rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 987/19
KIO 987/19
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 roku przez
wykonawcę Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 987/19 po stronie
Zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 roku przez
wykonawcę Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 987/19 po stronie
Zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Obsługa
serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP tj. oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Group AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Obsługa serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Q-
Fidelity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W pozostałym zakresie zarzutów, żądań nie uwzględnia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Narodowego Banku Polskiego na rzecz wykonawcy
Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 987/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Narodowy Bank Polski - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Obsługa
serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 lutym 2019 roku pod numerem 2019/S 040-090796.
30 maja 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej
: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Oferta
Konsorcjum"), a w konsekwencji wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 punkt 1-4
i 6 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy w związku
z postanowieniami rozdziału 3 ust 1 ust. 1 pkt 1) - 3) i rozdziału 17 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w związku z treścią Oferty oraz
Załącznika nr 6 do Oferty Konsorcjum [załącznik nr 4 do SIWZ] przez dokonanie
wyboru Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w wyniku przyznania jej 100
punktów podczas, gdy Oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu albowiem
cena ofertowa Oferty Konsorcjum została skalkulowana przy pominięciu istotnych
składników świadczenia [zakresu zamówienia];
2) art. 89 ust. 1 punkt 1-
4 w związku z art. 91 ust. 1 pzp w związku z postanowieniami
rozdziału 3 ust 1 ust. 1 pkt 1) - 3) i rozdziału 17 SIWZ, w związku z treścią Załącznika
nr 6 do Oferty Konsorcjum [za
łącznik nr 4 do SIWZ] przez dokonanie wyboru Oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w wyniku przyznania jej 100 punktów podczas,
gdy Oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu albowiem cena ofertowa Oferty
Konsorcjum została skalkulowana na poziomie rażąco niskim;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz dokonanie wyboru Oferty Konsorcjum jako
najkorzystni
ejszej, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z postanowieniami SIWZ a także przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych albowiem cena ofertowa Oferty Konsorcjum została skalkulowana przy
pominięciu istotnych składników świadczenia [zakresu zamówienia] lub na poziomie
rażąco niskim.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie Oferty Konsorcjum
oraz przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2) ppkt. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2017 Nr 47)
kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na
rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych
rachunków oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest
wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta mieszcząca się
w budżecie przeznaczonym przez Zamawiającego na realizację zamówienia została
oceniona jako druga z przyznanymi 93 punktami. W wyniku naruszenia przez
Zamawia
jącego ww. postanowień SIWZ oraz przepisów Ustawy, interes TRIAS w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez TRIAS. Nie może, zatem budzić
wątpliwości, że objęte Informacją czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez TRIAS -
polegającej na uniemożliwieniu TRIAS uzyskania
zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący przytaczając postanowienia Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej
SWIZ)
z rozdziału 17, Załącznika nr 4 do SIWZ – Formularz Cenowy podał, że nie ulega
wątpliwości w jego ocenie, że kryterium oceny ofert zostało opisane przez Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i nie pozwalający na jakąkolwiek dowolność w kształtowaniu tych
kryteriów przez oferentów. Odwołujący przywołał rozdział 3 ust. 1 SIWZ wyjaśniając, że
postanowienia te zostały przeniesione do § 2 Przedmiot Umowy zawartych w Załącznik nr 12
do SIWZ -
Wzór umowy, z dodaniem § 2 ust. 4 i 5. Odwołujący wskazał pismo z dnia 20
marca 2019r. nr SEZ/DKRZ-WPO-AW-241-0002/DA/18 i udzielone odpowiedzi na pytania nr
5 i 18.
W odniesieniu do treść Oferty Konsorcjum Odwołujący podał, że w Ofercie - formularzu
ofer
towym złożonym na Platformie Zakupowej NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na
informacje dotyczące ceny oferty zakładka „Oferta", sekcja „Lista pozycji", pozycja „Cena
oferty brutto" wskazało Cenę 2 970 400 zł. netto, co stanowi 3 653 592,00 zł. brutto.
Jednocześnie w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 6 do Oferty, sporządzonym
zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ wskazano sposób wyliczenia ceny
przez:
Tabela 1 pozycja 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-3)
umowy 2 831400,00 zł. netto, co stanowi 3 482 622,00 zł. brutto
w tym: Obsługa techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
suma dla Tabeli I w pozycjach od 2 do 200 -
wynosi 3 482 622,00 zł. brutto
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
pozycja 1 Wsparcie techniczne wskazano cenę za 1 roboczogodzinę brutto 170,97
zł., wartość za 1 000 roboczogodzin brutto 170 970,00 zł.
W odniesieniu do wyjaśnień Oferty Konsorcjum Odwołujący podał, że pismem z dnia 4
kwietnia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zwracając się przy tym o udzielenie wyjaśnień,
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej składowych. W odpowiedzi Lider
Konsorcjum pismem z dnia 10 kwietnia 2019r. złożył wyjaśnienia w których powołał się na:
(a) wieloletnie własne doświadczenie; (b) w postępowaniu zostały złożone dwie oferty zaś
różnica pomiędzy nimi wynosiła 125 179,56 zł. brutto, co może świadczyć o pewnym
przeszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego lub o rynkowości
złożonych ofert (c) postępowanie prowadzone przez Muzeum Historyczne Miasta Krakowa,
w którym zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 1 138 980,00 zł. brutto na realizację
zamówienia, a dwie złożone oferty opiewały na kwoty 879 00,00 zł. oraz 849 272,69 zł., co w
ocenie Konsorcjum miało potwierdzać rynkowość i realność zaproponowanych stawek w tym
postępowaniu
Pismem z dnia 23 kwietnia 2019
r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się
o wyjaśnienie czy wartość brutto za cały okres umowy obejmuje cały przedmiot zamówienia
określony w Rozdziale 3 ust 1 ust. 1 pkt 1)-3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3.
W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie w dniu 24 kwietnia 2019r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie – działając przez pełnomocnika konsorcjum – złożyli
oświadczenie, w którym potwierdzili, że „[...] Ponownie oświadczamy, że złożona przez nas
oferta
opiewająca na ryczałtową kwotę 3 482 622,00 złotych brutto obejmuje cały przedmiot
zamówienia określony w Rozdziale 3 ust 1 pkt) 1-3) Specyfikacji”.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał w odniesieniu do sposobu
kalkulacji ceny, że w ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał z pewnością określenia
i skalkulowania ceny w sposób obejmujący realizacją całego przedmiotu zamówienia
definiowanego w Rozdziale 3 ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
wzorze umowy w § 2 ust. 1.Poza sporem w niniejszym odwołaniu pozostaje zakres
zamówienia definiowany w Rozdziale 3 ust. 1 punkt 4 [Zlecenia drobne] i 5 [Usługi wsparcia
technicznego] oraz wzorze umowy w § 2 ust. 1 punkt 4 i 5 Załącznika nr 12 do SIWZ wzór
umowy.
W konsekwencji w Załączniku nr 4 - Formularz cenowy, znalazły się 2 [dwie] Tabele z
opisem następujących pozycji [wierszy]: Tabela I Usługi serwisowe, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 1)-
3) umowy Poz. 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-
3) umowy, w tym: Obsługa techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i
Gablot:
Pozycje 2-
200 zwierały wykaz Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
Pozycja 201 stanowiła sumę pozycji od 2 do 200.
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy Poz. 1
Wsparcie techniczne.
Odwołujący wskazał, że obrazowo można to przedstawić w ten sposób, że Zamawiający
oczekiwał wskazania w ofercie ceny za wykonanie całości zamówienia wskazanej
precyzyjnie w formularzu cenowym -
Załącznik nr 4 do SIWZ i obliczonej poprzez sumę
pozycji 1 Tabeli oraz poz. 1 Tabeli II formularza cenowego.
Zamawiający wskazał wyraźnie i w sposób nie budzący wątpliwości, jakie kwoty
(za wykonanie jakich części zamówienia) powinny być wskazane w poszczególnych
rubrykach Załącznika nr 4 do SIWZ Formularz cenowy, obejmującego cały zakres
zamówienia. I tak:
I.
Pozycja 1 Tabeli I Usługi serwisowe Ekspozycji, obejmuje ceny za wykonanie usług
wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy, przy czym Ekspozycja to:
1)
Sprzęt AV,
2) System aplikacji,
3)
Urządzenia,
4) Gabloty,
5) Scenografia i
6) Instalacje.
[patrz; postanowienia Rozdziału 3 ust. 1 pkt) 1-3) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 Definicje oraz § 2 ust. 1 pkt 1-3 wzoru umowy oraz opis do Tabeli I
pozycja 1 Załącznika nr 4 do SIWZ formularz cenowy]
II.
Pozycje
od 2 do 200 Tabeli I zawierały ceny za wykonanie Obsługi technicznej
i Serwisu interwencyjnego dla:
1)
Sprzętu AV,
2)
Urządzeń i
3) Gablot.
Odwołujący wskazał, że przyczyny takiego zawężenia Odwołujący upatruje w tym,
że Zamawiający chciał mieć prawo do wycofania z eksploatacji Urządzeń i Sprzętu AV
objętych Umową na określony czas lub całkowicie, [patrz: postanowienia § 2 ust. 4 umowy].
Odwołujący w ramach ustaleń stanu faktycznego w trakcie wizji lokalnej i zakresu usług
serwisowych wynikającego z dokumentacji doszedł do przekonania, że Zamawiający nie
umieścił w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I Formularza cenowego całego Sprzętu AV i
Urządzeń.
Te ustalenia zostały potwierdzone w trybie pytań i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego [patrz: odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 oraz pytanie nr 18
do SIWZ].
Odwołujący wskazał, że Pozycje od 2 do 200 Tabeli I formularza cenowego nie obejmują,
co najmniej:
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń w zakresie
określonym w załączniku nr 3 do Umowy [patrz: postanowienia Rozdziału 3 ust. 1
pkt) 2 litera b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 Definicje oraz §
2 ust. 1 pkt 2 litera b wzoru umowy],
świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Tabeli 1 formularza cenowego przynajmniej takich jak:
projektory Casio XJA257 [patrz: sala edukacyjna pozycja 5 stanowisko
05.27.MOI],
moduły przekaźników FutureNow FNIP-8xl6A,
opraw świetlnych
[patrz: odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 oraz pytanie nr 18, sala 5
stanowisko
05.27.M01 Załącznika nr 1 do OPU, ustalenia wizji lokalnej],
świadczenia usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji [patrz: postanowienia
Rozdziału 3 ust. 1 pkt) 2 litera b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz §
1 Definicje oraz § 2 ust. 1 pkt 2 litera b wzoru umowy oraz opis do Tabeli I pozycja 1 i
dalsze Załącznika nr 4 do SIWZ formularz cenowy].
Odwołujący argumentował, że wartość wskazana w pozycji 1 Tabeli I formularza cenowego
nie może być równa wartości wskazanej w wierszu 201, gdyż wartości te dotyczą innych
zakresów. Zakres usług wymienionych w pozycji od 2 do 200, podsumowany jest w pozycji
201 Tabeli I formularza cenowego jest istotnie mniejszy niż zakres usług wskazany w pozycji
1 Tabe
li I. Pozycje od 2 do 200 Tabeli I formularza cenowego nie obejmują żadnych usług
serwisowych objętych przedmiotem zamówienia dotyczących co najmniej wykonania
jednorazowego odświeżenia CP oraz niektórych Urządzeń i Sprzętu AV oraz Instalacji
i Scenografii.
Odwołujący wskazał, że dokonał powyższych ustaleń nie tylko w oparciu
o dokumentację postępowania ale również jako jedyny podmiot uczestniczący w wizji
lokalnej.
Odwołujący szczegółowo przedstawiając uzasadnienie podniesionych zarzutów podał,
że skoro zgodnie z postanowieniami rozdziału 17 punkt 1 SIWZ: Cenę oferty ma stanowić
suma wartości brutto za usługi serwisowe i Usługi wsparcia technicznego; które należy
wyliczyć zgodnie ze sposobem określonym w Ofercie -formularzu cenowym i w ust 2
to TRIAS n
ie kwestionuje sumy dwóch [2] pozycji Oferty Konsorcjum czyli:
Tabela I pozycja 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt l)-3)
umowy 2 831400,00 zł. netto, co stanowi 3 482 622,00 zł. brutto oraz
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
pozycja 1 Wsparcie techniczne wskazano cenę za 1 roboczogodzinę brutto 170,97
zł., wartość za 1000 roboczogodzin brutto 170 970,00 zł
albowiem pozostają one zgodne z zaoferowaną w formularzu ofertowym złożonym na
Plat
formie Zakupowej NBP Ceną wynoszącą 3 653 592,00 zł. Poza sporem pozostaje
zakres zamówienia definiowany w Rozdziale 3 ust. 1 punkt 4 i 5 oraz wzorze umowy w § 2
ust. 1 punkt 4 i 5 Załącznika nr 12 do SIWZ wzór umowy.
Odwołanie jest wniesione z powodu sposobu kalkulacji tej ceny w samym formularzu
ofertowym -
załącznik nr 6 do Oferty Konsorcjum, sporządzonym według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Odwołujący wskazał Uchwałę KIO/KU 18/19 z dnia
26 marca 2018 roku, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że co do zasady w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli, czy też weryfikacji
sposobu jego ustalenia (obliczenia). Sposób wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego nie
podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej - a zatem nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.Jedynie skalkulowanie
wynagrodzenia na poziomie rażąco niskim lub pominiecie w wycenie istotnych składników
świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas
zastosowanie znajdzie odpowiednio podstawa z art.89 ust 1 pkt 4 lub z art. 89 ust 1 pkt 2
p.z.p.
Odwołujący powołał orzeczenie sygn. akt KIO 827/18 z 16 maja 2018r. gdzie Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że: Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została
obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku Vat.
W ocenie Odwołującego, Oferta Konsorcjum zawiera błąd, który winien skutkować
jej odrzuceniem.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalna jest sytuacja w której kwota
wskazana w pozycji 1 Tabeli I Formularza cenowego odpowiada kwocie wskazanej w pozycji
201 Tabeli I Formularza cenowego, a taka ma miejsce w Ofercie Konsorcjum. Wynika to
wprost z treści zakresu zamówienia opisanego w rozdziale 3 SIWZ, Załącznika nr 4 do
SIWZ, Załączniku nr 12 czyli umowie oraz treści pytań i odpowiedzi Zamawiającego, zgodnie
z którymi:
W załącznikach nr 1, 2 i 3 do OPU ujęte są wyłącznie Sprzęt AV, Urządzenia i Gabloty.
Zgodnie z §2 ust 1 wzoru Umowy, Przedmiotem Umowy objęte są kompleksowo usługi
w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego wszystkich elementów
Ekspozycji, w tym również Systemu aplikacji, Scenografii i instalacji.
W Ofercie -
Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycjach od 2
do 200, wymienione zostały wyłącznie te elementy ekspozycji, dla których Zamawiający
wymaga podania przez Wykonawcę ceny jednostkowej za ich serwisowanie. Zamawiający
nie wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Formularza cenowego.
Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum przez wskazanie w pozycji 1 Tabeli I Załącznika
nr 6 d Oferty Konsor
cjum na tę samą kwotę [3 482 622,00zł.], co w poz. 201 Tabeli I tego
załącznika [3 482 622,00 zł.] zawiera błąd, albowiem pomija w wycenie wartość świadczeń,
które nie zostały objęte pozycjami od 2 do 200 Tabeli I tego załącznika. Oferta Konsorcjum
nie może zawierać ceny obejmującej cały przedmiot zamówienia definiowany w Rozdziale 3
ust 1 ust. 1 pkt l)-
3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3. Z treści Oferty
Konsorcjum jasno wynika, że w części w jakiej przedmiot Umowy jest szerszy zakresowo
od poz
ycji od 2 do 200 Tabeli I, Konsorcjum nie zaoferowało Ceny. Dopuszczalną jest
również hipotetyczna argumentacja, że nawet jeśli Konsorcjum objęło zakresem oferty cały
zakres zamówienia to w części dotyczącej wykonania przynajmniej: jednorazowego
odświeżenia CP, świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV
niewymienionych w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I Formularza cenowego, świadczenia
usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji, Konsorcjum nie zaoferowało Ceny lub wynosi
ona „0" zł.
Oferta Konsorcjum
przez przyjęcie jednej ceny zarówno w pozycji 1 Tabeli I Formularza
cenowego jak i w pozycji 201 Tabeli I Formularza cenowego narusza postanowienia SIWZ,
a w konsekwencji ustawy Prawo zamówień publicznych w dwojaki sposób:
1)
nie obejmuje całego zakresu zamówienia definiowanego w Rozdziale 3 ust 1 ust. 1
pkt l)-
3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3. albowiem nie obejmuje
co najmniej:
a)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy,
b)
świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I przynajmniej takich jak: projektory Casio
XJA257,
moduły przekaźników FutureNow FNIP-8xl6A, opraw świetlnych,
c)
świadczenia usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji lub
2)
cena za wykonanie zakresów, o których mowa powyżej została skalkulowana
na poziomie rażąco niskim bo wynoszącym „0" zł.
W ocenie Odwołującego wartość ceny usług dla pozycji 1 Tabeli I Formularza cenowego
powinna być większa od wartości ceny usług dla pozycji 201 albowiem jak wykazano
powyżej obejmuje ona cenę za wykonanie szerszego zakresu usług. Podkreślenia wymaga
argument, że pominięte przez Konsorcjum w wycenie zakresy są istotnymi składnikami
świadczenia. Oświadczenie Konsorcjum o objęciu ofertą wykonania całego zakresu
zamówienia w żaden sposób nie niweluje opisanego wyżej błędu albowiem pozostaje
w rażącej sprzeczności z treścią samej Oferty.
W świetle powyższego niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, o co wnoszę.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 maja 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Po
dkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok S
ądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu
, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
11 czerwca 2019 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba
uwzględniła stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia
10 czerwca 2019 roku Pismo procesowe.
Izba dopuściła zawnioskowane i załączone
do ww. pisma dowody. Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony i zawnioskowany przez
Odwołującego w trakcie rozprawy – opracowanie własne Symulacja sposobu obliczenia
najniższej ceny przeliczeniowej oferty.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2019 roku pismo procesowe przystępującego.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w Rozdziale 15 – Opis
sposobu przygotowania oferty
Zamawiający wskazał:
1. Tre
ść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. W szczególności oferta musi uwzględniać
wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty.
2.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
3.
Na ofertę, zwaną dalej Ofertą, składa się:
1) Oferta - formularz ofertowy;
2) Oferta
– oświadczenia;
3) Oferta
– formularz cenowy;
którą Wykonawca sporządzi i przekaże zgodnie z wymaganiami określonymi
w załączniku nr 2 do SIWZ.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w Rozdziale 3 - Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający między innymi podał:
1.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przez
Wykonawcę kompleksowych usług w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu
interwencyjnego sprzętu AV, systemu aplikacji, urządzeń, gablot, scenografii
i instalacj
i znajdujących się w Centrum Pieniądza NBP, zwanych „usługami
serwisowymi” wraz ze świadczeniem Usług wsparcia technicznego i Zleceń
drobnych, w tym:
1)
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Kontroli Wykonawca zobowiązany jest
do:
a) wykonywania przez pracown
ików Wykonawcy codziennych obchodów
kontrolnych
Ekspozycji,
wymagających
sprawdzenia
prawidłowości
funkcjonowania oraz estetyki wszystkich elementów Ekspozycji;
b)
prowadzenia Dziennika zdarzeń, w którym odnotowywane będą wszelkie
zauważone nieprawidłowości, ich kwalifikacja oraz sposób i termin ich
usunięcia;
c)
usunięcia Awarii i Usterek możliwych do Naprawy przez Konserwatorów;
2)
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Konserwacji, Wykonawca zobowiązany
jest do:
a)
wykonywania Przeglądów okresowych Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
w terminach określonych w OPU i w Dokumentacji technicznej;
b)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym
z Zamawiającym, jednakże nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi odtworzyć wszystkie
elementy znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy nawigacji
kierunkowej, elementy grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne
elementy
, które mogły zostać uszkodzone w trakcie prac;
3)
w zakresie Serwisu interwencyjnego, Wykonawca zobowiązany jest do:
a)
udostępnienia całodobowego numeru telefonu dla przyjmowania zgłoszeń
awaryjnych Zamawiającego;
b) Naprawy poprzez Usuwanie awarii, z zachowanie
m wymaganych Czasów:
reakcji, przywrócenia funkcjonalności i naprawy, wraz z dostawą niezbędnych
Części zamiennych;
c)
zabezpieczania miejsca wystąpienia Awarii lub Usterki przed dostępem osób
postronnych oraz przed rozprzestrzenianiem się skutków Awarii lub Usterki;
d)
udzielenia
Zamawiającemu
konsultacji
technicznych,
dotyczących
funkcjonowania elementów Ekspozycji, na zasadach opisanych w § 8 ust. 8
wzoru Umowy.
W Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia, w Rozdziale 17 – Opis sposobu obliczenia
ceny. Informacje w sprawie walut obcych.
1.
Wykonawca określi cenę w Ofercie – formularzu ofertowym na Platformie Zakupowej
NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na informacje dotyczące ceny oferty
(zakładka „Oferta”, sekcja „Lista pozycji”, pozycja „Cena oferty brutto”. Cenę oferty
ma stanowić suma wartości brutto za usługi serwisowe i Usługi wsparcia
technicznego, które należy wyliczyć zgodnie ze sposobem określonym w Ofercie -
formularzu cenowym i w ust. 2.
Cenę oferty, należy wpisać w aktywnym oknie w kolumnie „Cena jednostkowa brutto”,
a następnie przeliczyć systemowym kalkulatorem na „Cenę jednostkową netto”.
2.
Cenę oferty należy wyliczyć w Ofercie – formularzu cenowym, z zgodnie z poniższym
sposobem:
1)
wyliczyć wartość netto usług serwisowych dla Ekspozycji (poz. 1 Tabela I) za cały
okres umowy jako iloczyn ceny netto
za 1 miesiąc świadczenia usług serwisowych
x ilość urządzeń x liczby miesięcy,
2)
wyliczyć wartość brutto usług serwisowych dla Ekspozycji za cały okres
zamówienia jako iloczyn wartości netto i stawki VAT, obowiązującej w dniu
złożenia oferty,
3)
wyliczyć wartość za świadczenie Usług wsparcia technicznego dla maksymalnej
ilości 1000 roboczogodzin w okresie obowiązywania Umowy, jako iloczyn
zaoferowanej ceny 1 roboczogodziny x 1000 roboczogodzin.
Suma wart
ości brutto za świadczenie usług serwisowych (poz.1 Tabela I) i za świadczenie
Usług wsparcia technicznego (Tabela II) stanowią cenę oferty i należy ją wpisać do Oferty –
formularza ofertowego.
3.
Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji
zamówienia, w zakresie świadczenia usług serwisowych i świadczenia Usług wsparcia
technicznego
, warunki i obowiązki umowne określone we Wzorze Umowy oraz ma zawierać
wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień ust. 4.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w Rozdziale 17 – Kryteria oceny ofert
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Oceniane będą wyłącznie oferty nie odrzucone.
2.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium:
Najniższa cena przeliczeniowa - znaczenie w ocenie 100 %
3.
W ramach kryterium „Najniższa cena przeliczeniowa” oferta będzie oceniana na
podstawie podanych przez Wykonawcę w Ofercie - formularzu cenowym wartości
brutto za świadczenie usług serwisowych oraz usługi wsparcia technicznego.
Cena przeliczeniowa oferty Wykonawcy zostanie obliczona wg wzoru:
C = Cus
– Csug x 0,1 + Cwt x 0,75,
gdzie:
C
– cena przeliczeniowa badanej oferty,
Cus
– wartość brutto usług serwisowych dla Ekspozycji w całym okresie umowy w zł,
określona w Ofercie - formularzu cenowym w poz. 1 Tabeli I ,
Csug
– suma wartości brutto usług serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń oraz Gablot
w całym okresie obowiązywania umowy, określona w Ofercie - formularzu cenowym w poz.
201 Tabeli I ;
Cwt
– wartość brutto usług wsparcia technicznego dla maksymalnej ilości 1000
roboczogodzin, określona w Ofercie - formularzu cenowym w Tabeli II .
W ramach kryterium „Najniższa cena przeliczeniowa” Wykonawca może uzyskać
maksymalnie 100 pkt.
Sposób dokonywania oceny oferty według wzoru: P = Cn : Cb x 100 [pkt]
gdzie:
P- punkty przyznane ofercie,
Cn -
cena przeliczeniowa najniższa spośród ocenianych ofert,
Cb - cena przeliczeniowa badanej oferty.
4.
Przy ocenie ofert wartość wagowa wyrażona w procentach będzie wyrażona
w punktach (1% = 1 pkt). Punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznane zostaną
do 2 miejsca po przecinku (na zasadzie „odcięcia” kolejnych cyfr).
5.
Oferta może uzyskać maksymalnie 100 punktów.
W załączniku nr 3 do SWIZ Oferta - oświadczenia w punkcie 3 Zamawiający wskazał
następujące oświadczenie, które składali wykonawcy:
6.
Oświadczamy, że akceptujemy postanowienia zawarte w SIWZ.
W załączniku nr 4 do SWIZ – Oferta – Formularz cenowy Zamawiający zawarł tabele (dwie):
Tabela I - Us
ługi serwisowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) - 3) umowy
W pozycji 1 w Kolumnie „Nazwa usługi” wskazano Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione
w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy,
W wierszu poniżej (bez przyporządkowania pozycji) Zamawiający podał: w tym: Obsługa
techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot:
następnie w kolejnych wierszach do których zostały przyporządkowane pozycje 2 - 200
w Kolumnie „Nazwa usługi” wymienione zostały poszczególne urządzenia i sprzęty
W pozycji 20
1 bez przyporządkowania kolumny Zamawiający podał: Razem wartość usług
serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot (suma pozycji od 2 do 201):
Tabela II -
Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
W pozycji 1 w Kolumnie „Nazwa” wskazano Wsparcie techniczne
Pod tabelami w Załączniku nr 4 do SWIZ Zamawiający zamieścił treść:
Wartość z poz.1 Tabeli I. oraz wartość z poz.1 Tabeli II stanowią cenę oferty - ich sumę
należy wpisać do Oferty - formularza ofertowego
Wartość z poz. 201 w Tabeli I. zostanie użyta dla celów oceny ofert jako C
sug
, zgodnie
z zapisami SIWZ.
W załączniku nr 12 do SWIZ – Wzór Umowy Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
§ 2. Przedmiot Umowy
1.
Przedmiotem Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę
kompleksowych usług w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego
Ekspozycji, zwanych dalej „usługami serwisowymi” wraz z Usługami wsparcia
technicznego i Zleceniami drobnymi, w tym:
a.
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Kontroli Wykonawca zobowiązany
jest do:
a)
wykonywania przez pracowników Wykonawcy codziennych obchodów
kontrolnych
Ekspozycji,
wymagających
sprawdzenia
prawidłowości
funkcjonowania oraz estetyki wszystkich elementów Ekspozycji;
b)
prowadzenia Dziennika zdarzeń, w którym odnotowywane będą wszelkie
zauważone nieprawidłowości, ich kwalifikacja oraz sposób i termin ich usunięcia;
c)
usunięcia Awarii i Usterek możliwych do Naprawy przez Konserwatorów;
b.
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Konserwacji, Wykonawca
zobowiązany jest do:
a)
wykonywania Przeglądów okresowych Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
w terminach określonych w OPU i w Dokumentacji technicznej;
b)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym
z Zamawiającym, jednakże nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi odtworzyć wszystkie elementy
znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy nawigacji kierunkowej,
eleme
nty grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne elementy, które
mogły zostać uszkodzone w trakcie prac;
3)
w zakresie Serwisu interwencyjnego, Wykonawca zobowiązany jest do:
a)
udostępnienia całodobowego numeru telefonu dla przyjmowania zgłoszeń
awaryj
nych Zamawiającego;
b)
Naprawy poprzez Usuwanie awarii, z zachowaniem wymaganych Czasów:
reakcji, przywrócenia funkcjonalności i naprawy, wraz z dostawą niezbędnych
Części zamiennych;
c)
zabezpieczania miejsca wystąpienia Awarii lub Usterki przed dostępem osób
postronnych oraz przed rozprzestrzenianiem się skutków Awarii lub Usterki;
d)
udzielenia Zamawiającemu konsultacji technicznych, dotyczących funkcjonowania
elementów Ekspozycji, na zasadach opisanych w § 8 ust. 8.
4)
Wykonawca zobowiązany jest w ramach Umowy do wykonywania Zleceń drobnych,
o których mowa w Rozdziale VI OPU;
5)
w zakresie Usług wsparcia technicznego, Wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania prac rozwojowych dla Systemu aplikacji, rozumianych jako
dostosowywanie istniejącego Systemu aplikacji do zmian wynikających z potrzeb
Zamawiającego, dotyczących w szczególności: rozbudowy, modyfikacji, zapewnienia
dostępności, utrzymania i poprawy poziomu jakości lub inne prace nad rozwojem
Systemu aplikacji na Ekspozycji.
W piśmie z dnia 20 marca 2019 roku, Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
Pytanie 5
Czy elementy Ekspozycji wymienione w załącznikach nr 1 i nr 2 i nr 3 do OPU, które
są tożsame z elementami Ekspozycji z Załącznika nr 4 do SIWZ (Oferta – formularz
cenowy), są wszystkimi elementami Ekspozycji jakie są objęte Przedmiotem Umowy?
Wyjaśnienie do pytania 5
W załącznikach nr 1, 2 i 3 do OPU ujęte są wyłącznie Sprzęt AV, Urządzenia i Gabloty.
Zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru Umowy, Przedmiotem Umowy objęte są kompleksowo usługi
w zakres
ie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego wszystkich elementów
Ekspozycji, w tym również Systemu aplikacji, Scenografii i Instalacji.
Pytanie 16
Załącznik nr 4 (Oferta Formularz Cenowy) do SIWZ w pozycji 1 „Usługi serwisowe
Ekspozycji, wymienio
ne w § 2 ust.1 pkt 1)-3) umowy ” zawiera kalkulację za „wykonania
jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń w zakresie określonym w
załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym, jednakże nie później
niż w ciągu 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi
odtworzyć wszystkie elementy znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy
nawigacji kierunkowej, elementy grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne
elementy, które mogły zostać uszkodzone w trakcie prac; ”.
Pełny zakres tej usługi zgodnie z zapisami ma się odbyć w określonym czasie w ciągu 3
miesięcy od zawarcia umowy, zatem nie może stanowić wynagrodzenia rozliczanego w
przeciągu 36 miesięcy jak obecnie w Załączniku nr 4.
Wnio
skujemy o wyłączenie pozycji wykonania jednokrotnego odmalowania, § 2 ust.2b
Umowy, z pozycji 1 załącznika nr 4 i utworzenie pozycji cenowej oddzielnej w ofercie.
Płatność za tą usługę winna nastąpić w terminie 21 dni od terminu zakończenia usługi, co
wi
nno zostać ujęte odpowiednim zapisem w § 13 Umowy.
Wyjaśnienie do pytania 16
Zamawiający pozostawia zapisy Załącznika nr 4 do SIWZ (Oferta - Formularz cenowy)
w pozycji 1 „Usługi serwisowe Ekspozycji, § 2 ust.1 pkt 1) – 3) bez zmian.
Pytanie 18
Czy przyg
otowując ofertę dotyczącą serwisu poszczególnych elementów ekspozycji CP
Wykonawca (jeśli chodzi o poszczególne ilości i rodzaje Sprzętu AV) ma się opierać tylko na
formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do SIWZ)? Istnieją rozbieżności między formularzem
ofe
rtowym (załącznik nr 4 do SIWZ) a wykazem punktów multimedialnych i Sprzętu AV
(załącznik nr 1 do OPU) – np. GŁOŚNIK TYP-3 nie jest wymieniony w formularzu ofertowym
a znajduje się w wykazie punktów multimedialnych i Sprzętu AV. Podobna sytuacja jest z
nak
ładkami dotykowymi – znajdują się w formularzu ofertowym natomiast nie ma ich
w wykazie punktów multimedialnych i Sprzętu AV. Prosimy o doprecyzowanie dokumentów.
Wyjaśnienie do pytania 18
Wykonawca kalkulując cenę oferty musi uwzględnić wszystkie wymagania zawarte w SIWZ
i wszystkie elementy Ekspozycji, w szczególności Sprzęt AV, Gabloty i Urządzenia
wymienione w załącznikach 1-3 do OPU.
W Ofercie
– Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycjach
od 2 do 200, wymienione zostały wyłącznie te elementy ekspozycji, dla których Zamawiający
wymaga podania przez Wykonawcę ceny jednostkowej za ich serwisowanie. Zamawiający
nie wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Formularza cenowego.
Izba zważyła:
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
N
iezgodność treści oferty z SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w
art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
– zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo wskazania
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (w tym parametrów zmodyfikowanych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych odpowiedzi) ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SIWZ wymaganiom lub r
ównież w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty,
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08),
a o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona
w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ, a przyczyna tej niezgodn
ości może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w rozpoznawanej sprawie w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia publicznego Zamawiający wyjaśnieniami z dnia 20 marca 2019
rok
u jednoznacznego wyartykułował, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu musi
podać ceny jednostkowe dla określonych w tabeli I pozycji 2 – 200 oraz, że Zamawiający nie
wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach 2 -
200. Wyjaśnienia treści SIWZ jakich dokonał Zamawiający stają się
integralną częścią SIWZ i to ta treść stanowi podstawę i źródło oceny ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że dla
zastosowania pod
stawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ.
Treścią oferty jest zobowiązanie wykonawcy do realizacji
zamówienia, i właśnie to zobowiązanie musi być zgodne z treścią SIWZ. W rozpoznawanej
sprawie w tabeli I w pozycji 1 podana
przez uczestnika postępowania odwoławczego cena
była równą cenie podanej w pozycji 201 tej tabeli. Co oznacza, że w pozycji 1 tabeli I nie
mogły zostać ujęte pozostałe usługi serwisowe i przewidziane do realizacji czynności, które
nie zostały wymienione wśród pozycji 2-200, bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ ceny
podane w pozycjach 2-
200 tabeli I stanowiły jedynie ceny za ich serwisowanie – co oznacza,
że cena z pozycji 201 tabeli I stanowiąca sumę cen z pozycji 2-200 tabeli I nie ujmowała
żadnych innych elementów. Przyjęty w SIWZ przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny
w pozycjach 2-
200 wyklucza możliwość wkalkulowania do tych pozycji pozostałych
elementów usługi opisanych i wymaganych w tym postępowaniu przez Zamawiającego. Izba
podkreśla, że Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił (odpowiedź na pytanie 18 z dnia 20
marca 2019 roku), że pozycje 2-200 obejmują tylko te elementy ekspozycji, dla których
wymaga podania cen jednostkowych
– czyli nie są to wszystkie elementy jakie zostały
przewidziane w SIW
Z przez Zamawiającego, a należy podkreślić nie było sporne między
stronami tego postępowania. Jednocześnie w tych samych wyjaśnieniach Zamawiający
podał, że kalkulacja oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania zawarte w SIWZ
i wszystkie elementy ekspozycji.
Izba zaznacza, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy nie mogli „wliczyć” cen za realizację
przedmiotu zamówienia niezawartą w pozycjach 2-200 tabeli I właśnie w te pozycje, ale
zgodnie z SIWZ ceny te powinni byli ująć w pozycji 1 tabeli I (poza przedmiotem sporu
pozostaje cena z tabeli II oraz realizacja usług wskazanych w § 2 ust. 4 i 5 wzoru umowy).
Rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych,
nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednocześnie sposób prezentacji
tej ceny
, uwzględniając postanowienia SIWZ, jeżeli nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ
to oferta ta nie może być uznana za zgodną z SIWZ. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w cenie pozycji 1 z tabeli I wykonawca musiał ująć usługi serwisowe
Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy, w tym również te z pozycji 2-200 tabeli
I, skoro tego nie uczynił to oznacza, że złożył ofertę niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy podnoszone było przez Zamawiającego, że jedyny
problem, jaki miał Zamawiający na etapie badania, to była ocena kwoty ryczałtowej,
wskazanej w pozycji 1 w tabeli 1, która odpowiadała sumarycznej kwocie pozycji od 2
do 200,
ale Zamawiający, mając na uwadze postanowienia rozdziału 17 SIWZ, uznał
za prawidłowe takie działanie wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe, bowiem postanowienia Rozdziału 17 SIWZ zostały przez Zamawiające
uszczegółowione udzielonymi w dniu 20 marca 2019 roku wyjaśnieniami. W złożonym piśmie
również nie odnosi się do własnych postanowień. Jednocześnie Zamawiający zaznacza
w piśmie, że suma cen z pozycji 2- 200 powinna się zawierać w cenie z pozycji 1 tabeli I,
a w skrajnym przypadku suma tych cen mogła być równa pozycji 1 tabeli I. W ocenie
Zamawiającego, taki sposób kalkulacji oznaczał, że wykonawca wkalkulował wszystkie
poz
ostałe niewyspecyfikowane ceny w cenę obsługi technicznej i serwisu interwencyjnego
dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot. W ocenie Izby taka argumentacja Zamawiającego
nie jest oparta na postanowieniach
przygotowanej przez Zamawiającego SIWZ
i poczynionych,
wiążących również Zamawiającego wyjaśnieniach – a wręcz przeciwnie,
argumentacja Zamawiającego jest niezgodna z SIWZ. Izba wskazuje, że Zamawiający
na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniać postanowień, wymagań określonych
w S
IWZ, które następnie mają odzwierciedlenie w złożonych przez wykonawców ofertach.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że te same
zasady wynikające z dokumentacji postępowania zostaną zastosowane w stosunku
do każdego z nich, a postanowienia SIWZ będą egzekwowane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, w świetle wyjaśnień z dnia 20 marca 2019 roku pytanie 18, za nieprawdziwe
należy uznać stanowisko Zamawiającego podane na rozprawie, że Zamawiający
nie zabraniał postanowieniami SIWZ ujęcia w pozycjach od 2 do 200 wszystkich
niezbędnych kosztów, jakie trzeba będzie ponieść w tym postępowaniu. W zasadzie
Zamawiający nie odnosząc się w pełnym zakresie do postanowień obowiązującej SIWZ
i wskazanych wymagań, nie przedstawił argumentacji dającej się ocenić pozytywnie
w pryzmacie postanowień SIWZ. W ocenie Izby Zamawiający dostrzegał nieprawidłowość
w
działaniu uczestnika postępowania odwoławczego jak również niezgodność treści oferty
tego wykonawcy z SIWZ, bowiem wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 23 kwietnia 2019
roku do przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy wskazujący w tym wezwaniu,
poza przytoczeniem zakresu przedmiotowego zamówienia między innymi również na
„równość” cen z pozycji 201 i pozycji 1 tabeli I. Zamawiający podał: Jednocześnie wskazali
Państwo w Ofercie – Formularzu cenowym, w poz. 201, że wartość usług serwisowych dla
Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot wskazanych w poz. 2-200 wynosi także 3 482 622,00 zł
brutto.
W związku z powyższym prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie, czy wartość brutto za
cały okres umowy w kwocie 3 482 622,00 zł (Tabela I, poz.1 kol. 8 Oferty – Formularza
cenowego) obejmuje cały przedmiot zamówienia określony w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 1)-3)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1)-3).
Podkreślenia wymaga również, że wezwanie to Zamawiający skierował do uczestnika
postępowania odwoławczego po złożeniu przez niego wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1
ustawy. tym samym w ocenie Izby Zamawiający nadal nie wiedział jaki jest zakres
zaoferowanego świadczenia przez wykonawcę, przy czym pominął treść SWIZ
i poczynionych do niej wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe wezwanie za pismem z dnia
24 kwietnia 2019 roku uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił, że W odpowiedzi
na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
wyjaśniamy, że jak już wskazywaliśmy w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny,
zaoferowana ryczałtowa cena brutto w wysokości 3.482,622,00 złotych uwzględnia wszystkie
elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz we wzorze umowy.
Ponownie oświadczamy, że złożona przez nas oferta opiewająca na ryczałtową kwotę
3.482,622,00 złotych brutto obejmuje cały przedmiot zamówienia określony w Rozdziale 3
ust. 1 pkt 1) -
3) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i we wzorze umowy w §2 ust.
1 pkt. 1) -
3), przez cały okres realizacji zamówienia ustalony przez Zamawiającego.
Z treści tego pisma w sposób jednoznaczny wynika, że uczestnik postępowania
odwoławczego złożył swoją ofertę niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Dla oceny zgodności
treści oferty z postanowieniami treści SIWZ bez znaczenia pozostaje w tym stanie rzeczy
odniesienie się uczestnika postępowania odwoławczego oraz Zamawiającego do charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z ukształtowanymi w SIWZ i stających się ich integralną częścią
wyjaśnieniach – wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a oświadczenia wykonawcy
w jednoznaczny sposób potwierdzały niezgodność z tymi wymaganiami. Izba zaznacza
również, że Zamawiający nawet po uzyskaniu wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie
był nadal pewien zawartych w ofercie oświadczeń, nie był pewien ich zgodności z treścią
SIWZ i dlatego skorzystał z kolejnego środka jaki dopuszcza ustawa w celu należytej
i rzetelnej weryfikacji i badania ofert
– wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający sam
zdefiniował, że przedmiotem jego wyjaśnień jest treść złożonej oferty – inaczej być
nie mogło, bowiem wyjaśniał Zamawiający złożone przez wykonawcę oświadczenie.
Nadmienić należy, że postanowienia zawarte w SIWZ i wyjaśnieniach do jej treści w zakresie
złożenia oświadczenia za oferowane usługi korelowało z ukształtowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert, w którym ocenie poddawana była cena
przeliczeniowa badanej oferty, która była wynikiem działania, w którym uwzględniał
Zamawiający różnicę wartości brutto usług serwisowych w całym okresie umowy, która
określona była w pozycji 1 tabeli 1 oraz sumę wartości brutto usług serwisowych dla Sprzętu
AV, Urządzeń oraz Gablot w całym okresie obowiązywania umowy, określoną w poz. 201
tabeli I (c
zyli sumę pozycji 2-200 tabeli I) pomnożone przez współczynnik 0,1.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SIW
Z, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie
z wymaganiami które sam ukształtował, i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów
uprawniony do odstępowania od tych zasad. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że w związku
z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ oraz złożeniem oświadczenia w sposób niezgodny z SIWZ i nierozerwalnie
powiązanymi z nią wyjaśnieniami treści SIWZ zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Mając
bowiem na względzie złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego w ofercie
oświadczenie o zaoferowaniu tożsamych cen w pozycji 1 tabeli I i pozycji 201, przy czym
przedmiot zamówienia pomiędzy tymi pozycjami był diametralnie różny (o czym mowa
w zarzucie rozpoznawanym powyżej, co strony potwierdziły), a sposób złożenia
oświadczenia co do oferowanych cen był wskazany przez Zamawiającego i wymagał
podania cen w odniesieniu do całego zakresu zamówienia w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy -
pozycja 1 tabela I oraz sumy cen za
usług serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń oraz
Gablot
– pozycja 201 tabeli I; to nie sposób mówić o rażąco niskiej cenie, skoro cena z
pozycji 1 tabeli 1 jest równa cenie z pozycji 201 tabeli I a Zamawiający nie dopuścił
wkalkulowania w ceny jednostkowe z pozycji 2-
200 tabeli I ujętego zamówieniem
prz
edmiotu, który nie mieścił się w tych pozycjach. Tym samym w ocenie Izby nie można
oce
niać pod kątem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy stwierdzono jej niezgodność z treścią
SIWZ, która wskazuje nieprawidłowego ujecie cen, a to w konsekwencji nie pozwala na ich
ocenę w kwestionowanym w tym zarzucie zakresie, bowiem skoro nie oświadczył w ofercie
zaoferowania całego przedmiotu zamówienia przez prawidłowe zgodne z SIWZ dokonanie
jego wyceny to nie można oceniać niepełnej oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe przy rozpoznaniu
pr
zedmiotowego zarzutu odwołania złożone i zawnioskowane przez Odwołującego dowody.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, w zasadzie to nawet nie podjął próby wykazania, w jakim zakresie oferta
złożona przez wykonawcę jest niezgodna z przepisami ustawy lub aktów wykonawczych
do tej ustawy. Podkreślić należy, że czym innym są niezgodnie z ustawą podjęte działania
Zamawiającego w zakresie oceny oferty danego wykonawcy, a czym innym jest oferta
niezgodna z ustawą.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w u
stawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która
to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie
„dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero
w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Ugr
untowane jest również stanowisko,
że naruszenie któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było
zakwalifikować dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi
mieć choćby potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby
można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi
to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność
w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006
). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie
lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym
samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być
kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy.
Jednocześnie zagrożenie to musi być realne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, ze p
odstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy
jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało
oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN
271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych
okoliczności faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania
odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, mając na uwadze
istotność uwzględnionego zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Prze
wodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Obsługa
serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP tj. oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Group AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Obsługa serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Q-
Fidelity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W pozostałym zakresie zarzutów, żądań nie uwzględnia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Narodowego Banku Polskiego na rzecz wykonawcy
Trias Avi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 987/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Narodowy Bank Polski - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Obsługa
serwisowa ekspozycji Centrum Pieniądza NBP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 lutym 2019 roku pod numerem 2019/S 040-090796.
30 maja 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej
: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Group AV spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Q-Fidelity
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Oferta
Konsorcjum"), a w konsekwencji wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 punkt 1-4
i 6 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy w związku
z postanowieniami rozdziału 3 ust 1 ust. 1 pkt 1) - 3) i rozdziału 17 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w związku z treścią Oferty oraz
Załącznika nr 6 do Oferty Konsorcjum [załącznik nr 4 do SIWZ] przez dokonanie
wyboru Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w wyniku przyznania jej 100
punktów podczas, gdy Oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu albowiem
cena ofertowa Oferty Konsorcjum została skalkulowana przy pominięciu istotnych
składników świadczenia [zakresu zamówienia];
2) art. 89 ust. 1 punkt 1-
4 w związku z art. 91 ust. 1 pzp w związku z postanowieniami
rozdziału 3 ust 1 ust. 1 pkt 1) - 3) i rozdziału 17 SIWZ, w związku z treścią Załącznika
nr 6 do Oferty Konsorcjum [za
łącznik nr 4 do SIWZ] przez dokonanie wyboru Oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w wyniku przyznania jej 100 punktów podczas,
gdy Oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu albowiem cena ofertowa Oferty
Konsorcjum została skalkulowana na poziomie rażąco niskim;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz dokonanie wyboru Oferty Konsorcjum jako
najkorzystni
ejszej, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z postanowieniami SIWZ a także przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych albowiem cena ofertowa Oferty Konsorcjum została skalkulowana przy
pominięciu istotnych składników świadczenia [zakresu zamówienia] lub na poziomie
rażąco niskim.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie Oferty Konsorcjum
oraz przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2) ppkt. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2017 Nr 47)
kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na
rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych
rachunków oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest
wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta mieszcząca się
w budżecie przeznaczonym przez Zamawiającego na realizację zamówienia została
oceniona jako druga z przyznanymi 93 punktami. W wyniku naruszenia przez
Zamawia
jącego ww. postanowień SIWZ oraz przepisów Ustawy, interes TRIAS w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez TRIAS. Nie może, zatem budzić
wątpliwości, że objęte Informacją czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez TRIAS -
polegającej na uniemożliwieniu TRIAS uzyskania
zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący przytaczając postanowienia Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej
SWIZ)
z rozdziału 17, Załącznika nr 4 do SIWZ – Formularz Cenowy podał, że nie ulega
wątpliwości w jego ocenie, że kryterium oceny ofert zostało opisane przez Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i nie pozwalający na jakąkolwiek dowolność w kształtowaniu tych
kryteriów przez oferentów. Odwołujący przywołał rozdział 3 ust. 1 SIWZ wyjaśniając, że
postanowienia te zostały przeniesione do § 2 Przedmiot Umowy zawartych w Załącznik nr 12
do SIWZ -
Wzór umowy, z dodaniem § 2 ust. 4 i 5. Odwołujący wskazał pismo z dnia 20
marca 2019r. nr SEZ/DKRZ-WPO-AW-241-0002/DA/18 i udzielone odpowiedzi na pytania nr
5 i 18.
W odniesieniu do treść Oferty Konsorcjum Odwołujący podał, że w Ofercie - formularzu
ofer
towym złożonym na Platformie Zakupowej NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na
informacje dotyczące ceny oferty zakładka „Oferta", sekcja „Lista pozycji", pozycja „Cena
oferty brutto" wskazało Cenę 2 970 400 zł. netto, co stanowi 3 653 592,00 zł. brutto.
Jednocześnie w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 6 do Oferty, sporządzonym
zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ wskazano sposób wyliczenia ceny
przez:
Tabela 1 pozycja 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-3)
umowy 2 831400,00 zł. netto, co stanowi 3 482 622,00 zł. brutto
w tym: Obsługa techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
suma dla Tabeli I w pozycjach od 2 do 200 -
wynosi 3 482 622,00 zł. brutto
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
pozycja 1 Wsparcie techniczne wskazano cenę za 1 roboczogodzinę brutto 170,97
zł., wartość za 1 000 roboczogodzin brutto 170 970,00 zł.
W odniesieniu do wyjaśnień Oferty Konsorcjum Odwołujący podał, że pismem z dnia 4
kwietnia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zwracając się przy tym o udzielenie wyjaśnień,
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej składowych. W odpowiedzi Lider
Konsorcjum pismem z dnia 10 kwietnia 2019r. złożył wyjaśnienia w których powołał się na:
(a) wieloletnie własne doświadczenie; (b) w postępowaniu zostały złożone dwie oferty zaś
różnica pomiędzy nimi wynosiła 125 179,56 zł. brutto, co może świadczyć o pewnym
przeszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego lub o rynkowości
złożonych ofert (c) postępowanie prowadzone przez Muzeum Historyczne Miasta Krakowa,
w którym zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 1 138 980,00 zł. brutto na realizację
zamówienia, a dwie złożone oferty opiewały na kwoty 879 00,00 zł. oraz 849 272,69 zł., co w
ocenie Konsorcjum miało potwierdzać rynkowość i realność zaproponowanych stawek w tym
postępowaniu
Pismem z dnia 23 kwietnia 2019
r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się
o wyjaśnienie czy wartość brutto za cały okres umowy obejmuje cały przedmiot zamówienia
określony w Rozdziale 3 ust 1 ust. 1 pkt 1)-3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3.
W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie w dniu 24 kwietnia 2019r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie – działając przez pełnomocnika konsorcjum – złożyli
oświadczenie, w którym potwierdzili, że „[...] Ponownie oświadczamy, że złożona przez nas
oferta
opiewająca na ryczałtową kwotę 3 482 622,00 złotych brutto obejmuje cały przedmiot
zamówienia określony w Rozdziale 3 ust 1 pkt) 1-3) Specyfikacji”.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał w odniesieniu do sposobu
kalkulacji ceny, że w ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał z pewnością określenia
i skalkulowania ceny w sposób obejmujący realizacją całego przedmiotu zamówienia
definiowanego w Rozdziale 3 ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
wzorze umowy w § 2 ust. 1.Poza sporem w niniejszym odwołaniu pozostaje zakres
zamówienia definiowany w Rozdziale 3 ust. 1 punkt 4 [Zlecenia drobne] i 5 [Usługi wsparcia
technicznego] oraz wzorze umowy w § 2 ust. 1 punkt 4 i 5 Załącznika nr 12 do SIWZ wzór
umowy.
W konsekwencji w Załączniku nr 4 - Formularz cenowy, znalazły się 2 [dwie] Tabele z
opisem następujących pozycji [wierszy]: Tabela I Usługi serwisowe, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 1)-
3) umowy Poz. 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-
3) umowy, w tym: Obsługa techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i
Gablot:
Pozycje 2-
200 zwierały wykaz Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
Pozycja 201 stanowiła sumę pozycji od 2 do 200.
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy Poz. 1
Wsparcie techniczne.
Odwołujący wskazał, że obrazowo można to przedstawić w ten sposób, że Zamawiający
oczekiwał wskazania w ofercie ceny za wykonanie całości zamówienia wskazanej
precyzyjnie w formularzu cenowym -
Załącznik nr 4 do SIWZ i obliczonej poprzez sumę
pozycji 1 Tabeli oraz poz. 1 Tabeli II formularza cenowego.
Zamawiający wskazał wyraźnie i w sposób nie budzący wątpliwości, jakie kwoty
(za wykonanie jakich części zamówienia) powinny być wskazane w poszczególnych
rubrykach Załącznika nr 4 do SIWZ Formularz cenowy, obejmującego cały zakres
zamówienia. I tak:
I.
Pozycja 1 Tabeli I Usługi serwisowe Ekspozycji, obejmuje ceny za wykonanie usług
wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy, przy czym Ekspozycja to:
1)
Sprzęt AV,
2) System aplikacji,
3)
Urządzenia,
4) Gabloty,
5) Scenografia i
6) Instalacje.
[patrz; postanowienia Rozdziału 3 ust. 1 pkt) 1-3) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 Definicje oraz § 2 ust. 1 pkt 1-3 wzoru umowy oraz opis do Tabeli I
pozycja 1 Załącznika nr 4 do SIWZ formularz cenowy]
II.
Pozycje
od 2 do 200 Tabeli I zawierały ceny za wykonanie Obsługi technicznej
i Serwisu interwencyjnego dla:
1)
Sprzętu AV,
2)
Urządzeń i
3) Gablot.
Odwołujący wskazał, że przyczyny takiego zawężenia Odwołujący upatruje w tym,
że Zamawiający chciał mieć prawo do wycofania z eksploatacji Urządzeń i Sprzętu AV
objętych Umową na określony czas lub całkowicie, [patrz: postanowienia § 2 ust. 4 umowy].
Odwołujący w ramach ustaleń stanu faktycznego w trakcie wizji lokalnej i zakresu usług
serwisowych wynikającego z dokumentacji doszedł do przekonania, że Zamawiający nie
umieścił w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I Formularza cenowego całego Sprzętu AV i
Urządzeń.
Te ustalenia zostały potwierdzone w trybie pytań i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego [patrz: odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 oraz pytanie nr 18
do SIWZ].
Odwołujący wskazał, że Pozycje od 2 do 200 Tabeli I formularza cenowego nie obejmują,
co najmniej:
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń w zakresie
określonym w załączniku nr 3 do Umowy [patrz: postanowienia Rozdziału 3 ust. 1
pkt) 2 litera b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 Definicje oraz §
2 ust. 1 pkt 2 litera b wzoru umowy],
świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Tabeli 1 formularza cenowego przynajmniej takich jak:
projektory Casio XJA257 [patrz: sala edukacyjna pozycja 5 stanowisko
05.27.MOI],
moduły przekaźników FutureNow FNIP-8xl6A,
opraw świetlnych
[patrz: odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 oraz pytanie nr 18, sala 5
stanowisko
05.27.M01 Załącznika nr 1 do OPU, ustalenia wizji lokalnej],
świadczenia usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji [patrz: postanowienia
Rozdziału 3 ust. 1 pkt) 2 litera b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz §
1 Definicje oraz § 2 ust. 1 pkt 2 litera b wzoru umowy oraz opis do Tabeli I pozycja 1 i
dalsze Załącznika nr 4 do SIWZ formularz cenowy].
Odwołujący argumentował, że wartość wskazana w pozycji 1 Tabeli I formularza cenowego
nie może być równa wartości wskazanej w wierszu 201, gdyż wartości te dotyczą innych
zakresów. Zakres usług wymienionych w pozycji od 2 do 200, podsumowany jest w pozycji
201 Tabeli I formularza cenowego jest istotnie mniejszy niż zakres usług wskazany w pozycji
1 Tabe
li I. Pozycje od 2 do 200 Tabeli I formularza cenowego nie obejmują żadnych usług
serwisowych objętych przedmiotem zamówienia dotyczących co najmniej wykonania
jednorazowego odświeżenia CP oraz niektórych Urządzeń i Sprzętu AV oraz Instalacji
i Scenografii.
Odwołujący wskazał, że dokonał powyższych ustaleń nie tylko w oparciu
o dokumentację postępowania ale również jako jedyny podmiot uczestniczący w wizji
lokalnej.
Odwołujący szczegółowo przedstawiając uzasadnienie podniesionych zarzutów podał,
że skoro zgodnie z postanowieniami rozdziału 17 punkt 1 SIWZ: Cenę oferty ma stanowić
suma wartości brutto za usługi serwisowe i Usługi wsparcia technicznego; które należy
wyliczyć zgodnie ze sposobem określonym w Ofercie -formularzu cenowym i w ust 2
to TRIAS n
ie kwestionuje sumy dwóch [2] pozycji Oferty Konsorcjum czyli:
Tabela I pozycja 1 Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt l)-3)
umowy 2 831400,00 zł. netto, co stanowi 3 482 622,00 zł. brutto oraz
Tabela II Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
pozycja 1 Wsparcie techniczne wskazano cenę za 1 roboczogodzinę brutto 170,97
zł., wartość za 1000 roboczogodzin brutto 170 970,00 zł
albowiem pozostają one zgodne z zaoferowaną w formularzu ofertowym złożonym na
Plat
formie Zakupowej NBP Ceną wynoszącą 3 653 592,00 zł. Poza sporem pozostaje
zakres zamówienia definiowany w Rozdziale 3 ust. 1 punkt 4 i 5 oraz wzorze umowy w § 2
ust. 1 punkt 4 i 5 Załącznika nr 12 do SIWZ wzór umowy.
Odwołanie jest wniesione z powodu sposobu kalkulacji tej ceny w samym formularzu
ofertowym -
załącznik nr 6 do Oferty Konsorcjum, sporządzonym według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Odwołujący wskazał Uchwałę KIO/KU 18/19 z dnia
26 marca 2018 roku, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że co do zasady w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli, czy też weryfikacji
sposobu jego ustalenia (obliczenia). Sposób wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego nie
podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej - a zatem nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.Jedynie skalkulowanie
wynagrodzenia na poziomie rażąco niskim lub pominiecie w wycenie istotnych składników
świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas
zastosowanie znajdzie odpowiednio podstawa z art.89 ust 1 pkt 4 lub z art. 89 ust 1 pkt 2
p.z.p.
Odwołujący powołał orzeczenie sygn. akt KIO 827/18 z 16 maja 2018r. gdzie Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że: Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została
obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku Vat.
W ocenie Odwołującego, Oferta Konsorcjum zawiera błąd, który winien skutkować
jej odrzuceniem.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalna jest sytuacja w której kwota
wskazana w pozycji 1 Tabeli I Formularza cenowego odpowiada kwocie wskazanej w pozycji
201 Tabeli I Formularza cenowego, a taka ma miejsce w Ofercie Konsorcjum. Wynika to
wprost z treści zakresu zamówienia opisanego w rozdziale 3 SIWZ, Załącznika nr 4 do
SIWZ, Załączniku nr 12 czyli umowie oraz treści pytań i odpowiedzi Zamawiającego, zgodnie
z którymi:
W załącznikach nr 1, 2 i 3 do OPU ujęte są wyłącznie Sprzęt AV, Urządzenia i Gabloty.
Zgodnie z §2 ust 1 wzoru Umowy, Przedmiotem Umowy objęte są kompleksowo usługi
w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego wszystkich elementów
Ekspozycji, w tym również Systemu aplikacji, Scenografii i instalacji.
W Ofercie -
Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycjach od 2
do 200, wymienione zostały wyłącznie te elementy ekspozycji, dla których Zamawiający
wymaga podania przez Wykonawcę ceny jednostkowej za ich serwisowanie. Zamawiający
nie wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Formularza cenowego.
Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum przez wskazanie w pozycji 1 Tabeli I Załącznika
nr 6 d Oferty Konsor
cjum na tę samą kwotę [3 482 622,00zł.], co w poz. 201 Tabeli I tego
załącznika [3 482 622,00 zł.] zawiera błąd, albowiem pomija w wycenie wartość świadczeń,
które nie zostały objęte pozycjami od 2 do 200 Tabeli I tego załącznika. Oferta Konsorcjum
nie może zawierać ceny obejmującej cały przedmiot zamówienia definiowany w Rozdziale 3
ust 1 ust. 1 pkt l)-
3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3. Z treści Oferty
Konsorcjum jasno wynika, że w części w jakiej przedmiot Umowy jest szerszy zakresowo
od poz
ycji od 2 do 200 Tabeli I, Konsorcjum nie zaoferowało Ceny. Dopuszczalną jest
również hipotetyczna argumentacja, że nawet jeśli Konsorcjum objęło zakresem oferty cały
zakres zamówienia to w części dotyczącej wykonania przynajmniej: jednorazowego
odświeżenia CP, świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV
niewymienionych w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I Formularza cenowego, świadczenia
usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji, Konsorcjum nie zaoferowało Ceny lub wynosi
ona „0" zł.
Oferta Konsorcjum
przez przyjęcie jednej ceny zarówno w pozycji 1 Tabeli I Formularza
cenowego jak i w pozycji 201 Tabeli I Formularza cenowego narusza postanowienia SIWZ,
a w konsekwencji ustawy Prawo zamówień publicznych w dwojaki sposób:
1)
nie obejmuje całego zakresu zamówienia definiowanego w Rozdziale 3 ust 1 ust. 1
pkt l)-
3) SIWZ i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1-3. albowiem nie obejmuje
co najmniej:
a)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy,
b)
świadczenia usług serwisowych dla Urządzeń i Sprzętu AV niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Tabeli I przynajmniej takich jak: projektory Casio
XJA257,
moduły przekaźników FutureNow FNIP-8xl6A, opraw świetlnych,
c)
świadczenia usług serwisowych dla Scenografii i Instalacji lub
2)
cena za wykonanie zakresów, o których mowa powyżej została skalkulowana
na poziomie rażąco niskim bo wynoszącym „0" zł.
W ocenie Odwołującego wartość ceny usług dla pozycji 1 Tabeli I Formularza cenowego
powinna być większa od wartości ceny usług dla pozycji 201 albowiem jak wykazano
powyżej obejmuje ona cenę za wykonanie szerszego zakresu usług. Podkreślenia wymaga
argument, że pominięte przez Konsorcjum w wycenie zakresy są istotnymi składnikami
świadczenia. Oświadczenie Konsorcjum o objęciu ofertą wykonania całego zakresu
zamówienia w żaden sposób nie niweluje opisanego wyżej błędu albowiem pozostaje
w rażącej sprzeczności z treścią samej Oferty.
W świetle powyższego niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, o co wnoszę.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 maja 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Po
dkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok S
ądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu
, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
11 czerwca 2019 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba
uwzględniła stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia
10 czerwca 2019 roku Pismo procesowe.
Izba dopuściła zawnioskowane i załączone
do ww. pisma dowody. Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony i zawnioskowany przez
Odwołującego w trakcie rozprawy – opracowanie własne Symulacja sposobu obliczenia
najniższej ceny przeliczeniowej oferty.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2019 roku pismo procesowe przystępującego.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w Rozdziale 15 – Opis
sposobu przygotowania oferty
Zamawiający wskazał:
1. Tre
ść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. W szczególności oferta musi uwzględniać
wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty.
2.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
3.
Na ofertę, zwaną dalej Ofertą, składa się:
1) Oferta - formularz ofertowy;
2) Oferta
– oświadczenia;
3) Oferta
– formularz cenowy;
którą Wykonawca sporządzi i przekaże zgodnie z wymaganiami określonymi
w załączniku nr 2 do SIWZ.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w Rozdziale 3 - Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający między innymi podał:
1.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przez
Wykonawcę kompleksowych usług w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu
interwencyjnego sprzętu AV, systemu aplikacji, urządzeń, gablot, scenografii
i instalacj
i znajdujących się w Centrum Pieniądza NBP, zwanych „usługami
serwisowymi” wraz ze świadczeniem Usług wsparcia technicznego i Zleceń
drobnych, w tym:
1)
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Kontroli Wykonawca zobowiązany jest
do:
a) wykonywania przez pracown
ików Wykonawcy codziennych obchodów
kontrolnych
Ekspozycji,
wymagających
sprawdzenia
prawidłowości
funkcjonowania oraz estetyki wszystkich elementów Ekspozycji;
b)
prowadzenia Dziennika zdarzeń, w którym odnotowywane będą wszelkie
zauważone nieprawidłowości, ich kwalifikacja oraz sposób i termin ich
usunięcia;
c)
usunięcia Awarii i Usterek możliwych do Naprawy przez Konserwatorów;
2)
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Konserwacji, Wykonawca zobowiązany
jest do:
a)
wykonywania Przeglądów okresowych Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
w terminach określonych w OPU i w Dokumentacji technicznej;
b)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym
z Zamawiającym, jednakże nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi odtworzyć wszystkie
elementy znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy nawigacji
kierunkowej, elementy grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne
elementy
, które mogły zostać uszkodzone w trakcie prac;
3)
w zakresie Serwisu interwencyjnego, Wykonawca zobowiązany jest do:
a)
udostępnienia całodobowego numeru telefonu dla przyjmowania zgłoszeń
awaryjnych Zamawiającego;
b) Naprawy poprzez Usuwanie awarii, z zachowanie
m wymaganych Czasów:
reakcji, przywrócenia funkcjonalności i naprawy, wraz z dostawą niezbędnych
Części zamiennych;
c)
zabezpieczania miejsca wystąpienia Awarii lub Usterki przed dostępem osób
postronnych oraz przed rozprzestrzenianiem się skutków Awarii lub Usterki;
d)
udzielenia
Zamawiającemu
konsultacji
technicznych,
dotyczących
funkcjonowania elementów Ekspozycji, na zasadach opisanych w § 8 ust. 8
wzoru Umowy.
W Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia, w Rozdziale 17 – Opis sposobu obliczenia
ceny. Informacje w sprawie walut obcych.
1.
Wykonawca określi cenę w Ofercie – formularzu ofertowym na Platformie Zakupowej
NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na informacje dotyczące ceny oferty
(zakładka „Oferta”, sekcja „Lista pozycji”, pozycja „Cena oferty brutto”. Cenę oferty
ma stanowić suma wartości brutto za usługi serwisowe i Usługi wsparcia
technicznego, które należy wyliczyć zgodnie ze sposobem określonym w Ofercie -
formularzu cenowym i w ust. 2.
Cenę oferty, należy wpisać w aktywnym oknie w kolumnie „Cena jednostkowa brutto”,
a następnie przeliczyć systemowym kalkulatorem na „Cenę jednostkową netto”.
2.
Cenę oferty należy wyliczyć w Ofercie – formularzu cenowym, z zgodnie z poniższym
sposobem:
1)
wyliczyć wartość netto usług serwisowych dla Ekspozycji (poz. 1 Tabela I) za cały
okres umowy jako iloczyn ceny netto
za 1 miesiąc świadczenia usług serwisowych
x ilość urządzeń x liczby miesięcy,
2)
wyliczyć wartość brutto usług serwisowych dla Ekspozycji za cały okres
zamówienia jako iloczyn wartości netto i stawki VAT, obowiązującej w dniu
złożenia oferty,
3)
wyliczyć wartość za świadczenie Usług wsparcia technicznego dla maksymalnej
ilości 1000 roboczogodzin w okresie obowiązywania Umowy, jako iloczyn
zaoferowanej ceny 1 roboczogodziny x 1000 roboczogodzin.
Suma wart
ości brutto za świadczenie usług serwisowych (poz.1 Tabela I) i za świadczenie
Usług wsparcia technicznego (Tabela II) stanowią cenę oferty i należy ją wpisać do Oferty –
formularza ofertowego.
3.
Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji
zamówienia, w zakresie świadczenia usług serwisowych i świadczenia Usług wsparcia
technicznego
, warunki i obowiązki umowne określone we Wzorze Umowy oraz ma zawierać
wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień ust. 4.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w Rozdziale 17 – Kryteria oceny ofert
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Oceniane będą wyłącznie oferty nie odrzucone.
2.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium:
Najniższa cena przeliczeniowa - znaczenie w ocenie 100 %
3.
W ramach kryterium „Najniższa cena przeliczeniowa” oferta będzie oceniana na
podstawie podanych przez Wykonawcę w Ofercie - formularzu cenowym wartości
brutto za świadczenie usług serwisowych oraz usługi wsparcia technicznego.
Cena przeliczeniowa oferty Wykonawcy zostanie obliczona wg wzoru:
C = Cus
– Csug x 0,1 + Cwt x 0,75,
gdzie:
C
– cena przeliczeniowa badanej oferty,
Cus
– wartość brutto usług serwisowych dla Ekspozycji w całym okresie umowy w zł,
określona w Ofercie - formularzu cenowym w poz. 1 Tabeli I ,
Csug
– suma wartości brutto usług serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń oraz Gablot
w całym okresie obowiązywania umowy, określona w Ofercie - formularzu cenowym w poz.
201 Tabeli I ;
Cwt
– wartość brutto usług wsparcia technicznego dla maksymalnej ilości 1000
roboczogodzin, określona w Ofercie - formularzu cenowym w Tabeli II .
W ramach kryterium „Najniższa cena przeliczeniowa” Wykonawca może uzyskać
maksymalnie 100 pkt.
Sposób dokonywania oceny oferty według wzoru: P = Cn : Cb x 100 [pkt]
gdzie:
P- punkty przyznane ofercie,
Cn -
cena przeliczeniowa najniższa spośród ocenianych ofert,
Cb - cena przeliczeniowa badanej oferty.
4.
Przy ocenie ofert wartość wagowa wyrażona w procentach będzie wyrażona
w punktach (1% = 1 pkt). Punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznane zostaną
do 2 miejsca po przecinku (na zasadzie „odcięcia” kolejnych cyfr).
5.
Oferta może uzyskać maksymalnie 100 punktów.
W załączniku nr 3 do SWIZ Oferta - oświadczenia w punkcie 3 Zamawiający wskazał
następujące oświadczenie, które składali wykonawcy:
6.
Oświadczamy, że akceptujemy postanowienia zawarte w SIWZ.
W załączniku nr 4 do SWIZ – Oferta – Formularz cenowy Zamawiający zawarł tabele (dwie):
Tabela I - Us
ługi serwisowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) - 3) umowy
W pozycji 1 w Kolumnie „Nazwa usługi” wskazano Usługi serwisowe Ekspozycji, wymienione
w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy,
W wierszu poniżej (bez przyporządkowania pozycji) Zamawiający podał: w tym: Obsługa
techniczna i Serwis interwencyjny dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot:
następnie w kolejnych wierszach do których zostały przyporządkowane pozycje 2 - 200
w Kolumnie „Nazwa usługi” wymienione zostały poszczególne urządzenia i sprzęty
W pozycji 20
1 bez przyporządkowania kolumny Zamawiający podał: Razem wartość usług
serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot (suma pozycji od 2 do 201):
Tabela II -
Usługa wsparcia technicznego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 5) umowy
W pozycji 1 w Kolumnie „Nazwa” wskazano Wsparcie techniczne
Pod tabelami w Załączniku nr 4 do SWIZ Zamawiający zamieścił treść:
Wartość z poz.1 Tabeli I. oraz wartość z poz.1 Tabeli II stanowią cenę oferty - ich sumę
należy wpisać do Oferty - formularza ofertowego
Wartość z poz. 201 w Tabeli I. zostanie użyta dla celów oceny ofert jako C
sug
, zgodnie
z zapisami SIWZ.
W załączniku nr 12 do SWIZ – Wzór Umowy Zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
§ 2. Przedmiot Umowy
1.
Przedmiotem Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę
kompleksowych usług w zakresie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego
Ekspozycji, zwanych dalej „usługami serwisowymi” wraz z Usługami wsparcia
technicznego i Zleceniami drobnymi, w tym:
a.
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Kontroli Wykonawca zobowiązany
jest do:
a)
wykonywania przez pracowników Wykonawcy codziennych obchodów
kontrolnych
Ekspozycji,
wymagających
sprawdzenia
prawidłowości
funkcjonowania oraz estetyki wszystkich elementów Ekspozycji;
b)
prowadzenia Dziennika zdarzeń, w którym odnotowywane będą wszelkie
zauważone nieprawidłowości, ich kwalifikacja oraz sposób i termin ich usunięcia;
c)
usunięcia Awarii i Usterek możliwych do Naprawy przez Konserwatorów;
b.
w zakresie Obsługi technicznej w ramach Konserwacji, Wykonawca
zobowiązany jest do:
a)
wykonywania Przeglądów okresowych Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot
w terminach określonych w OPU i w Dokumentacji technicznej;
b)
wykonania jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń
w zakresie określonym w załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym
z Zamawiającym, jednakże nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi odtworzyć wszystkie elementy
znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy nawigacji kierunkowej,
eleme
nty grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne elementy, które
mogły zostać uszkodzone w trakcie prac;
3)
w zakresie Serwisu interwencyjnego, Wykonawca zobowiązany jest do:
a)
udostępnienia całodobowego numeru telefonu dla przyjmowania zgłoszeń
awaryj
nych Zamawiającego;
b)
Naprawy poprzez Usuwanie awarii, z zachowaniem wymaganych Czasów:
reakcji, przywrócenia funkcjonalności i naprawy, wraz z dostawą niezbędnych
Części zamiennych;
c)
zabezpieczania miejsca wystąpienia Awarii lub Usterki przed dostępem osób
postronnych oraz przed rozprzestrzenianiem się skutków Awarii lub Usterki;
d)
udzielenia Zamawiającemu konsultacji technicznych, dotyczących funkcjonowania
elementów Ekspozycji, na zasadach opisanych w § 8 ust. 8.
4)
Wykonawca zobowiązany jest w ramach Umowy do wykonywania Zleceń drobnych,
o których mowa w Rozdziale VI OPU;
5)
w zakresie Usług wsparcia technicznego, Wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania prac rozwojowych dla Systemu aplikacji, rozumianych jako
dostosowywanie istniejącego Systemu aplikacji do zmian wynikających z potrzeb
Zamawiającego, dotyczących w szczególności: rozbudowy, modyfikacji, zapewnienia
dostępności, utrzymania i poprawy poziomu jakości lub inne prace nad rozwojem
Systemu aplikacji na Ekspozycji.
W piśmie z dnia 20 marca 2019 roku, Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
Pytanie 5
Czy elementy Ekspozycji wymienione w załącznikach nr 1 i nr 2 i nr 3 do OPU, które
są tożsame z elementami Ekspozycji z Załącznika nr 4 do SIWZ (Oferta – formularz
cenowy), są wszystkimi elementami Ekspozycji jakie są objęte Przedmiotem Umowy?
Wyjaśnienie do pytania 5
W załącznikach nr 1, 2 i 3 do OPU ujęte są wyłącznie Sprzęt AV, Urządzenia i Gabloty.
Zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru Umowy, Przedmiotem Umowy objęte są kompleksowo usługi
w zakres
ie Obsługi technicznej oraz Serwisu interwencyjnego wszystkich elementów
Ekspozycji, w tym również Systemu aplikacji, Scenografii i Instalacji.
Pytanie 16
Załącznik nr 4 (Oferta Formularz Cenowy) do SIWZ w pozycji 1 „Usługi serwisowe
Ekspozycji, wymienio
ne w § 2 ust.1 pkt 1)-3) umowy ” zawiera kalkulację za „wykonania
jednorazowego odświeżenia CP, tj. odmalowania pomieszczeń w zakresie określonym w
załączniku nr 3 do Umowy, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym, jednakże nie później
niż w ciągu 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; po odświeżeniu, Wykonawca musi
odtworzyć wszystkie elementy znajdujące się uprzednio się na ścianach, w tym: elementy
nawigacji kierunkowej, elementy grafik naściennych, tabliczki informacyjne oraz inne
elementy, które mogły zostać uszkodzone w trakcie prac; ”.
Pełny zakres tej usługi zgodnie z zapisami ma się odbyć w określonym czasie w ciągu 3
miesięcy od zawarcia umowy, zatem nie może stanowić wynagrodzenia rozliczanego w
przeciągu 36 miesięcy jak obecnie w Załączniku nr 4.
Wnio
skujemy o wyłączenie pozycji wykonania jednokrotnego odmalowania, § 2 ust.2b
Umowy, z pozycji 1 załącznika nr 4 i utworzenie pozycji cenowej oddzielnej w ofercie.
Płatność za tą usługę winna nastąpić w terminie 21 dni od terminu zakończenia usługi, co
wi
nno zostać ujęte odpowiednim zapisem w § 13 Umowy.
Wyjaśnienie do pytania 16
Zamawiający pozostawia zapisy Załącznika nr 4 do SIWZ (Oferta - Formularz cenowy)
w pozycji 1 „Usługi serwisowe Ekspozycji, § 2 ust.1 pkt 1) – 3) bez zmian.
Pytanie 18
Czy przyg
otowując ofertę dotyczącą serwisu poszczególnych elementów ekspozycji CP
Wykonawca (jeśli chodzi o poszczególne ilości i rodzaje Sprzętu AV) ma się opierać tylko na
formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do SIWZ)? Istnieją rozbieżności między formularzem
ofe
rtowym (załącznik nr 4 do SIWZ) a wykazem punktów multimedialnych i Sprzętu AV
(załącznik nr 1 do OPU) – np. GŁOŚNIK TYP-3 nie jest wymieniony w formularzu ofertowym
a znajduje się w wykazie punktów multimedialnych i Sprzętu AV. Podobna sytuacja jest z
nak
ładkami dotykowymi – znajdują się w formularzu ofertowym natomiast nie ma ich
w wykazie punktów multimedialnych i Sprzętu AV. Prosimy o doprecyzowanie dokumentów.
Wyjaśnienie do pytania 18
Wykonawca kalkulując cenę oferty musi uwzględnić wszystkie wymagania zawarte w SIWZ
i wszystkie elementy Ekspozycji, w szczególności Sprzęt AV, Gabloty i Urządzenia
wymienione w załącznikach 1-3 do OPU.
W Ofercie
– Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycjach
od 2 do 200, wymienione zostały wyłącznie te elementy ekspozycji, dla których Zamawiający
wymaga podania przez Wykonawcę ceny jednostkowej za ich serwisowanie. Zamawiający
nie wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach od 2 do 200 Formularza cenowego.
Izba zważyła:
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
N
iezgodność treści oferty z SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w
art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
– zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo wskazania
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (w tym parametrów zmodyfikowanych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych odpowiedzi) ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SIWZ wymaganiom lub r
ównież w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty,
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08),
a o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona
w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ, a przyczyna tej niezgodn
ości może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w rozpoznawanej sprawie w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia publicznego Zamawiający wyjaśnieniami z dnia 20 marca 2019
rok
u jednoznacznego wyartykułował, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu musi
podać ceny jednostkowe dla określonych w tabeli I pozycji 2 – 200 oraz, że Zamawiający nie
wymaga podania cen jednostkowych za serwisowanie elementów niewymienionych
w pozycjach 2 -
200. Wyjaśnienia treści SIWZ jakich dokonał Zamawiający stają się
integralną częścią SIWZ i to ta treść stanowi podstawę i źródło oceny ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że dla
zastosowania pod
stawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ.
Treścią oferty jest zobowiązanie wykonawcy do realizacji
zamówienia, i właśnie to zobowiązanie musi być zgodne z treścią SIWZ. W rozpoznawanej
sprawie w tabeli I w pozycji 1 podana
przez uczestnika postępowania odwoławczego cena
była równą cenie podanej w pozycji 201 tej tabeli. Co oznacza, że w pozycji 1 tabeli I nie
mogły zostać ujęte pozostałe usługi serwisowe i przewidziane do realizacji czynności, które
nie zostały wymienione wśród pozycji 2-200, bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ ceny
podane w pozycjach 2-
200 tabeli I stanowiły jedynie ceny za ich serwisowanie – co oznacza,
że cena z pozycji 201 tabeli I stanowiąca sumę cen z pozycji 2-200 tabeli I nie ujmowała
żadnych innych elementów. Przyjęty w SIWZ przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny
w pozycjach 2-
200 wyklucza możliwość wkalkulowania do tych pozycji pozostałych
elementów usługi opisanych i wymaganych w tym postępowaniu przez Zamawiającego. Izba
podkreśla, że Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił (odpowiedź na pytanie 18 z dnia 20
marca 2019 roku), że pozycje 2-200 obejmują tylko te elementy ekspozycji, dla których
wymaga podania cen jednostkowych
– czyli nie są to wszystkie elementy jakie zostały
przewidziane w SIW
Z przez Zamawiającego, a należy podkreślić nie było sporne między
stronami tego postępowania. Jednocześnie w tych samych wyjaśnieniach Zamawiający
podał, że kalkulacja oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania zawarte w SIWZ
i wszystkie elementy ekspozycji.
Izba zaznacza, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy nie mogli „wliczyć” cen za realizację
przedmiotu zamówienia niezawartą w pozycjach 2-200 tabeli I właśnie w te pozycje, ale
zgodnie z SIWZ ceny te powinni byli ująć w pozycji 1 tabeli I (poza przedmiotem sporu
pozostaje cena z tabeli II oraz realizacja usług wskazanych w § 2 ust. 4 i 5 wzoru umowy).
Rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych,
nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednocześnie sposób prezentacji
tej ceny
, uwzględniając postanowienia SIWZ, jeżeli nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ
to oferta ta nie może być uznana za zgodną z SIWZ. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w cenie pozycji 1 z tabeli I wykonawca musiał ująć usługi serwisowe
Ekspozycji, wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy, w tym również te z pozycji 2-200 tabeli
I, skoro tego nie uczynił to oznacza, że złożył ofertę niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy podnoszone było przez Zamawiającego, że jedyny
problem, jaki miał Zamawiający na etapie badania, to była ocena kwoty ryczałtowej,
wskazanej w pozycji 1 w tabeli 1, która odpowiadała sumarycznej kwocie pozycji od 2
do 200,
ale Zamawiający, mając na uwadze postanowienia rozdziału 17 SIWZ, uznał
za prawidłowe takie działanie wykonawcy. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe, bowiem postanowienia Rozdziału 17 SIWZ zostały przez Zamawiające
uszczegółowione udzielonymi w dniu 20 marca 2019 roku wyjaśnieniami. W złożonym piśmie
również nie odnosi się do własnych postanowień. Jednocześnie Zamawiający zaznacza
w piśmie, że suma cen z pozycji 2- 200 powinna się zawierać w cenie z pozycji 1 tabeli I,
a w skrajnym przypadku suma tych cen mogła być równa pozycji 1 tabeli I. W ocenie
Zamawiającego, taki sposób kalkulacji oznaczał, że wykonawca wkalkulował wszystkie
poz
ostałe niewyspecyfikowane ceny w cenę obsługi technicznej i serwisu interwencyjnego
dla Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot. W ocenie Izby taka argumentacja Zamawiającego
nie jest oparta na postanowieniach
przygotowanej przez Zamawiającego SIWZ
i poczynionych,
wiążących również Zamawiającego wyjaśnieniach – a wręcz przeciwnie,
argumentacja Zamawiającego jest niezgodna z SIWZ. Izba wskazuje, że Zamawiający
na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniać postanowień, wymagań określonych
w S
IWZ, które następnie mają odzwierciedlenie w złożonych przez wykonawców ofertach.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że te same
zasady wynikające z dokumentacji postępowania zostaną zastosowane w stosunku
do każdego z nich, a postanowienia SIWZ będą egzekwowane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, w świetle wyjaśnień z dnia 20 marca 2019 roku pytanie 18, za nieprawdziwe
należy uznać stanowisko Zamawiającego podane na rozprawie, że Zamawiający
nie zabraniał postanowieniami SIWZ ujęcia w pozycjach od 2 do 200 wszystkich
niezbędnych kosztów, jakie trzeba będzie ponieść w tym postępowaniu. W zasadzie
Zamawiający nie odnosząc się w pełnym zakresie do postanowień obowiązującej SIWZ
i wskazanych wymagań, nie przedstawił argumentacji dającej się ocenić pozytywnie
w pryzmacie postanowień SIWZ. W ocenie Izby Zamawiający dostrzegał nieprawidłowość
w
działaniu uczestnika postępowania odwoławczego jak również niezgodność treści oferty
tego wykonawcy z SIWZ, bowiem wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 23 kwietnia 2019
roku do przedstawienia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy wskazujący w tym wezwaniu,
poza przytoczeniem zakresu przedmiotowego zamówienia między innymi również na
„równość” cen z pozycji 201 i pozycji 1 tabeli I. Zamawiający podał: Jednocześnie wskazali
Państwo w Ofercie – Formularzu cenowym, w poz. 201, że wartość usług serwisowych dla
Sprzętu AV, Urządzeń i Gablot wskazanych w poz. 2-200 wynosi także 3 482 622,00 zł
brutto.
W związku z powyższym prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie, czy wartość brutto za
cały okres umowy w kwocie 3 482 622,00 zł (Tabela I, poz.1 kol. 8 Oferty – Formularza
cenowego) obejmuje cały przedmiot zamówienia określony w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 1)-3)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i we wzorze umowy w § 2 ust. 1 pkt 1)-3).
Podkreślenia wymaga również, że wezwanie to Zamawiający skierował do uczestnika
postępowania odwoławczego po złożeniu przez niego wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1
ustawy. tym samym w ocenie Izby Zamawiający nadal nie wiedział jaki jest zakres
zaoferowanego świadczenia przez wykonawcę, przy czym pominął treść SWIZ
i poczynionych do niej wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe wezwanie za pismem z dnia
24 kwietnia 2019 roku uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił, że W odpowiedzi
na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
wyjaśniamy, że jak już wskazywaliśmy w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny,
zaoferowana ryczałtowa cena brutto w wysokości 3.482,622,00 złotych uwzględnia wszystkie
elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz we wzorze umowy.
Ponownie oświadczamy, że złożona przez nas oferta opiewająca na ryczałtową kwotę
3.482,622,00 złotych brutto obejmuje cały przedmiot zamówienia określony w Rozdziale 3
ust. 1 pkt 1) -
3) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i we wzorze umowy w §2 ust.
1 pkt. 1) -
3), przez cały okres realizacji zamówienia ustalony przez Zamawiającego.
Z treści tego pisma w sposób jednoznaczny wynika, że uczestnik postępowania
odwoławczego złożył swoją ofertę niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Dla oceny zgodności
treści oferty z postanowieniami treści SIWZ bez znaczenia pozostaje w tym stanie rzeczy
odniesienie się uczestnika postępowania odwoławczego oraz Zamawiającego do charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z ukształtowanymi w SIWZ i stających się ich integralną częścią
wyjaśnieniach – wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a oświadczenia wykonawcy
w jednoznaczny sposób potwierdzały niezgodność z tymi wymaganiami. Izba zaznacza
również, że Zamawiający nawet po uzyskaniu wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie
był nadal pewien zawartych w ofercie oświadczeń, nie był pewien ich zgodności z treścią
SIWZ i dlatego skorzystał z kolejnego środka jaki dopuszcza ustawa w celu należytej
i rzetelnej weryfikacji i badania ofert
– wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający sam
zdefiniował, że przedmiotem jego wyjaśnień jest treść złożonej oferty – inaczej być
nie mogło, bowiem wyjaśniał Zamawiający złożone przez wykonawcę oświadczenie.
Nadmienić należy, że postanowienia zawarte w SIWZ i wyjaśnieniach do jej treści w zakresie
złożenia oświadczenia za oferowane usługi korelowało z ukształtowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert, w którym ocenie poddawana była cena
przeliczeniowa badanej oferty, która była wynikiem działania, w którym uwzględniał
Zamawiający różnicę wartości brutto usług serwisowych w całym okresie umowy, która
określona była w pozycji 1 tabeli 1 oraz sumę wartości brutto usług serwisowych dla Sprzętu
AV, Urządzeń oraz Gablot w całym okresie obowiązywania umowy, określoną w poz. 201
tabeli I (c
zyli sumę pozycji 2-200 tabeli I) pomnożone przez współczynnik 0,1.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SIW
Z, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie
z wymaganiami które sam ukształtował, i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów
uprawniony do odstępowania od tych zasad. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że w związku
z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ oraz złożeniem oświadczenia w sposób niezgodny z SIWZ i nierozerwalnie
powiązanymi z nią wyjaśnieniami treści SIWZ zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Mając
bowiem na względzie złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego w ofercie
oświadczenie o zaoferowaniu tożsamych cen w pozycji 1 tabeli I i pozycji 201, przy czym
przedmiot zamówienia pomiędzy tymi pozycjami był diametralnie różny (o czym mowa
w zarzucie rozpoznawanym powyżej, co strony potwierdziły), a sposób złożenia
oświadczenia co do oferowanych cen był wskazany przez Zamawiającego i wymagał
podania cen w odniesieniu do całego zakresu zamówienia w § 2 ust. 1 pkt 1)-3) umowy -
pozycja 1 tabela I oraz sumy cen za
usług serwisowych dla Sprzętu AV, Urządzeń oraz
Gablot
– pozycja 201 tabeli I; to nie sposób mówić o rażąco niskiej cenie, skoro cena z
pozycji 1 tabeli 1 jest równa cenie z pozycji 201 tabeli I a Zamawiający nie dopuścił
wkalkulowania w ceny jednostkowe z pozycji 2-
200 tabeli I ujętego zamówieniem
prz
edmiotu, który nie mieścił się w tych pozycjach. Tym samym w ocenie Izby nie można
oce
niać pod kątem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy stwierdzono jej niezgodność z treścią
SIWZ, która wskazuje nieprawidłowego ujecie cen, a to w konsekwencji nie pozwala na ich
ocenę w kwestionowanym w tym zarzucie zakresie, bowiem skoro nie oświadczył w ofercie
zaoferowania całego przedmiotu zamówienia przez prawidłowe zgodne z SIWZ dokonanie
jego wyceny to nie można oceniać niepełnej oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowe przy rozpoznaniu
pr
zedmiotowego zarzutu odwołania złożone i zawnioskowane przez Odwołującego dowody.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący
nie wykazał, w zasadzie to nawet nie podjął próby wykazania, w jakim zakresie oferta
złożona przez wykonawcę jest niezgodna z przepisami ustawy lub aktów wykonawczych
do tej ustawy. Podkreślić należy, że czym innym są niezgodnie z ustawą podjęte działania
Zamawiającego w zakresie oceny oferty danego wykonawcy, a czym innym jest oferta
niezgodna z ustawą.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku
z art. 91 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w u
stawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która
to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie
„dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero
w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Ugr
untowane jest również stanowisko,
że naruszenie któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było
zakwalifikować dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi
mieć choćby potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby
można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi
to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność
w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006
). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie
lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym
samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być
kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy.
Jednocześnie zagrożenie to musi być realne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, ze p
odstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy
jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało
oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN
271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych
okoliczności faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania
odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, mając na uwadze
istotność uwzględnionego zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Prze
wodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
