a nie próbą celowej
zmiany sposobu realizacji zamówienia. Świadczy o tym chociażby fakt, że materiały wskazane
w
opisie przez Odwołującego (rury betonowe) są znacząco droższe od materiałów
wymaganych przez Zamawiającego (rury PCV), a jest rzeczą oczywistą, że na etapie
przygotowywania oferty Odwołujący nie miał żadnego interesu w zawyżaniu swoich kosztów.
Poza tym opisane roboty są bardzo proste i polegają na zakopaniu kilku rur PCV w okolicy
pobocza drogi, zaś ich znaczenie z punktu widzenia technologii wykonania całej inwestycji jest
marginalne. Nie ma więc żadnego racjonalnego powodu, dla którego Odwołujący miałby
akurat w tak nieistotnej pozycji forsować jakieś własne, alternatywne rozwiązania.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający powinien przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty z uwagi na
niezgodność jej treści z zapisami SIWZ - rozważyć możliwość
poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że czynność
poprawienia
oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od jej
wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy [essentialia negotii]
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a także
wtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty (wyrok KIO z dnia
30.05.2017 r., sygn. akt KIO 983/2017). Ponadto Odwołujący przywołał stanowisko KIO
wynikające z wyroku KIO z dnia 29.01.2019 r., sygn. akt KIO 60/19 oraz wyroku z dnia
7.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2439/18.
Odwołujący wskazał, iż wartość robót opisanych w poz. 63 kosztorysu ofertowego
wynosi 3001,71 zł, co stanowi zaledwie 0,0024% ceny zaoferowanej przez Zamawiającego za
realizację zamówienia (1 227 228,28 zł). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest
o prawie 65 tys. zł niższa od ceny kolejnej oferty złożonej przez Pol-Dróg Drawsko Pomorskie
S.A. (1 292 213,61 zł). Istotnym jest przy tym, że wycena robót opisanych
w poz. 63 kosztorysu, dokonana przez Odwołującego, jest wyceną realną, odpowiadającą ich
rzeczywistej wartości, o czym świadczy fakt, że inni wykonawcy biorący udział
w przetargu wycenili tę pozycję na poziomie 1500,00 zł, a zatem jeszcze niżej, niż Odwołujący.
Ponieważ wartość robót odwodnieniowych opisanych w poz. 63 kosztorysu ofertowego
stanowi
nikły
promil
wartości
przedmiotu
zamówienia,
poprawienie
omyłki
w opisie robót oraz materiałów przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie będzie miało żadnego wpływu na ranking złożonych ofert, nie spowoduje
istotnej zmiany złożonej oferty, nie wpłynie na wynik postępowania oraz sposób i warunki
wykonania oraz rozliczenia zamówienia, jak również nie zmieni treści innych istotnych
postan
owień umownych.
Prawidłowe działanie Zamawiającego w tej sprawie powinno zatem polegać na
poprawieniu treści rubryki nr 3 w poz. 63 kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
Odwołującego (poprzez wprowadzenie tam zapisu z przedmiaru robót) i na zawiadomieniu
Odwołującego o dokonaniu tej poprawki. Odwołującemu przysługiwało natomiast prawo
odmowy wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w terminie 3 dni i dopiero odmowa wyrażenia
takiej zgody uprawniała Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
(art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Wskutek zaniechania dokonania poprawki przez Zamawiającego i wobec odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp koniecznym jest obecnie
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny oferty -
po uprzednim poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że załączył do SIWZ
trzy przedmiary robót i wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego w oparciu o dostarczone przedmiary robót (pkt. 13.3 SIWZ). Pozycje
kosztorysu ofertowego muszą zawierać opis pozycji który potwierdza zgodność oferowanego
przedmiotu z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość
w stosunku do załączonego przedmiaru i wyjaśnień do treści SIWZ (pkt 13.6 SIWZ).
W przedmiarze robót poz. 13 Zamawiający precyzyjnie określił zakres prac do wykonania:
„Wykonanie elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rys. DR-3. Rury PVC o średnicy
50 cm wypełnione warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20-30 cm w warstwie piasku od
góry zasypane żwirem”. Na etapie postępowania przetargowego jeden z oferentów zadał
pytanie dotyczące wykonania trzech kompletów drenażu. Zamawiający precyzyjnie
odpowiedział, że należy wykonać prace zgodnie z rys. DR-3 z rur PVC ustawionych pionowo
wypełnionych żwirem. Odwołujący scalił przedmiary w jeden i sporządził kosztorys ofertowy,
który załączył do oferty. W poz. 63 kosztorysu ofertowego zaoferował „przepusty rurowe pod
zjazdami -
rury betonowe o średnicy 50 cm”
Zgodnie z zapisami STWIORB przepust to obiekt wybudowany w formie zamkniętej
obudowy konstrukcyjnej służący do przepływu małych cieków wodnych pod nasypem korpusu
drogowego lub służący do ruchu kołowego i pieszego. Natomiast przepust pod zjazdem jest
przepustem pod urządzonym miejscem dostępu do drogi (zjazdem) uzgodnionym z
zarządzającym drogą.
Zamierzeniem Zamawiającego było wykonanie trzech elementów z rur PCV
ustawionych pionowo, służącym lepszemu odwodnieniu drogi oraz uniknięcie zalewania
przyległych do drogi pól w czasie intensywnych deszczy.
Wobec
powyższego Zamawiający stwierdził, że poz. przedmiarowa nr 13 nie jest
tożsama i nie opisuje wykonania tego samego elementu pod względem technicznym
z opisem poz. 63 z kosztorysu ofertowego firmy PBD. Na potwierdzenie ww. stanowiska
przedłożył opinię projektantki Pani E.D. oraz Pana mgr. Inż. M. K. posiadającego uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej budynków, budowli, dróg i mostów.
Powstała niezgodność nie może być wynikiem omyłki popełnionej przez osobę
sporządzającą kosztorys w wyniku zastosowania zbliżonej pozycji KNR gdyż Zamawiający nie
wskazał w podstawie wyceny nr KNR ze zmienionym opisem w stosunku do podstawowego
opisu danej pozycji w Katalogach Nakładów Rzeczowych. Podstawę wyceny pozycji nr13
opisał jako „cena rynkowa”.
Zamawiający wskazał, iż rozważał możliwość poprawienia niezgodności na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp lecz uznał, że nie każda nieprawidłowość
w kosztorysie może być traktowana jako omyłka podlegająca poprawieniu. Granice wyznacza
przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazujący, że zmiana nie może powodować istotnej
zmiany treści oferty. W kosztorysie ofertowym odwołującego znalazł się błąd który nie może
być skorygowany w oparciu o powyższy przepis. Prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych
błędów w ofercie na podstawie ww. przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w
kosztorysach, leży po stronie zamawiającego, a obowiązek ich poprawy nie ma charakteru
nieograniczonego. Zamawiający uważa że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki
do poprawy oferty odwołującego, która w pozycji 63 kosztorysu ofertowego jest sprzeczna z
treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowało by istotną zmianę jej treści ze względu na zakres
rzeczowy robót i zmianę rodzaju materiału. Zamawiający podniósł, że nie zgadza się z
poglądem firmy PBD, że przesłanką stosowania nomy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi
niewielka wartość omawianej pozycji kosztorysu w stosunku do całej wartość robót. Mimo iż
poz. 63 kosztorysu ofertowego posiada niewielką wartość cenową stanowi istotny dla
Zamawiającego element przy budowie drogi. Prawidłowe wykonanie odwodnienia będzie
miało istotne znaczenie do osiągnięcia zamierzonego celu jaki miał Zamawiający przy
wykonywaniu drogi, czyli ulepszenie jakości przejazdu do gruntów rolnych również w czasie
deszczy dzięki odpowiedniemu odwodnieniu nawierzchni. Jednocześnie prawidłowe
odwodnienie wykluczy negatywne oddziaływanie drogi na przyległe pola (podtapianie) w
okresach deszczowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstaw
ie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego
o
raz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 maja 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowisko Odwołującego złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 maja 2019 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie
z rozdziałem 13.1 SIWZ, ze względu na przewidziane kosztorysowe
wynagrodzenie wykonawcy cena oferty musi wynikać z kosztorysu ofertowego dołączonego
do oferty i być tożsama z ostateczną kwotą wynikającą z kosztorysu. Zgodnie natomiast
z punktem 3 ww. roz
działu, kosztorys ofertowy należy sporządzić w oparciu o dostarczone
przedmiary
robót. W świetle punktu 6 rozdziału 13 SIWZ, pozycje kosztorysu ofertowego
muszą zawierać opis pozycji, który potwierdzi zgodność oferowanego przedmiotu
z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość w stosunku do
załączonych przedmiarów i wyjaśnień treści SIWZ.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający w odpowiedzi na
pyt. nr 5:
„W przedmiarze dotyczącym wykonania łącznika Stara Rzeka w pozycji nr 13
załączonego do SIWZ przedmiaru wskazuje się na wykonanie drenażu wg przekroju DR-3.
Jednostką rozliczenia tej pozycji jest komplet. Do wyliczenia każdego z 3 kompletów potrzebna
jest
długość pojedynczej sztuki drenaży. Wobec powyższego, zwracamy się
z prośbą o wskazanie na planie długości każdej z 3 kompletów drenażu w celu umożliwienia
właściwej wyceny tej pozycji”, wskazał: „Zgodnie z rysunkiem DR-3 odwodnienie należy
wykonać z rur PVC ustawionych pionowo, wypełnionych żwirem. Miejsca wykonania
odwodnienia wskazane na rysunku nr 1”.
Ponadto w przedmiarze robót, poz. 13 Zamawiający podał w opisie „Wykonanie
elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rysunkiem DR-
3. Rura PCV o średnicy 50 cm
wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20 – 30 cm w warstwie piasku od góry
zasypane żwirem”.
Odwołujący, w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, w poz. 63, w opisie podał:
„przepusty rurowe pod zjazdami – rury betonowe o śr. 50 cm”.
W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający wskazał, że w poz. 63 kosztorysu ofertowego wykonawca zaoferował „przepusty
rurowe pod zjazdami
– rury betonowe o śr. 50 cm”. W przedmiarze robót jest „Wykonanie
elementu odwodnienia za poboczem zgodnie z rysunkiem DR-3. Rura PCV
o średnicy 50 cm wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co najmniej 20 – 30 cm
w warstwie piasku
od góry zasypane żwirem”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, jakoby w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji, iż czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postaw
ionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Ponadto
w
skazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej może nastąpić
jedynie wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niewątpliwa.
Z kolei na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp in
tencją ustawodawcy było uczynienie
dopuszczalnym
poprawianie
wszelkiego
rodzaju
błędów,
omyłek,
nieścisłości
i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens
i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że
poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do
dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że z treści SIWZ, tj. punktu 13.3
jednoznacznie wynikało, iż wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
obowiązany był załączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o załączone do
specyfikacji trzy przedmiary robót. Jednocześnie jak wynika z punktu 13.6 SIWZ, pozycje
kosztorysu ofertowego musiały zawierać opis potwierdzający zgodność zaoferowanego
przedmiotu z przedmiarami robót, niezmienioną jednostkę miary i niezmienioną ilość
w stosunku do załączonego przedmiaru i wyjaśnień treści SIWZ.
Bezspornie
Odwołujący scalił trzy przedmiary robót w jeden i sporządził kosztorys
ofertowy, który załączył do swojej oferty. W przypadku poz. 63 tego kosztorysu, opis robót
i materiałów (rubryka nr 3) nie odpowiadał opisowi robót i materiałów zawartemu w poz. 13
przedmiaru robót na budowę drogi wewnętrznej do gruntów rolnych na działce nr 124/7 obręb
Stara Rzeka. W poz. 63 kosztorysu ofertowego wykonawca podał: „Przepusty rurowe pod
zjazdami
– rury betonowe o śr. 50 cm”. Z kolei zgodnie z przedmiarem poz. 13 zakres robót
został opisany następująco: „Wykonanie elementu odwodnienia za poboczem zgodnie
z rysunkiem DR-
3. Rura PCV o średnicy 50 cm wypełniona warstwami żwiru, zagłębiona co
najmniej 20
– 30 cm w warstwie piasku od góry zasypane żwirem”.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika zatem, iż poz. przedmiarowa nr 13 nie
jest tożsama i nie opisuje wykonania tego samego elementu pod względem technicznym
z
opisem poz. 63 z kosztorysu ofertowego Odwołującego, co stanowi o sprzeczności treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Powyższe zresztą zostało potwierdzone opinią
projektantki p. E. D. oraz p. M. K.
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej budynków, budowli, dróg i mostów, które to opinie nie były
kwestionowane przez Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby w okolicznościach przedmiotowej
sprawy istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W opinii Izby poprawienie oferty Odwołującego w ww. trybie stanowiłoby
w istocie rekonstrukcję złożonego przez wykonawcę w pozycji 63 kosztorysu ofertowego
oświadczenia woli dotyczącego zakresu rzeczowego robót i rodzaju materiału wykonania robót
wymaganych przez Zamawiającego w przedmiarze, co też w żadnej mierze nie mieści w
katalogu omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż
oświadczenie złożone przez wykonawcę w pozycji 63 kosztorysu ofertowego odnośnie
sposobu wykonania robót budowlanych było jednoznaczne, jak również stanowiło
przedmiotowo istotny element zawieranej umowy.
Jednocześnie podkreślić należy, iż
Odwołujący nie twierdził, by zakres rzeczowy prac, jak i materiał wykonania robót opisany
w poz. 63 kosztorysu ofertowego był zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego.
Nadto w ocenie Izby nie sposób uznać, by taka „omyłka” Odwołującego nie skutkowała
istotną zmianą treści oferty w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, mimo że
wartość robót objętych poz. 63 kosztorysu ofertowego nie była znacząca w świetle całego
zamówienia. Poprawienie oferty Odwołującego we wskazanym trybie, zdaniem Izby,
skutkowałoby zmianą pierwotnie złożonego oświadczenia woli zawartego już w ofercie, po
upływie terminu składania ofert i wytworzeniem nowej treści oferty, co w świetle art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Podkreślić również należy, iż całokształt dokumentów
składających się na ofertę nie dawał podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w ww.
trybie.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ. Brak było również
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodnicz
ący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
