rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 893/19
KIO 893/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2019 r. przez odwołującego: Simens
Healthcare sp. z o.o. (
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie (ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków)
przy udziale zgłaszającego przystąpienie wykonawcy: TMS Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 84, 02-
952 Warszawa)
– po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2019 r. przez odwołującego: Simens
Healthcare sp. z o.o. (
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie (ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków)
przy udziale zgłaszającego przystąpienie wykonawcy: TMS Sp. z o.o. (ul. Wiertnicza 84, 02-
952 Warszawa)
– po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Simens Healthcare sp. z
o.o. (
ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie
(ul. Kopernika 36 31-
501 Kraków) kwotę 835 zł 00 gr (słownie: osiemset trzydzieści pięć
złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 750 zł 00
gr oraz
tytułem opłat od pełnomocnictw w kwocie 85 zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt KIO 893/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, którego przedmiotem jest:
„Dostawa tomografu komputerowego z opcją wirtualnej symulacji 3D przeznaczonego dla
Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i
szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń”. Nr sprawy
NSSU.DFP.271.27.2018.ADB.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia
2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 248-572705.
Wnoszący odwołanie wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art.87 ust 1, 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1 Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMS (ewentualn
ie również naruszenie art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp),
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS
podlegającej odrzuceniu).
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty TMS jako najkorzystniejszej jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (2) a. odrzucenia oferty wykonawcy
TMS po anulowaniu niezgodnej z Pzp czynności poprawienia omyłki z powodów opisanych w
odwołaniu (ewentualnie wykluczenia TMS z postępowania) oraz b. odrzucenia oferty
wykonawcy TMS z powodu niepodania w treści oferty nazwy oferowanego oprogramowania,
(3)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem faktu złożenia w postępowaniu tylko
dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stwierdził, że oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania z dnia 6.05.2019r. została uplasowana na
drugiej pozycji przy dwóch złożonych w postępowaniu ofertach. W sytuacji zatem odrzucenia
kwestionowanej oferty TMS jedyną pozostałą ważną ofertą będzie oferta Odwołującego. W
konsekwencji nie budz
i wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i
zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z
Zamawiającym.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1. Przedmiot zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z pkt 3.1 SIWZ dostawę tomografu komputerowego
z opcją wirtualnej symulacji 3D przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego
(NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją
pomieszczeń. W szczególności przedmiot zamówienia obejmuje także System
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D).
2. Treść oferty wykonawców w Postępowaniu.
W Rozdziale 10 SIWZ Zamawiający postanowił, że:
10.2.
Do oferty składanej w formie elektronicznej należy dołączyć następujące dokumenty w
formie oryginału podpisanego przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym
pod rygorem nieważności:
10.2.1.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
formularz
oferty, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji.
10.2.2.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr la do
specyfikacji.
Jednocześnie Zamawiający przesądził w SIWZ, że dokumenty określone w punkcie 10.2.1-
10.2.2 specyfikacji stanowi
ą ofertę, w związku z tym nie będą podlegały procedurze
uzupełnienia, określonej wart. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednoznaczny odróżnił treść oferty od dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego w rozumieniu
§ 13 ust 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126).
Zgodnie z SIWZ:
6.5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych
na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów {wezwanie zostanie
przekazane wykonawcy poprzez udostępniony przez Zamawiającego kanał elektronicznej
komunikacji
pod
adresem:
http://www.jednoiitydokumentzamowienia.pI/
i/lub
za
pośrednictwem poczty elektronicznej):
6.5.1.
Dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego:
6.5.1.1.
Materiały firmowe - no. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z
instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji oświadczenia producenta -
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry.
Za
mawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach firmowych zapisów
potwierdzających spełnienie wymaganych parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr
la do specyfikacji, w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2. Certyfikat lub Deklar
acja zgodności CE dla oferowanych urządzeń/wyrobów.
Zatem jak wynika z powyższych ustaleń, informacje jakie zawarte zostały w formularzu Opis
przedmiotu zamówienia - załącznik nr la do SIWZ, identyfikowały przedmiot oferty wykonawcy
co do tożsamości (w szczególności w zakresie tak marki i modelu oferowanego sprzętu jak i
jego komponentów, ukompletowania, akcesoriów ora2 oprogramowania). Powyższe zaś
oznacza, że dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w
postępowaniu, bowiem wskazuje na zaoferowany i wyceniony przedmiot.
Powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w
procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są
zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu
zamówienia zawartemu w SIWZ.
2.
Uwzględniając brzmienie art. 84 ust 1 Pzp nie jest dopuszczalne modyfikowanie treści
oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany, względnie
wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert w
postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp poza wyjaśnianiem treści SIWZ na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty ani tym bardziej jej negocjowanie. Jedyną
możliwością korekty oferty wykonawcy jest przepis art. 87 ust 2 Pzp jednak jego zastosowanie
jest znacząco limitowane, co zostanie przedstawione poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby jak i Trybunału Sprawiedliwości UE - zasady
równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie
m
oże być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta.
Wskazał na wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14 Esaprojekt; wyrok 2 dnia 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31).
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy przedmiot oferty miał być zidentyfikowany co do
tożsamości niedopuszczalne w szczególności byłoby posługiwanie się, w sytuacji
sprzeczności zaoferowanych urządzeń z SIWZ, ogólnymi oświadczeniami zawartymi w
formularzach, które stanowią ogólne zapewnienie o zgodności oferty z wymaganiami. (tak
przykładowo: wyrok KIO 1045/17).
Przepis art. 89 ust 1
pkt 2 p.z.p. kreuje dla zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, przy czym owa niezgodność winna dotyczyć świadczenia, a
więc jego przedmiotu lub zakresu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ewentualnie zgodnie z
art
. 24 ust 1 pkt 17 Pzp wykonawca TMS winien być dodatkowo wykluczony z postępowania
z powodu podania w zakresie funkcjonalności zaoferowanego urządzenia w poz. 66 w ofercie
informacji nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu obligatoryjnie
podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
pr2ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy do czynienia z danymi,
które stanowią jednocześnie treść oferty i potwierdzają parametry wymagane przez
Zamawiającego (art 24 ust 1 pkt 17 Pzp) - niespełnienie kwestionowanych wymagań
skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp sankcjonuje się przepisem już przypadek podania informacji
wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co oznacza, żętym
bardziej sankcji podlega wykonawca, który podaje takie dane świadomie i celowo. (tak: wyrok
KIO 1085/17).
3.
Treść oferty TMS złożonej w Postępowaniu
Załącznik nr 1a do SIWZ wymagał od wykonawców, poza potwierdzeniem spełnienia
wymagań czy też parametrów granicznych/punktowanych oferowanych urządzeń i
akcesoriów, także identyfikacji ich producentów oraz samych oferowanych produktów. W
odniesieniu do pozycji 66 Załącznika la wymaganie Zamawiającego zostało przedstawione w
sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny. Zgodnie z SIWZ wymagane do zaoferowania i
wyceny w ofercie urządzenie to system zmotoryzowanych centratorów laserowych o
określonych w SIWZ cechach: • System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z
własną komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów
pozwalających na określanie punktów referencyjnych; • Podać nazwę producenta i nazwę
oferowanego systemu laserów i oprogramowania; • Funkcjonalność: lasery boczne: ruch
pionowy, laser sufitowy: ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu - kolor
wiązki – zielony.
Wskazał, że w zakresie poz. 66 Załącznika nr 1a żaden z wykonawców, w tym TMS, nie
kierował żadnych wniosków do Zamawiającego a zatem treść wymagania z poz. 66 miała w
Postępowaniu przez cały jego czas niezmienioną postać. Wymaganie SIWZ z poz. 66, co
wynika wprost z legendy do Załącznika la, ma charakter graniczny. Jak wynika z oferty TMS -
Wykonawca zaoferował konkretne urządzenie zidentyfikowane w treści oferty jako: CT SIM+
Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc.
Zaoferowane przez TMS urządzenie producenta
Gammex Inc. to system laserowy
CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc, który nie
posiada funkcjonalności wymaganej w SIWZ w postaci ruchu wzdłużnego wzglądem osi stołu
tomografu. Zaoferowany przez TMS system CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B Gammex inc.
składa się z pojedynczego modułu sufitowego o ruchu poprzecznym do osi stołu, co
uniemożliwia wykonanie ruchu wiązki lasera wzdłuż osi tomografu (od głowy do nóg pacjenta),
co jest wymogiem Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Potwierdzenie powyższych informacji
znajduje się w dostępnych oficjalnych materiałach informacyjnych producenta. Ponadto jak
wynika z treści oferty TMS w zakresie poz. 66 pomimo wymogu Zamawiającego podania
producenta i nazwy oferowanego oprogramowania dla zaoferowanego systemu centratorów,
oferta takiej informacji nie zawiera.
Wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 5.03.2019
skierowanym do Zamawiającego przekazał m.in. umotywowane zastrzeżenia w zakresie oferty
TMS, w tym w szczególności w zakresie dotyczącym systemu laserowego CT SIM+ Laser
System 3000 R/G/B zaoferowanego
przez tego wykonawcę. Zamawiający działając w trybie
art. 26 ust 1 Pzp wezwał jeszcze w dniu 26.02.br (czyli przed uzyskaniem informacji od
Siemens) TMS do złożenia wymaganych dokumentów m.in. dla potwierdzenia, że
zaoferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. TMS w odpowiedzi na powyższe
wezwanie pismem z dnia 8.03.br złożył wymagane dokumenty, w tym także materiały firmowe
-
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry. Zamawiający po zapoznaniu się z
otrzymanymi dokumentami (po zapoznaniu się z pismem Siemens) uznał, że w zakresie
dotyczącym poz. 66 złożone dokumenty nie stanowią dowodu potwierdzającego, że
zaoferowany system spełnia wymagania Zamawiającego. Jak wynika z treści wezwania w
trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia materiałów firmowych ulotka systemu laserów firmy
Gammex nie potwierdza jednoznacznie, którego typu systemu laserów dotyczy. Ulotka
dotyczy produktu o nazwie CT SIM+ podczas gdy ofercie jest system CT SIM+ 3000. W dniu
26.03. br. TMS odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia materiałów firmowych dla poz. 66
poinformował Zamawiającego, że w ofercie w pkt 66, załącznika nr la zaistniała oczywista
omyłka pisarska, edytorska. Zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt 66, w koszt oferty
wliczono oraz zaoferowano model CT5/M+ 5000 G, spełniający wymagania Zamawiającego,
zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie w pliku z załącznikiem 1a (OPZ).
Wykonawca zatem w trybie uzupełniania dokumentów dla potwierdzenia, że zaoferowany
system serii 3000 spełnia wymagania Zamawiającego poinformował go, że w zasadzie to
samo wezwanie jest nieprawidłowe bowiem zaoferowany system to seria 5000. Jak wskazał
TMS w piśmie z dnia 26.03 br. - Wyjaśniamy, że wskutek błędu edytorskiego zostało błędnie
wpisane oznaczenie „3000 R/G/B" zamiast właściwego „5000 G". Poprawna nazwa
zaoferowanego systemu laserów (LaserSystem) to CTSIM+ 5000 G. W złożonym ponownie
tym samym pliku zawierającym ulotkę producenta TMS oznaczył kolorem rzekomo
zaoferowany system laserów. Zwrócić należy uwagę na fakt, że sama ulotka nie zawiera
informacji nt. oznaczeń jakichkolwiek produktów a jedynie wymienia 3 i 5 ramienny system
laserów. Złożone jednocześnie oświadczenie P. P. P. Dyrektora ds. Marketingu i ds.
Sprzedaży w USA opisuje system 5000, który nie został zaoferowany przez Wykonawcą w
Postępowaniu i wskazuje, że ulotka producenta w części dotyczącej systemu 5 ramiennego
dotyczy produktu CT SIM+ 5000 G.
Zamawiający czynnością z dnia 1.04.2019 r. po
zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami TMS dokonał poprawienia innej omyłki w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez zastąpienie w Załączniku nr la w poz. 66 urządzenia
zaoferowanego 3000 urządzeniem 5000, na co TMS wyraził w tym samym dniu zgodę.
Zamawiający kolejną czynnością z dnia 17.04 anulował czynność poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust2 pkt 3 Pzp w zakresie pozycji 66 Załącznika la w ofercie TMS powracając do
czynności badania i oceny ofert. W wyniku ponowienia czynności oceny ofert, Zamawiający
skierował do TMS w dniu 17.04 br. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1
Pzp odnosząc się do treści złożonej w postępowaniu oferty. Jak wynika z wezwania
Zamawiający zwrócił się do TMS, aby ten wyjaśnił, czy zaoferowany w postępowaniu system
3000 (a nie 5000) spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ. Jak wynika z treści
wezwania przedmiotem wątpliwości Zamawiającego było czy zaoferowany przez system
laserów o nazwie CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B spełnia wymagania określone w poz.
66 opisu przedmiotu zamówienia. TMS udzielając wyjaśnień w dniu 23.04.br pominął w istocie
treść wezwania. Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że będący przedmiotem oferty
wykonawcy system 3000 spełnia wymagania SIWZ (względnie czy ich nie spełnia), podczas
gdy wykonawca wyjaśniał, że wymagania SIWZ spełnia niezaoferowany system 5000. Z
wyjaśnień wynikać ma potwierdzenie, że zaoferowany system laserów spełnia wymagania
graniczne określone w pozycji 66 opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
wymagalnych a w konsekwencji złożona oferta jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w
SIWZ.
TMS w wyjaśnieniach pominął, że faktycznie system 3000, który jest zarówno
przedmiotem oferty TMS jak i wezwania Zamawiającego, nie spełnia wymagań SIWZ, nie
realizując wszystkich funkcjonalności jakie były wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie z
SIWZ przedmiotem oferty wykonawców musiał być system spełniający łącznie wszystkie
wymagania Zamawiającego i zidentyfikowany w treści oferty, a ze stanowiska TMS wynika
jedynie pośrednio, że zaoferowany system takich wymagań nie spełnia w zakresie ruchomości
wzdłużnej względem osi stołu tomografu. Co interesujące w żadnym z wyjaśnień TMS nie
wskazał wprost, że zaoferowany system 3000 nie spełnia wymagań Zamawiającego i w jakim
zakresie a jedynie, że system niezaoferowany tj. 5000 spełnia wymagania Zamawiającego.
Dodatkowo TMS wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ, świadczyć ma zgodność
zaoferowanych parametrów systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych z
parametrami wymagalnymi.
Wskazał, że to zaoferowany - konkretny system centratorów miał
charakteryzować się wszystkich parametrami i funkcjonalnościami jakie były wymagane w
SIWZ, podczas gdy TMS sam dowodzi (w złożonych ulotkach), że zaoferowany system
wszystkich funkcjonalności nie spełnia. Jednocześnie sam wykonawca w wyjaśnieniach
rekomendował Zamawiającemu uznanie identyfikacji systemu centratorów w treści swojej
oferty jako inną nieistotną omyłkę wskazując na potrzebę jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2
pkt 3 Pzp -
co już raz miało miejsce w postępowaniu. Dodatkowo TMS wskazał w
wyjaśnieniach, że Zamawiający już na podstawie treści złożonej oferty oraz dokumentów
złożonych na wezwanie Zamawiający bezspornie mógł dokonać poprawienia omyłki
oznaczenia systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych. Wykonawca wskazał, że
zarówno złożone w trybie art. 26 ust 1 Pzp jak i uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp
dokumenty produktowe nie zawierają żadnej identyfikacji produktów a jedynie opisują
dostępne funkcjonalności urządzeń. Z pewnością zatem na podstawie tych dokumentów
Zamawiający nie miał możliwości po pierwsze stwierdzenia omyłki a po drugie tym bardziej
sposobu jej poprawienia. Wskaza
ł dodatkowo, że to treść oferty jest podstawą oceny
zgodności z SIWZ nie zaś podlegające uzupełnieniu dokumenty przedmiotowe. W
podsumowaniu pisma TMS stwierdził, że podstawą do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust2
pkt 3 Pzp
miał być fakt zmiany tylko trzech znaków w nazwie urządzenia. Powyższe jak wydaje
się miałoby ew. być argumentacją nt. możliwości poprawiania omyłki jako oczywistej pisarskiej,
co jednak nie nastąpiło. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, czynnością z dnia 30.04.br
ostatecznie poprawił w treści oferty TMS omyłkę w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp na co TMS w
tym samym dniu wyraził zgodę. Odwołujący podkreślił, że oferta TMS ani w swojej pierwotnej
treści ani w wyniku dokonanych poprawień nie identyfikuje ani nazwy producenta ani też nazwy
oprogramowania dla zaoferowanego w poz. 66 systemu. Zamawiający wymagał podania tych
informacji w treści oferty a wykonawca nazwy tej nie podał. Powyższe wprost oznacza
niezgodność treści oferty z treścią S1WZ. Dodatkowo, co wymaga podkreślenia, identyfikacja
oprogramowania miała nastąpić już w treści oferty, tym samym, nie jest dopuszczalne, aby
nastąpiła w treści dokumentów przedmiotowych składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, które
podlegają uzupełnieniu w przeciwieństwie do treści oferty. Powyższe w ocenie Odwołującego
stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4.
Dopuszczalność poprawienia omyłek w treści oferty w trybie art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Jak podkreśla UZP w powołanej opinii prawnej „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców -
analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej"
poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na
świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; po drugie poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. (tak wyrok: KIO 129/18; KIO
775/18).
Wykonawca składając w przedmiotowym postępowaniu ofertę miał obowiązek w
odniesieniu do poz. 66 zidentyfikować co do tożsamości przedmiot oferowanego świadczenia.
Wymagana identyfikacja przedmiot
u oferty miała służyć Zamawiającemu jako podstawa do
weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Powyższe elementy identyfikujące
przedmiot świadczenia wykonawcy stanowią komponenty oferty sensu stricto. Wymagania
Zamawiającego nie zostały sprowadzone do określenia produktu jako zgodnego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale takiego jego dookreślenia, aby zarówno
możliwe było ustalenie, co konkretnie jest przedmiotem oferty, jak również, aby Zamawiający,
mając takie dane, był w stanie zweryfikować, czy produkt zaoferowany spełnia wymagania
postawione wobec niego w specyfikacji -
nie można zatem uznać, że był pozbawiony
znaczenia czy miał czysto informacyjny charakter. Zdaniem Odwołującego, w sprawie nie
mamy do czynienia z przypadkiem om
yłki oczywistej pisarskiej, co sugerował dwukrotnie
wykonawca TMS w korespondencji kierowanej do Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że
omyłka nie ma charakteru pisarskiego, a już z pewnością, nie ma znamion oczywistej - gdyby
tak było Zamawiający winien zarówno samodzielnie zidentyfikować taką omyłką a po drugie
samodzielnie ją poprawić. Jak wskazano to powyżej w sprawie takie okoliczności nie
zachodzą. Wskazany w piśmie TMS rzekomy błąd literowy w oznaczeniu oferowanego
produktu, który miał dotyczyć tylko trzech znaków w identyfikacji oferowanego modelu systemu
w istocie powoduje zaoferowanie zupełnie odmiennego produktu - o innej budowie,
realizowanych funkcjonalnościach, kosztach zakupu. Podkreślił, że produkt skonkretyzowany
w ofercie jako CT SIM+ Las
er System 3000 R/G/B jest produktem istniejącym i dostępnym,
analogicznie jak produkt serii 5000. To jednak wolą i decyzją profesjonalisty w obrocie
aparaturą medyczną jakim jest TMS było zaoferowanie produktu CT SIM+ Laser System 3000
R/G/B. W sprawie mam
y zatem do czynienia z sytuacją, gdy obydwa systemy wskazanego
producenta istnieją, ale tylko jeden z nich spełnia wymagania SIWZ - bez wątpienia nie spełnia
ich produkt zaoferowany przez wykonawcę. Co istotne także złożony w trybie art. 26 ust 1 Pzp
dokum
ent producenta urządzeń jest zbieżny z ofertą i zaoferowanym urządzeniem, skoro
dotyczy także produktu 3-y ramiennego, czyli serii 3000. Dokument jednak potwierdza, że
aparat tej serii nie spełnia wymagań SIWZ, w tym zakresie jest spójny z treścią oferty. Jak
wynika z opisanego w odwołaniu przebiegu postępowania Zamawiający zwrócił się do TMS o
udzielenie wyjaśnienia w zakresie dotyczącym funkcjonalności jakie posiada zaoferowany
system 3000 i czy pozwala on na spełnienie wymagań zawartych w SIWZ - uwzględniając
chronologię czynności, przesłanką do wezwania do wyjaśnień stały się dopiero czynności
Odwołującego w postaci zastrzeżeń do oferty TMS. świadczy o tym fakt skierowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień treści oferty już po skierowaniu do TMS wezwania w
trybie art 26 ust 1 Pzp, które jest kierowane do wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę
najwyżej ocenioną, a za taką można uznać jedynie ofertę niepodlegająca odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający, po zapoznaniu się z
treścią oferty, omyłki w ofercie TMS w poz. 66 nie stwierdził. Sama treść oferty TMS w żaden
sposób nie wskazywała na to, że zawiera jakąkolwiek omyłkę. Ponadto, pomimo wyjaśnień
wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, który wprost potwierdził, że wymagania SIWZ
spełnia niezaoferowany system, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia dowodzą zgodności treści
oferty 2 treścią SIWZ, bowiem wykonawca zaoferował inne urządzenie niż wynika z treści
oferty. W ocenie Odwołującego w sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust.1
Pzp, bowiem w wyniku udzielonych wyjaśnień de facto doszło do zmiany a wręcz do
ustalenia po terminie składania ofert treści oferty wykonawcy. Powołując się na doktrynę podał,
że „już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia" wskazuje, że procedura
uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani
tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia
jej b
ardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących
treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego,
czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia
wyj
aśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie»
(tj. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz
«wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może
budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do
doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą,
poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako
oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy”. (tak wyrok KIO 2544/17).
Zamawiający w tej sprawie zastosował w sposób nieuprawniony regulacją art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp. Treść oferty TMS nie wskazuje na omyłkowość w zakresie identyfikacji zarówno
producenta jak i modelu zaoferowanego urządzenia. Wskazane w ofercie urządzenie nie
zostało zidentyfikowane omyłkowo (produkt istnieje) i nie świadczy o tym żaden fakt ani
informacja zawarta bezpośrednio w samej ofercie. Jak ustalił to dopiero Odwołujący, o czym
informację przekazał Zamawiającemu, co stało się podstawą procedury wyjaśniającej ofertę,
w ofercie TMS wykonawca zaoferował urządzenie, które nie spełnia wymagań SIWZ, a dopiero
w wyniku procedury wyjaśniającej jej treść, a w konsekwencji po poprawieniu omyłki w trybie
art. 87 ust2 pkt 3 Pzp, w skutku doszło do zmiany zaoferowanego urządzenia na zupełnie inne
tego samego producenta.(tak wyrok: KIO 1477/18).
Podkreślił, że system zmotoryzowanych
centratorów laserowych stanowi istotną wartościowo pozycję w cenie oferty a decyzja w
zakresie zaoferowania systemu rodziny 3000 bądź 5000 ma wpływ na wynik postępowania.
Jak wynika z dostępnych informacji rynkowych wartość systemu centratorów w relacji do
zaoferowanego tomografu stanowi około 10%, zatem nie można uznać, że sprawa dotyczy
marginalnego, czy też nic nie znaczącego elementu oferty.
Dodatkowo w ocenie Odwołującego wymagana właściwość systemu centratorów, której nie
spełnia treść oferty TMS i zaoferowany produkt, ma istotne znaczenie dla użytkownika w
szczególności: - brak automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem osi
stołu tomografu, - konieczność manualnego wysuwania blatu stołu do odpowiedniej pozycji,
aby laser mógł wskazać punkt referencyjny na pacjencie, - obniżenie dokładności
pozycjonowania punktów referencyjnych laserów z racji niższej dokładności przesuwu stołu w
porównaniu do precyzji przesuwu lasera sufitowego w osi wzdłużnej stołu tomografu.
Zamawiający określając powyższy parametr ruchomości, którego nie spełnia zaoferowany
system 3000 na poziomie granicznym uznał, że urządzenie, które nie będzie posiadało dla
centratorów takiej funkcjonalności nie spełni w ogóle oczekiwań Zamawiającego i nie chce
zakupić takiego urządzenia. Parametr ten nie stanowił kryterium oceny ofert, w przypadku
którego można byłoby mówić o decyzji o przyjęciu także urządzenia nieposiadającego takiej
właściwości, kosztem obniżonej ceny. Z powyższych ustaleń wynika, że niezgodność treści
oferty TMS z SIWZ w zakresie poz. 66 ma charakter
istotny zarówno ze względu na
realizowane przez system centratorów funkcje jak i jego wartość w relacji do wartości aparatu
na poziomie około 10%. Ponadto treść oferty wykonawcy TMS nie zawiera jakichkolwiek
wskazówek, że zaoferowany system ma zgodne z SIWZ cechy, zwłaszcza, że podane w
ofercie urządzenia są aktualnie dostępne w sprzedaży na rynku a z oferty nie wynika, aby
urządzenia zaoferowane miały odmienną budową czy funkcje niż standardowo dostępne w
ofercie producenta. W konsekwencji, zmiany dokonane
w treści oferty TMS w trybie art. 87
ust2 pkt 3 Pzp zostały, w ocenie Odwołującego, dokonane z naruszeniem wskazanego
przepisu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że treść oferty TMS w zakresie poz. 66 wskazując w części
opisowej, że zaoferowany system spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego potwierdził
nieprawdziwe informacje, bowiem jak wynika z przedstawionych dokumentów, zaoferowany
system 3000, pomimo potwierdzenia tego w ofercie przez TMS wszystkich wymaganych
funkcjonalności nie posiada, co w konsekwencji winno stanowić podstawę do wykluczenia
wykonawcy zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.
Samodzielną podstawą odrzucenia oferty TMS
jest niewskazanie w treści oferty w poz. 66 nazwy producenta i oprogramowania dla poz. 66
Załącznika nr 1a.
Podsumowując, stwierdził, że w przypadku kwestionowanej oferty mamy do czynienia z
ewidentnymi niezgodnościami w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia w stosunku
do wymagań wyrażonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, przy uwzględnieniu charakteru
i znaczenia k
westionowanej niezgodności, nie pozwala ona na zmianę treści oferty a czynność
odrzucenia oferty jest obligatoryjna.
Dodatkowo podkreślił, że już sam wykonawca wybrany
przyznał, że zaoferowany system jest niezgodny z treścią SIWZ i w sposób nieuprawniony
zmienił treść oferty po upływie terminu składania ofert (zmiana przedmiotu oferty), co jest
czynnością bezskuteczną i naruszającą w sposób oczywisty zasady udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający z kolei dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej
zaakceptował taką modyfikacją wbrew przepisom ustawy Pzp i z naruszeniem podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych o których mowa w art. 7 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 maja 2019 r.) wskazał na
następujące okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta Przystępującego
TMS Sp. z o.o. uzyskała najwyższą ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert przyjętych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po przeprowadzeniu procedury badania i
oceny oferty, w tym w szczególności skrupulatnym zweryfikowaniu dostarczonych przez
Wykonawcę dokumentów i wyjaśnień, Zamawiający w dniu 06.05.2019 r. powiadomił o
wyborze oferty TMS jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie jest bezzasadne i
powinno podlegać oddaleniu. W przedmiotowym postepowaniu procedura badania i oceny
ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami PZP, z zachowaniem należytej staranności oraz z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór oferty TMS jako najkorzystniejszej był
logiczną konsekwencją poprawnie wykonanych przez Zamawiającego czynności, który działał
w tym zakresie
w najlepszej wierze, mając na względzie dbałość o interes publiczny oraz
główny cel postępowania jakim jest uzyskanie zamówienia.
W ramach prowadzonej w trybie „odwróconym” procedury badania i oceny ofert, Zamawiający
w dniu 26.02.2019 r. wezwał Wykonawcę do złożenia na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
aktualnych
na dzień złożenia dokumentów wymienionych w pkt. 6.5 specyfikacji. Termin na
dostarczenie dokumentów wyznaczony został na dzień 11.03.2019 r. Nietrafnym i całkowicie
bezpodstawnym jest w tym zakresie argu
ment Odwołującego, że przesłanką do wezwania
TMS do
wyjaśnień stały się dopiero czynności Odwołującego w postaci zastrzeżeń do oferty
TMS wniesionych w dniu 05.03.2019 r. Zamawiający nie miał bowiem możliwości wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty przed wezwaniem go o
dostarcz
enie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie znajdowałoby
bowiem uzasadnienia logicznego oraz oparcia w przepisach prawa.
Uzasadnioną przesłanką
do stwierdzenia niespójności w zakresie treści oferty stały się dopiero złożone przez
W
ykonawcę TMS w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego materiały firmowe na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego określone w
opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), stanowiącym załącznik nr 1a do specyfikacji.
Dotyczący zaoferowanego przez TMS Systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych
(31))
— poz. 66 OPZ, materiał firmowy będący ulotką producenta systemu laserów firmy
Gammex, zawiera bowiem informacje na temat produktu o nazwie CT SIM+ i specyfikuje
produkty w różnej konfiguracji. Wykonawca w ofercie wpisał produkt o nazwie CT SIM+ Laser
System 3000 RIG/B. W związku powyższym, Zamawiający wezwał 'TMS do uzupełnienia
materiałów firmowych potwierdzających, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia oraz potwierdzających oferowane parametry w poz. 66 opisu przedmiotu
zamówienia (zał. nr 1a do specyfikacji) w zakresie spełnienia wymogów przez oferowany
system laserów oraz w zakresie wymaganych funkcjonalności laserów w katalogu producenta,
z uwzględnieniem typu/modelu oferowanego zestawu laserów. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca w dniu 26.03.2019 r. przesłał dane techniczne oraz oświadczenie producenta
oferowanego systemu la
serów — firmy Garmmex, potwierdzające, że oferowany sprzęt —
system laserowy model CT Sim+TM 5000 G
jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i
posiada wskazane w OPZ parametry. Wykonawca TMS wyjaśnił, że producent
diagnostycznych systemów laserowych, firma Gammex wydaje jedną ulotkę informacyjną dla
całej grupy oferowanych urządzeń. Jednocześnie, Wykonawca poinformował, że w ofercie w
poz. 66 opisu
przedmiotu zamówienia (zał. nr 1a do specyfikacji) zaistniała oczywista omyłka
pisarska, edytorska polegająca na błędnym wpisaniu oznaczenia „3000 R/G/B "zamiast
właściwego „5000 G”. Wykonawca wskazał, że zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt
66 OPZ, w koszt oferty wliczono oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000G
spełniający
wymagania Zamawiającego, zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie.
Jakkolwiek Zamawiający uznał za wiarygodne i spełniające wymogi określone przepisami Pzp
dostarczone przez Wykonawcę dokumenty i złożone w ich zakresie wyjaśnienia to jednak, z
uwagi na konieczność skrupulatnego zbadania oferty, w szczególności w zakresie wyrażonych
w jej treści intencji Wykonawcy, ponownie wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie poz.
66 OPZ Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się o informację: „Czy zaoferowany
przez Wykonawcę TMS system laserów o nazwie CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B spełnia
wymagania określone w poz. 66 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1a do
specyfikacji) tj. „System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną
komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na
określanie punktów referencyjnych. Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu
laserów i oprogramowania. Funkcjonalność: - lasery boczne: ruch pionowy, - laser sufitowy:
ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu, - kolor wiązki — zielony”.
W odpowiedzi na powyższe, TMS poinformował, że zaoferowany system laserów spełnia
wymagania graniczne określone w poz. 66 OPZ w zakresie parametrów wymagalnych
granicznych. Ponadto, zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami potwierdził, że w jego ofercie,
w poz. 66, zaoferowano system zmotoryzowanych centratorów laserowych CT SIM+TM
5000G producenta firmy Gammex Inc. Wykonawca potwierdził także, że w koszt oferty
wkalkulowano ten właśnie model systemu laserów CT SIM+.
Zamawiający w oparciu o treść oferty TMS oraz złożone na wezwanie materiały firmowe i
oświadczenia producenta sprzętu, a także udzielone wyjaśnienia stwierdził. że zaoferowano
syste
m laserowy w pełni zgodny z wymogami opisu przedmiotu zamówienia, co znajduje
po
twierdzenie w treści ofert, gdzie podano wszystkie wymagane przez Zamawiającego
parametry.
TMS podtrzymał swoje stanowisko, że popełnił omyłkę pisarską polegającą na
wpisaniu symbolu „3000 R/G/B” zamiast „5000 G”, który to symbol charakteryzuje wymagany
przez Zamawiającego w specyfikacji system laserowy. Wszystkie deklarowane w ofercie
parametry techniczne, spełniające wymogi opisu przedmiotu zamówienia, mają dotyczyć
wyłącznie systemu z oznaczeniem „5000 G", i tylko w tym zakresie Wykonawca wnioskował o
poprawienie omyłki. Tym samym, w opinii Zamawiającego zaszły przesłanki do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt,
że Wykonawca popełnił omyłkę polegającą na wpisaniu
symbolu „3000 R/G/B” zamiast „5000 G”, który to symbol charakteryzuje wymagany przez
Zamawiającego w specyfikacji system laserowy. W związku z powyższym, w oparciu o złożone
przez Wykonawcę w zakresie sprzętu zaoferowanego w poz. 66 OPZ materiały firmowe,
oświadczenie producenta sprzętu firmy Gammex oraz wyjaśnienia TMS, Zamawiający
stwierdził, że poprawna nazwa zaoferowanego systemu laserów (Laser System) to CT SIM+
TM 5000 G.
W opinii Zamawiającego wszystkie deklarowane w ofercie TMS parametry
techniczne, spełniające wymogi opisu przedmiotu zamówienia, obejmują system laserowy z
oznaczeniem „5000 G”. Jednocześnie treść oświadczenia TMS zawarta w ofercie w zakresie
pkt 66 OPZ wskazuje, że jego wolą jest zaoferowanie, zgodnie z opisem parametru, systemu
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych.
Posiadających funkcjonalność: lasery boczne: ruch pionowy, - laser sufitowy: ruch poprzeczny
i wzdłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki — zielony. Wskazane oświadczenie
stanowi dla
Zamawiającego podstawę dla dokonywania wykładni treści oferty w zakresie
opisywanego sprzętu i podejmowania jakichkolwiek czynność mających na celu uspójnienie
zawartych w niej informacji. Wskazanie prz
ez Wykonawcę nazwy/modelu oferowanego
sprzętu Zmawiający uznał za działanie wtórne w stosunku do oświadczenia, czy sprzęt ten
spełnia określone przez Zamawiającego w specyfikacji wymogi. Zamawiający podnosi w tym
zakresie, że wskazanie przez wykonawcę modelu sprzętu rozumie jako czynność pochodną
w stosunku do czynności polegającej na wskazaniu jego właściwości i funkcjonalności, na tej
samej zasadzie jak pochodnym jest wynik przeprowadzonego działania matematycznego. Z
uwagi na powyższe - Zamawiający uznał złożone przez TMS wyjaśnienia za poprawne i
wyczerpujące oraz spójne z dostarczoną na ich uwierzytelnienie dokumentacją - w dniu
30.04.2019 r. dokonał poprawy, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłki Wykonawcy w
zakresie poz. 66 OPZ. W opinii Zamaw
iającego zaszły bowiem przesłanki dla uznania, iż
czynność poprawy zaistniałej w ofercie niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca TMS w dniu
30.04.2019 r. wyraził zgodę na poprawienie powyższej omyłki. Zamawiający wskazał, że jego
działanie znajduje oparcie zarówno w obowiązujących w tym zakresie przepisach Pzp jak i
poparte jest dominującym w orzecznictwie Krajowe Izby Odwoławczej - poglądem, zgodnie z
którym Zamawiający, w pierwszej kolejności musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty o
danej treści. (tak: uchwała KIO sygn. akt: KIO/KD 73/13; wyrok KIO 1299/15; wyrok Sądu
Okręgowego w Suwałkach z dnia 06.03.2009 r., sygn. akt: l Ca 27/09), które dopuszczają
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, że
jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest
posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści
oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie
wykładnię takiego oświadczenia dokonana na podstawie przepisów art. 65 1 Kodeksu
Cywilnego w zw. z art. 14 Pzp.
W orzecznictwie KIO podkreśla się również, iż art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp nie stanowi narzędzia do — naprawiania błędnie ” złożonych ofert, lecz stanowi
podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych
poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście
SIWZ nie będzie istotne. Nie negując ogólnej zasady, iż poprawa omyłek winna odbywać się
bez pomocy wykonawcy, samodzielnie przez
Zamawiającego, na podstawie danych, którymi
dysponuje w ofercie, to w ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest w pewnych
okolicznościach wzywanie do wyjaśnień - jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty, a
wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem
zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób
prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. (tak: wyrok z dnia 9.12.2014 r., sygn.. akt: KIO
2457/14).
W opinii Zamawiającego nazwa oferowanego modelu sprzętu nie jest jej elementem
istotnym o ile wiedzę, iż sprzęt ten spełnia określone w specyfikacji warunki, a tym samym
oferta Wykonawcy j
est zgodna z jej treścią, Zamawiający może wywieść z treści tej oferty
sensu largo i zawartych w niej oświadczeń Wykonawcy i dostarczonych przez niego
dokumentów. Wskazał, że wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty TMS na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i stwierdzenie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może znaleźć przedmiotowej
sprawie zastosowania i winien zostać oddalony. Działanie takie, w świetle mającego miejsce
stanu faktycznego stanowiłoby znaczące naruszenie w zakresie wskazanych przepisów Pzp i
stanowiłoby niewątpliwie przejaw nierównego traktowania wykonawcy. Odrzucenie przez
Zamawiającego oferty, w szczególności oferty najkorzystniejszej, jest bowiem ostatecznym
środkiem prawnym, jaki może on zastosować i powinno być uzasadnione w sposób nie
budzący wątpliwości okolicznościami faktycznymi. Przesłanki odrzucenia oferty zostały
enumeratywnie wymienione w ustawie Pzp i jakakolwiek nadinterpretacja w tym zakresie jest
zabroniona. Ustawodawca dał bowiem Zamawiającemu szereg możliwości w zakresie
wy
jaśniania oraz poprawy treści oferty uzależniając zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp od
wykorzystania tych środków, a w szczególności rozważenia czy zastosowania nie może
znaleźć art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stanowisko takie znajduje oparcie w orzecznictwie KIO,
zgodnie z którym odrzucenie oferty Odwołującego bez zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
co do jej treści oraz bez poprawienia przez Zamawiającego omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
p.z.p., stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Izba w wyrokach
wielokrotnie wskazywała na obowiązek podjęcia przez zamawiającego działań zmierzających
do wyjaśnienia treści oferty i poprawienia omyłek. Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia
w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania czynności umożliwiających
wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które
mogą mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści
SIWZ (tak wyrok KIO 64/14).
D
o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania.
W zakresie podnoszonych
w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa tomografu komputerowego z opcją wirtualnej
symulacji 3D przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z
instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) i według tego Formularza wykonawcy mieli
zaprezentować oferowane urządzenie. Zgodnie z opisem w części Formularza 1a: Parametry
techniczne i eksploatacyjne: Zamawiający w kolumnie drugiej „parametr” w zakresie spornej
pozycji 66 opisał wymaganie w następujący sposób:
„System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów
referencyjnych; Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i
oprogramowania; Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy,
- laser sufitowy: ruch poprzeczny i w
zdłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki –
zielony
”.
Ocena ofert, w tym tej która uzyskała najwyższą punktację, następowała z
zastosowaniem
prowadzonej w trybie „odwróconym” procedury badania i oceny ofert.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert (14 luty 2019 r.) ofertę złożył wykonawca
Simens Helthcare sp. z o.o. z ceną: 2 693 176,56 zł oraz wskazał w zakresie 2 kryterium na
Warunki gwarancji i serwisu: 24 miesiące. Drugi z wykonawców TMS sp. z o.o. w ofercie
wskazał: cena - 2 856 375,00 zł oraz w drugim kryterium: 60 miesięcy. Zgodnie z
postanowieniami specyfikacji i według wymagań formularza 1a wymagane było podanie
odrębnie ceny za dostawę urządzenia (sprzętu i jego dostawy)
Ocena ofert następowała z zastosowaniem trzech kryteriów. Punktacja przedstawia się
następująco:
kryterium
cena
kryterium parametry
techniczne i
eksploatacyjne
kryterium warunki
gwarancji i serwisu
Łączna
ilość punktów
TMS sp. z o.o.
(…)
56,57
27,69
10,00
94,26
Siemens Healthcare
Sp. z o.o.
(…)
60,00
30,00
4,00
94,00
Wykonawca TMS w ofercie w załączniku 1a w pozycji 66 w kolumnie 4 „parametr
oferowany” potwierdzając wymaganie podał: „TAK, zgodnie z opisem parametru. System
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych;
Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i oprogramowania;
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy,
- laser sufitowy: ruch poprzeczny i wz
dłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki –
zielony. CT SIM +Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc
.”
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że oferta TMS nie spełnia wymaganej istotnej z
punktu widzenia użytkownika właściwości systemu centratorów, w szczególności wskazał na
brak
automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem osi stołu
tomografu.
Wskazał ponadto na (…) konieczność manualnego wysuwania blatu stołu do
odpowiedniej pozycji, aby laser mógł wskazać punkt referencyjny na pacjencie oraz na
obniżenie dokładności pozycjonowania punktów referencyjnych laserów z racji niższej
dokładności przesuwu stołu w porównaniu do precyzji przesuwu lasera sufitowego w
osi wzdłużnej stołu tomografu”.
Pierwsze z wezwań (z dnia 26.02.2019 r.) skierowane zostało do wykonawcy TMS na
podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca miał przedłożyć dokumenty wymienione w
punkcie 6.5. specyfikacji m.in.:
„6.5.1.1. Materiały firmowe — np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg
z instrukcji, dokumentacja techniczna, Świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta —
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry.
Zamawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach firmowych zapisów
potwierdzających spełnienie wymaganych parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr
la do specyfikacji, w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2. Certyfikat lub Deklaracja zgodności CE dla oferowanych urządzeń/wyrobów”.
Drugie z wezwań z dnia 20 marca 2019 r. wystosowane do TMS na podstawie art. 26
ust.3 ustawy Pzp nawiązywało do dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na pierwsze
wskazane wezwanie. Zamawiający wezwał TMS: (…) do uzupełnienia materiałów firmowych
o których mowa w punkcie 6.5,1.1. specyfikacji, potwierdzających że oferowany sprzęt w jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzających oferowane parametry w poz.
66 w zakresie spełnienia wymogów przez oferowany system laserów oraz w zakresie
wymaganych funkcjonalności laserów w katalogu producenta z uwzględnieniem typu/modelu
oferowanego zestawu laserów.
Brak jest bowiem jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunków w poz. 66
dotyczących zaoferowanego systemu laserów. Materiał firmowy będący ulotką systemu
laserów firmy Gammex nie potwierdza jednoznacznie, którego typu systemu laserów dotyczy.
Ulotka dotyczy produktu o CT SIM+, a w ofercie jest system CT SIM+ 3000
”.
TMS w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 26 marca 2019 r. podał m.in.: (..)
w załączeniu przesyłamy dane techniczne oraz oświadczenie Producenta oferowanego
systemu laserów (3D) (zał. nr. 1 dane techniczne, zał. nr 2 do oświadczenie Producenta
Gammex dot. CT Sim+TM 5000 G.
Z uwagi na fakt, iż producent wydaje jedną ulotkę dla rodziny wyrobów - Ruchomych
Systemów Diagnostycznych Mobilnych Laserów CT Sim+TM, w tym także spełniającego
wymogi niniejszego postępowania i oferowanego modelu CT Sim+TM 5000 G, Wykonawca
przedkłada niniejszym oświadczenie producenta potwierdzające, że oferowany sprzęt jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i posiada żądane parametry.
Poinformował ponadto, (…) w pkt 66 załącznika nr 1a zaistniała oczywista omyłka
pisarska, edytorska. Zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt 66, w koszt oferty wliczono
oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000 G, spełniający wymagania Zamawiającego,
zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie w pliku z załącznikiem 1a (I_OPZ):
„ TAK, zgodnie z opisem parametru. System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D)
z własną komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów
pozwalających na określanie punktów referencyjnych. Funkcjonalność: - lasery boczne: ruch
pionowy, laser sufitowy: ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu- kolor
wiązki- zielony”.
Podał jednocześnie, że wskutek błędu edytorskiego zostało błędnie wpisane
oznaczenie „3000 R/G/B "zamiast właściwego „5000 G". Poprawna nazwa zaoferowanego
systemu laserów (Laser System) to CT SIM+ TM 5000 G”. Wniósł o poprawienie ww.
oczywistej omyłki pisarskiej w następujący sposób:
Jest
Powinno być:
66.
TAK, zgodnie z opisem parametru.
System
zmotoryzowanych
centratorów
laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające ustawianie pozycji trzech
centratorów pozwalających na określanie
punktów referencyjnych.
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy laser sufitowy:
ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu
tomografu -
kolor wiązki - zielony
CT SIM+ Laser system 3000 R/G/B Gammex
Inc.
Tak
TAK, zgodnie z opisem parametru.
System
zmotoryzowanych
centratorów
laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające
ustawianie
pozycji
trzech
centratorów pozwalających na określanie punktów
referencyjnych.
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy laser sufitowy: ruch
poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu
tomografu -
kolor wiązki - zielony
CT SIM+
TM
5000 G Gammex Inc.
W materiale informacyjnym o produkcie
załączonym przez wykonawcę TMS wskazano
m.in:
„Wszystkie funkcje systemu CT Sim+ mogą być sterowane przez główny kontroler w sterowni
lub przez przenośny bezprzewodowy panel RapidSim odczytuje współrzędne z systemu
planowania leczenia (TPS) lub z innych pakietów symulacji CT w celu łatwej i dokładnej
identyfikacji lokalizacji znaczników pacjenta
3-ramienny system
Dowolną współrzędną można uzyskać za pomocą lasera CT Sim+ i regulacji wzdłuż osi Y stołu
CT
5-cio ramienny system
Dowolną współrzędną można uzyskać bez konieczności ręcznej zmiany wzdłuż osi Y stołu
Kompleksowe rozwiązanie systemowe — nie wymaga dodatkowych zakupów”.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim w opisie wymaganego parametru nie wskazano na liczb
ę ramion systemu,
a
także na funkcję automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem
osi stołu tomografu. Wymagania opisane jednoznacznie dotyczą: „Systemu
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych”.
Co do funkcjonalności wymagane są: lasery boczne: ruch pionowy i laser sufitowy: ruch
poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu. Także określono kolor wiązki – zielony.
Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z opisem wymagane było wskazanie producenta i
nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania. TMS co do tego wymagania wskazał
na system CT Sim + oraz jego producenta CT SIM + Gammex Inc. Ponadto
posłużył się
oznaczeniem dla modelu z użyciem wyrazów: „Laser System 3000 R/G/B”. I ta część pozycji
66 w związku z przedłożonymi materiałami informacyjnymi była przedmiotem wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie wskazanie
na trzy możliwe kolory wiązki w opisie (R/G/B), w sytuacji wymaganej jednej z nich (zielonej)
podlegało wyjaśnienia. Także wymagało doprecyzowania informacja, co do nazwy systemu.
Zamawiający zwrócił bowiem uwagę, że „Ulotka dotyczy produktu o CT SIM+, a w ofercie jest
system CT SIM+ 3000
”.
Udzielając wyjaśnień we wskazanym zakresie, wykonawca TMS zwrócił jednocześnie
uwagę na omyłkę edytorską (pisarską), co do modelu urządzenia, którego podanie na tym
etapie nie było wymagane. Konsekwencją tych wyjaśnień było wskazanie na urządzenie
+5000 o lepszej funkcjonalności [automatyczne pozycjonowanie lasera (…)]. Wykonawca
także potwierdził, że w koszt oferty wliczono oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000 G.
Izba zwraca uwagę, że stosownie do postanowień specyfikacji (pkt 12.1.) i Formularza
wymagane było podanie nie tylko ceny łącznej (brutto oferty) za przedmiot zamówienia, ale
także wyszczególnienie: (…)Cena brutto oferty składa się z następującej sumy. A+B +C+D:
A: cena brutto
sprzętu wraz z dostawą,
B: cena brutto adaptacji pomieszczeń,
C: cena brutto instalacji i uruchomienia sprzętu,
D: cena brutto szkoleń”.
Odwołujący przedstawiając na rozprawie uzyskane wyceny (oferty producenta
skierowane do Siemens)
i wywodząc powodującą różnice w cenie zmianę modelu nie
wykazywał, jaki wpływ może mieć ta okoliczność na łączną cenę w pozycji A. (sprzęt + jego
dostawa). W przypadku tej sprawy I
zba uznała, że wyjaśnienie intencji wykonawcy TMS
(wobec braku dowodów przeciwnych) pozwalały w konsekwencji Zamawiającemu na
poprawienie opisu w pozycji 66 w sposób wskazany w piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 r., także
co do modelu.
Odnośnie oprogramowania - w kontekście opisu w zdaniu 2 pozycji 66 („Podać nazwę
producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i oprogramowania”) - Izba uwzględniła
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego TMS, którzy wskazali na Interfejs RapidSim.
P
owołując się na opisy w ulotce informacyjnej podali: „System CT Sim+ TM z interfejsem
RapidSim
zaprojektowany z myślą o wszechstronności i nowoczesnym przebiegu pracy jest
następną generacją mobilnych laserów i wielokrotnego znakowania izocentrum. RapidSim
zawiera kompletny pakiet połączeń (Complete Connectivity Suite), który usprawnia przebieg
pra
cy i jest standardowo dołączany do każdego systemu. Możliwość wyboru spośród
niebieskiego, zielonego lub czerwonego koloru lasera bez dodatkowych kosztów! Główne
zalety: Zawiera kompletny pakiet połączeń (Complete Connectivity Suite)”. Także w wycenach
składanych jako dowód przez Odwołującego oprogramowanie w każdym z wariantów było
uwzględnione. Tym samym Zamawiający w stanie faktycznym sprawy miał podstawy bez
dalszych wyjaśnień uznać, że dysponuje wymaganymi co do oprogramowania informacjami,
szczególnie, że korzystał z pomocy eksperta przy ocenie ofert (jak wskazał obecnego także
na rozprawie w charakterze
pełnomocnika).
Wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art.87 ust 1,
89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz
art. 84 ust 1 Pzp (ewentualnie również
narus
zenie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp) wobec oferty wykonawcy TMS, a w konsekwencji także
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy
nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Simens Healthcare sp. z
o.o. (
ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie
(ul. Kopernika 36 31-
501 Kraków) kwotę 835 zł 00 gr (słownie: osiemset trzydzieści pięć
złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 750 zł 00
gr oraz
tytułem opłat od pełnomocnictw w kwocie 85 zł 00 gr.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt KIO 893/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, którego przedmiotem jest:
„Dostawa tomografu komputerowego z opcją wirtualnej symulacji 3D przeznaczonego dla
Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i
szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń”. Nr sprawy
NSSU.DFP.271.27.2018.ADB.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia
2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 248-572705.
Wnoszący odwołanie wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art.87 ust 1, 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1 Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMS (ewentualn
ie również naruszenie art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp),
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS
podlegającej odrzuceniu).
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty TMS jako najkorzystniejszej jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (2) a. odrzucenia oferty wykonawcy
TMS po anulowaniu niezgodnej z Pzp czynności poprawienia omyłki z powodów opisanych w
odwołaniu (ewentualnie wykluczenia TMS z postępowania) oraz b. odrzucenia oferty
wykonawcy TMS z powodu niepodania w treści oferty nazwy oferowanego oprogramowania,
(3)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem faktu złożenia w postępowaniu tylko
dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stwierdził, że oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania z dnia 6.05.2019r. została uplasowana na
drugiej pozycji przy dwóch złożonych w postępowaniu ofertach. W sytuacji zatem odrzucenia
kwestionowanej oferty TMS jedyną pozostałą ważną ofertą będzie oferta Odwołującego. W
konsekwencji nie budz
i wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i
zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z
Zamawiającym.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1. Przedmiot zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z pkt 3.1 SIWZ dostawę tomografu komputerowego
z opcją wirtualnej symulacji 3D przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego
(NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją
pomieszczeń. W szczególności przedmiot zamówienia obejmuje także System
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D).
2. Treść oferty wykonawców w Postępowaniu.
W Rozdziale 10 SIWZ Zamawiający postanowił, że:
10.2.
Do oferty składanej w formie elektronicznej należy dołączyć następujące dokumenty w
formie oryginału podpisanego przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym
pod rygorem nieważności:
10.2.1.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
formularz
oferty, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji.
10.2.2.
Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr la do
specyfikacji.
Jednocześnie Zamawiający przesądził w SIWZ, że dokumenty określone w punkcie 10.2.1-
10.2.2 specyfikacji stanowi
ą ofertę, w związku z tym nie będą podlegały procedurze
uzupełnienia, określonej wart. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednoznaczny odróżnił treść oferty od dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego w rozumieniu
§ 13 ust 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126).
Zgodnie z SIWZ:
6.5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych
na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów {wezwanie zostanie
przekazane wykonawcy poprzez udostępniony przez Zamawiającego kanał elektronicznej
komunikacji
pod
adresem:
http://www.jednoiitydokumentzamowienia.pI/
i/lub
za
pośrednictwem poczty elektronicznej):
6.5.1.
Dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego:
6.5.1.1.
Materiały firmowe - no. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z
instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji oświadczenia producenta -
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry.
Za
mawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach firmowych zapisów
potwierdzających spełnienie wymaganych parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr
la do specyfikacji, w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2. Certyfikat lub Deklar
acja zgodności CE dla oferowanych urządzeń/wyrobów.
Zatem jak wynika z powyższych ustaleń, informacje jakie zawarte zostały w formularzu Opis
przedmiotu zamówienia - załącznik nr la do SIWZ, identyfikowały przedmiot oferty wykonawcy
co do tożsamości (w szczególności w zakresie tak marki i modelu oferowanego sprzętu jak i
jego komponentów, ukompletowania, akcesoriów ora2 oprogramowania). Powyższe zaś
oznacza, że dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w
postępowaniu, bowiem wskazuje na zaoferowany i wyceniony przedmiot.
Powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w
procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są
zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu
zamówienia zawartemu w SIWZ.
2.
Uwzględniając brzmienie art. 84 ust 1 Pzp nie jest dopuszczalne modyfikowanie treści
oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany, względnie
wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert w
postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp poza wyjaśnianiem treści SIWZ na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty ani tym bardziej jej negocjowanie. Jedyną
możliwością korekty oferty wykonawcy jest przepis art. 87 ust 2 Pzp jednak jego zastosowanie
jest znacząco limitowane, co zostanie przedstawione poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby jak i Trybunału Sprawiedliwości UE - zasady
równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie
m
oże być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta.
Wskazał na wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14 Esaprojekt; wyrok 2 dnia 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 31).
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy przedmiot oferty miał być zidentyfikowany co do
tożsamości niedopuszczalne w szczególności byłoby posługiwanie się, w sytuacji
sprzeczności zaoferowanych urządzeń z SIWZ, ogólnymi oświadczeniami zawartymi w
formularzach, które stanowią ogólne zapewnienie o zgodności oferty z wymaganiami. (tak
przykładowo: wyrok KIO 1045/17).
Przepis art. 89 ust 1
pkt 2 p.z.p. kreuje dla zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, przy czym owa niezgodność winna dotyczyć świadczenia, a
więc jego przedmiotu lub zakresu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ewentualnie zgodnie z
art
. 24 ust 1 pkt 17 Pzp wykonawca TMS winien być dodatkowo wykluczony z postępowania
z powodu podania w zakresie funkcjonalności zaoferowanego urządzenia w poz. 66 w ofercie
informacji nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu obligatoryjnie
podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
pr2ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy do czynienia z danymi,
które stanowią jednocześnie treść oferty i potwierdzają parametry wymagane przez
Zamawiającego (art 24 ust 1 pkt 17 Pzp) - niespełnienie kwestionowanych wymagań
skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp sankcjonuje się przepisem już przypadek podania informacji
wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co oznacza, żętym
bardziej sankcji podlega wykonawca, który podaje takie dane świadomie i celowo. (tak: wyrok
KIO 1085/17).
3.
Treść oferty TMS złożonej w Postępowaniu
Załącznik nr 1a do SIWZ wymagał od wykonawców, poza potwierdzeniem spełnienia
wymagań czy też parametrów granicznych/punktowanych oferowanych urządzeń i
akcesoriów, także identyfikacji ich producentów oraz samych oferowanych produktów. W
odniesieniu do pozycji 66 Załącznika la wymaganie Zamawiającego zostało przedstawione w
sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny. Zgodnie z SIWZ wymagane do zaoferowania i
wyceny w ofercie urządzenie to system zmotoryzowanych centratorów laserowych o
określonych w SIWZ cechach: • System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z
własną komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów
pozwalających na określanie punktów referencyjnych; • Podać nazwę producenta i nazwę
oferowanego systemu laserów i oprogramowania; • Funkcjonalność: lasery boczne: ruch
pionowy, laser sufitowy: ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu - kolor
wiązki – zielony.
Wskazał, że w zakresie poz. 66 Załącznika nr 1a żaden z wykonawców, w tym TMS, nie
kierował żadnych wniosków do Zamawiającego a zatem treść wymagania z poz. 66 miała w
Postępowaniu przez cały jego czas niezmienioną postać. Wymaganie SIWZ z poz. 66, co
wynika wprost z legendy do Załącznika la, ma charakter graniczny. Jak wynika z oferty TMS -
Wykonawca zaoferował konkretne urządzenie zidentyfikowane w treści oferty jako: CT SIM+
Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc.
Zaoferowane przez TMS urządzenie producenta
Gammex Inc. to system laserowy
CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc, który nie
posiada funkcjonalności wymaganej w SIWZ w postaci ruchu wzdłużnego wzglądem osi stołu
tomografu. Zaoferowany przez TMS system CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B Gammex inc.
składa się z pojedynczego modułu sufitowego o ruchu poprzecznym do osi stołu, co
uniemożliwia wykonanie ruchu wiązki lasera wzdłuż osi tomografu (od głowy do nóg pacjenta),
co jest wymogiem Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Potwierdzenie powyższych informacji
znajduje się w dostępnych oficjalnych materiałach informacyjnych producenta. Ponadto jak
wynika z treści oferty TMS w zakresie poz. 66 pomimo wymogu Zamawiającego podania
producenta i nazwy oferowanego oprogramowania dla zaoferowanego systemu centratorów,
oferta takiej informacji nie zawiera.
Wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 5.03.2019
skierowanym do Zamawiającego przekazał m.in. umotywowane zastrzeżenia w zakresie oferty
TMS, w tym w szczególności w zakresie dotyczącym systemu laserowego CT SIM+ Laser
System 3000 R/G/B zaoferowanego
przez tego wykonawcę. Zamawiający działając w trybie
art. 26 ust 1 Pzp wezwał jeszcze w dniu 26.02.br (czyli przed uzyskaniem informacji od
Siemens) TMS do złożenia wymaganych dokumentów m.in. dla potwierdzenia, że
zaoferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. TMS w odpowiedzi na powyższe
wezwanie pismem z dnia 8.03.br złożył wymagane dokumenty, w tym także materiały firmowe
-
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry. Zamawiający po zapoznaniu się z
otrzymanymi dokumentami (po zapoznaniu się z pismem Siemens) uznał, że w zakresie
dotyczącym poz. 66 złożone dokumenty nie stanowią dowodu potwierdzającego, że
zaoferowany system spełnia wymagania Zamawiającego. Jak wynika z treści wezwania w
trybie art. 26 ust 3 Pzp do uzupełnienia materiałów firmowych ulotka systemu laserów firmy
Gammex nie potwierdza jednoznacznie, którego typu systemu laserów dotyczy. Ulotka
dotyczy produktu o nazwie CT SIM+ podczas gdy ofercie jest system CT SIM+ 3000. W dniu
26.03. br. TMS odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia materiałów firmowych dla poz. 66
poinformował Zamawiającego, że w ofercie w pkt 66, załącznika nr la zaistniała oczywista
omyłka pisarska, edytorska. Zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt 66, w koszt oferty
wliczono oraz zaoferowano model CT5/M+ 5000 G, spełniający wymagania Zamawiającego,
zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie w pliku z załącznikiem 1a (OPZ).
Wykonawca zatem w trybie uzupełniania dokumentów dla potwierdzenia, że zaoferowany
system serii 3000 spełnia wymagania Zamawiającego poinformował go, że w zasadzie to
samo wezwanie jest nieprawidłowe bowiem zaoferowany system to seria 5000. Jak wskazał
TMS w piśmie z dnia 26.03 br. - Wyjaśniamy, że wskutek błędu edytorskiego zostało błędnie
wpisane oznaczenie „3000 R/G/B" zamiast właściwego „5000 G". Poprawna nazwa
zaoferowanego systemu laserów (LaserSystem) to CTSIM+ 5000 G. W złożonym ponownie
tym samym pliku zawierającym ulotkę producenta TMS oznaczył kolorem rzekomo
zaoferowany system laserów. Zwrócić należy uwagę na fakt, że sama ulotka nie zawiera
informacji nt. oznaczeń jakichkolwiek produktów a jedynie wymienia 3 i 5 ramienny system
laserów. Złożone jednocześnie oświadczenie P. P. P. Dyrektora ds. Marketingu i ds.
Sprzedaży w USA opisuje system 5000, który nie został zaoferowany przez Wykonawcą w
Postępowaniu i wskazuje, że ulotka producenta w części dotyczącej systemu 5 ramiennego
dotyczy produktu CT SIM+ 5000 G.
Zamawiający czynnością z dnia 1.04.2019 r. po
zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami TMS dokonał poprawienia innej omyłki w trybie
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez zastąpienie w Załączniku nr la w poz. 66 urządzenia
zaoferowanego 3000 urządzeniem 5000, na co TMS wyraził w tym samym dniu zgodę.
Zamawiający kolejną czynnością z dnia 17.04 anulował czynność poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust2 pkt 3 Pzp w zakresie pozycji 66 Załącznika la w ofercie TMS powracając do
czynności badania i oceny ofert. W wyniku ponowienia czynności oceny ofert, Zamawiający
skierował do TMS w dniu 17.04 br. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1
Pzp odnosząc się do treści złożonej w postępowaniu oferty. Jak wynika z wezwania
Zamawiający zwrócił się do TMS, aby ten wyjaśnił, czy zaoferowany w postępowaniu system
3000 (a nie 5000) spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ. Jak wynika z treści
wezwania przedmiotem wątpliwości Zamawiającego było czy zaoferowany przez system
laserów o nazwie CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B spełnia wymagania określone w poz.
66 opisu przedmiotu zamówienia. TMS udzielając wyjaśnień w dniu 23.04.br pominął w istocie
treść wezwania. Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że będący przedmiotem oferty
wykonawcy system 3000 spełnia wymagania SIWZ (względnie czy ich nie spełnia), podczas
gdy wykonawca wyjaśniał, że wymagania SIWZ spełnia niezaoferowany system 5000. Z
wyjaśnień wynikać ma potwierdzenie, że zaoferowany system laserów spełnia wymagania
graniczne określone w pozycji 66 opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów
wymagalnych a w konsekwencji złożona oferta jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w
SIWZ.
TMS w wyjaśnieniach pominął, że faktycznie system 3000, który jest zarówno
przedmiotem oferty TMS jak i wezwania Zamawiającego, nie spełnia wymagań SIWZ, nie
realizując wszystkich funkcjonalności jakie były wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie z
SIWZ przedmiotem oferty wykonawców musiał być system spełniający łącznie wszystkie
wymagania Zamawiającego i zidentyfikowany w treści oferty, a ze stanowiska TMS wynika
jedynie pośrednio, że zaoferowany system takich wymagań nie spełnia w zakresie ruchomości
wzdłużnej względem osi stołu tomografu. Co interesujące w żadnym z wyjaśnień TMS nie
wskazał wprost, że zaoferowany system 3000 nie spełnia wymagań Zamawiającego i w jakim
zakresie a jedynie, że system niezaoferowany tj. 5000 spełnia wymagania Zamawiającego.
Dodatkowo TMS wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ, świadczyć ma zgodność
zaoferowanych parametrów systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych z
parametrami wymagalnymi.
Wskazał, że to zaoferowany - konkretny system centratorów miał
charakteryzować się wszystkich parametrami i funkcjonalnościami jakie były wymagane w
SIWZ, podczas gdy TMS sam dowodzi (w złożonych ulotkach), że zaoferowany system
wszystkich funkcjonalności nie spełnia. Jednocześnie sam wykonawca w wyjaśnieniach
rekomendował Zamawiającemu uznanie identyfikacji systemu centratorów w treści swojej
oferty jako inną nieistotną omyłkę wskazując na potrzebę jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2
pkt 3 Pzp -
co już raz miało miejsce w postępowaniu. Dodatkowo TMS wskazał w
wyjaśnieniach, że Zamawiający już na podstawie treści złożonej oferty oraz dokumentów
złożonych na wezwanie Zamawiający bezspornie mógł dokonać poprawienia omyłki
oznaczenia systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych. Wykonawca wskazał, że
zarówno złożone w trybie art. 26 ust 1 Pzp jak i uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp
dokumenty produktowe nie zawierają żadnej identyfikacji produktów a jedynie opisują
dostępne funkcjonalności urządzeń. Z pewnością zatem na podstawie tych dokumentów
Zamawiający nie miał możliwości po pierwsze stwierdzenia omyłki a po drugie tym bardziej
sposobu jej poprawienia. Wskaza
ł dodatkowo, że to treść oferty jest podstawą oceny
zgodności z SIWZ nie zaś podlegające uzupełnieniu dokumenty przedmiotowe. W
podsumowaniu pisma TMS stwierdził, że podstawą do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust2
pkt 3 Pzp
miał być fakt zmiany tylko trzech znaków w nazwie urządzenia. Powyższe jak wydaje
się miałoby ew. być argumentacją nt. możliwości poprawiania omyłki jako oczywistej pisarskiej,
co jednak nie nastąpiło. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, czynnością z dnia 30.04.br
ostatecznie poprawił w treści oferty TMS omyłkę w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp na co TMS w
tym samym dniu wyraził zgodę. Odwołujący podkreślił, że oferta TMS ani w swojej pierwotnej
treści ani w wyniku dokonanych poprawień nie identyfikuje ani nazwy producenta ani też nazwy
oprogramowania dla zaoferowanego w poz. 66 systemu. Zamawiający wymagał podania tych
informacji w treści oferty a wykonawca nazwy tej nie podał. Powyższe wprost oznacza
niezgodność treści oferty z treścią S1WZ. Dodatkowo, co wymaga podkreślenia, identyfikacja
oprogramowania miała nastąpić już w treści oferty, tym samym, nie jest dopuszczalne, aby
nastąpiła w treści dokumentów przedmiotowych składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, które
podlegają uzupełnieniu w przeciwieństwie do treści oferty. Powyższe w ocenie Odwołującego
stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4.
Dopuszczalność poprawienia omyłek w treści oferty w trybie art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Jak podkreśla UZP w powołanej opinii prawnej „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców -
analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej"
poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na
świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; po drugie poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. (tak wyrok: KIO 129/18; KIO
775/18).
Wykonawca składając w przedmiotowym postępowaniu ofertę miał obowiązek w
odniesieniu do poz. 66 zidentyfikować co do tożsamości przedmiot oferowanego świadczenia.
Wymagana identyfikacja przedmiot
u oferty miała służyć Zamawiającemu jako podstawa do
weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Powyższe elementy identyfikujące
przedmiot świadczenia wykonawcy stanowią komponenty oferty sensu stricto. Wymagania
Zamawiającego nie zostały sprowadzone do określenia produktu jako zgodnego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale takiego jego dookreślenia, aby zarówno
możliwe było ustalenie, co konkretnie jest przedmiotem oferty, jak również, aby Zamawiający,
mając takie dane, był w stanie zweryfikować, czy produkt zaoferowany spełnia wymagania
postawione wobec niego w specyfikacji -
nie można zatem uznać, że był pozbawiony
znaczenia czy miał czysto informacyjny charakter. Zdaniem Odwołującego, w sprawie nie
mamy do czynienia z przypadkiem om
yłki oczywistej pisarskiej, co sugerował dwukrotnie
wykonawca TMS w korespondencji kierowanej do Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że
omyłka nie ma charakteru pisarskiego, a już z pewnością, nie ma znamion oczywistej - gdyby
tak było Zamawiający winien zarówno samodzielnie zidentyfikować taką omyłką a po drugie
samodzielnie ją poprawić. Jak wskazano to powyżej w sprawie takie okoliczności nie
zachodzą. Wskazany w piśmie TMS rzekomy błąd literowy w oznaczeniu oferowanego
produktu, który miał dotyczyć tylko trzech znaków w identyfikacji oferowanego modelu systemu
w istocie powoduje zaoferowanie zupełnie odmiennego produktu - o innej budowie,
realizowanych funkcjonalnościach, kosztach zakupu. Podkreślił, że produkt skonkretyzowany
w ofercie jako CT SIM+ Las
er System 3000 R/G/B jest produktem istniejącym i dostępnym,
analogicznie jak produkt serii 5000. To jednak wolą i decyzją profesjonalisty w obrocie
aparaturą medyczną jakim jest TMS było zaoferowanie produktu CT SIM+ Laser System 3000
R/G/B. W sprawie mam
y zatem do czynienia z sytuacją, gdy obydwa systemy wskazanego
producenta istnieją, ale tylko jeden z nich spełnia wymagania SIWZ - bez wątpienia nie spełnia
ich produkt zaoferowany przez wykonawcę. Co istotne także złożony w trybie art. 26 ust 1 Pzp
dokum
ent producenta urządzeń jest zbieżny z ofertą i zaoferowanym urządzeniem, skoro
dotyczy także produktu 3-y ramiennego, czyli serii 3000. Dokument jednak potwierdza, że
aparat tej serii nie spełnia wymagań SIWZ, w tym zakresie jest spójny z treścią oferty. Jak
wynika z opisanego w odwołaniu przebiegu postępowania Zamawiający zwrócił się do TMS o
udzielenie wyjaśnienia w zakresie dotyczącym funkcjonalności jakie posiada zaoferowany
system 3000 i czy pozwala on na spełnienie wymagań zawartych w SIWZ - uwzględniając
chronologię czynności, przesłanką do wezwania do wyjaśnień stały się dopiero czynności
Odwołującego w postaci zastrzeżeń do oferty TMS. świadczy o tym fakt skierowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień treści oferty już po skierowaniu do TMS wezwania w
trybie art 26 ust 1 Pzp, które jest kierowane do wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę
najwyżej ocenioną, a za taką można uznać jedynie ofertę niepodlegająca odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający, po zapoznaniu się z
treścią oferty, omyłki w ofercie TMS w poz. 66 nie stwierdził. Sama treść oferty TMS w żaden
sposób nie wskazywała na to, że zawiera jakąkolwiek omyłkę. Ponadto, pomimo wyjaśnień
wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, który wprost potwierdził, że wymagania SIWZ
spełnia niezaoferowany system, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia dowodzą zgodności treści
oferty 2 treścią SIWZ, bowiem wykonawca zaoferował inne urządzenie niż wynika z treści
oferty. W ocenie Odwołującego w sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust.1
Pzp, bowiem w wyniku udzielonych wyjaśnień de facto doszło do zmiany a wręcz do
ustalenia po terminie składania ofert treści oferty wykonawcy. Powołując się na doktrynę podał,
że „już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia" wskazuje, że procedura
uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani
tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia
jej b
ardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących
treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego,
czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia
wyj
aśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie»
(tj. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz
«wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może
budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do
doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą,
poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako
oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy”. (tak wyrok KIO 2544/17).
Zamawiający w tej sprawie zastosował w sposób nieuprawniony regulacją art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp. Treść oferty TMS nie wskazuje na omyłkowość w zakresie identyfikacji zarówno
producenta jak i modelu zaoferowanego urządzenia. Wskazane w ofercie urządzenie nie
zostało zidentyfikowane omyłkowo (produkt istnieje) i nie świadczy o tym żaden fakt ani
informacja zawarta bezpośrednio w samej ofercie. Jak ustalił to dopiero Odwołujący, o czym
informację przekazał Zamawiającemu, co stało się podstawą procedury wyjaśniającej ofertę,
w ofercie TMS wykonawca zaoferował urządzenie, które nie spełnia wymagań SIWZ, a dopiero
w wyniku procedury wyjaśniającej jej treść, a w konsekwencji po poprawieniu omyłki w trybie
art. 87 ust2 pkt 3 Pzp, w skutku doszło do zmiany zaoferowanego urządzenia na zupełnie inne
tego samego producenta.(tak wyrok: KIO 1477/18).
Podkreślił, że system zmotoryzowanych
centratorów laserowych stanowi istotną wartościowo pozycję w cenie oferty a decyzja w
zakresie zaoferowania systemu rodziny 3000 bądź 5000 ma wpływ na wynik postępowania.
Jak wynika z dostępnych informacji rynkowych wartość systemu centratorów w relacji do
zaoferowanego tomografu stanowi około 10%, zatem nie można uznać, że sprawa dotyczy
marginalnego, czy też nic nie znaczącego elementu oferty.
Dodatkowo w ocenie Odwołującego wymagana właściwość systemu centratorów, której nie
spełnia treść oferty TMS i zaoferowany produkt, ma istotne znaczenie dla użytkownika w
szczególności: - brak automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem osi
stołu tomografu, - konieczność manualnego wysuwania blatu stołu do odpowiedniej pozycji,
aby laser mógł wskazać punkt referencyjny na pacjencie, - obniżenie dokładności
pozycjonowania punktów referencyjnych laserów z racji niższej dokładności przesuwu stołu w
porównaniu do precyzji przesuwu lasera sufitowego w osi wzdłużnej stołu tomografu.
Zamawiający określając powyższy parametr ruchomości, którego nie spełnia zaoferowany
system 3000 na poziomie granicznym uznał, że urządzenie, które nie będzie posiadało dla
centratorów takiej funkcjonalności nie spełni w ogóle oczekiwań Zamawiającego i nie chce
zakupić takiego urządzenia. Parametr ten nie stanowił kryterium oceny ofert, w przypadku
którego można byłoby mówić o decyzji o przyjęciu także urządzenia nieposiadającego takiej
właściwości, kosztem obniżonej ceny. Z powyższych ustaleń wynika, że niezgodność treści
oferty TMS z SIWZ w zakresie poz. 66 ma charakter
istotny zarówno ze względu na
realizowane przez system centratorów funkcje jak i jego wartość w relacji do wartości aparatu
na poziomie około 10%. Ponadto treść oferty wykonawcy TMS nie zawiera jakichkolwiek
wskazówek, że zaoferowany system ma zgodne z SIWZ cechy, zwłaszcza, że podane w
ofercie urządzenia są aktualnie dostępne w sprzedaży na rynku a z oferty nie wynika, aby
urządzenia zaoferowane miały odmienną budową czy funkcje niż standardowo dostępne w
ofercie producenta. W konsekwencji, zmiany dokonane
w treści oferty TMS w trybie art. 87
ust2 pkt 3 Pzp zostały, w ocenie Odwołującego, dokonane z naruszeniem wskazanego
przepisu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że treść oferty TMS w zakresie poz. 66 wskazując w części
opisowej, że zaoferowany system spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego potwierdził
nieprawdziwe informacje, bowiem jak wynika z przedstawionych dokumentów, zaoferowany
system 3000, pomimo potwierdzenia tego w ofercie przez TMS wszystkich wymaganych
funkcjonalności nie posiada, co w konsekwencji winno stanowić podstawę do wykluczenia
wykonawcy zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.
Samodzielną podstawą odrzucenia oferty TMS
jest niewskazanie w treści oferty w poz. 66 nazwy producenta i oprogramowania dla poz. 66
Załącznika nr 1a.
Podsumowując, stwierdził, że w przypadku kwestionowanej oferty mamy do czynienia z
ewidentnymi niezgodnościami w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia w stosunku
do wymagań wyrażonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, przy uwzględnieniu charakteru
i znaczenia k
westionowanej niezgodności, nie pozwala ona na zmianę treści oferty a czynność
odrzucenia oferty jest obligatoryjna.
Dodatkowo podkreślił, że już sam wykonawca wybrany
przyznał, że zaoferowany system jest niezgodny z treścią SIWZ i w sposób nieuprawniony
zmienił treść oferty po upływie terminu składania ofert (zmiana przedmiotu oferty), co jest
czynnością bezskuteczną i naruszającą w sposób oczywisty zasady udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający z kolei dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej
zaakceptował taką modyfikacją wbrew przepisom ustawy Pzp i z naruszeniem podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych o których mowa w art. 7 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 maja 2019 r.) wskazał na
następujące okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta Przystępującego
TMS Sp. z o.o. uzyskała najwyższą ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert przyjętych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po przeprowadzeniu procedury badania i
oceny oferty, w tym w szczególności skrupulatnym zweryfikowaniu dostarczonych przez
Wykonawcę dokumentów i wyjaśnień, Zamawiający w dniu 06.05.2019 r. powiadomił o
wyborze oferty TMS jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie jest bezzasadne i
powinno podlegać oddaleniu. W przedmiotowym postepowaniu procedura badania i oceny
ofert została przeprowadzona przez Zamawiającego w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami PZP, z zachowaniem należytej staranności oraz z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór oferty TMS jako najkorzystniejszej był
logiczną konsekwencją poprawnie wykonanych przez Zamawiającego czynności, który działał
w tym zakresie
w najlepszej wierze, mając na względzie dbałość o interes publiczny oraz
główny cel postępowania jakim jest uzyskanie zamówienia.
W ramach prowadzonej w trybie „odwróconym” procedury badania i oceny ofert, Zamawiający
w dniu 26.02.2019 r. wezwał Wykonawcę do złożenia na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
aktualnych
na dzień złożenia dokumentów wymienionych w pkt. 6.5 specyfikacji. Termin na
dostarczenie dokumentów wyznaczony został na dzień 11.03.2019 r. Nietrafnym i całkowicie
bezpodstawnym jest w tym zakresie argu
ment Odwołującego, że przesłanką do wezwania
TMS do
wyjaśnień stały się dopiero czynności Odwołującego w postaci zastrzeżeń do oferty
TMS wniesionych w dniu 05.03.2019 r. Zamawiający nie miał bowiem możliwości wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty przed wezwaniem go o
dostarcz
enie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie znajdowałoby
bowiem uzasadnienia logicznego oraz oparcia w przepisach prawa.
Uzasadnioną przesłanką
do stwierdzenia niespójności w zakresie treści oferty stały się dopiero złożone przez
W
ykonawcę TMS w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego materiały firmowe na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego określone w
opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), stanowiącym załącznik nr 1a do specyfikacji.
Dotyczący zaoferowanego przez TMS Systemu zmotoryzowanych centratorów laserowych
(31))
— poz. 66 OPZ, materiał firmowy będący ulotką producenta systemu laserów firmy
Gammex, zawiera bowiem informacje na temat produktu o nazwie CT SIM+ i specyfikuje
produkty w różnej konfiguracji. Wykonawca w ofercie wpisał produkt o nazwie CT SIM+ Laser
System 3000 RIG/B. W związku powyższym, Zamawiający wezwał 'TMS do uzupełnienia
materiałów firmowych potwierdzających, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia oraz potwierdzających oferowane parametry w poz. 66 opisu przedmiotu
zamówienia (zał. nr 1a do specyfikacji) w zakresie spełnienia wymogów przez oferowany
system laserów oraz w zakresie wymaganych funkcjonalności laserów w katalogu producenta,
z uwzględnieniem typu/modelu oferowanego zestawu laserów. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca w dniu 26.03.2019 r. przesłał dane techniczne oraz oświadczenie producenta
oferowanego systemu la
serów — firmy Garmmex, potwierdzające, że oferowany sprzęt —
system laserowy model CT Sim+TM 5000 G
jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i
posiada wskazane w OPZ parametry. Wykonawca TMS wyjaśnił, że producent
diagnostycznych systemów laserowych, firma Gammex wydaje jedną ulotkę informacyjną dla
całej grupy oferowanych urządzeń. Jednocześnie, Wykonawca poinformował, że w ofercie w
poz. 66 opisu
przedmiotu zamówienia (zał. nr 1a do specyfikacji) zaistniała oczywista omyłka
pisarska, edytorska polegająca na błędnym wpisaniu oznaczenia „3000 R/G/B "zamiast
właściwego „5000 G”. Wykonawca wskazał, że zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt
66 OPZ, w koszt oferty wliczono oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000G
spełniający
wymagania Zamawiającego, zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie.
Jakkolwiek Zamawiający uznał za wiarygodne i spełniające wymogi określone przepisami Pzp
dostarczone przez Wykonawcę dokumenty i złożone w ich zakresie wyjaśnienia to jednak, z
uwagi na konieczność skrupulatnego zbadania oferty, w szczególności w zakresie wyrażonych
w jej treści intencji Wykonawcy, ponownie wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie poz.
66 OPZ Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się o informację: „Czy zaoferowany
przez Wykonawcę TMS system laserów o nazwie CT SIM+ Laser System 3000 R/G/B spełnia
wymagania określone w poz. 66 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1a do
specyfikacji) tj. „System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną
komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na
określanie punktów referencyjnych. Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu
laserów i oprogramowania. Funkcjonalność: - lasery boczne: ruch pionowy, - laser sufitowy:
ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu, - kolor wiązki — zielony”.
W odpowiedzi na powyższe, TMS poinformował, że zaoferowany system laserów spełnia
wymagania graniczne określone w poz. 66 OPZ w zakresie parametrów wymagalnych
granicznych. Ponadto, zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami potwierdził, że w jego ofercie,
w poz. 66, zaoferowano system zmotoryzowanych centratorów laserowych CT SIM+TM
5000G producenta firmy Gammex Inc. Wykonawca potwierdził także, że w koszt oferty
wkalkulowano ten właśnie model systemu laserów CT SIM+.
Zamawiający w oparciu o treść oferty TMS oraz złożone na wezwanie materiały firmowe i
oświadczenia producenta sprzętu, a także udzielone wyjaśnienia stwierdził. że zaoferowano
syste
m laserowy w pełni zgodny z wymogami opisu przedmiotu zamówienia, co znajduje
po
twierdzenie w treści ofert, gdzie podano wszystkie wymagane przez Zamawiającego
parametry.
TMS podtrzymał swoje stanowisko, że popełnił omyłkę pisarską polegającą na
wpisaniu symbolu „3000 R/G/B” zamiast „5000 G”, który to symbol charakteryzuje wymagany
przez Zamawiającego w specyfikacji system laserowy. Wszystkie deklarowane w ofercie
parametry techniczne, spełniające wymogi opisu przedmiotu zamówienia, mają dotyczyć
wyłącznie systemu z oznaczeniem „5000 G", i tylko w tym zakresie Wykonawca wnioskował o
poprawienie omyłki. Tym samym, w opinii Zamawiającego zaszły przesłanki do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt,
że Wykonawca popełnił omyłkę polegającą na wpisaniu
symbolu „3000 R/G/B” zamiast „5000 G”, który to symbol charakteryzuje wymagany przez
Zamawiającego w specyfikacji system laserowy. W związku z powyższym, w oparciu o złożone
przez Wykonawcę w zakresie sprzętu zaoferowanego w poz. 66 OPZ materiały firmowe,
oświadczenie producenta sprzętu firmy Gammex oraz wyjaśnienia TMS, Zamawiający
stwierdził, że poprawna nazwa zaoferowanego systemu laserów (Laser System) to CT SIM+
TM 5000 G.
W opinii Zamawiającego wszystkie deklarowane w ofercie TMS parametry
techniczne, spełniające wymogi opisu przedmiotu zamówienia, obejmują system laserowy z
oznaczeniem „5000 G”. Jednocześnie treść oświadczenia TMS zawarta w ofercie w zakresie
pkt 66 OPZ wskazuje, że jego wolą jest zaoferowanie, zgodnie z opisem parametru, systemu
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych.
Posiadających funkcjonalność: lasery boczne: ruch pionowy, - laser sufitowy: ruch poprzeczny
i wzdłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki — zielony. Wskazane oświadczenie
stanowi dla
Zamawiającego podstawę dla dokonywania wykładni treści oferty w zakresie
opisywanego sprzętu i podejmowania jakichkolwiek czynność mających na celu uspójnienie
zawartych w niej informacji. Wskazanie prz
ez Wykonawcę nazwy/modelu oferowanego
sprzętu Zmawiający uznał za działanie wtórne w stosunku do oświadczenia, czy sprzęt ten
spełnia określone przez Zamawiającego w specyfikacji wymogi. Zamawiający podnosi w tym
zakresie, że wskazanie przez wykonawcę modelu sprzętu rozumie jako czynność pochodną
w stosunku do czynności polegającej na wskazaniu jego właściwości i funkcjonalności, na tej
samej zasadzie jak pochodnym jest wynik przeprowadzonego działania matematycznego. Z
uwagi na powyższe - Zamawiający uznał złożone przez TMS wyjaśnienia za poprawne i
wyczerpujące oraz spójne z dostarczoną na ich uwierzytelnienie dokumentacją - w dniu
30.04.2019 r. dokonał poprawy, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłki Wykonawcy w
zakresie poz. 66 OPZ. W opinii Zamaw
iającego zaszły bowiem przesłanki dla uznania, iż
czynność poprawy zaistniałej w ofercie niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wykonawca TMS w dniu
30.04.2019 r. wyraził zgodę na poprawienie powyższej omyłki. Zamawiający wskazał, że jego
działanie znajduje oparcie zarówno w obowiązujących w tym zakresie przepisach Pzp jak i
poparte jest dominującym w orzecznictwie Krajowe Izby Odwoławczej - poglądem, zgodnie z
którym Zamawiający, w pierwszej kolejności musi badać faktyczny zamiar złożenia oferty o
danej treści. (tak: uchwała KIO sygn. akt: KIO/KD 73/13; wyrok KIO 1299/15; wyrok Sądu
Okręgowego w Suwałkach z dnia 06.03.2009 r., sygn. akt: l Ca 27/09), które dopuszczają
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdził, że
jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest
posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści
oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania Zamawiającego, a stanowią jedynie
wykładnię takiego oświadczenia dokonana na podstawie przepisów art. 65 1 Kodeksu
Cywilnego w zw. z art. 14 Pzp.
W orzecznictwie KIO podkreśla się również, iż art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp nie stanowi narzędzia do — naprawiania błędnie ” złożonych ofert, lecz stanowi
podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych
poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez Wykonawcę w kontekście
SIWZ nie będzie istotne. Nie negując ogólnej zasady, iż poprawa omyłek winna odbywać się
bez pomocy wykonawcy, samodzielnie przez
Zamawiającego, na podstawie danych, którymi
dysponuje w ofercie, to w ocenie składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest w pewnych
okolicznościach wzywanie do wyjaśnień - jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty, a
wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem
zdarzyć, że Zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób
prawidłowy odczytać intencji wykonawcy. (tak: wyrok z dnia 9.12.2014 r., sygn.. akt: KIO
2457/14).
W opinii Zamawiającego nazwa oferowanego modelu sprzętu nie jest jej elementem
istotnym o ile wiedzę, iż sprzęt ten spełnia określone w specyfikacji warunki, a tym samym
oferta Wykonawcy j
est zgodna z jej treścią, Zamawiający może wywieść z treści tej oferty
sensu largo i zawartych w niej oświadczeń Wykonawcy i dostarczonych przez niego
dokumentów. Wskazał, że wniosek Odwołującego o odrzucenie oferty TMS na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i stwierdzenie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może znaleźć przedmiotowej
sprawie zastosowania i winien zostać oddalony. Działanie takie, w świetle mającego miejsce
stanu faktycznego stanowiłoby znaczące naruszenie w zakresie wskazanych przepisów Pzp i
stanowiłoby niewątpliwie przejaw nierównego traktowania wykonawcy. Odrzucenie przez
Zamawiającego oferty, w szczególności oferty najkorzystniejszej, jest bowiem ostatecznym
środkiem prawnym, jaki może on zastosować i powinno być uzasadnione w sposób nie
budzący wątpliwości okolicznościami faktycznymi. Przesłanki odrzucenia oferty zostały
enumeratywnie wymienione w ustawie Pzp i jakakolwiek nadinterpretacja w tym zakresie jest
zabroniona. Ustawodawca dał bowiem Zamawiającemu szereg możliwości w zakresie
wy
jaśniania oraz poprawy treści oferty uzależniając zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp od
wykorzystania tych środków, a w szczególności rozważenia czy zastosowania nie może
znaleźć art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stanowisko takie znajduje oparcie w orzecznictwie KIO,
zgodnie z którym odrzucenie oferty Odwołującego bez zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
co do jej treści oraz bez poprawienia przez Zamawiającego omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
p.z.p., stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Izba w wyrokach
wielokrotnie wskazywała na obowiązek podjęcia przez zamawiającego działań zmierzających
do wyjaśnienia treści oferty i poprawienia omyłek. Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia
w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania czynności umożliwiających
wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które
mogą mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści
SIWZ (tak wyrok KIO 64/14).
D
o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania.
W zakresie podnoszonych
w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa tomografu komputerowego z opcją wirtualnej
symulacji 3D przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z
instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) i według tego Formularza wykonawcy mieli
zaprezentować oferowane urządzenie. Zgodnie z opisem w części Formularza 1a: Parametry
techniczne i eksploatacyjne: Zamawiający w kolumnie drugiej „parametr” w zakresie spornej
pozycji 66 opisał wymaganie w następujący sposób:
„System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów
referencyjnych; Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i
oprogramowania; Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy,
- laser sufitowy: ruch poprzeczny i w
zdłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki –
zielony
”.
Ocena ofert, w tym tej która uzyskała najwyższą punktację, następowała z
zastosowaniem
prowadzonej w trybie „odwróconym” procedury badania i oceny ofert.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert (14 luty 2019 r.) ofertę złożył wykonawca
Simens Helthcare sp. z o.o. z ceną: 2 693 176,56 zł oraz wskazał w zakresie 2 kryterium na
Warunki gwarancji i serwisu: 24 miesiące. Drugi z wykonawców TMS sp. z o.o. w ofercie
wskazał: cena - 2 856 375,00 zł oraz w drugim kryterium: 60 miesięcy. Zgodnie z
postanowieniami specyfikacji i według wymagań formularza 1a wymagane było podanie
odrębnie ceny za dostawę urządzenia (sprzętu i jego dostawy)
Ocena ofert następowała z zastosowaniem trzech kryteriów. Punktacja przedstawia się
następująco:
kryterium
cena
kryterium parametry
techniczne i
eksploatacyjne
kryterium warunki
gwarancji i serwisu
Łączna
ilość punktów
TMS sp. z o.o.
(…)
56,57
27,69
10,00
94,26
Siemens Healthcare
Sp. z o.o.
(…)
60,00
30,00
4,00
94,00
Wykonawca TMS w ofercie w załączniku 1a w pozycji 66 w kolumnie 4 „parametr
oferowany” potwierdzając wymaganie podał: „TAK, zgodnie z opisem parametru. System
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych;
Podać nazwę producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i oprogramowania;
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy,
- laser sufitowy: ruch poprzeczny i wz
dłużny względem osi stołu tomografu - kolor wiązki –
zielony. CT SIM +Laser System 3000 R/G/B Gammex Inc
.”
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że oferta TMS nie spełnia wymaganej istotnej z
punktu widzenia użytkownika właściwości systemu centratorów, w szczególności wskazał na
brak
automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem osi stołu
tomografu.
Wskazał ponadto na (…) konieczność manualnego wysuwania blatu stołu do
odpowiedniej pozycji, aby laser mógł wskazać punkt referencyjny na pacjencie oraz na
obniżenie dokładności pozycjonowania punktów referencyjnych laserów z racji niższej
dokładności przesuwu stołu w porównaniu do precyzji przesuwu lasera sufitowego w
osi wzdłużnej stołu tomografu”.
Pierwsze z wezwań (z dnia 26.02.2019 r.) skierowane zostało do wykonawcy TMS na
podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca miał przedłożyć dokumenty wymienione w
punkcie 6.5. specyfikacji m.in.:
„6.5.1.1. Materiały firmowe — np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg
z instrukcji, dokumentacja techniczna, Świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta —
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry.
Zamawiający prosi o zaznaczenie w złożonych materiałach firmowych zapisów
potwierdzających spełnienie wymaganych parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr
la do specyfikacji, w którym został opisany potwierdzony parametr.
6.5.1.2. Certyfikat lub Deklaracja zgodności CE dla oferowanych urządzeń/wyrobów”.
Drugie z wezwań z dnia 20 marca 2019 r. wystosowane do TMS na podstawie art. 26
ust.3 ustawy Pzp nawiązywało do dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na pierwsze
wskazane wezwanie. Zamawiający wezwał TMS: (…) do uzupełnienia materiałów firmowych
o których mowa w punkcie 6.5,1.1. specyfikacji, potwierdzających że oferowany sprzęt w jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzających oferowane parametry w poz.
66 w zakresie spełnienia wymogów przez oferowany system laserów oraz w zakresie
wymaganych funkcjonalności laserów w katalogu producenta z uwzględnieniem typu/modelu
oferowanego zestawu laserów.
Brak jest bowiem jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunków w poz. 66
dotyczących zaoferowanego systemu laserów. Materiał firmowy będący ulotką systemu
laserów firmy Gammex nie potwierdza jednoznacznie, którego typu systemu laserów dotyczy.
Ulotka dotyczy produktu o CT SIM+, a w ofercie jest system CT SIM+ 3000
”.
TMS w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 26 marca 2019 r. podał m.in.: (..)
w załączeniu przesyłamy dane techniczne oraz oświadczenie Producenta oferowanego
systemu laserów (3D) (zał. nr. 1 dane techniczne, zał. nr 2 do oświadczenie Producenta
Gammex dot. CT Sim+TM 5000 G.
Z uwagi na fakt, iż producent wydaje jedną ulotkę dla rodziny wyrobów - Ruchomych
Systemów Diagnostycznych Mobilnych Laserów CT Sim+TM, w tym także spełniającego
wymogi niniejszego postępowania i oferowanego modelu CT Sim+TM 5000 G, Wykonawca
przedkłada niniejszym oświadczenie producenta potwierdzające, że oferowany sprzęt jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i posiada żądane parametry.
Poinformował ponadto, (…) w pkt 66 załącznika nr 1a zaistniała oczywista omyłka
pisarska, edytorska. Zgodnie z opisem parametru, zawartym w pkt 66, w koszt oferty wliczono
oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000 G, spełniający wymagania Zamawiającego,
zgodnie z odpowiedzią Wykonawcy zawartą w ofercie w pliku z załącznikiem 1a (I_OPZ):
„ TAK, zgodnie z opisem parametru. System zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D)
z własną komputerową stacją umożliwiające ustawianie pozycji trzech centratorów
pozwalających na określanie punktów referencyjnych. Funkcjonalność: - lasery boczne: ruch
pionowy, laser sufitowy: ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu- kolor
wiązki- zielony”.
Podał jednocześnie, że wskutek błędu edytorskiego zostało błędnie wpisane
oznaczenie „3000 R/G/B "zamiast właściwego „5000 G". Poprawna nazwa zaoferowanego
systemu laserów (Laser System) to CT SIM+ TM 5000 G”. Wniósł o poprawienie ww.
oczywistej omyłki pisarskiej w następujący sposób:
Jest
Powinno być:
66.
TAK, zgodnie z opisem parametru.
System
zmotoryzowanych
centratorów
laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające ustawianie pozycji trzech
centratorów pozwalających na określanie
punktów referencyjnych.
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy laser sufitowy:
ruch poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu
tomografu -
kolor wiązki - zielony
CT SIM+ Laser system 3000 R/G/B Gammex
Inc.
Tak
TAK, zgodnie z opisem parametru.
System
zmotoryzowanych
centratorów
laserowych (3D) z własną komputerową stacją
umożliwiające
ustawianie
pozycji
trzech
centratorów pozwalających na określanie punktów
referencyjnych.
Funkcjonalność:
- lasery boczne: ruch pionowy laser sufitowy: ruch
poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu
tomografu -
kolor wiązki - zielony
CT SIM+
TM
5000 G Gammex Inc.
W materiale informacyjnym o produkcie
załączonym przez wykonawcę TMS wskazano
m.in:
„Wszystkie funkcje systemu CT Sim+ mogą być sterowane przez główny kontroler w sterowni
lub przez przenośny bezprzewodowy panel RapidSim odczytuje współrzędne z systemu
planowania leczenia (TPS) lub z innych pakietów symulacji CT w celu łatwej i dokładnej
identyfikacji lokalizacji znaczników pacjenta
3-ramienny system
Dowolną współrzędną można uzyskać za pomocą lasera CT Sim+ i regulacji wzdłuż osi Y stołu
CT
5-cio ramienny system
Dowolną współrzędną można uzyskać bez konieczności ręcznej zmiany wzdłuż osi Y stołu
Kompleksowe rozwiązanie systemowe — nie wymaga dodatkowych zakupów”.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim w opisie wymaganego parametru nie wskazano na liczb
ę ramion systemu,
a
także na funkcję automatycznego pozycjonowania lasera w osi wzdłużnej wzglądem
osi stołu tomografu. Wymagania opisane jednoznacznie dotyczą: „Systemu
zmotoryzowanych centratorów laserowych (3D) z własną komputerową stacją umożliwiające
ustawianie pozycji trzech centratorów pozwalających na określanie punktów referencyjnych”.
Co do funkcjonalności wymagane są: lasery boczne: ruch pionowy i laser sufitowy: ruch
poprzeczny i wzdłużny względem osi stołu tomografu. Także określono kolor wiązki – zielony.
Izba zwraca także uwagę, że zgodnie z opisem wymagane było wskazanie producenta i
nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania. TMS co do tego wymagania wskazał
na system CT Sim + oraz jego producenta CT SIM + Gammex Inc. Ponadto
posłużył się
oznaczeniem dla modelu z użyciem wyrazów: „Laser System 3000 R/G/B”. I ta część pozycji
66 w związku z przedłożonymi materiałami informacyjnymi była przedmiotem wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie wskazanie
na trzy możliwe kolory wiązki w opisie (R/G/B), w sytuacji wymaganej jednej z nich (zielonej)
podlegało wyjaśnienia. Także wymagało doprecyzowania informacja, co do nazwy systemu.
Zamawiający zwrócił bowiem uwagę, że „Ulotka dotyczy produktu o CT SIM+, a w ofercie jest
system CT SIM+ 3000
”.
Udzielając wyjaśnień we wskazanym zakresie, wykonawca TMS zwrócił jednocześnie
uwagę na omyłkę edytorską (pisarską), co do modelu urządzenia, którego podanie na tym
etapie nie było wymagane. Konsekwencją tych wyjaśnień było wskazanie na urządzenie
+5000 o lepszej funkcjonalności [automatyczne pozycjonowanie lasera (…)]. Wykonawca
także potwierdził, że w koszt oferty wliczono oraz zaoferowano model CT SIM+TM 5000 G.
Izba zwraca uwagę, że stosownie do postanowień specyfikacji (pkt 12.1.) i Formularza
wymagane było podanie nie tylko ceny łącznej (brutto oferty) za przedmiot zamówienia, ale
także wyszczególnienie: (…)Cena brutto oferty składa się z następującej sumy. A+B +C+D:
A: cena brutto
sprzętu wraz z dostawą,
B: cena brutto adaptacji pomieszczeń,
C: cena brutto instalacji i uruchomienia sprzętu,
D: cena brutto szkoleń”.
Odwołujący przedstawiając na rozprawie uzyskane wyceny (oferty producenta
skierowane do Siemens)
i wywodząc powodującą różnice w cenie zmianę modelu nie
wykazywał, jaki wpływ może mieć ta okoliczność na łączną cenę w pozycji A. (sprzęt + jego
dostawa). W przypadku tej sprawy I
zba uznała, że wyjaśnienie intencji wykonawcy TMS
(wobec braku dowodów przeciwnych) pozwalały w konsekwencji Zamawiającemu na
poprawienie opisu w pozycji 66 w sposób wskazany w piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 r., także
co do modelu.
Odnośnie oprogramowania - w kontekście opisu w zdaniu 2 pozycji 66 („Podać nazwę
producenta i nazwę oferowanego systemu laserów i oprogramowania”) - Izba uwzględniła
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego TMS, którzy wskazali na Interfejs RapidSim.
P
owołując się na opisy w ulotce informacyjnej podali: „System CT Sim+ TM z interfejsem
RapidSim
zaprojektowany z myślą o wszechstronności i nowoczesnym przebiegu pracy jest
następną generacją mobilnych laserów i wielokrotnego znakowania izocentrum. RapidSim
zawiera kompletny pakiet połączeń (Complete Connectivity Suite), który usprawnia przebieg
pra
cy i jest standardowo dołączany do każdego systemu. Możliwość wyboru spośród
niebieskiego, zielonego lub czerwonego koloru lasera bez dodatkowych kosztów! Główne
zalety: Zawiera kompletny pakiet połączeń (Complete Connectivity Suite)”. Także w wycenach
składanych jako dowód przez Odwołującego oprogramowanie w każdym z wariantów było
uwzględnione. Tym samym Zamawiający w stanie faktycznym sprawy miał podstawy bez
dalszych wyjaśnień uznać, że dysponuje wymaganymi co do oprogramowania informacjami,
szczególnie, że korzystał z pomocy eksperta przy ocenie ofert (jak wskazał obecnego także
na rozprawie w charakterze
pełnomocnika).
Wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art.87 ust 1,
89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz
art. 84 ust 1 Pzp (ewentualnie również
narus
zenie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp) wobec oferty wykonawcy TMS, a w konsekwencji także
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy
nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
