rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 962/19
KIO 962/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez odwołującego Althea
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki
Szpital Zespolony w Szczecinie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez odwołującego Althea
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki
Szpital Zespolony w Szczecinie,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji
i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż producent
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia oraz naruszenia art. 91 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert,
tj. kryterium „Parametry jakościowe", odnoszącego się do właściwości (cech
podmiotowych) wykonawcy, tj. posiad
ania autoryzacji producenta, które ponadto
stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu producenta
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane), wobec wycofania odwołania w tym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Althea Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od odwołującego Althea Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Mikołowie, na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie kwotę 4 732 zł 86 gr (słownie:
cztery tysiące siedemset trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt sześć groszy) tytułem
zwrotu
kosztów podróży i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 962/19
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na . „Usługa serwisowania i przeglądów sprzętu rentgenowskiego dla
SPWSZ w Szczecinie",
w podziale na części, znak EP/220/24/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 16 maja 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2019/S 094-227398.
W postępowaniu tym wykonawca Althea Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 maja 2019 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dotyczącym Zadania 2, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36aa ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji a także w sposób uniemożliwiający
złożenie oferty wykonawcom innym niż producent serwisowanych urządzeń oraz
podmioty z nim bezpośrednio powiązane wskutek objęcia jednym zamówieniem
obsługi serwisowej zarówno tomografu komputerowego Somatom Definition AS+, jak i
Stacji syngo.yia, podczas gdy nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące
objęcie obsługi serwisowej obu urządzeń jednym zamówieniem, zaś w przypadku
gdyby obsługa serwisowa Stacji syngo.yia została wydzielona do odrębnej części
zamówienia, to ofertę na obsługę serwisową tomografu komputerowego Somatom
Definition AS+ mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również Odwołujący).
2.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i
wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego
oraz modyfikacji urządzenia, do których zobowiązany
będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz
kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty
a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając
wykonawców do zaleceń producenta serwisowanego tomografu komputerowego,
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w Postępowaniu ceny,
3. art. 29
ust. 2PZPwzw. żart. 7 ust. 1PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu w ten sposób, że
producent serwisowanego aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą
miały korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w stosunku do innych wykonawców,
ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w
oferowanej cenie kosztów zalecanych przez producenta aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji
urządzenia, podczas gdy Zamawiający
powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z
producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio
powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego,
4.
art. 91 ust. 1PZP w zw. 7 ust. 1PZP poprzez określenie kryteriów oceny ofert z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji
i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż producent
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z
producentem serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmiotami z nim
bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
5.
art. 91 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert,
tj. kryterium „Parametry jakościowe", odnoszącego się do właściwości (cech
podmiotowych) wykonawcy, tj. posiadania autoryzacji producenta, które ponadto
stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu producenta
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób nieutrudniający dostępu do
zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Zadaniem nr 2 Postępowania
poprzez wydzielenie usługi serwisowania Stacji syngo.via do odrębnej części
zamówienia.
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści
projektu umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez wykreślenie
odpowiednio następujących zapisów:
-
w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje:
2)
Wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji sof twear*u systemowego i
aplikacyjnego.
3)
Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia
-
w załączniku nr 1,2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne:
3) Dostarczenie
materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji
-
w załączniku nr 4 do SIWZ, $ 2 Świadczenie usług. Materiały i części zamienne:
5.
Wykonawca obowiązany jest do wprowadzenia zalecanych przez producenta Modyfikacji
Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy,
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu umowy dla
Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie
aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia zalecanych
przez producenta, w szcze
gólności poprzez określenie liczby aktualizacji i modyfikacji
urządzenia w okresie trwania umowy (bądź liczby aktualizacji i modyfikacji urządzenia w ciągu
roku kalendarzowego) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz
zakresu tych aktualizac
ji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji
cen ofertowych.
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści rozdziału XIII SIWZ poprzez
usunięcie w zakresie Zadania nr 2 kryterium Parametry jakościowe o wadze 25%
możliwych do zdobycia punktów, a w zamian zwiększenie wagi kryterium Czas
naprawy do 40% możliwych do zdobycia punktów
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści rozdziału XIII SIWZ poprzez usunięcie
w zakresie Zadania nr 2 kryterium Parametry jak
ościowe o wadze 25% możliwych do zdobycia
punktów, a w zamian zwiększenie wagi kryterium Czas naprawy do 20% oraz wprowadzenie
kryterium Utrzymanie sprzętu w sprawności (procentowa liczba roboczogodzin pracy
tomografu w skali roku) o wadze 20%, punktowan
ego w następujący sposób:
20 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku
15 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku
10 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku
5 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku
4.
zasądzenie, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
ZARZUT DOTYCZĄCY OBJĘCIA JEDNYM ZAMÓWIENIEM OBSŁUGI SERWISOWEJ
TOMOGRAFU ORAZ STACJI SYNGO.VIA
Odwołujący wskazał, że zarówno Tomograf jak i Stacja syngo.via stanowią odrębne
urządzenia medyczne. Tomografy komputerowe służą do badania pacjentów. Następnie,
gotowe badania (w formie plików) są przesyłane za pośrednictwem sieci (np. internetowej) do
stacji opisowych. Tomograf jest zatem
urządzeniem niezależnym od Stacji syngo.via, tj. może
on poprawnie dz
iałać samodzielnie w zakresie wykonywania badań pacjentów. Jak wskazał
Odwołujący następnie badanie powinno zostać opisane, jednak możliwe jest przeprowadzenie
tego procesu na dowolnej stacji opisowej, umieszczonej w dowolnej lokalizacji. Innymi słowy,
tom
ograf komputerowy dla poprawnego działania nie musi być przypisany do konkretnej stacji
opisowej (w tym w szczególności, Tomograf nie musi być przypisany do Stacji syngo.via).
Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Izby z 31 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1500/17,
gdzie Izba nakazała podział zamówienia na części w analogicznym, w ocenie Odwołującego,
stanie faktycznym.
Ponadto Odwołujący wskazał, że inni zamawiający dokonywali już zakupu
tożsamych usług, rozdzielając przedmiot zamówienia na odrębne części, w szczególności w
zakresie serwisowania tomografu komputerowego. Jako przykład Odwołujący podał dwa
postępowania - prowadzone przez Szpitale w Jaśle oraz w Limanowej - w których to, przy
tożsamym przedmiocie zamówienia, dokonano podziału zamówienia na części. Pozwoliło to
złożyć Odwołującemu konkurencyjną ofertę wobec oferty producenta sprzętu w zakresie
świadczenia usługi serwisowej tomografu komputerowego analogicznego do Tomografu
objętego niniejszym Postępowaniem. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że sam producent
urządzeń objętych niniejszym Postępowaniem przyznaje, że Stacja syngo.via może
współpracować z wieloma urządzeniami, aplikacjami czy systemami. W związku z powyższym
nie istnieją w ocenie Odwołującego racjonalne względy techniczne, które nakazywałyby łączne
udzielenie zamówienia na świadczenie usługi serwisowej tomografu oraz Stacji svngo.via.
Powyższe jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę że o ile należyta obsługę serwisowa
Tomografu może zapewnić wielu wykonawców działających na rynku (w tym Odwołujący), to
już Stację syngo.via może serwisować wyłącznie producent sprzętu firma Siemens).
samodzielnie, lub poprzez swojego polskiego przedstawiciela.
Odwołujący wskazał na przepis
art. 46 ust. 1 dyrekt
ywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE ż dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 36aa ust. 1
PZP
. Ponadto przywołując orzecznictwo Izby, Odwołujący podkreślił, że każdorazowo
zamawiający powinien podzielić zamówienie na tyle części, na Ile będzie to uzasadnione z
uwagi na specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Co przy tym istotne, decyzja co do
zakresu wydzielonych części nie może być arbitralna, a wręcz przeciwnie - musi być
uzasadniona
uwarunkowaniami technicznymi, bądź innymi okolicznościami, które
wskazywałyby, iż inne ukształtowanie poszczególnych pakietów wiązałoby się ze znacznymi
trudnościami w realizacji zamówienia lub ponoszeniem dodatkowych kosztów.
Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 właśnie z uwagi
na brak podziału zamówienia na części, ograniczono możliwość (a wręcz: uniemożliwiono]
składanie konkurencyjnych ofert przez podmioty niebędące producentem Tomografu, co
jednoznacznie ogranicza (likwiduje
) uczciwą konkurencję. Zupełnie bezzasadnie Zamawiający
uznał, że nie ma konieczności dalszego podzielenia zamówienia na części, nie biorąc pod
uwagę szeregu elementów, które wpływają na możliwość uczestnictwa w Zadaniu nr 2
Postępowania przez wykonawców - takich jak Odwołujący — którzy nie są producentem
Tomografu ani podmiotem z nim powiązanym, a mają bogate doświadczenie w serwisowaniu
tomografów komputerowych.
ZARZUTY
DOTYCZĄCE
AKTUALIZACJI
SOFTWARE'U
SYSTEMOWEGO
I
APLIKACYJNEGO ORAZ MODYFIKACJI
URZĄDZENIA
W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że sam zakres określenia wykonanie
zalecanych przez producenta: aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz
modyfikacji urządzenia może budzić pewne wątpliwości, ze względu na swoją
niejednoznaczność.
Co do zasady bowiem, aktualizacje oprogramowania można podzielić na dwie grupy: (i)
aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz (ii) aktualizacje, służące
rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zamawiający nie sprecyzował do wykonania
których aktualizacji będzie zobowiązany wykonawca. Tymczasem, zgodnie z art. 75 ust. 1
ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że
autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do
działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących
bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące
bez
pieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Innymi słowy, to wytwórca (producent)
sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo zobowiązany do dokonywania
bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego
produkcji. A contr ario, można stwierdzić, że po stronie wykonawcy wybranego w wyniku
Postępowania leżeć będzie dokonywanie i zainstalowanie wyłącznie innych aktualizacji, o
nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje bowiem zalecenie producenta
sprzętu.
Tym samym, aktualizacje o których w praktyce będzie decydował jedynie producent
serwisowanego Tomografu mogą nie mieć żadnego znaczenia ż punktu widzenia
bezpieczeństwa jego użytkowania a mimo to, mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się
konieczne do wykonania nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień.
Naruszenie art. 29 ust 1 PZP.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 PZP,
Odwołujący wskazał, że zaskarżone zapisy
OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy
podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej.
Po pierwsze, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ani
nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych aktualizacji oraz płatnych modyfikacji
urządzenia zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie wiedzą jaki byłby
ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny" charakter). W obydwu
przypadkach, niezbędne dane będą determinowane wyłącznie stanowiskiem podmiotu
trzeciego (tj. zaleceniami producenta serwisowanych aparatów).
Odwołujący wyjaśnił, że nie są dostępne jakiekolwiek dane dotyczące tego ile nowych
wersji oprogramowania ukaże się na rynku w tym czasie i jakie zostaną wobec nich
sformułowane zalecenia producenta. Tym samym, Zamawiający wbrew obowiązkowi
nałożonemu na niego z mocy art. 29 ust. 1 PZP, odsyła zainteresowanych wykonawców, tak
naprawdę, do producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń).
Opisane powyżej podejście Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, co potwierdza
chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17:
zamawiający nie może odsyłać wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty do
podmiotów trzecich, [...] O uzyskiwanie danych dotyczących tego zamówienia, w tym danych
niezbędnych do przyjęcia założeń integracji systemów komputerowych". Innymi słowy, biorąc
pod uwagę, że to Zamawiający prowadzi Postępowanie, to na nim ciąży obowiązek
jednoznacznego
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty
przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. W tym sensie, Zamawiający nie może braku
precyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniać ryczałtowym wynagrodzeniem
wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 listopada
2013 r., sygn. akt VIIIGC 124/13: zwykle ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru świadczenia lub
kosztów obciąża wykonawcę jak np. przy umowie o dzieło - art. 632 § 1 k.c.), jednakże rozkład
ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie
może obciążać ryzyko ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku
zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 9 maja 2012 roku, KIO 809/12).
W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu
zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający wymaga faktycznie od
każdego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wystąpienia
(przed złożeniem oferty w Postępowaniu) ze stosownym pismem do producenta
serwisowanego Tomografu z prośbą o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji i
modyfikacji sprzętu (oraz ich kosztów).
Co istotne, jakiekolwiek stanowisko producenta serwisowanych aparatów nie będzie
miało przy tym charakteru wiążącego wobec wykonawcy. Tym samym, ryzyko wystąpienia
większej liczby aktualizacji (modyfikacji) będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego
producentem serwisowanych urządzeń.
Przy obecnym zatem brzmieniu SIWZ wykonawca taki jak Odwołujący (którego intencją
jest złożenie oferty w Postępowaniu) stawiany jest przed dylematem: (i) założyć margines
dodatkowych kosztów w zakresie w którym Zamawiający w zasadzie nie sprecyzował
przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie zamówienia znacząco się obniża,
ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w
powyższym zakresie i złożyć konkurencyjną cenową ofertę (wtedy jednak ryzyko
niedoszacowania kosztów realizacji umowy z Zamawiającym znacząco wzrasta). Go
oczywiste, żadne z powyższych nie stanowi sytuacji komfortowej dla wykonawcy.
B
rak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy może skutkować
trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu obecnego brzmienia SIWZ
istnieje
, zdaniem Odwołującego, poważne ryzyko przyjęcia odmiennej kalkulacji przez
każdego z wykonawców, a w konsekwencji - złożenia w Postępowaniu ofert
nieporównywalnych.
Naruszenie art 29 ust. 2 PZP 1
Ponadto, w ocenie Odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ w sposób wyraźny
utrudniają uczciwą konkurencję w Postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji
stawiają producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio
powiązane (np. Siemens Healthcare Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te podmioty będą
ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji (modyfikacji)
oraz ich kosztu.
Tym samym, jedynie bezpośredni producent serwisowanych urządzeń lub też spółki z
nim powiązane będą w stanie zaoferować Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania
umowy, czyli uwzględnić niezbędne koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie
ofertowania przedmiotu zamówienia).
Zdaniem Odwołującego nie można wykluczyć, że także na etapie oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, podmioty te znajdą się w lepszej pozycji niż inni wykonawcy,
ponieważ na podstawie przyjętych (i znanych wyłącznie im) kosztów związanych z
aktualizacjami (modyfikacjami) będą mogły z łatwością kwestionować oferty innych
wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert).
Wreszcie, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy uda się uzyskać
przedmiotowe zamówienia (pomimo istnienia oczywistej przewagi dla producenta
serwisowanych aparatów), to już na etapie realizacji umowy z Zamawiającym, przy obecnym
brzmieniu ORZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia większych
(nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego zaleceń
będzie zależało (i nie będzie w tym zakresie w żaden sposób ograniczony) jakie koszty
wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji (modyfikacji) oprogramowania Tomografu (przewaga
na etapie realizacji umowy).
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający na potrzeby
wyceny wartości zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie, zobowiązany byt
ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być w posiadaniu
informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne pozyskanych od
producenta Tomografu). Jeżeli tak, to Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym
zakresie równych szans dla także innych potencjalnych wykonawców.
W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu
zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 PZP a zapewnienie realnej konkurencji
możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań Odwołującego i oderwanie świadczenia
wykonawcy realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta
serwisowanych urządzeń.
Podsumowując, przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia poza samym
producentem serwisowanych urządzeń (lub spółkami z nim powiązanymi) żaden z innych
wykonawców nie jest w stanie precyzyjnie ustalić zatem zakresu swojego świadczenia, ani
tym bardziej go wycenić (art, 29 ust. 1 PZP). Jedynymi podmiotami faworyzowanymi przez
takie Ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem podmioty z grupy kapitałowej Siemens
(art. 29 ust. 2 PZP).
W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie
aktualizacje i modyfikacje będą niezbędne w okresie 12 miesięcy realizacji umowy a także
biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego
użytkowania serwisowanego Tomografu, Odwołujący postuluje wykreślenie tego obowiązku z
OPZ zgodnie z: Żądaniem zawartym w treści niniejszego odwołania.
Ewentualnie, Odwołujący wnioskuje o doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia
w tym zakresie, tak aby zapewni
ć równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT PARAMETRY JAKOŚCIOWE
SPROWADZAJĄCEGO
SIĘ
DO
POSIADANIA
AUTORYZACJI
PRODUCENTA
TOMOGRAFU
W zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące kryteria oceny ofert: cena
— 60%, parametry jakościowe - 25% oraz czas naprawy-15%.
W odniesieniu do kryterium Parametry jakościowe, Zamawiający wskazał, że
parametry podlegające ocenie znajdują się w załączniku nr 1A do SIWZ.
Zgodnie z załącznikiem nr 1A do SIWZ dla Zadania nr 2, parametrem jakościowym
podlegającym ocenie ma być przedłożenie dokumentu potwierdzającego autoryzację
producenta na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia oraz dostęp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego.
W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że kryterium oceny ofert w Postępowaniu
stanowi w istocie posiadanie przez wykonawcę aktualnej pisemnej autoryzacji producenta na
wykonywanie czynności serwisowych Tomografu.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawi szczegółową argumentację dotyczącą
niezgodności wskazanego kryterium z zasadami równego traktowania wykonawców i zasady
uczciwej konkurencji,
a także z zakazem formułowania kryteriów odnoszących się do
właściwości wykonawcy.
Naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji to w istocie
producent sprzętu decyduje o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych
do zdobycia punktów. Tylko bowiem podmioty, którym udzieli on swojej autoryzacji do
wykonywania czynności serwisowych tomografu komputerowego, otrzymają punkty w
kryterium Parametry jakościowe.
Powyższe powoduje, że sytuacja Odwołującego w Postępowaniu (i innych podmiotów
niebędących bezpośrednio powiązanych z Siemens} w istocie zależy od decyzji biznesowych
podejmowanych przez konkurujący z nim podmiot. To bowiem producent sprzętu ma
decydujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana. W ocenie
Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że mimo
nieposiadania autoryzacji udzielonej przez producenta, z powodzeniem realizował w
przeszłości usługi analogiczne do tych objętych Zadaniem nr 2 niniejszego Postępowania.
Odwołujący zauważył, że aby w ogóle móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w
zakresie Zadania nr 2, wykonawcy musza wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali
co najmniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów komputerowych o
wartości co najmniej 400 tys. zł każda (zob. Rozdział V ust. 1 SIWZ).
Innymi słowy, Zamawiający i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając
wziąć udział w Postępowaniu wyłącznie tym wykonawcom, którzy posiadają stosowne
doświadczenie w realizacji analogicznych usług.
Powyższe nakazuje przyjąć, że kryterium oceny ofert w zakresie udzielonej przez
producenta autoryzacji w rzeczywistości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego stanowi ono wyłącznie sztuczna barierę, mającą
uniemożliwić złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez innych niż producent
Tomografu wykonawców.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że zupełnie niezrozumiałe jest przyznawanie przez
Zamawiającego punktów ofertom w oparciu o przedłożenie przez wykonawców dokumentu
potwierdzającego dostąp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego.
W pierwszej kolejności, nie jest nawet jasne kto ma być wystawcą takiego dokumentu.
Jeżeli, jak się wydaje, Zamawiający zdaje się oczekiwać dokumentu wystawionego przez
producenta Tomografu, to wskazać należy, że wymaganie takie mogłoby ewentualnie mieć
sens wyłącznie wówczas gdyby producent stosował restrykcje w zakresie sprzedaży części
zam
iennych do produkowanych przez siebie aparatów.
Formułując przedmiotowe wymaganie, Zamawiający nie wziął również pod uwagę
okoliczności, że części zamienne są ogólnodostępne na wolnym rynku, a producent aparatów
nie jest jedynym podmiotem zajmującym się ich sprzedażą. Stąd też oczekiwanie aby to akurat
ten podmiot wystawił dokument potwierdzający dostępność części dla wykonawców stanowi
wyłącznie wyraz nieuprawnionego zrzeczenia się przez Zamawiającego roli gospodarza
Postępowania.
W zakresie natomiast
dokumentu potwierdzającego dostęp wykonawcy do
oprogramowania serwisowego, to należy wskazać, że co do zasady takim dokumentem będzie
umowa licencyjna zawarta z producentem Tomografu.
Jednocześnie, zupełnie nieuprawnione jest wymaganie jej przez Zamawiającego już
na etapie składania ofert, bowiem posiadanie jej będzie konieczne dopiero na etapie realizacji
umowy. Co za tym idzie, obligowanie wykonawców aby zawarli z producentem umowę
licencyjną na dostęp do oprogramowania, którego w przypadku braku uzyskania zamówienia
nigdy nie użyją, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności.
Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający zdaje się być świadomy tego problemu,
bowiem w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wskazał wprost, że nieautoryzowany
wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć stosowna urnowe licencyjna w dniu podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 1.2 do SIWZ, Rozdział V Części
zamienne pkt5).
Powyższe uwidacznia niekonsekwencję Zamawiającego. Z jednej strony, wymaga on
od wykonawców przedłożenia umowy licencyjnej już wraz z ofertą (aby móc otrzymać punkty
w kryterium Parametry jakościowe), a z drugiej-oczekuje jej przedłożenia od każdego
wykonawcy w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że kryterium oceny ofert opiera się w istocie wyłącznie o moment, w którym
dany wykonawca zawrze umowę licencyjną z producentem. Każdy wykonawca będzie bowiem
musiał przedłożyć umowę licencyjną aby zawrzeć umowę z Zamawiającym - ale o ile zrobi to
przed upływem terminu składania ofert, to jego oferta dostanie 25 pkt. Biorąc zaś pod uwagę,
że, dla Zamawiającego zupełnie irrelewantne jest czy wykonawca składając ofertę będzie już
dysponował stosowną licencją, to należy uznać kryterium w tym zakresie -za niezwiązane z
przedm
iotem zamówienia.
Naruszenie art. 91 ust 2 i 3 PIP
Odwołujący wskazał, że mimo iż zamawiający ma swobodę w ustalaniu kryteriów
oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona. Zgodnie
bowiem z orzecznictwem Trybunatu Sprawie
dliwości Unii Europejskiej, kryteria te muszą być
związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania.
Przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia; a nie
podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 PZP, który wskazuje wprost,
iż kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Problematyka
ta została poruszona w opinii opracowanej przez Urząd Zamówień
Publicznych, w której zaznacza się, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust
3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert
jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej
branży**.
Również Krajowa izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się; na temat kryteriów,
które należy rozumieć jako odnoszące się do właściwości wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, kryterium „Parametry jakościowe", rozumiane jako
posiadanie aktualnej autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu,
nie odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego
wiarygodności technicznej (w ocenie Zamawiającego).
„Autoryzacja” nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika
Języka Polskiego jest to wyłącznie "zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w
jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o autoryzacje jest wyrazem pewnej decyzji
biznesowej, która dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego
sprzętu.
Jak wskazał Odwołujący z jednej strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu
producenta bowiem wiąże się z pewnymi korzyściami, takimi jak umieszczanie informacji o
autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej producenta czy możliwość korzystania z
jego marki. Z drugie
j zaś, autoryzacja powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu,
który ją uzyskuje, a które są związane głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy
podmiotu jej udzielającego, w tym przede wszystkim - zaprzestania prowadzenia wobec niego
działalności konkurencyjnej. Innymi słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z
relacji horyzontalnej z producentem (konkurencja na relacje wertykalna (podporządkowanie).
Powyższe pokazuje, iż autoryzacja w rzeczywistości opisuje wyłącznie sposób
współpracy miedzy producentem a podmiotami chcącymi prowadzić działalność w jego
imieniu. Podobnie zatem jak w przypadku ww. norm ISO odnosi się ona do właściwości
samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Oznacza to, że jej (nie)posiadanie
nie
powinno być weryfikowane w, ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskanie autoryzacji jest procesem o dalej idących
konsekwencjach niż otrzymanie potwierdzenia zgodności procedur z normą ISO. O ile
instytucje certyfikujące w zakresie ISO wydają zaświadczenia na rzecz podmiotów po
spełnieniu przez nie określonych, znanych wcześniej warunków (swoista decyzja związana),
to udzielenie autoryzacji pozostaje w sferze dyskrecjonalnych uprawnień podmiotu jej
udzielającego. Producent sprzętu nie ma przy tym żadnego interesu w tym aby udzielać
autoryzacji każdemu zainteresowanemu podmiotowi, zwłaszcza jeżeli jest to - tak jak
Odwołujący - podmiot konkurencyjny wobec niego.
Co przy tym równie istotne, raz udzieloną autoryzację można w każdym momencie
odwołać. Warto zaś wskazać, że weryfikacja posiadania przez wykonawców autoryzacji
producenta będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w Postępowaniu,
a nie w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, w której
wykonawca, który otrzymał maksymalna liczbę punktów w tym kryterium, realizując urnowe
nie będzie już autoryzowanym podmiotem. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że
kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższego, warto podkreślić, że jak zostało wskazane powyżej,
posiadanie autoryzacji producenta nie ma wpływu na faktyczną zdolność należytego
wykonania danego zamówienia. Możliwa jest bowiem należyta realizacja zamówienia we
własnym imieniu, a nie w imieniu producenta.
Co więcej, także w przepisach prawa próżno szukać jakiegokolwiek obowiązku
posiadania autoryzacji do serwisowania sprzętu medycznego. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13, „przepisy art. 90
ust. 3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych -
przypis Odwołującego] skierowane są do
wytwórców/ importerów i dystrybutorów, którzy wprowadzając na rynek produkt medyczny,
mają obowiązek przedstawić wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub
autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych czynności". Ponadto, w przywołanej
uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach medycznych wskazuje na możliwość
wykonania usług serwisowania aparatury medycznej nie tylko przez producenta (podmiot
przez niego autoryzowany), ale też przez innych wykonawców legitymujących się stosownymi
kwalifikacjami".
Powyższe tym bardziej uwypukla, że autoryzacja nie wpływa na techniczną możliwość
wykonania zamówienia, a odnosi się jedynie do strategii działalności danego podmiotu i jego
wizerunku na rynku. Wobec powyższego, jako kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust
3 PZP powinno zostać ono wyeliminowane z Postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z dnia 12 czerwca 2019 r.
Zamaw
iający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że żaden z wykonawców nie zgłosił udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postpowania.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, a dotyczących
naruszenia:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny
ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej
konkurencji i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż
producent serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z
nim powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z
producentem serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmiotami z nim
bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
kryterium oceny ofert, tj. kryterium
„Parametry jakościowe", odnoszącego się do
właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj. posiadania autoryzacji producenta,
które ponadto stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu
producenta serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z
nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób nieutrudniający dostępu do
zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia,
Izba postanowi
ła umorzyć postępowanie odwoławcze, wobec ich wycofania przez
Odwołującego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 13 czerwca 2019
r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika z treści załącznika 1.2 do SIWZ „przedmiotem obsługi jest Tomograf
komputerowy wraz z wyposażeniem dodatkowym Serwer syngo.via ze stacjami, Wstrzykiwacz
kontrastu metron, insuflator sopro, System UPS Eaton, Producent: Siemens
(…).
W toku rozpraw
y strony złożyły następujące dowody:
Zamawiający:
1.
dowód 1 oświadczenie Siemens Healthcare z dnia 11 czerwca 2019 r.,
2.
dowód 2 protokół odbioru sprzętu i przekazania do użytkowania z dnia 2 lutego 2015
r., wraz z kartą gwarancyjną,
3.
dowód 3 oświadczenie kierownika zakładu radiologii z dnia 11 czerwca 2019 r.,
4.
dowód nr 4 korespondencję email.
5. d
owód nr 5 historię zgłoszenia problemu z pobieraniem badań.
Odwołujący wskazał, że pozycje z dowodu nr 2 odpowiadając następującym pozycjom z
załącznika nr 1.2 SIWZ z fragmentu przytoczonego powyżej:
Tomograf komputerowy to pkt 1 i 2 z dowodu nr 2,
Syngo.via ze stacjami to pkt nr 3, 4, 5, 6 z dowodu nr 2,
Wstrzykiwacz kontrastu metron
– poz nr 12 z dowodu nr 2,
Insuflator sporo
– poz. nr 9 z dowodu nr 2 oraz
System UPS Eaton to poz nr 7 i 8 z dowodu nr 2.
Odwołujący złożył:
1.
Dowód nr 1 zarzut ekranu ze strony internetowej Siemens Healthineers, wraz z
tłumaczeniem,
2.
Dowód nr 2 zrzut ekranu wraz z tłumaczeniem,
3.
Dowód nr 3 korespondencję e-mail z dnia 1 lutego 2019 r.,
4.
Dowód nr 4 przykłady innych postępowań o podobnym przedmiocie zamówienia,
5.
Dowód nr 5 oferta nr HCS/0067/03/19.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut braku podziału Zadania 2 na dwie niezależne części, z których jedna
obejmowałaby swoim zakresem świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego
Somatom Definition AS+, natomiast druga oprogramowania Syngo.via zainstalowanego na
stacji opisowej
podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przede wszystkim jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy dokonując zakupu oprogramowania Syngo.via wykupił
zaawansowane narzędzia diagnostyczne, które są dedykowane do pracy z tomografem i to
powoduje, że tomograf i system Syngo.via są ze sobą w tym postępowaniu ściśle powiązane.
Powyższe zostało przez Zamawiającego wykazane złożonym przez niego dowodem nr 2. Izba
miała ponadto na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego, zgodnie z którymi tomograf i system
jest integr
alną całością w procesie diagnostycznym (vide dowód nr 3). Zamawiający wyjaśnił,
że Syngo.via to główny system diagnostyczny w jednej z lokalizacji szpitala. Może na nim
pracować jednocześnie sześciu radiologów. Jest on najbardziej zaawansowanym i
podstaw
owym narzędziem diagnostycznym we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji.
Opisując przedmiot zamówienia w ramach Zadania 2 w taki sposób, że obejmuje on
jednocześnie serwis tomografu i Syngo.via Zamawiający ma na celu utrzymanie procesu
diagnostyki w za
kresie tomografii komputerowej w sposób niezakłócony. Zamawiający
wyjaśnił, że do wykonania prawidłowego opisu badania potrzebna jest stacja z monitorem
diagnostycznym, w co jest wyposażona stacja Syngo.via, natomiast sam tomograf do tego nie
wystarcza. Do
datkowo jak wskazał Zamawiający tomograf i system Syngo.via zostały
zakupione ze środków unijnych, nadal trwa okres trwałości projektu, dlatego nie może dojść
do zaprzestania korzystania z tego systemu.
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do tego, że serwis oprogramowania
Syngo.via może być świadczony tylko przez producenta oraz że tomograf i system to dwa
niezależne od siebie urządzenia.
Mając na uwadze oba stanowiska Izba doszła do przekonania, że w stanie faktycznym
zaistniałym w tej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające brak podziału zaskarżonego
Zadania 2 na dwie oddzielne części. Izba miała na uwadze uzasadnione potrzeby
Zamawiającego w tym zakresie i okoliczność, że tomograf wraz z systemem Syngo.via stanowi
główne narzędzie diagnostyczne i z tego powodu jest konieczne jednoczesne zapewnienie ich
niezakłóconej współpracy. Odnosząc się do dowodów i argumentacji Odwołującego w
zakresie porównania innych postępowań gdzie podział miał miejsce i gdzie takiego podziału
nie było, Izba wskazuje, że każdy Zamawiający ma swoje indywidulne potrzeby w tym zakresie
i
to one wyznaczają kształt danego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym
postępowaniu priorytetem i potrzebą Zamawiającego jest zapewnienie niezakłóconego
procesu diagnostycznego i w ocenie Izby jest to okoliczność uzasadniająca brak podziału tego
zakresu zamówienia na części.
W zakresie zarzutów dotyczących braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji
software'u systemoweg
o i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia, do których zobowiązany
będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) oraz
opisania przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący tym, że producent serwisowanego
aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w
p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie
wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów zalecanych przez
producenta aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia,
Izba wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Izba orzekając jest zobowiązana brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Jak wynika natomiast z odpowiedzi na odwołanie i czego Odwołujący nie
kwestionuje, w dniu 3 czerwca 2019 r.
doszło do zmiany treści SIWZ w wyniku której
Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla
zadani
a nr 2, stanowiącego załącznik nr 1.2 do SIWZ w ten sposób, że w pkt IV (Modyfikacje)
nadał ppkt 2) i 3) następujące brzmienie:
„2) Wykonywanie aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji
urządzenia odbywać się będzie co najmniej raz, w 12 miesiącu trwania umowy, a jeżeli okres
obowiązywania umowy zostanie przedłużony przez strony – co najmniej raz na 12 miesięcy;
3) Niezależnie od obowiązków, o których mowa w ppkt 2) powyżej, wykonawca każdorazowo
zobowiązany będzie do dokonania aktualizacji i modyfikacji krytycznych dla bezpiecznego
działania sprzętu, które będą wykonywane zgodnie z terminami ich wprowadzenia
wymaganymi
przez producenta sprzętu lub bez zbędnej zwłoki.”.
W treści odwołania Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu dokonania
zmiany w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik
nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ)
poprzez wykreślenie odpowiednio następujących zapisów:
w
załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje:
1. Wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji softwearu systemowego i
aplikacyjnego.
2.
Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia
w załączniku nr 1.2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne:
1.
Dostarczenie materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji.
w załączniku nr 4 do SIWZ, § 2 Świadczenie usług Materiały i części zamienne:
2.
Wykonawca obowiązany jest do wprowadzenia zalecanych przez producenta
Modyfikacji Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu
umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez doprecyzowanie wymagań w
zakresie aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia
zalecanych przez producenta, w szczególności poprzez określenie liczby aktualizacji i
modyfikacji urządzenia w okresie trwania umowy (bądź liczby aktualizacji i modyfikacji
urządzenia w ciągu roku kalendarzowego) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich
dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na
potrzeby kalkulacji cen ofertowych.
Ponadto w uzasa
dnieniu omawianego zarzutu Odwołujący wskazywał, że z uwagi na
brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie aktualizacje i modyfikacje będą niezbędne w
okresie 12 miesięcy realizacji umowy a także biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą
niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania serwisowanego Tomografu
odwołanie jest zasadne.
Rozpoznając omawiany zarzut przez pryzmat żądania odwołania wskazać należy, iż
dokonując zmiany treści SIWZ w omawianym zakresie Zamawiający w ocenie Izby
doprecyzo
wał postanowienia SIWZ o ilość i rodzaj aktualizacji i modyfikacji niezbędnych w
okresie 12 miesięcy trwania umowy oraz opisał sposób dokonania aktualizacji i modyfikacji
krytycznych dla bezpiecznego działania sprzętu. Mając na uwadze stanowisko prezentowane
przez Odwołującego podczas rozprawy Izba doszła do przekonania, że postanowienie w
nowym brzmieniu jest dla Odwołującego wystarczająco precyzyjne aby wiedział on jakie
aktualizacje i modyfikacje ma Zamawiający potrzebę nabyć.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji
i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż producent
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia oraz naruszenia art. 91 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert,
tj. kryterium „Parametry jakościowe", odnoszącego się do właściwości (cech
podmiotowych) wykonawcy, tj. posiad
ania autoryzacji producenta, które ponadto
stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu producenta
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane), wobec wycofania odwołania w tym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Althea Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od odwołującego Althea Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Mikołowie, na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie kwotę 4 732 zł 86 gr (słownie:
cztery tysiące siedemset trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt sześć groszy) tytułem
zwrotu
kosztów podróży i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 962/19
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na . „Usługa serwisowania i przeglądów sprzętu rentgenowskiego dla
SPWSZ w Szczecinie",
w podziale na części, znak EP/220/24/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 16 maja 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2019/S 094-227398.
W postępowaniu tym wykonawca Althea Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 maja 2019 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dotyczącym Zadania 2, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36aa ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji a także w sposób uniemożliwiający
złożenie oferty wykonawcom innym niż producent serwisowanych urządzeń oraz
podmioty z nim bezpośrednio powiązane wskutek objęcia jednym zamówieniem
obsługi serwisowej zarówno tomografu komputerowego Somatom Definition AS+, jak i
Stacji syngo.yia, podczas gdy nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące
objęcie obsługi serwisowej obu urządzeń jednym zamówieniem, zaś w przypadku
gdyby obsługa serwisowa Stacji syngo.yia została wydzielona do odrębnej części
zamówienia, to ofertę na obsługę serwisową tomografu komputerowego Somatom
Definition AS+ mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również Odwołujący).
2.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i
wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego
oraz modyfikacji urządzenia, do których zobowiązany
będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz
kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty
a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając
wykonawców do zaleceń producenta serwisowanego tomografu komputerowego,
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w Postępowaniu ceny,
3. art. 29
ust. 2PZPwzw. żart. 7 ust. 1PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu w ten sposób, że
producent serwisowanego aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą
miały korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w stosunku do innych wykonawców,
ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w
oferowanej cenie kosztów zalecanych przez producenta aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji
urządzenia, podczas gdy Zamawiający
powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z
producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio
powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego,
4.
art. 91 ust. 1PZP w zw. 7 ust. 1PZP poprzez określenie kryteriów oceny ofert z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji
i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż producent
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z
producentem serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmiotami z nim
bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
5.
art. 91 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert,
tj. kryterium „Parametry jakościowe", odnoszącego się do właściwości (cech
podmiotowych) wykonawcy, tj. posiadania autoryzacji producenta, które ponadto
stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu producenta
serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób nieutrudniający dostępu do
zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Zadaniem nr 2 Postępowania
poprzez wydzielenie usługi serwisowania Stacji syngo.via do odrębnej części
zamówienia.
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści
projektu umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez wykreślenie
odpowiednio następujących zapisów:
-
w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje:
2)
Wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji sof twear*u systemowego i
aplikacyjnego.
3)
Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia
-
w załączniku nr 1,2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne:
3) Dostarczenie
materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji
-
w załączniku nr 4 do SIWZ, $ 2 Świadczenie usług. Materiały i części zamienne:
5.
Wykonawca obowiązany jest do wprowadzenia zalecanych przez producenta Modyfikacji
Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy,
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu umowy dla
Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie
aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia zalecanych
przez producenta, w szcze
gólności poprzez określenie liczby aktualizacji i modyfikacji
urządzenia w okresie trwania umowy (bądź liczby aktualizacji i modyfikacji urządzenia w ciągu
roku kalendarzowego) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz
zakresu tych aktualizac
ji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji
cen ofertowych.
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści rozdziału XIII SIWZ poprzez
usunięcie w zakresie Zadania nr 2 kryterium Parametry jakościowe o wadze 25%
możliwych do zdobycia punktów, a w zamian zwiększenie wagi kryterium Czas
naprawy do 40% możliwych do zdobycia punktów
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści rozdziału XIII SIWZ poprzez usunięcie
w zakresie Zadania nr 2 kryterium Parametry jak
ościowe o wadze 25% możliwych do zdobycia
punktów, a w zamian zwiększenie wagi kryterium Czas naprawy do 20% oraz wprowadzenie
kryterium Utrzymanie sprzętu w sprawności (procentowa liczba roboczogodzin pracy
tomografu w skali roku) o wadze 20%, punktowan
ego w następujący sposób:
20 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku
15 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku
10 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku
5 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku
4.
zasądzenie, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
ZARZUT DOTYCZĄCY OBJĘCIA JEDNYM ZAMÓWIENIEM OBSŁUGI SERWISOWEJ
TOMOGRAFU ORAZ STACJI SYNGO.VIA
Odwołujący wskazał, że zarówno Tomograf jak i Stacja syngo.via stanowią odrębne
urządzenia medyczne. Tomografy komputerowe służą do badania pacjentów. Następnie,
gotowe badania (w formie plików) są przesyłane za pośrednictwem sieci (np. internetowej) do
stacji opisowych. Tomograf jest zatem
urządzeniem niezależnym od Stacji syngo.via, tj. może
on poprawnie dz
iałać samodzielnie w zakresie wykonywania badań pacjentów. Jak wskazał
Odwołujący następnie badanie powinno zostać opisane, jednak możliwe jest przeprowadzenie
tego procesu na dowolnej stacji opisowej, umieszczonej w dowolnej lokalizacji. Innymi słowy,
tom
ograf komputerowy dla poprawnego działania nie musi być przypisany do konkretnej stacji
opisowej (w tym w szczególności, Tomograf nie musi być przypisany do Stacji syngo.via).
Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Izby z 31 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1500/17,
gdzie Izba nakazała podział zamówienia na części w analogicznym, w ocenie Odwołującego,
stanie faktycznym.
Ponadto Odwołujący wskazał, że inni zamawiający dokonywali już zakupu
tożsamych usług, rozdzielając przedmiot zamówienia na odrębne części, w szczególności w
zakresie serwisowania tomografu komputerowego. Jako przykład Odwołujący podał dwa
postępowania - prowadzone przez Szpitale w Jaśle oraz w Limanowej - w których to, przy
tożsamym przedmiocie zamówienia, dokonano podziału zamówienia na części. Pozwoliło to
złożyć Odwołującemu konkurencyjną ofertę wobec oferty producenta sprzętu w zakresie
świadczenia usługi serwisowej tomografu komputerowego analogicznego do Tomografu
objętego niniejszym Postępowaniem. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że sam producent
urządzeń objętych niniejszym Postępowaniem przyznaje, że Stacja syngo.via może
współpracować z wieloma urządzeniami, aplikacjami czy systemami. W związku z powyższym
nie istnieją w ocenie Odwołującego racjonalne względy techniczne, które nakazywałyby łączne
udzielenie zamówienia na świadczenie usługi serwisowej tomografu oraz Stacji svngo.via.
Powyższe jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę że o ile należyta obsługę serwisowa
Tomografu może zapewnić wielu wykonawców działających na rynku (w tym Odwołujący), to
już Stację syngo.via może serwisować wyłącznie producent sprzętu firma Siemens).
samodzielnie, lub poprzez swojego polskiego przedstawiciela.
Odwołujący wskazał na przepis
art. 46 ust. 1 dyrekt
ywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE ż dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 36aa ust. 1
PZP
. Ponadto przywołując orzecznictwo Izby, Odwołujący podkreślił, że każdorazowo
zamawiający powinien podzielić zamówienie na tyle części, na Ile będzie to uzasadnione z
uwagi na specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Co przy tym istotne, decyzja co do
zakresu wydzielonych części nie może być arbitralna, a wręcz przeciwnie - musi być
uzasadniona
uwarunkowaniami technicznymi, bądź innymi okolicznościami, które
wskazywałyby, iż inne ukształtowanie poszczególnych pakietów wiązałoby się ze znacznymi
trudnościami w realizacji zamówienia lub ponoszeniem dodatkowych kosztów.
Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 właśnie z uwagi
na brak podziału zamówienia na części, ograniczono możliwość (a wręcz: uniemożliwiono]
składanie konkurencyjnych ofert przez podmioty niebędące producentem Tomografu, co
jednoznacznie ogranicza (likwiduje
) uczciwą konkurencję. Zupełnie bezzasadnie Zamawiający
uznał, że nie ma konieczności dalszego podzielenia zamówienia na części, nie biorąc pod
uwagę szeregu elementów, które wpływają na możliwość uczestnictwa w Zadaniu nr 2
Postępowania przez wykonawców - takich jak Odwołujący — którzy nie są producentem
Tomografu ani podmiotem z nim powiązanym, a mają bogate doświadczenie w serwisowaniu
tomografów komputerowych.
ZARZUTY
DOTYCZĄCE
AKTUALIZACJI
SOFTWARE'U
SYSTEMOWEGO
I
APLIKACYJNEGO ORAZ MODYFIKACJI
URZĄDZENIA
W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że sam zakres określenia wykonanie
zalecanych przez producenta: aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz
modyfikacji urządzenia może budzić pewne wątpliwości, ze względu na swoją
niejednoznaczność.
Co do zasady bowiem, aktualizacje oprogramowania można podzielić na dwie grupy: (i)
aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz (ii) aktualizacje, służące
rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zamawiający nie sprecyzował do wykonania
których aktualizacji będzie zobowiązany wykonawca. Tymczasem, zgodnie z art. 75 ust. 1
ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że
autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do
działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących
bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące
bez
pieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Innymi słowy, to wytwórca (producent)
sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo zobowiązany do dokonywania
bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego
produkcji. A contr ario, można stwierdzić, że po stronie wykonawcy wybranego w wyniku
Postępowania leżeć będzie dokonywanie i zainstalowanie wyłącznie innych aktualizacji, o
nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje bowiem zalecenie producenta
sprzętu.
Tym samym, aktualizacje o których w praktyce będzie decydował jedynie producent
serwisowanego Tomografu mogą nie mieć żadnego znaczenia ż punktu widzenia
bezpieczeństwa jego użytkowania a mimo to, mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się
konieczne do wykonania nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień.
Naruszenie art. 29 ust 1 PZP.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 PZP,
Odwołujący wskazał, że zaskarżone zapisy
OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy
podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej.
Po pierwsze, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ani
nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych aktualizacji oraz płatnych modyfikacji
urządzenia zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie wiedzą jaki byłby
ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny" charakter). W obydwu
przypadkach, niezbędne dane będą determinowane wyłącznie stanowiskiem podmiotu
trzeciego (tj. zaleceniami producenta serwisowanych aparatów).
Odwołujący wyjaśnił, że nie są dostępne jakiekolwiek dane dotyczące tego ile nowych
wersji oprogramowania ukaże się na rynku w tym czasie i jakie zostaną wobec nich
sformułowane zalecenia producenta. Tym samym, Zamawiający wbrew obowiązkowi
nałożonemu na niego z mocy art. 29 ust. 1 PZP, odsyła zainteresowanych wykonawców, tak
naprawdę, do producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń).
Opisane powyżej podejście Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, co potwierdza
chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17:
zamawiający nie może odsyłać wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty do
podmiotów trzecich, [...] O uzyskiwanie danych dotyczących tego zamówienia, w tym danych
niezbędnych do przyjęcia założeń integracji systemów komputerowych". Innymi słowy, biorąc
pod uwagę, że to Zamawiający prowadzi Postępowanie, to na nim ciąży obowiązek
jednoznacznego
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty
przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. W tym sensie, Zamawiający nie może braku
precyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniać ryczałtowym wynagrodzeniem
wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 listopada
2013 r., sygn. akt VIIIGC 124/13: zwykle ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru świadczenia lub
kosztów obciąża wykonawcę jak np. przy umowie o dzieło - art. 632 § 1 k.c.), jednakże rozkład
ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie
może obciążać ryzyko ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku
zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 9 maja 2012 roku, KIO 809/12).
W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu
zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający wymaga faktycznie od
każdego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wystąpienia
(przed złożeniem oferty w Postępowaniu) ze stosownym pismem do producenta
serwisowanego Tomografu z prośbą o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji i
modyfikacji sprzętu (oraz ich kosztów).
Co istotne, jakiekolwiek stanowisko producenta serwisowanych aparatów nie będzie
miało przy tym charakteru wiążącego wobec wykonawcy. Tym samym, ryzyko wystąpienia
większej liczby aktualizacji (modyfikacji) będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego
producentem serwisowanych urządzeń.
Przy obecnym zatem brzmieniu SIWZ wykonawca taki jak Odwołujący (którego intencją
jest złożenie oferty w Postępowaniu) stawiany jest przed dylematem: (i) założyć margines
dodatkowych kosztów w zakresie w którym Zamawiający w zasadzie nie sprecyzował
przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie zamówienia znacząco się obniża,
ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w
powyższym zakresie i złożyć konkurencyjną cenową ofertę (wtedy jednak ryzyko
niedoszacowania kosztów realizacji umowy z Zamawiającym znacząco wzrasta). Go
oczywiste, żadne z powyższych nie stanowi sytuacji komfortowej dla wykonawcy.
B
rak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy może skutkować
trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu obecnego brzmienia SIWZ
istnieje
, zdaniem Odwołującego, poważne ryzyko przyjęcia odmiennej kalkulacji przez
każdego z wykonawców, a w konsekwencji - złożenia w Postępowaniu ofert
nieporównywalnych.
Naruszenie art 29 ust. 2 PZP 1
Ponadto, w ocenie Odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ w sposób wyraźny
utrudniają uczciwą konkurencję w Postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji
stawiają producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio
powiązane (np. Siemens Healthcare Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te podmioty będą
ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji (modyfikacji)
oraz ich kosztu.
Tym samym, jedynie bezpośredni producent serwisowanych urządzeń lub też spółki z
nim powiązane będą w stanie zaoferować Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania
umowy, czyli uwzględnić niezbędne koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie
ofertowania przedmiotu zamówienia).
Zdaniem Odwołującego nie można wykluczyć, że także na etapie oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, podmioty te znajdą się w lepszej pozycji niż inni wykonawcy,
ponieważ na podstawie przyjętych (i znanych wyłącznie im) kosztów związanych z
aktualizacjami (modyfikacjami) będą mogły z łatwością kwestionować oferty innych
wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert).
Wreszcie, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy uda się uzyskać
przedmiotowe zamówienia (pomimo istnienia oczywistej przewagi dla producenta
serwisowanych aparatów), to już na etapie realizacji umowy z Zamawiającym, przy obecnym
brzmieniu ORZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia większych
(nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego zaleceń
będzie zależało (i nie będzie w tym zakresie w żaden sposób ograniczony) jakie koszty
wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji (modyfikacji) oprogramowania Tomografu (przewaga
na etapie realizacji umowy).
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający na potrzeby
wyceny wartości zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie, zobowiązany byt
ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być w posiadaniu
informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne pozyskanych od
producenta Tomografu). Jeżeli tak, to Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym
zakresie równych szans dla także innych potencjalnych wykonawców.
W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu
zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 PZP a zapewnienie realnej konkurencji
możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań Odwołującego i oderwanie świadczenia
wykonawcy realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta
serwisowanych urządzeń.
Podsumowując, przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia poza samym
producentem serwisowanych urządzeń (lub spółkami z nim powiązanymi) żaden z innych
wykonawców nie jest w stanie precyzyjnie ustalić zatem zakresu swojego świadczenia, ani
tym bardziej go wycenić (art, 29 ust. 1 PZP). Jedynymi podmiotami faworyzowanymi przez
takie Ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem podmioty z grupy kapitałowej Siemens
(art. 29 ust. 2 PZP).
W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie
aktualizacje i modyfikacje będą niezbędne w okresie 12 miesięcy realizacji umowy a także
biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego
użytkowania serwisowanego Tomografu, Odwołujący postuluje wykreślenie tego obowiązku z
OPZ zgodnie z: Żądaniem zawartym w treści niniejszego odwołania.
Ewentualnie, Odwołujący wnioskuje o doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia
w tym zakresie, tak aby zapewni
ć równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KRYTERIUM OCENY OFERT PARAMETRY JAKOŚCIOWE
SPROWADZAJĄCEGO
SIĘ
DO
POSIADANIA
AUTORYZACJI
PRODUCENTA
TOMOGRAFU
W zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące kryteria oceny ofert: cena
— 60%, parametry jakościowe - 25% oraz czas naprawy-15%.
W odniesieniu do kryterium Parametry jakościowe, Zamawiający wskazał, że
parametry podlegające ocenie znajdują się w załączniku nr 1A do SIWZ.
Zgodnie z załącznikiem nr 1A do SIWZ dla Zadania nr 2, parametrem jakościowym
podlegającym ocenie ma być przedłożenie dokumentu potwierdzającego autoryzację
producenta na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia oraz dostęp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego.
W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że kryterium oceny ofert w Postępowaniu
stanowi w istocie posiadanie przez wykonawcę aktualnej pisemnej autoryzacji producenta na
wykonywanie czynności serwisowych Tomografu.
W dalszej kolejności Odwołujący przedstawi szczegółową argumentację dotyczącą
niezgodności wskazanego kryterium z zasadami równego traktowania wykonawców i zasady
uczciwej konkurencji,
a także z zakazem formułowania kryteriów odnoszących się do
właściwości wykonawcy.
Naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji to w istocie
producent sprzętu decyduje o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych
do zdobycia punktów. Tylko bowiem podmioty, którym udzieli on swojej autoryzacji do
wykonywania czynności serwisowych tomografu komputerowego, otrzymają punkty w
kryterium Parametry jakościowe.
Powyższe powoduje, że sytuacja Odwołującego w Postępowaniu (i innych podmiotów
niebędących bezpośrednio powiązanych z Siemens} w istocie zależy od decyzji biznesowych
podejmowanych przez konkurujący z nim podmiot. To bowiem producent sprzętu ma
decydujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana. W ocenie
Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że mimo
nieposiadania autoryzacji udzielonej przez producenta, z powodzeniem realizował w
przeszłości usługi analogiczne do tych objętych Zadaniem nr 2 niniejszego Postępowania.
Odwołujący zauważył, że aby w ogóle móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w
zakresie Zadania nr 2, wykonawcy musza wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali
co najmniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów komputerowych o
wartości co najmniej 400 tys. zł każda (zob. Rozdział V ust. 1 SIWZ).
Innymi słowy, Zamawiający i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając
wziąć udział w Postępowaniu wyłącznie tym wykonawcom, którzy posiadają stosowne
doświadczenie w realizacji analogicznych usług.
Powyższe nakazuje przyjąć, że kryterium oceny ofert w zakresie udzielonej przez
producenta autoryzacji w rzeczywistości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego stanowi ono wyłącznie sztuczna barierę, mającą
uniemożliwić złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez innych niż producent
Tomografu wykonawców.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że zupełnie niezrozumiałe jest przyznawanie przez
Zamawiającego punktów ofertom w oparciu o przedłożenie przez wykonawców dokumentu
potwierdzającego dostąp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego.
W pierwszej kolejności, nie jest nawet jasne kto ma być wystawcą takiego dokumentu.
Jeżeli, jak się wydaje, Zamawiający zdaje się oczekiwać dokumentu wystawionego przez
producenta Tomografu, to wskazać należy, że wymaganie takie mogłoby ewentualnie mieć
sens wyłącznie wówczas gdyby producent stosował restrykcje w zakresie sprzedaży części
zam
iennych do produkowanych przez siebie aparatów.
Formułując przedmiotowe wymaganie, Zamawiający nie wziął również pod uwagę
okoliczności, że części zamienne są ogólnodostępne na wolnym rynku, a producent aparatów
nie jest jedynym podmiotem zajmującym się ich sprzedażą. Stąd też oczekiwanie aby to akurat
ten podmiot wystawił dokument potwierdzający dostępność części dla wykonawców stanowi
wyłącznie wyraz nieuprawnionego zrzeczenia się przez Zamawiającego roli gospodarza
Postępowania.
W zakresie natomiast
dokumentu potwierdzającego dostęp wykonawcy do
oprogramowania serwisowego, to należy wskazać, że co do zasady takim dokumentem będzie
umowa licencyjna zawarta z producentem Tomografu.
Jednocześnie, zupełnie nieuprawnione jest wymaganie jej przez Zamawiającego już
na etapie składania ofert, bowiem posiadanie jej będzie konieczne dopiero na etapie realizacji
umowy. Co za tym idzie, obligowanie wykonawców aby zawarli z producentem umowę
licencyjną na dostęp do oprogramowania, którego w przypadku braku uzyskania zamówienia
nigdy nie użyją, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności.
Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający zdaje się być świadomy tego problemu,
bowiem w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wskazał wprost, że nieautoryzowany
wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć stosowna urnowe licencyjna w dniu podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 1.2 do SIWZ, Rozdział V Części
zamienne pkt5).
Powyższe uwidacznia niekonsekwencję Zamawiającego. Z jednej strony, wymaga on
od wykonawców przedłożenia umowy licencyjnej już wraz z ofertą (aby móc otrzymać punkty
w kryterium Parametry jakościowe), a z drugiej-oczekuje jej przedłożenia od każdego
wykonawcy w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że kryterium oceny ofert opiera się w istocie wyłącznie o moment, w którym
dany wykonawca zawrze umowę licencyjną z producentem. Każdy wykonawca będzie bowiem
musiał przedłożyć umowę licencyjną aby zawrzeć umowę z Zamawiającym - ale o ile zrobi to
przed upływem terminu składania ofert, to jego oferta dostanie 25 pkt. Biorąc zaś pod uwagę,
że, dla Zamawiającego zupełnie irrelewantne jest czy wykonawca składając ofertę będzie już
dysponował stosowną licencją, to należy uznać kryterium w tym zakresie -za niezwiązane z
przedm
iotem zamówienia.
Naruszenie art. 91 ust 2 i 3 PIP
Odwołujący wskazał, że mimo iż zamawiający ma swobodę w ustalaniu kryteriów
oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona. Zgodnie
bowiem z orzecznictwem Trybunatu Sprawie
dliwości Unii Europejskiej, kryteria te muszą być
związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania.
Przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia; a nie
podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 PZP, który wskazuje wprost,
iż kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Problematyka
ta została poruszona w opinii opracowanej przez Urząd Zamówień
Publicznych, w której zaznacza się, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust
3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert
jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej
branży**.
Również Krajowa izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się; na temat kryteriów,
które należy rozumieć jako odnoszące się do właściwości wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, kryterium „Parametry jakościowe", rozumiane jako
posiadanie aktualnej autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu,
nie odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego
wiarygodności technicznej (w ocenie Zamawiającego).
„Autoryzacja” nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika
Języka Polskiego jest to wyłącznie "zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w
jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o autoryzacje jest wyrazem pewnej decyzji
biznesowej, która dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego
sprzętu.
Jak wskazał Odwołujący z jednej strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu
producenta bowiem wiąże się z pewnymi korzyściami, takimi jak umieszczanie informacji o
autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej producenta czy możliwość korzystania z
jego marki. Z drugie
j zaś, autoryzacja powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu,
który ją uzyskuje, a które są związane głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy
podmiotu jej udzielającego, w tym przede wszystkim - zaprzestania prowadzenia wobec niego
działalności konkurencyjnej. Innymi słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z
relacji horyzontalnej z producentem (konkurencja na relacje wertykalna (podporządkowanie).
Powyższe pokazuje, iż autoryzacja w rzeczywistości opisuje wyłącznie sposób
współpracy miedzy producentem a podmiotami chcącymi prowadzić działalność w jego
imieniu. Podobnie zatem jak w przypadku ww. norm ISO odnosi się ona do właściwości
samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Oznacza to, że jej (nie)posiadanie
nie
powinno być weryfikowane w, ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskanie autoryzacji jest procesem o dalej idących
konsekwencjach niż otrzymanie potwierdzenia zgodności procedur z normą ISO. O ile
instytucje certyfikujące w zakresie ISO wydają zaświadczenia na rzecz podmiotów po
spełnieniu przez nie określonych, znanych wcześniej warunków (swoista decyzja związana),
to udzielenie autoryzacji pozostaje w sferze dyskrecjonalnych uprawnień podmiotu jej
udzielającego. Producent sprzętu nie ma przy tym żadnego interesu w tym aby udzielać
autoryzacji każdemu zainteresowanemu podmiotowi, zwłaszcza jeżeli jest to - tak jak
Odwołujący - podmiot konkurencyjny wobec niego.
Co przy tym równie istotne, raz udzieloną autoryzację można w każdym momencie
odwołać. Warto zaś wskazać, że weryfikacja posiadania przez wykonawców autoryzacji
producenta będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w Postępowaniu,
a nie w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, w której
wykonawca, który otrzymał maksymalna liczbę punktów w tym kryterium, realizując urnowe
nie będzie już autoryzowanym podmiotem. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że
kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższego, warto podkreślić, że jak zostało wskazane powyżej,
posiadanie autoryzacji producenta nie ma wpływu na faktyczną zdolność należytego
wykonania danego zamówienia. Możliwa jest bowiem należyta realizacja zamówienia we
własnym imieniu, a nie w imieniu producenta.
Co więcej, także w przepisach prawa próżno szukać jakiegokolwiek obowiązku
posiadania autoryzacji do serwisowania sprzętu medycznego. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13, „przepisy art. 90
ust. 3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych -
przypis Odwołującego] skierowane są do
wytwórców/ importerów i dystrybutorów, którzy wprowadzając na rynek produkt medyczny,
mają obowiązek przedstawić wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub
autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych czynności". Ponadto, w przywołanej
uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach medycznych wskazuje na możliwość
wykonania usług serwisowania aparatury medycznej nie tylko przez producenta (podmiot
przez niego autoryzowany), ale też przez innych wykonawców legitymujących się stosownymi
kwalifikacjami".
Powyższe tym bardziej uwypukla, że autoryzacja nie wpływa na techniczną możliwość
wykonania zamówienia, a odnosi się jedynie do strategii działalności danego podmiotu i jego
wizerunku na rynku. Wobec powyższego, jako kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust
3 PZP powinno zostać ono wyeliminowane z Postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z dnia 12 czerwca 2019 r.
Zamaw
iający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że żaden z wykonawców nie zgłosił udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postpowania.
W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, a dotyczących
naruszenia:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny
ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej
konkurencji i zasady proporcjonalności przejawiające się w spowodowaniu, iż
producent serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z
nim powiązane) będą miały bezzasadnie korzystniejszą pozycję w Postępowaniu w
stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia kryterium oceny ofert
dotyczącego posiadania autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej
urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z
producentem serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmiotami z nim
bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
kryterium oceny ofert, tj. kryterium
„Parametry jakościowe", odnoszącego się do
właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj. posiadania autoryzacji producenta,
które ponadto stawia bezzasadnie w korzystniejszej sytuacji w Postępowaniu
producenta serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z
nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić kryteria oceny ofert
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób nieutrudniający dostępu do
zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia,
Izba postanowi
ła umorzyć postępowanie odwoławcze, wobec ich wycofania przez
Odwołującego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 13 czerwca 2019
r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika z treści załącznika 1.2 do SIWZ „przedmiotem obsługi jest Tomograf
komputerowy wraz z wyposażeniem dodatkowym Serwer syngo.via ze stacjami, Wstrzykiwacz
kontrastu metron, insuflator sopro, System UPS Eaton, Producent: Siemens
(…).
W toku rozpraw
y strony złożyły następujące dowody:
Zamawiający:
1.
dowód 1 oświadczenie Siemens Healthcare z dnia 11 czerwca 2019 r.,
2.
dowód 2 protokół odbioru sprzętu i przekazania do użytkowania z dnia 2 lutego 2015
r., wraz z kartą gwarancyjną,
3.
dowód 3 oświadczenie kierownika zakładu radiologii z dnia 11 czerwca 2019 r.,
4.
dowód nr 4 korespondencję email.
5. d
owód nr 5 historię zgłoszenia problemu z pobieraniem badań.
Odwołujący wskazał, że pozycje z dowodu nr 2 odpowiadając następującym pozycjom z
załącznika nr 1.2 SIWZ z fragmentu przytoczonego powyżej:
Tomograf komputerowy to pkt 1 i 2 z dowodu nr 2,
Syngo.via ze stacjami to pkt nr 3, 4, 5, 6 z dowodu nr 2,
Wstrzykiwacz kontrastu metron
– poz nr 12 z dowodu nr 2,
Insuflator sporo
– poz. nr 9 z dowodu nr 2 oraz
System UPS Eaton to poz nr 7 i 8 z dowodu nr 2.
Odwołujący złożył:
1.
Dowód nr 1 zarzut ekranu ze strony internetowej Siemens Healthineers, wraz z
tłumaczeniem,
2.
Dowód nr 2 zrzut ekranu wraz z tłumaczeniem,
3.
Dowód nr 3 korespondencję e-mail z dnia 1 lutego 2019 r.,
4.
Dowód nr 4 przykłady innych postępowań o podobnym przedmiocie zamówienia,
5.
Dowód nr 5 oferta nr HCS/0067/03/19.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut braku podziału Zadania 2 na dwie niezależne części, z których jedna
obejmowałaby swoim zakresem świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego
Somatom Definition AS+, natomiast druga oprogramowania Syngo.via zainstalowanego na
stacji opisowej
podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przede wszystkim jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy dokonując zakupu oprogramowania Syngo.via wykupił
zaawansowane narzędzia diagnostyczne, które są dedykowane do pracy z tomografem i to
powoduje, że tomograf i system Syngo.via są ze sobą w tym postępowaniu ściśle powiązane.
Powyższe zostało przez Zamawiającego wykazane złożonym przez niego dowodem nr 2. Izba
miała ponadto na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego, zgodnie z którymi tomograf i system
jest integr
alną całością w procesie diagnostycznym (vide dowód nr 3). Zamawiający wyjaśnił,
że Syngo.via to główny system diagnostyczny w jednej z lokalizacji szpitala. Może na nim
pracować jednocześnie sześciu radiologów. Jest on najbardziej zaawansowanym i
podstaw
owym narzędziem diagnostycznym we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji.
Opisując przedmiot zamówienia w ramach Zadania 2 w taki sposób, że obejmuje on
jednocześnie serwis tomografu i Syngo.via Zamawiający ma na celu utrzymanie procesu
diagnostyki w za
kresie tomografii komputerowej w sposób niezakłócony. Zamawiający
wyjaśnił, że do wykonania prawidłowego opisu badania potrzebna jest stacja z monitorem
diagnostycznym, w co jest wyposażona stacja Syngo.via, natomiast sam tomograf do tego nie
wystarcza. Do
datkowo jak wskazał Zamawiający tomograf i system Syngo.via zostały
zakupione ze środków unijnych, nadal trwa okres trwałości projektu, dlatego nie może dojść
do zaprzestania korzystania z tego systemu.
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do tego, że serwis oprogramowania
Syngo.via może być świadczony tylko przez producenta oraz że tomograf i system to dwa
niezależne od siebie urządzenia.
Mając na uwadze oba stanowiska Izba doszła do przekonania, że w stanie faktycznym
zaistniałym w tej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające brak podziału zaskarżonego
Zadania 2 na dwie oddzielne części. Izba miała na uwadze uzasadnione potrzeby
Zamawiającego w tym zakresie i okoliczność, że tomograf wraz z systemem Syngo.via stanowi
główne narzędzie diagnostyczne i z tego powodu jest konieczne jednoczesne zapewnienie ich
niezakłóconej współpracy. Odnosząc się do dowodów i argumentacji Odwołującego w
zakresie porównania innych postępowań gdzie podział miał miejsce i gdzie takiego podziału
nie było, Izba wskazuje, że każdy Zamawiający ma swoje indywidulne potrzeby w tym zakresie
i
to one wyznaczają kształt danego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym
postępowaniu priorytetem i potrzebą Zamawiającego jest zapewnienie niezakłóconego
procesu diagnostycznego i w ocenie Izby jest to okoliczność uzasadniająca brak podziału tego
zakresu zamówienia na części.
W zakresie zarzutów dotyczących braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji
software'u systemoweg
o i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia, do których zobowiązany
będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) oraz
opisania przedmiotu zamówienia w sposób skutkujący tym, że producent serwisowanego
aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w
p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie
wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów zalecanych przez
producenta aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia,
Izba wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Izba orzekając jest zobowiązana brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Jak wynika natomiast z odpowiedzi na odwołanie i czego Odwołujący nie
kwestionuje, w dniu 3 czerwca 2019 r.
doszło do zmiany treści SIWZ w wyniku której
Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla
zadani
a nr 2, stanowiącego załącznik nr 1.2 do SIWZ w ten sposób, że w pkt IV (Modyfikacje)
nadał ppkt 2) i 3) następujące brzmienie:
„2) Wykonywanie aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji
urządzenia odbywać się będzie co najmniej raz, w 12 miesiącu trwania umowy, a jeżeli okres
obowiązywania umowy zostanie przedłużony przez strony – co najmniej raz na 12 miesięcy;
3) Niezależnie od obowiązków, o których mowa w ppkt 2) powyżej, wykonawca każdorazowo
zobowiązany będzie do dokonania aktualizacji i modyfikacji krytycznych dla bezpiecznego
działania sprzętu, które będą wykonywane zgodnie z terminami ich wprowadzenia
wymaganymi
przez producenta sprzętu lub bez zbędnej zwłoki.”.
W treści odwołania Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu dokonania
zmiany w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik
nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ)
poprzez wykreślenie odpowiednio następujących zapisów:
w
załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje:
1. Wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji softwearu systemowego i
aplikacyjnego.
2.
Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia
w załączniku nr 1.2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne:
1.
Dostarczenie materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji.
w załączniku nr 4 do SIWZ, § 2 Świadczenie usług Materiały i części zamienne:
2.
Wykonawca obowiązany jest do wprowadzenia zalecanych przez producenta
Modyfikacji Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz w treści projektu
umowy dla Zadania nr 2 (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez doprecyzowanie wymagań w
zakresie aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia
zalecanych przez producenta, w szczególności poprzez określenie liczby aktualizacji i
modyfikacji urządzenia w okresie trwania umowy (bądź liczby aktualizacji i modyfikacji
urządzenia w ciągu roku kalendarzowego) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich
dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na
potrzeby kalkulacji cen ofertowych.
Ponadto w uzasa
dnieniu omawianego zarzutu Odwołujący wskazywał, że z uwagi na
brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie aktualizacje i modyfikacje będą niezbędne w
okresie 12 miesięcy realizacji umowy a także biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą
niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania serwisowanego Tomografu
odwołanie jest zasadne.
Rozpoznając omawiany zarzut przez pryzmat żądania odwołania wskazać należy, iż
dokonując zmiany treści SIWZ w omawianym zakresie Zamawiający w ocenie Izby
doprecyzo
wał postanowienia SIWZ o ilość i rodzaj aktualizacji i modyfikacji niezbędnych w
okresie 12 miesięcy trwania umowy oraz opisał sposób dokonania aktualizacji i modyfikacji
krytycznych dla bezpiecznego działania sprzętu. Mając na uwadze stanowisko prezentowane
przez Odwołującego podczas rozprawy Izba doszła do przekonania, że postanowienie w
nowym brzmieniu jest dla Odwołującego wystarczająco precyzyjne aby wiedział on jakie
aktualizacje i modyfikacje ma Zamawiający potrzebę nabyć.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 961/19 z dnia 2019-06-14
