rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1012/19
KIO 1012/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z
o.o. (lider konsorcjum)
, ul. Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn
przy udziale wykonawcy: ISCG Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 178, 02-486 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z
o.o. (lider konsorcjum)
, ul. Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn
przy udziale wykonawcy: ISCG Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 178, 02-486 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.
Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul.
Szyperska 14, 61-
754 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT
Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
ul. Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z
o.o.
(członek konsorcjum), ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1012/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w
jednostkach Lasów Państwowych - Postępowanie po unieważnieniu postępowania” (numer
referencyjny sprawy: DZ.270.46.2019), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia
27.02.2019 r. nr 2019/S 041-092585.
Odwołujący – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w
Warszawie
; EMS Partner Sp. z o.o. (członek konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu – wniósł
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wobec rozstrzygnięcia postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, wskazując naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty):
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w zakresie, w jakim oferowane rozwiązanie nie
posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz
aplikacji
na urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 Opisu przedmiotu zamówienia).
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec
przedstawienia przezeń w ramach wyjaśnień z dnia 25.04.2018 r. (błąd w dacie pisma)
informac
ji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Żądania:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) wykluczenia ISCG Sp. o.o. i odrzucenia jego oferty;
(3) dokonania czynności ponownej oceny ofert bez udziału oferty ISCG Sp. z o.o.;
(4) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Interes
we wniesieniu odwołania i szkoda: Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem
czynn
ość Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty oraz uzyskanie
zamówienia. Wskazał ponadto, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do
szkody Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu realizacji zamówienia
oraz r
ealizacji przewidywanej marży i zysku.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący przedstawił, jak niżej:
I.
Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał orzecznictwo w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt KIO 444/17; z dnia 5 kwietnia
2017 r. sygn. akt KIO 501/17; z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2440/16.
Dalej wskazał, że godnie z pkt II Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, Dostawa wraz z implementacją systemu EMM (dalej „OPZ”) Zamawiający
wymaga dostarczenia i implementacji w środowisku serwerowym PGL LP komponentów
systemu EMM ogłoszonego przez firmę Google jako systemu zgodnego z wymaganiami
programu Google Android Enterprise Recommended oraz spełniającego wymienione w
przywołanym punkcie wymogi funkcjonalne (oferowane produkty muszą spełniać wszystkie
wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia i w umowie na dzień
składania ofert):
Zgodnie z pkt
2.3.5 OPZ wymagania dla oprogramowania służącego do zarządzania
urządzeniami mobilnymi obejmują m.in. zarządzanie z poziomu centralnej konsoli
zarządzającej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w
zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych. W pozostałym
zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza s
ię angielską wersję językową.
Zgodnie z pkt 2.5 OPZ wymagany jest ponadto
dedykowany samoobsługowy portal w języku
polskim dla użytkowników Systemu zapewniający wymienione w przywołanym postanowieniu
funkcjonalności.
W OPZ Zamawiający wskazuje zatem dwa niezależne moduły systemu, co do których
wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z użytkownikiem w języku polskim:
1.
Konsolę operatorską - interfejs dla użytkownika o uprawnieniach administracyjnych, która
między innymi pozwala na rejestrację nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniu końcowym (i
w tym zakresie wymagana jest funkcjonalność komunikacji w języku polskim).
2.
Samoobsługowy portal użytkownika końcowego - interfejs, który pozwala użytkownikowi
śledzić własną aktywność oraz, w ramach przyznanych uprawnień, dokonywać modyfikacji
własnego konta. Portal ten powinien komunikować się z użytkownikiem w języku polskim.
Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy, zaproponowane przez ISCG
rozwiązanie w zakresie zarządzania urządzeniami mobilnymi, oprogramowanie MobileIron
On-premise Enterprise Mobility Management
nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ nie
posiada konsoli operatorskiej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie
rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Producent rozwiązania nie zapewnia i nie
wspiera polskiej wersji językowej interfejsu konsoli operatorskiej (ani żadnej innej wersji
językowej poza angielską).
Wiedzę powyższą Odwołujący posiada bezpośrednio od europejskiego
przedstawiciela producenta - MobileIron Central and Eastern Europe.
Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ISCG, jak wynika z przedstawionych
wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2018 (błędne oznaczenie roku), po pominięciu stwierdzeń
zmierzających do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym w dalszej części Odwołania,
charakteryzują zatem następujące cechy:
1)
W konsoli operatorskiej można ustawić język polski dla portalu samoobsługowego (zgodnie
z pkt 2.5 OPZ).
2)
W portalu samoobsługowym, użytkownik ma możliwość, posługując się językiem polskim,
zostało przewidziane przez administratora systemu) (funkcja opcjonalna, niewymagana
dodania do swojego konta nowego urządzenia końcowego (jeśli takie uprawnienie dla
użytkownika w SIWZ).
3)
W portalu samoobsługowym nie ma możliwości rejestrowania nowych aplikacji na
urządzeniu końcowym (funkcja opcjonalna, niewymagana w SIWZ).
4)
Możliwość zmiany języka w konsoli operatorskiej dotyczy portalu samoobsługowego. Nie
ma natomias
t możliwości zmiany języka samej konsoli na polski (niezgodność z pkt 2.3.5
OPZ).
5)
W rezultacie brak jest możliwości obsługi konsoli operatorskiej w języku polskim w zakresie
rejestrowania nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (niezgodność z pkt 2.3.5 OPZ).
6)
Konsola operatorska zawiera pozycję menu „Users & Devices”, której użycie pozwala na
rejestrowanie nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach. Funkcjonalność ta, podobnie
jak cała konsola operatorska, jest dostępna wyłącznie w języku angielskim (niezgodność z
pkt 2.3.5 OPZ).
Dowód:
1) Korespondencja z MobileIron Central and Eastern Europe: e-mail z dnia 16.04.2019 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski,
2) Wyjaśnienia wykonawcy ISCG z dnia 25.04.2018 (błędne oznaczenie roku).
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez wykonawcę ISCG art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp jest więc w pełni uzasadniony.
II. Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:
1)
przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd,
2)
informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego,
3) przedstawienie in
formacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy.
(1)
Informacje wprowadzające w błąd
Bez wątpienia informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd będą informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo – wyroki: z 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO
380/18; z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.
W ocenie O
dwołującego, zawarte w wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia 2018 r. stwierdzenie
„ISCG oświadcza, że zaoferowane w przedmiotowym Postępowaniu rozwiązanie MobileIron
On-
premise enterprise Mobility Management Perpetual License posiada polską wersję
językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz polską wersję aplikacji na
urządzeniach końcowych. Jednocześnie potwierdzamy, że zaoferowane rozwiązanie
wskazane spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu
zamówienia i w umowie na dzień składania ofert.” - jest obiektywnie nieprawdziwe, gdyż, jak
już wskazano powyżej w pkt I Uzasadnienia oprogramowanie MobileIron On-premise
Enterprise Mobility Management
nie posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w
zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Odwołujący dodał, że zmiana
szyku wyrazów w stosunku do użytej w OPZ oraz w wezwaniu do przedstawienia wyjaśnień z
dnia 24.04.2019
r. powoduje że wyjaśnienia wykonawcy ISCG częściowo są nie na temat,
Zamawiający bowiem nie wymagał „polskiej wersji aplikacji na urządzeniach końcowych”
(aplikacje instalowane na urządzeniach końcowych nie są przedmiotem zamówienia),
natomiast wymaga, aby konsola operatorska funkcjonalność rejestracji aplikacji na
urządzeniach końcowych realizowała w języku polskim.
Do pisma z dnia 25 kwietnia 2018 r. załączone zostały przez wykonawcę ISCG dowody w
postaci zrzutów ekranów z załączonym wyjaśnieniem. Dowody te zostały pierwotnie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, niewątpliwie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji złożonego przez ISCG oświadczenia, ostatecznie zostały jednak
odtajnione przez Zamawiającego w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący nie kwestionuje
prawdziwości przedstawionych przez wykonawcę ISCG zrzutów ekranów, kwestionuje jednak
ich dobór oraz załączone doń komentarze, które służą wprowadzeniu w błąd Zamawiającego
poprzez sugestię, że przedstawione zrzuty ekranów stanowią dowód zgodności oferowanego
rozwiązania z wymaganiami określonymi w SIWZ. W istocie jednak przedstawione w
wyj
aśnieniach zrzuty ekranów nie potwierdzają zgodności oferty z wymaganiami SIWZ ani nie
potwierdzają prawdziwości oświadczenia wykonawcy o posiadaniu przez oferowane
rozwiązanie polskiej wersję językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń.
Jak wykazano w pkt
I Uzasadnienia przedstawione zrzuty ekranu dowodzą jedynie
możliwości zmiany języka portalu samoobsługowego (czego Odwołujący nie kwestionuje) oraz
możliwość zrealizowania w tymże portalu funkcji dodania przez użytkownika urządzenia
ko
ńcowego (czego również Odwołujący nie kwestionuje). Nie ma natomiast w wyjaśnieniach
wykonawcy ISCG śladu dowodu na możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej na język
polski ani na możliwość użycia tego języka przez administratora w zakresie rejestrowania
nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (co jest wymagane w pkt 2.3.5 SIWZ).
Dowód: Wyjaśnienia ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r. (błędne oznaczenie roku)
(2)
Istotny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego
Drugą z przesłanek, jakie musi wykazać zamawiający, aby skorzystać z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy P
zp, jest wystąpienie istotnego wpływu błędnej informacji na jego decyzje. Wskazał
wyrok KIO w wyroku z 13 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18.
W niniejszej sprawie
jednak wpływ błędnej informacji na niedokonanie odrzucenia
oferty oraz, w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej, jest oczywisty. Zamawiający
kierując, się błędną informacją, w której wykonawca ISCG zapewnił o spełnianiu przez
oferowany przezeń produkt wymagań SIWZ, zaniechał odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z SIWZ i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
(3)
Lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy
Ostatnią, trzecią, przesłanką zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
ustalenie, że informacje wprowadzające zamawiającego w błąd były wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Orzecznictwo
– wyrok z 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1232/17.
Wykonawca składający ofertę jest traktowany jako profesjonalista. Oznacza to, że jego
działania musi cechować wyższy stopień staranności niż w przypadku podmiotu, który nie jest
profesjonalistą. Od wykonawcy należy oczekiwać, że informacje, które przedstawia w ofercie,
były uprzednio przez niego zweryfikowane pod kątem ich rzetelności i prawdziwości - wyrok z
18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.
Ponadto
Odwołujący zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona
w art. 24 ust. 1 pkt 17 P
zp jest pojemna i zawiera w sobie również przesłanki określone w art.
24 ust. 1 pkt 16 P
zp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. W
ocenianej sprawie ma miejsce sytuacja
, gdy wykonawca świadomie i celowo wprowadza w
błąd Zamawiającego składając nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez zaoferowane
rozwiązanie określonej funkcjonalności oraz prezentując nieadekwatne do przedmiotu
wyjaśnień zrzuty ekranu, licząc zapewne na to, że Zamawiający nie znający oferowanego mu
rozwiązania uzna zrzut ekranu portalu samoobsługowego za zrzut ekranu konsoli
operatorskiej (co faktycznie nastąpiło i doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ISCG jako
najkorzystniejszej). Nie jest możliwe aby sytuacja taka zaistniała przypadkowo. Wykonawca
ISCG jest profesjonalistą, a więc można przyjąć, że dostrzega różnice pomiędzy językiem
polskim i angielskim, pomiędzy konsolą operatorską a portalem samoobsługowym oraz
pomiędzy rejestracją urządzenia przez użytkownika a jednoczesną rejestracją urządzenia (lub
d
użej ilości urządzeń - por. pkt 2.6.2 OPZ) oraz aplikacji przez administratora. Nie można więc
mówić o jedynie winie nieumyślnej, wynikającej z niedołożenia należytej staranności. W ocenie
Odwołującego, wykonawcy ISCG przypisać można umyślność działania, jednak nawet w
przypadku, gdyby Izba twierdzenia powyższego nie uznała za dostatecznie dowiedzioną, z
ostrożności Odwołujący podnosi, że w takiej sytuacji można mówić przynajmniej o
niedołożeniu przez wykonawcą ISCG staranności wymaganej od profesjonalisty.
Podsumowując, argumentacja powyższa potwierdza zasadność i konieczność wniesienia
odwołania.
Załączniki (merytoryczne): 5. Korespondencja z Mobilelron Central and Eastern
Europe: e-mail z dnia 16.
04.2019 r. wraz z tłumaczeniem na język polski; 6. Kopia wyjaśnień
ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wskazał, że nie
uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania.
Odn
ośnie do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ i zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego,
Odwołujący podniósł, co następuje. Wskazał, że przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia dokonał dokładnej analizy ogólnodostępnych w Internecie materiałów na temat
deklarowanych możliwości narzędzi klasy EMM oraz wykonał sprawdzenia koncepcji dla
dwóch rozwiązań najbardziej rokujących spełnienie zakładanych wymagań: VMware
Workspace ONE i MobileIron. Dokonał opisu przedmiotu zamówienia na podstawie ustalonych
walorów urządzeń. W OPZ dokonał wyraźnego podziału na trzy poziomy administratorów,
zgodnie ze strukturą organizacyjną PGL LP. W słowniku pojęć (w SIWZ) występują:
administratorzy centralni, regionalni i administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni.
Administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni zajmują się głównie rejestracją i
zarządzaniem urządzeniami mobilnymi, zgodnie z SIWZ powinni mieć możliwość rejestracji
urządzeń poprzez interfejs konsoli centralnej Systemu EMM, posiadający polską wersję
językową (tłumaczenie). Polska wersja językowa jest więc dedykowana tylko do
administratorów lokalnych, posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne. W
pozostałym
zakresie
dopuszczono
angielską
wersję
językową.
Ze względu na posiadaną wiedzę co do rynku, Zamawiający dokonał wyboru oferty wyłącznie
na podstawie oceny
treści oświadczeń woli wykonawców zamieszczonych w ofertach.
Odwo
łujący złożył ofertę na produkt: VMware Workspace ONE Advanced (Includes AirWach)
Perpetual. P
rzystępujący na produkt: MobileIron On-premise Enterprise Mobility Management
Perpetual License.
Obie oferty zostały ocenione pozytywnie. Wybrał ofertę z wyższą oceną
punktową Przystępującego. Uwagi Odwołującego co do wyboru oferty – brak wersji językowej
konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń i aplikacji na urządzeniach końcowych
wraz z podaniem linku do strony producenta oraz zamieszczenie korespondencji
elektro
nicznej z przedstawicielem MobileIron, mimo niespójności tematu korespondencji z
przedmiotem zamówienia, skłoniły Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Otrzymał
wyjaśnienia z rzutami ekranu, w których były widoczne elementy wymagane przez
Z
amawiającego. Zamawiający podniósł, że treść SIWZ nie była kwestionowana w
odpowiednim czasie.
Wskazał, że Odwołujący załączył do odwołania ten sam dowód, który
założył w toku badania i oceny ofert – wydruk korespondencji elektronicznej z producentem
urządzeń Przystępującego, który był podstawą wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień. Zakwestionował treść pytania Odwołującego skierowanego do producenta
MobileIron
ze względu na jego ogólnikowość i w związku z tym udzieloną lakoniczną
odpowiedź. Podniósł fakt, że urządzenia są konfigurowane przez producentów z
uwzględnieniem potrzeb wskazanych przez wykonawców dostarczających produkty na
konkretne zamówienie klienta, np. poprzez wyświetlenie treści komunikatów w języku polskim
w miejsce angielskich pierwowzorów. Reasumując, odnośnie do zarzutu 1 wskazał na
staranność przeprowadzenie procedury, właściwe zakwalifikowanie dowodów oraz wybór
oferty obiektywnie najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu 2
– naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – wskazał,
że nie miał podstaw do zastosowania przywołanej normy, do czego jest niezbędna wiedza o
wprowadzeniu w błąd. Wskazał na właściwe zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa, w
szczególności w projekcie umowy o realizację zamówienia. Wskazał także przepis art. 297 §
1 kk
– dotyczący odpowiedzialności karnej (wykonawców) za składnie nieprawdziwych
oświadczeń.
W konkluzji podsumował wskazane wyżej wywody i wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca ISCG sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (uczestnik postępowania
odwoławczego) w zgłoszeniu przystąpienia i piśmie złożonym na rozprawie – w sprawie
zasadności oddalenia odwołania – wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje.
Odnośnie do pkt 2.3.5. OPZ podniósł, że z samej wykładni językowej postanowienia
wynika, że System obejmuje: a) centralną konsolę zarządzającą – będącą interfejsem
administratora, który posiada nieograniczone uprawnienia do zarządzania Systemem, przy
czym uprawnienie te są nadane wąskiej grupie wykwalifikowanych pracowników
Zamawi
ającego oraz b) konsolę operatorską – będąca interfejsem dla użytkowników
posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne, m.in. w zakresie rejestracji nowych
urządzeń oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych w stosunku, do
kt
órych to czynności istnieje wymóg posiadania przez konsolę polskiej wersji językowej.
R
ozróżnienie tych dwóch pojęć stanowi punkt wyjścia dla oceny zarzutu Odwołującego oraz
wartości dowodowej korespondencji Odwołującego z producentem MoblieIron. Pytanie
Odwołującego zadane w korespondencji e-mailowej z producentem z dnia 11 kwietnia 2019 r.
dotyczy wymagań, które muszą być spełnione w zakresie „polskiego interfejsu administratora
i użytkownika” czyli centralnej konsoli zarządzającej. Tak też pytanie to zrozumiał
przedstawiciel producenta,
który w odpowiedzi e-mailowej z dnia 16 kwietnia 2019 r. wskazał,
że „nie wspieramy polskiej wersji językowej Administratora” (…) „jeśli polski interfejs
administratora jest twoim głównym wymaganiem dla rozwiązania EMM to niestety nie
będziemy w stanie pomóc”.
D
owód: korespondencja e-mailowa Odwołującego z przedstawicielem MobileIron z
dnia 11 i 16 kwietnia 2019 r.
Pytanie zawarte w e-
mailu zostało skonstruowane w sposób narzucający negatywną
odpowiedź producenta, przy czym odpowiedź ta potwierdziła jedynie fakt (co do którego
Odwołujący nie oponuje), że centralna konsola zarządzająca (konsola administratora) nie
posiada polskiej wersji językowej.
W związku z powziętą przez producenta wiedzą o próbach kwestionowania przez
Odwołującego spełniania przez oferowane rozwiązanie warunków sformułowanych w pkt 2.3.5
SIWZ, producent
skierował do Przystępującego pismo (podpisane przez tego samego
pracownika producenta, który prowadził korespondencję z Odwołującym), z którego wprost
wynika, że informacja skierowana do Odwołującego dotyczyła jedynie polskiej wersji językowej
interfejsu konsoli Administratora
, nie zaś konsoli operatorskiej: „tym samym potwierdzam, że
zaoferowane Państwu rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management
Perpetual License posi
ada angielską wersję Interfejsu konsoli Administratora, która posiada
polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji nowych urządzeń przez
użytkowników oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników
indywidualnych.
”
Dowód: pismo przedstawiciela producenta z dnia 11 czerwca 2019 r.
Niezrozumiałe są tezy Odwołującego zawarte w pkt 4 i 5 odwołania, str. 4 jakoby
możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej dotyczyła portalu samoobsługowego bez
możliwości zmiany języka konsoli na polski oraz, że brak jest możliwości obsługi konsoli
operatorskiej w języku polskim w zakresie rejestrowania nowych urządzeń aplikacji na
urządzeniach.
W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że zarówno Portal samoobsługowy
użytkownika, jak i konsola operatorska w zakresie funkcjonalności rejestracji nowych urządzeń
oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych jest dedykowana
użytkownikom końcowym i z tych względów Zamawiający wymagał ich polskiej wersji
językowej. Celem tych wymagań jest zapewnienie szerokiemu gronu użytkowników łatwego
wykorzystania funkcji Systemu.
Zamawiający nie formułuje takich wymagań w stosunku do centralnej konsoli, z której
są nadawane przez wąskie grono uprawnionych administratorów uprawnienia dla
użytkowników. W konsekwencji, wymagania dla polskiej wersji językowej dotyczą jedynie
„komunikacji” użytkowników końcowych z Systemem oraz urządzeniami końcowymi.
W oferowanym rozwiązaniu, użytkownik może za pomocą przeglądarki internetowej,
komunikując się w języku polskim, zarówno zarejestrować urządzenie, zainstalować aplikacje
na urządzeniu mobilnym, jak i korzystać z funkcjonalności samoobsługowego portalu
opisanych w pkt 2.5 SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, z punktu widzenia użytkownika, bez znaczenia jest zatem
to, czy dokonuje on rejestracji urządzenia za pomocą przeglądarki internetowej za pomocą
elementu systemu nazwanego
„konsolą operatorską” czy też nazwanego „portalem
samoobsługowym”. Istotne jest to, aby mógł to uczynić w języku polskim.
Z wydruków zrzutów ekranu załączonych do wyjaśnień Odwołującego z dnia 25
kwietnia 2019 r. wprost wynika, że taka funkcjonalność została zapewniona w języku polskim
(str. 5 i 6).
Dowód: treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r.
Twierdzenie Odwołującego o tym, że w rozwiązaniu Przystępującego funkcjonalność
ta jest spełniona jedynie przez „portal samoobsługowy” a nie przez „konsolę operatorską” nie
ma logicznego sensu, skoro w obu przypadkach,
użytkownik komunikuje się po polsku za
pomocą przeglądarki internetowej. W oferowanym rozwiązaniu portal samoobsługowy jest
jednym z elementów (funkcjonalności) konsoli operacyjnej i nie może być traktowany jako
odrębny byt. Zamawiający nie zawarł zresztą żadnych wymagań w zakresie konieczności
„rozdzielenia” tych funkcjonalności, bowiem na rynku istnieją różne rozwiązania w tym zakresie
i prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Przystępujący uznał, że z
uwagi na powyższe uzasadnienie, zarzut nr 1 nie znajduje podstaw do uwzględnienia.
W zakresie zarzutu nr 2
– naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
Przystępujący wskazał, że wobec informacji zamieszczonych odnośnie do zarzutu nr 1, zarzut
nr 2 nie ma żadnego uzasadnienia. W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego tezę nieprawdziwości wyjaśnień
Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. Wobec oświadczenia przedstawiciela MobileIron
z dnia 11 czerwca 2019 r. (dowód 2), korespondencja elektroniczna z dnia 11, 16 kwietnia
2019 r. nie posiada jakiegokolwiek waloru dowodowego. W po
zostałym zakresie odwołanie
spr
owadza się jedynie do gołosłownych twierdzeń nie znajdujących żadnego potwierdzenia w
stanie faktycznym.
Przystępujący dochował należytej staranności w weryfikowaniu zgodności wymagań
ofertowanego rozwiązania z treścią SIWZ. W tym celu pozostawał w bieżącym kontakcie z
producentem rozwiązania, efektem tego są szczegółowe wyjaśnienia przedstawione
Zamawiającemu w dniu 25 kwietnia 2019 r. Załączone do wyjaśnień dowody wprost
potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w pkt 2.3.3 OPZ (SIWZ) i brak jest podstaw do
podważenia ich wiarygodności lub rzetelności przez Zamawiającego.
Przystępujący zwrócił uwagę na Uchwałę Izby z dnia 9 maja 2019 r. KIO/KD 38/19 w
zakresie stosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– wezwanie do udzielenia wyjaśnień
treści oferty musi wynikać z uzasadnionych przesłanek, choćby dowodu innego wykonawcy,
n
ie służą temu gołosłowne twierdzenia.
Prz
ystępujący wskazał, że odwołanie powinno być oddalone jako całkowicie
bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ISCG
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym też „Przystępującym”.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba u
znała, że Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym z trzech
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
aktualnie
oferta Odwołującego znajduje się na 2. pozycji w rankingu ocenianych ofert.
Na podstawie postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, Izba uznała,
że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła stan faktyczny i na jego podstawie oraz złożonych dowodów, dokonała
następującej oceny.
Oceniane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest drugim
postępowaniem po unieważnieniu pierwotnego postępowania, w toku którego w wyniku
zmiany SIWZ, Z
amawiający dodał w OPZ w słowniku pojęć definicje: Administrator regionalny,
Adminis
trator jednostki organizacyjnej PGL LP oraz zmienił definicję Administratora
centralnego - Notatka nr 5 Z
amawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. zaliczona w poczet
dowodów.
W
pierwotnym postępowaniu, w którym przeprowadzono dialog techniczny
uczestniczył Przystępujący prezentując rozwiązanie obecnie oferowane oraz inny wykonawca
prezentujący rozwiązanie oferowane przez obecnego Odwołującego. Ponadto, po stronie
uczestnika dialogu uczestniczył p. L.T. (str. 15 notatki), obecny na rozprawie w charakterze
pełnomocnika Przystępującego i jednocześnie będący osobą przekazującą jako inżynier
produkcyjny, w imieniu producenta rozwiązania MobileIron On-premise enterprise Mobility
Management Perpetual License, informacje
Przystępującemu w bieżącym postępowaniu w
zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont użytkowników.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w części I „Słownik”,
Z
amawiający zamieścił definicje pojęć, m.in.:
- Administrator centralny
(…)
- Administrator regionalny
(…)
- Administrator jednostki organizacyjnej PGL LP
– zdefiniowana w systemie EMM rola
administratora przypisująca profile konfiguracyjne oraz inne parametry Systemu EMM dla
konkretnych użytkowników końcowych i urządzeń, co odpowiada treści pkt 2.3.5 części II
Specyfikacja zamawianego oprogramowania, pkt 2 -
Wymagania dla zarządzania
urządzeniami mobilnymi (…), pkt 2.3 - Zarządzanie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej
zaw
ierającej funkcjonalności: (…) – polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie
rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostałym zakresie
funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową).
-
Użytkownik – pracownik PGL LP, korzystający z Systemu EMM.
W
części II pkt 1 – Wymagania dla architektury: (…) Zamawiający wskazał w pkt 1.2 –
system musi gwarantować bezpieczną architekturę w postaci rozdzielności jego funkcji, tak
aby dawał możliwość odseparowania części funkcji systemu, które powinny być dostępne z
sieci publicznej do strefy DMZ.
Na rozprawie Przystępujący wykazał, że Rozdzielność ze względu na bezpieczeństwo
architektury nie dotyczyła podnoszonej przez Odwołującego rozdzielności i utworzenia dwóch
odrębnych modułów systemu (pkt 2.3.5 i pkt 2.5 OPZ), gdyż do takiej rozdzielności nie doszło
w jednolitym systemie.
W pkt 2.5
odnoszącym się do wymagania z pkt 2 – Wymagania dla zarządzania
urządzeniami mobilnymi – Zamawiający zamieścił wymagania dotyczące Dedykowanego
samoobsługowego portalu w języku polskim dla użytkowników Systemu zapewniającym
funkcjonalności (…).
Odwołujący wywiódł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a więc zarzucił
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ – ze wskazania dwóch odrębnych
modułów systemu, co do których wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z
użytkownikiem w języku polskim; konsolę operatorską i samoobsługowy portal użytkownika
końcowego, wyjaśniając w odwołaniu i na rozprawie o niekwestionowaniu spełnienia wymagań
z pkt 2.5.
Negatywna ocena
Odwołującego spełniania wymagań przez oferowane przez
P
rzystępującego rozwiązanie wynika z tego, że wg wiedzy Odwołującego rozwiązanie
ofertowane przez Przystępującego nie posiada konsoli operatorskiej zawierającej
funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na
urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 OPZ).
Jedynym dowodem na poparcie twierdzeń był wydruk korespondencji elektronicznej z
11 i 16 kwietnia 2019 r.,
odpowiedź przedstawiciela producenta rozwiązania oferowanego
przez Przystępującego na zadane pytanie przez Odwołującego. Dowód ten został
przedstawiony Zamawiającemu, czego następstwem było wezwanie Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P
zp do udzielenia wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia wraz z
dowodami zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. Dowód ten z wyjaśnieniami
Przystępującego został załączony do odwołania i powoływany na rozprawie, jako podstawa
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty oraz wystąpieniem
przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a więc
uwzględnienia odwołania.
Dowód przeciwny złożył Przystępujący: pisemne oświadczenie z dnia 11 czerwca 2019
r. pana C. N.
przedstawiciela producenta rozwiązania ofertowanego przez Przystępującego,
tekst w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski, którego treścią jest zapewnienie, że
zaofe
rowane rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual
License
posiada angielską wersję intersejfu konsoli Administratora, która posiada polską
wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń przez użytkowników
oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników indywidualnych.
Oświadczenie z 11 czerwca 2019 r. stanowi dokument prywatny w rozumieniu art. 245
Kpc -
Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód
tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Jest to
dokument wydany w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Przedstawiciel podpisujący dokument wyjaśnił jednocześnie w treści pisma, że
odpowiedź udzielona Odwołującemu 16 kwietnia 2019 r. (e-mail) zawierała potwierdzenie
jedynie informacji w zakresie generalnych uwarunkowań producenckich w zakresie braku
polskiej wersji językowej interfejsu konsoli Administratora. Informacje te nie dotyczyły
szczegółowych informacji w zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont
użytkowników (dokument został zaliczony do dowodów w sprawie).
Dowód nie został skutecznie podważony przez Odwołującego, podobnie jak
wyjaśnienia Przystępującego oraz demonstrowane przez pełnomocnika Przystępującego na
rozprawie
funkcjonalności: konsola operatorska w języku polskim, gdzie użytkownik po
zalogowaniu
ma
możliwość
wykonania
czynności
administracyjnych
na
urządzeniu/urządzeniach, jak również zarejestrowanie nowego urządzenia. Użytkownik ma
również możliwość wyboru aplikacji do zainstalowania także w języku polskim – poza
wyrażeniem przez Odwołującego innego stanowiska, wraz z sugestią, że oświadczenie w
zestawieniu z korespondencją e-mail zawiera nieprawdziwe stwierdzenie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że fakt zabezpieczenia funkcjonalności
poprzez polską wersję językową w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach
wynika z oferty wykonawcy, wraz z potwierdzeniem wynikającym z wyjaśnień z dnia
25.04.2019 r. Zrzut ekranu przedstawiający sposób wysyłania zaproszenia do użytkownika,
jest to proces włączania urządzenia w systemie EMM. Na wszystkich przedstawionych
zrzutach ekranu występuje opis komunikacji administratora lokalnego w systemie EMM w
języku polskim. Str. 6 wskazuje na urządzenia oczekujące, gdzie obraz przedstawia
rejestrację urządzenia serwisowego. Zamawiający podkreślił, że dokonał oceny ofert
wyłącznie w oparciu o postanowienia SIWZ wraz z wyjaśnieniami treści oferty.
Przystępujący wskazał na rozprawie, że wymóg rejestracji nowych urządzeń oraz
aplikacji na urządzeniach nie dotyczy centralnej konsoli zarządzającej. Rozdział II OPZ - SIWZ
pod
nazwą „Specyfikacja zamawianego oprogramowania” pkt 2.3.5 dotyczy systemu jako
takiego. Punkt 2.3,
w którym wyszczególniono pkt 2.3.5 o brzmieniu: „Zarządzenie z poziomu
centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalności: (…)” oznacza, że komunikacja
administratorów jednostek administracyjnych PGL LP z systemem w zakresie rejestracji
urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, powinna odbywać się w języku polskim.
Ma to związek z różną rangą administratorów wskazanych w słowniku pojęć. Na szczeblu
centralnym system jest obsługiwany przez wąską grupę mającą szeroki katalog dostępów
administracyjnych, gdzie Zamawiający nie wymagał funkcjonalności w języku polskim. W
odniesieniu do administratorów lokalnych, którymi są jednostki administracyjne, tj. użytkownicy
końcowi, Zamawiający przewidział, że system ma umożliwić rejestrację nowych urządzeń i
aplikację na urządzeniach końcowych w języku polskim. System oferowany przez
Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego o czym świadczą fakty:
- z z
ałączonych do wyjaśnień zrzutów ekranu wynika wprost, że komunikacja pomiędzy
użytkownikami końcowymi (administratorami jednostek organizacyjnych PGL LP) odbywa się
w języku polskim.
Na podstawie powyższego, mając na względzie, że różnica stanowisk wynika z
interpretacji postanowień SIWZ, które w zakresie objętym sporem nie były kwestionowane, a
ocena ofert odbywała się na podstawie SIWZ, należało uznać, że brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje za wyrokiem
z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 970/19:
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-
387/14, w odpowiedzi na pytanie KIO, wskazał: „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18,
umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych
przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten
można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a
mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie
umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”
W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. sygn. akt XIX Ga 179/13 Sąd Okręgowy w Katowicach
wskazał: „Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego
stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem, dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma
okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Pojęcie
nieprawdziwych informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w
postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli”.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił
uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.”
Z orzecznictwa i doktryny wynika, że:
Rażące niedbalstwo, to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego
miernika, według którego powinien działać wykonawca. Rażące niedbalstwo odnoszone jest
do narusze
nia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,
naga
nna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, która drastycznie
odbiega od m
odelu właściwego w danych warunkach.
Lekkomyślność i niedbalstwo, to przypadki działania z winy nieumyślnej, cechujące się
niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności. Definicję należytej staranności określa
art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego stanowiący, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju.
Podstawę wykluczenia stanowią okoliczności, gdy zamawiający jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowość podanych danych.
Sama okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej, nie przesądza o
uznaniu, że zamawiającemu złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ
na wynik postępowania i stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy (wyrok z 19
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2575/13).
Ustalone okoliczności faktyczne w sprawie nie potwierdzają wystąpienia przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował rozwiązanie jako spełniające
w
ymaganą funkcjonalność, określone przez Zamawiającego i dopuszczone w treści SIWZ.
Zamawiający ocenił oferowany zakres funkcjonalności potwierdzając na rozprawie jej
zgodność z wymaganiami.
Na podstawie powyższego, Izba oddaliła odwołanie zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.
Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul.
Szyperska 14, 61-
754 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ESKOM IT
Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
ul. Puławska 543, 02-844 Warszawa; EMS Partner Sp. z
o.o.
(członek konsorcjum), ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1012/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki
Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w
jednostkach Lasów Państwowych - Postępowanie po unieważnieniu postępowania” (numer
referencyjny sprawy: DZ.270.46.2019), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia
27.02.2019 r. nr 2019/S 041-092585.
Odwołujący – konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w
Warszawie
; EMS Partner Sp. z o.o. (członek konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu – wniósł
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wobec rozstrzygnięcia postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, wskazując naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty):
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w zakresie, w jakim oferowane rozwiązanie nie
posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz
aplikacji
na urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 Opisu przedmiotu zamówienia).
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec
przedstawienia przezeń w ramach wyjaśnień z dnia 25.04.2018 r. (błąd w dacie pisma)
informac
ji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Żądania:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) wykluczenia ISCG Sp. o.o. i odrzucenia jego oferty;
(3) dokonania czynności ponownej oceny ofert bez udziału oferty ISCG Sp. z o.o.;
(4) dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Interes
we wniesieniu odwołania i szkoda: Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem
czynn
ość Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty oraz uzyskanie
zamówienia. Wskazał ponadto, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do
szkody Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu realizacji zamówienia
oraz r
ealizacji przewidywanej marży i zysku.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący przedstawił, jak niżej:
I.
Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał orzecznictwo w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt KIO 444/17; z dnia 5 kwietnia
2017 r. sygn. akt KIO 501/17; z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2440/16.
Dalej wskazał, że godnie z pkt II Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, Dostawa wraz z implementacją systemu EMM (dalej „OPZ”) Zamawiający
wymaga dostarczenia i implementacji w środowisku serwerowym PGL LP komponentów
systemu EMM ogłoszonego przez firmę Google jako systemu zgodnego z wymaganiami
programu Google Android Enterprise Recommended oraz spełniającego wymienione w
przywołanym punkcie wymogi funkcjonalne (oferowane produkty muszą spełniać wszystkie
wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia i w umowie na dzień
składania ofert):
Zgodnie z pkt
2.3.5 OPZ wymagania dla oprogramowania służącego do zarządzania
urządzeniami mobilnymi obejmują m.in. zarządzanie z poziomu centralnej konsoli
zarządzającej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w
zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych. W pozostałym
zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza s
ię angielską wersję językową.
Zgodnie z pkt 2.5 OPZ wymagany jest ponadto
dedykowany samoobsługowy portal w języku
polskim dla użytkowników Systemu zapewniający wymienione w przywołanym postanowieniu
funkcjonalności.
W OPZ Zamawiający wskazuje zatem dwa niezależne moduły systemu, co do których
wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z użytkownikiem w języku polskim:
1.
Konsolę operatorską - interfejs dla użytkownika o uprawnieniach administracyjnych, która
między innymi pozwala na rejestrację nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniu końcowym (i
w tym zakresie wymagana jest funkcjonalność komunikacji w języku polskim).
2.
Samoobsługowy portal użytkownika końcowego - interfejs, który pozwala użytkownikowi
śledzić własną aktywność oraz, w ramach przyznanych uprawnień, dokonywać modyfikacji
własnego konta. Portal ten powinien komunikować się z użytkownikiem w języku polskim.
Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy, zaproponowane przez ISCG
rozwiązanie w zakresie zarządzania urządzeniami mobilnymi, oprogramowanie MobileIron
On-premise Enterprise Mobility Management
nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ nie
posiada konsoli operatorskiej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie
rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Producent rozwiązania nie zapewnia i nie
wspiera polskiej wersji językowej interfejsu konsoli operatorskiej (ani żadnej innej wersji
językowej poza angielską).
Wiedzę powyższą Odwołujący posiada bezpośrednio od europejskiego
przedstawiciela producenta - MobileIron Central and Eastern Europe.
Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ISCG, jak wynika z przedstawionych
wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2018 (błędne oznaczenie roku), po pominięciu stwierdzeń
zmierzających do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym w dalszej części Odwołania,
charakteryzują zatem następujące cechy:
1)
W konsoli operatorskiej można ustawić język polski dla portalu samoobsługowego (zgodnie
z pkt 2.5 OPZ).
2)
W portalu samoobsługowym, użytkownik ma możliwość, posługując się językiem polskim,
zostało przewidziane przez administratora systemu) (funkcja opcjonalna, niewymagana
dodania do swojego konta nowego urządzenia końcowego (jeśli takie uprawnienie dla
użytkownika w SIWZ).
3)
W portalu samoobsługowym nie ma możliwości rejestrowania nowych aplikacji na
urządzeniu końcowym (funkcja opcjonalna, niewymagana w SIWZ).
4)
Możliwość zmiany języka w konsoli operatorskiej dotyczy portalu samoobsługowego. Nie
ma natomias
t możliwości zmiany języka samej konsoli na polski (niezgodność z pkt 2.3.5
OPZ).
5)
W rezultacie brak jest możliwości obsługi konsoli operatorskiej w języku polskim w zakresie
rejestrowania nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (niezgodność z pkt 2.3.5 OPZ).
6)
Konsola operatorska zawiera pozycję menu „Users & Devices”, której użycie pozwala na
rejestrowanie nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach. Funkcjonalność ta, podobnie
jak cała konsola operatorska, jest dostępna wyłącznie w języku angielskim (niezgodność z
pkt 2.3.5 OPZ).
Dowód:
1) Korespondencja z MobileIron Central and Eastern Europe: e-mail z dnia 16.04.2019 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski,
2) Wyjaśnienia wykonawcy ISCG z dnia 25.04.2018 (błędne oznaczenie roku).
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez wykonawcę ISCG art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp jest więc w pełni uzasadniony.
II. Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:
1)
przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd,
2)
informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego,
3) przedstawienie in
formacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy.
(1)
Informacje wprowadzające w błąd
Bez wątpienia informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd będą informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo – wyroki: z 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO
380/18; z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.
W ocenie O
dwołującego, zawarte w wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia 2018 r. stwierdzenie
„ISCG oświadcza, że zaoferowane w przedmiotowym Postępowaniu rozwiązanie MobileIron
On-
premise enterprise Mobility Management Perpetual License posiada polską wersję
językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz polską wersję aplikacji na
urządzeniach końcowych. Jednocześnie potwierdzamy, że zaoferowane rozwiązanie
wskazane spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu
zamówienia i w umowie na dzień składania ofert.” - jest obiektywnie nieprawdziwe, gdyż, jak
już wskazano powyżej w pkt I Uzasadnienia oprogramowanie MobileIron On-premise
Enterprise Mobility Management
nie posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w
zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Odwołujący dodał, że zmiana
szyku wyrazów w stosunku do użytej w OPZ oraz w wezwaniu do przedstawienia wyjaśnień z
dnia 24.04.2019
r. powoduje że wyjaśnienia wykonawcy ISCG częściowo są nie na temat,
Zamawiający bowiem nie wymagał „polskiej wersji aplikacji na urządzeniach końcowych”
(aplikacje instalowane na urządzeniach końcowych nie są przedmiotem zamówienia),
natomiast wymaga, aby konsola operatorska funkcjonalność rejestracji aplikacji na
urządzeniach końcowych realizowała w języku polskim.
Do pisma z dnia 25 kwietnia 2018 r. załączone zostały przez wykonawcę ISCG dowody w
postaci zrzutów ekranów z załączonym wyjaśnieniem. Dowody te zostały pierwotnie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, niewątpliwie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji złożonego przez ISCG oświadczenia, ostatecznie zostały jednak
odtajnione przez Zamawiającego w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący nie kwestionuje
prawdziwości przedstawionych przez wykonawcę ISCG zrzutów ekranów, kwestionuje jednak
ich dobór oraz załączone doń komentarze, które służą wprowadzeniu w błąd Zamawiającego
poprzez sugestię, że przedstawione zrzuty ekranów stanowią dowód zgodności oferowanego
rozwiązania z wymaganiami określonymi w SIWZ. W istocie jednak przedstawione w
wyj
aśnieniach zrzuty ekranów nie potwierdzają zgodności oferty z wymaganiami SIWZ ani nie
potwierdzają prawdziwości oświadczenia wykonawcy o posiadaniu przez oferowane
rozwiązanie polskiej wersję językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń.
Jak wykazano w pkt
I Uzasadnienia przedstawione zrzuty ekranu dowodzą jedynie
możliwości zmiany języka portalu samoobsługowego (czego Odwołujący nie kwestionuje) oraz
możliwość zrealizowania w tymże portalu funkcji dodania przez użytkownika urządzenia
ko
ńcowego (czego również Odwołujący nie kwestionuje). Nie ma natomiast w wyjaśnieniach
wykonawcy ISCG śladu dowodu na możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej na język
polski ani na możliwość użycia tego języka przez administratora w zakresie rejestrowania
nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (co jest wymagane w pkt 2.3.5 SIWZ).
Dowód: Wyjaśnienia ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r. (błędne oznaczenie roku)
(2)
Istotny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego
Drugą z przesłanek, jakie musi wykazać zamawiający, aby skorzystać z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy P
zp, jest wystąpienie istotnego wpływu błędnej informacji na jego decyzje. Wskazał
wyrok KIO w wyroku z 13 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18.
W niniejszej sprawie
jednak wpływ błędnej informacji na niedokonanie odrzucenia
oferty oraz, w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej, jest oczywisty. Zamawiający
kierując, się błędną informacją, w której wykonawca ISCG zapewnił o spełnianiu przez
oferowany przezeń produkt wymagań SIWZ, zaniechał odrzucenia jego oferty jako niezgodnej
z SIWZ i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
(3)
Lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy
Ostatnią, trzecią, przesłanką zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
ustalenie, że informacje wprowadzające zamawiającego w błąd były wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Orzecznictwo
– wyrok z 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1232/17.
Wykonawca składający ofertę jest traktowany jako profesjonalista. Oznacza to, że jego
działania musi cechować wyższy stopień staranności niż w przypadku podmiotu, który nie jest
profesjonalistą. Od wykonawcy należy oczekiwać, że informacje, które przedstawia w ofercie,
były uprzednio przez niego zweryfikowane pod kątem ich rzetelności i prawdziwości - wyrok z
18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.
Ponadto
Odwołujący zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona
w art. 24 ust. 1 pkt 17 P
zp jest pojemna i zawiera w sobie również przesłanki określone w art.
24 ust. 1 pkt 16 P
zp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. W
ocenianej sprawie ma miejsce sytuacja
, gdy wykonawca świadomie i celowo wprowadza w
błąd Zamawiającego składając nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez zaoferowane
rozwiązanie określonej funkcjonalności oraz prezentując nieadekwatne do przedmiotu
wyjaśnień zrzuty ekranu, licząc zapewne na to, że Zamawiający nie znający oferowanego mu
rozwiązania uzna zrzut ekranu portalu samoobsługowego za zrzut ekranu konsoli
operatorskiej (co faktycznie nastąpiło i doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ISCG jako
najkorzystniejszej). Nie jest możliwe aby sytuacja taka zaistniała przypadkowo. Wykonawca
ISCG jest profesjonalistą, a więc można przyjąć, że dostrzega różnice pomiędzy językiem
polskim i angielskim, pomiędzy konsolą operatorską a portalem samoobsługowym oraz
pomiędzy rejestracją urządzenia przez użytkownika a jednoczesną rejestracją urządzenia (lub
d
użej ilości urządzeń - por. pkt 2.6.2 OPZ) oraz aplikacji przez administratora. Nie można więc
mówić o jedynie winie nieumyślnej, wynikającej z niedołożenia należytej staranności. W ocenie
Odwołującego, wykonawcy ISCG przypisać można umyślność działania, jednak nawet w
przypadku, gdyby Izba twierdzenia powyższego nie uznała za dostatecznie dowiedzioną, z
ostrożności Odwołujący podnosi, że w takiej sytuacji można mówić przynajmniej o
niedołożeniu przez wykonawcą ISCG staranności wymaganej od profesjonalisty.
Podsumowując, argumentacja powyższa potwierdza zasadność i konieczność wniesienia
odwołania.
Załączniki (merytoryczne): 5. Korespondencja z Mobilelron Central and Eastern
Europe: e-mail z dnia 16.
04.2019 r. wraz z tłumaczeniem na język polski; 6. Kopia wyjaśnień
ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wskazał, że nie
uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania.
Odn
ośnie do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ i zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego,
Odwołujący podniósł, co następuje. Wskazał, że przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia dokonał dokładnej analizy ogólnodostępnych w Internecie materiałów na temat
deklarowanych możliwości narzędzi klasy EMM oraz wykonał sprawdzenia koncepcji dla
dwóch rozwiązań najbardziej rokujących spełnienie zakładanych wymagań: VMware
Workspace ONE i MobileIron. Dokonał opisu przedmiotu zamówienia na podstawie ustalonych
walorów urządzeń. W OPZ dokonał wyraźnego podziału na trzy poziomy administratorów,
zgodnie ze strukturą organizacyjną PGL LP. W słowniku pojęć (w SIWZ) występują:
administratorzy centralni, regionalni i administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni.
Administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni zajmują się głównie rejestracją i
zarządzaniem urządzeniami mobilnymi, zgodnie z SIWZ powinni mieć możliwość rejestracji
urządzeń poprzez interfejs konsoli centralnej Systemu EMM, posiadający polską wersję
językową (tłumaczenie). Polska wersja językowa jest więc dedykowana tylko do
administratorów lokalnych, posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne. W
pozostałym
zakresie
dopuszczono
angielską
wersję
językową.
Ze względu na posiadaną wiedzę co do rynku, Zamawiający dokonał wyboru oferty wyłącznie
na podstawie oceny
treści oświadczeń woli wykonawców zamieszczonych w ofertach.
Odwo
łujący złożył ofertę na produkt: VMware Workspace ONE Advanced (Includes AirWach)
Perpetual. P
rzystępujący na produkt: MobileIron On-premise Enterprise Mobility Management
Perpetual License.
Obie oferty zostały ocenione pozytywnie. Wybrał ofertę z wyższą oceną
punktową Przystępującego. Uwagi Odwołującego co do wyboru oferty – brak wersji językowej
konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń i aplikacji na urządzeniach końcowych
wraz z podaniem linku do strony producenta oraz zamieszczenie korespondencji
elektro
nicznej z przedstawicielem MobileIron, mimo niespójności tematu korespondencji z
przedmiotem zamówienia, skłoniły Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Otrzymał
wyjaśnienia z rzutami ekranu, w których były widoczne elementy wymagane przez
Z
amawiającego. Zamawiający podniósł, że treść SIWZ nie była kwestionowana w
odpowiednim czasie.
Wskazał, że Odwołujący załączył do odwołania ten sam dowód, który
założył w toku badania i oceny ofert – wydruk korespondencji elektronicznej z producentem
urządzeń Przystępującego, który był podstawą wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień. Zakwestionował treść pytania Odwołującego skierowanego do producenta
MobileIron
ze względu na jego ogólnikowość i w związku z tym udzieloną lakoniczną
odpowiedź. Podniósł fakt, że urządzenia są konfigurowane przez producentów z
uwzględnieniem potrzeb wskazanych przez wykonawców dostarczających produkty na
konkretne zamówienie klienta, np. poprzez wyświetlenie treści komunikatów w języku polskim
w miejsce angielskich pierwowzorów. Reasumując, odnośnie do zarzutu 1 wskazał na
staranność przeprowadzenie procedury, właściwe zakwalifikowanie dowodów oraz wybór
oferty obiektywnie najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu 2
– naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – wskazał,
że nie miał podstaw do zastosowania przywołanej normy, do czego jest niezbędna wiedza o
wprowadzeniu w błąd. Wskazał na właściwe zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa, w
szczególności w projekcie umowy o realizację zamówienia. Wskazał także przepis art. 297 §
1 kk
– dotyczący odpowiedzialności karnej (wykonawców) za składnie nieprawdziwych
oświadczeń.
W konkluzji podsumował wskazane wyżej wywody i wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca ISCG sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (uczestnik postępowania
odwoławczego) w zgłoszeniu przystąpienia i piśmie złożonym na rozprawie – w sprawie
zasadności oddalenia odwołania – wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje.
Odnośnie do pkt 2.3.5. OPZ podniósł, że z samej wykładni językowej postanowienia
wynika, że System obejmuje: a) centralną konsolę zarządzającą – będącą interfejsem
administratora, który posiada nieograniczone uprawnienia do zarządzania Systemem, przy
czym uprawnienie te są nadane wąskiej grupie wykwalifikowanych pracowników
Zamawi
ającego oraz b) konsolę operatorską – będąca interfejsem dla użytkowników
posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne, m.in. w zakresie rejestracji nowych
urządzeń oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych w stosunku, do
kt
órych to czynności istnieje wymóg posiadania przez konsolę polskiej wersji językowej.
R
ozróżnienie tych dwóch pojęć stanowi punkt wyjścia dla oceny zarzutu Odwołującego oraz
wartości dowodowej korespondencji Odwołującego z producentem MoblieIron. Pytanie
Odwołującego zadane w korespondencji e-mailowej z producentem z dnia 11 kwietnia 2019 r.
dotyczy wymagań, które muszą być spełnione w zakresie „polskiego interfejsu administratora
i użytkownika” czyli centralnej konsoli zarządzającej. Tak też pytanie to zrozumiał
przedstawiciel producenta,
który w odpowiedzi e-mailowej z dnia 16 kwietnia 2019 r. wskazał,
że „nie wspieramy polskiej wersji językowej Administratora” (…) „jeśli polski interfejs
administratora jest twoim głównym wymaganiem dla rozwiązania EMM to niestety nie
będziemy w stanie pomóc”.
D
owód: korespondencja e-mailowa Odwołującego z przedstawicielem MobileIron z
dnia 11 i 16 kwietnia 2019 r.
Pytanie zawarte w e-
mailu zostało skonstruowane w sposób narzucający negatywną
odpowiedź producenta, przy czym odpowiedź ta potwierdziła jedynie fakt (co do którego
Odwołujący nie oponuje), że centralna konsola zarządzająca (konsola administratora) nie
posiada polskiej wersji językowej.
W związku z powziętą przez producenta wiedzą o próbach kwestionowania przez
Odwołującego spełniania przez oferowane rozwiązanie warunków sformułowanych w pkt 2.3.5
SIWZ, producent
skierował do Przystępującego pismo (podpisane przez tego samego
pracownika producenta, który prowadził korespondencję z Odwołującym), z którego wprost
wynika, że informacja skierowana do Odwołującego dotyczyła jedynie polskiej wersji językowej
interfejsu konsoli Administratora
, nie zaś konsoli operatorskiej: „tym samym potwierdzam, że
zaoferowane Państwu rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management
Perpetual License posi
ada angielską wersję Interfejsu konsoli Administratora, która posiada
polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji nowych urządzeń przez
użytkowników oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników
indywidualnych.
”
Dowód: pismo przedstawiciela producenta z dnia 11 czerwca 2019 r.
Niezrozumiałe są tezy Odwołującego zawarte w pkt 4 i 5 odwołania, str. 4 jakoby
możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej dotyczyła portalu samoobsługowego bez
możliwości zmiany języka konsoli na polski oraz, że brak jest możliwości obsługi konsoli
operatorskiej w języku polskim w zakresie rejestrowania nowych urządzeń aplikacji na
urządzeniach.
W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że zarówno Portal samoobsługowy
użytkownika, jak i konsola operatorska w zakresie funkcjonalności rejestracji nowych urządzeń
oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych jest dedykowana
użytkownikom końcowym i z tych względów Zamawiający wymagał ich polskiej wersji
językowej. Celem tych wymagań jest zapewnienie szerokiemu gronu użytkowników łatwego
wykorzystania funkcji Systemu.
Zamawiający nie formułuje takich wymagań w stosunku do centralnej konsoli, z której
są nadawane przez wąskie grono uprawnionych administratorów uprawnienia dla
użytkowników. W konsekwencji, wymagania dla polskiej wersji językowej dotyczą jedynie
„komunikacji” użytkowników końcowych z Systemem oraz urządzeniami końcowymi.
W oferowanym rozwiązaniu, użytkownik może za pomocą przeglądarki internetowej,
komunikując się w języku polskim, zarówno zarejestrować urządzenie, zainstalować aplikacje
na urządzeniu mobilnym, jak i korzystać z funkcjonalności samoobsługowego portalu
opisanych w pkt 2.5 SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, z punktu widzenia użytkownika, bez znaczenia jest zatem
to, czy dokonuje on rejestracji urządzenia za pomocą przeglądarki internetowej za pomocą
elementu systemu nazwanego
„konsolą operatorską” czy też nazwanego „portalem
samoobsługowym”. Istotne jest to, aby mógł to uczynić w języku polskim.
Z wydruków zrzutów ekranu załączonych do wyjaśnień Odwołującego z dnia 25
kwietnia 2019 r. wprost wynika, że taka funkcjonalność została zapewniona w języku polskim
(str. 5 i 6).
Dowód: treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r.
Twierdzenie Odwołującego o tym, że w rozwiązaniu Przystępującego funkcjonalność
ta jest spełniona jedynie przez „portal samoobsługowy” a nie przez „konsolę operatorską” nie
ma logicznego sensu, skoro w obu przypadkach,
użytkownik komunikuje się po polsku za
pomocą przeglądarki internetowej. W oferowanym rozwiązaniu portal samoobsługowy jest
jednym z elementów (funkcjonalności) konsoli operacyjnej i nie może być traktowany jako
odrębny byt. Zamawiający nie zawarł zresztą żadnych wymagań w zakresie konieczności
„rozdzielenia” tych funkcjonalności, bowiem na rynku istnieją różne rozwiązania w tym zakresie
i prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Przystępujący uznał, że z
uwagi na powyższe uzasadnienie, zarzut nr 1 nie znajduje podstaw do uwzględnienia.
W zakresie zarzutu nr 2
– naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
Przystępujący wskazał, że wobec informacji zamieszczonych odnośnie do zarzutu nr 1, zarzut
nr 2 nie ma żadnego uzasadnienia. W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego tezę nieprawdziwości wyjaśnień
Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. Wobec oświadczenia przedstawiciela MobileIron
z dnia 11 czerwca 2019 r. (dowód 2), korespondencja elektroniczna z dnia 11, 16 kwietnia
2019 r. nie posiada jakiegokolwiek waloru dowodowego. W po
zostałym zakresie odwołanie
spr
owadza się jedynie do gołosłownych twierdzeń nie znajdujących żadnego potwierdzenia w
stanie faktycznym.
Przystępujący dochował należytej staranności w weryfikowaniu zgodności wymagań
ofertowanego rozwiązania z treścią SIWZ. W tym celu pozostawał w bieżącym kontakcie z
producentem rozwiązania, efektem tego są szczegółowe wyjaśnienia przedstawione
Zamawiającemu w dniu 25 kwietnia 2019 r. Załączone do wyjaśnień dowody wprost
potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w pkt 2.3.3 OPZ (SIWZ) i brak jest podstaw do
podważenia ich wiarygodności lub rzetelności przez Zamawiającego.
Przystępujący zwrócił uwagę na Uchwałę Izby z dnia 9 maja 2019 r. KIO/KD 38/19 w
zakresie stosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– wezwanie do udzielenia wyjaśnień
treści oferty musi wynikać z uzasadnionych przesłanek, choćby dowodu innego wykonawcy,
n
ie służą temu gołosłowne twierdzenia.
Prz
ystępujący wskazał, że odwołanie powinno być oddalone jako całkowicie
bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ISCG
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym też „Przystępującym”.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba u
znała, że Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym z trzech
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
aktualnie
oferta Odwołującego znajduje się na 2. pozycji w rankingu ocenianych ofert.
Na podstawie postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, Izba uznała,
że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła stan faktyczny i na jego podstawie oraz złożonych dowodów, dokonała
następującej oceny.
Oceniane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest drugim
postępowaniem po unieważnieniu pierwotnego postępowania, w toku którego w wyniku
zmiany SIWZ, Z
amawiający dodał w OPZ w słowniku pojęć definicje: Administrator regionalny,
Adminis
trator jednostki organizacyjnej PGL LP oraz zmienił definicję Administratora
centralnego - Notatka nr 5 Z
amawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. zaliczona w poczet
dowodów.
W
pierwotnym postępowaniu, w którym przeprowadzono dialog techniczny
uczestniczył Przystępujący prezentując rozwiązanie obecnie oferowane oraz inny wykonawca
prezentujący rozwiązanie oferowane przez obecnego Odwołującego. Ponadto, po stronie
uczestnika dialogu uczestniczył p. L.T. (str. 15 notatki), obecny na rozprawie w charakterze
pełnomocnika Przystępującego i jednocześnie będący osobą przekazującą jako inżynier
produkcyjny, w imieniu producenta rozwiązania MobileIron On-premise enterprise Mobility
Management Perpetual License, informacje
Przystępującemu w bieżącym postępowaniu w
zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont użytkowników.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w części I „Słownik”,
Z
amawiający zamieścił definicje pojęć, m.in.:
- Administrator centralny
(…)
- Administrator regionalny
(…)
- Administrator jednostki organizacyjnej PGL LP
– zdefiniowana w systemie EMM rola
administratora przypisująca profile konfiguracyjne oraz inne parametry Systemu EMM dla
konkretnych użytkowników końcowych i urządzeń, co odpowiada treści pkt 2.3.5 części II
Specyfikacja zamawianego oprogramowania, pkt 2 -
Wymagania dla zarządzania
urządzeniami mobilnymi (…), pkt 2.3 - Zarządzanie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej
zaw
ierającej funkcjonalności: (…) – polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie
rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostałym zakresie
funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową).
-
Użytkownik – pracownik PGL LP, korzystający z Systemu EMM.
W
części II pkt 1 – Wymagania dla architektury: (…) Zamawiający wskazał w pkt 1.2 –
system musi gwarantować bezpieczną architekturę w postaci rozdzielności jego funkcji, tak
aby dawał możliwość odseparowania części funkcji systemu, które powinny być dostępne z
sieci publicznej do strefy DMZ.
Na rozprawie Przystępujący wykazał, że Rozdzielność ze względu na bezpieczeństwo
architektury nie dotyczyła podnoszonej przez Odwołującego rozdzielności i utworzenia dwóch
odrębnych modułów systemu (pkt 2.3.5 i pkt 2.5 OPZ), gdyż do takiej rozdzielności nie doszło
w jednolitym systemie.
W pkt 2.5
odnoszącym się do wymagania z pkt 2 – Wymagania dla zarządzania
urządzeniami mobilnymi – Zamawiający zamieścił wymagania dotyczące Dedykowanego
samoobsługowego portalu w języku polskim dla użytkowników Systemu zapewniającym
funkcjonalności (…).
Odwołujący wywiódł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a więc zarzucił
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ – ze wskazania dwóch odrębnych
modułów systemu, co do których wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z
użytkownikiem w języku polskim; konsolę operatorską i samoobsługowy portal użytkownika
końcowego, wyjaśniając w odwołaniu i na rozprawie o niekwestionowaniu spełnienia wymagań
z pkt 2.5.
Negatywna ocena
Odwołującego spełniania wymagań przez oferowane przez
P
rzystępującego rozwiązanie wynika z tego, że wg wiedzy Odwołującego rozwiązanie
ofertowane przez Przystępującego nie posiada konsoli operatorskiej zawierającej
funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na
urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 OPZ).
Jedynym dowodem na poparcie twierdzeń był wydruk korespondencji elektronicznej z
11 i 16 kwietnia 2019 r.,
odpowiedź przedstawiciela producenta rozwiązania oferowanego
przez Przystępującego na zadane pytanie przez Odwołującego. Dowód ten został
przedstawiony Zamawiającemu, czego następstwem było wezwanie Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P
zp do udzielenia wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia wraz z
dowodami zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. Dowód ten z wyjaśnieniami
Przystępującego został załączony do odwołania i powoływany na rozprawie, jako podstawa
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty oraz wystąpieniem
przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a więc
uwzględnienia odwołania.
Dowód przeciwny złożył Przystępujący: pisemne oświadczenie z dnia 11 czerwca 2019
r. pana C. N.
przedstawiciela producenta rozwiązania ofertowanego przez Przystępującego,
tekst w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski, którego treścią jest zapewnienie, że
zaofe
rowane rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual
License
posiada angielską wersję intersejfu konsoli Administratora, która posiada polską
wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń przez użytkowników
oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników indywidualnych.
Oświadczenie z 11 czerwca 2019 r. stanowi dokument prywatny w rozumieniu art. 245
Kpc -
Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód
tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Jest to
dokument wydany w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Przedstawiciel podpisujący dokument wyjaśnił jednocześnie w treści pisma, że
odpowiedź udzielona Odwołującemu 16 kwietnia 2019 r. (e-mail) zawierała potwierdzenie
jedynie informacji w zakresie generalnych uwarunkowań producenckich w zakresie braku
polskiej wersji językowej interfejsu konsoli Administratora. Informacje te nie dotyczyły
szczegółowych informacji w zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont
użytkowników (dokument został zaliczony do dowodów w sprawie).
Dowód nie został skutecznie podważony przez Odwołującego, podobnie jak
wyjaśnienia Przystępującego oraz demonstrowane przez pełnomocnika Przystępującego na
rozprawie
funkcjonalności: konsola operatorska w języku polskim, gdzie użytkownik po
zalogowaniu
ma
możliwość
wykonania
czynności
administracyjnych
na
urządzeniu/urządzeniach, jak również zarejestrowanie nowego urządzenia. Użytkownik ma
również możliwość wyboru aplikacji do zainstalowania także w języku polskim – poza
wyrażeniem przez Odwołującego innego stanowiska, wraz z sugestią, że oświadczenie w
zestawieniu z korespondencją e-mail zawiera nieprawdziwe stwierdzenie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że fakt zabezpieczenia funkcjonalności
poprzez polską wersję językową w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach
wynika z oferty wykonawcy, wraz z potwierdzeniem wynikającym z wyjaśnień z dnia
25.04.2019 r. Zrzut ekranu przedstawiający sposób wysyłania zaproszenia do użytkownika,
jest to proces włączania urządzenia w systemie EMM. Na wszystkich przedstawionych
zrzutach ekranu występuje opis komunikacji administratora lokalnego w systemie EMM w
języku polskim. Str. 6 wskazuje na urządzenia oczekujące, gdzie obraz przedstawia
rejestrację urządzenia serwisowego. Zamawiający podkreślił, że dokonał oceny ofert
wyłącznie w oparciu o postanowienia SIWZ wraz z wyjaśnieniami treści oferty.
Przystępujący wskazał na rozprawie, że wymóg rejestracji nowych urządzeń oraz
aplikacji na urządzeniach nie dotyczy centralnej konsoli zarządzającej. Rozdział II OPZ - SIWZ
pod
nazwą „Specyfikacja zamawianego oprogramowania” pkt 2.3.5 dotyczy systemu jako
takiego. Punkt 2.3,
w którym wyszczególniono pkt 2.3.5 o brzmieniu: „Zarządzenie z poziomu
centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalności: (…)” oznacza, że komunikacja
administratorów jednostek administracyjnych PGL LP z systemem w zakresie rejestracji
urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, powinna odbywać się w języku polskim.
Ma to związek z różną rangą administratorów wskazanych w słowniku pojęć. Na szczeblu
centralnym system jest obsługiwany przez wąską grupę mającą szeroki katalog dostępów
administracyjnych, gdzie Zamawiający nie wymagał funkcjonalności w języku polskim. W
odniesieniu do administratorów lokalnych, którymi są jednostki administracyjne, tj. użytkownicy
końcowi, Zamawiający przewidział, że system ma umożliwić rejestrację nowych urządzeń i
aplikację na urządzeniach końcowych w języku polskim. System oferowany przez
Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego o czym świadczą fakty:
- z z
ałączonych do wyjaśnień zrzutów ekranu wynika wprost, że komunikacja pomiędzy
użytkownikami końcowymi (administratorami jednostek organizacyjnych PGL LP) odbywa się
w języku polskim.
Na podstawie powyższego, mając na względzie, że różnica stanowisk wynika z
interpretacji postanowień SIWZ, które w zakresie objętym sporem nie były kwestionowane, a
ocena ofert odbywała się na podstawie SIWZ, należało uznać, że brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje za wyrokiem
z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 970/19:
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-
387/14, w odpowiedzi na pytanie KIO, wskazał: „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18,
umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych
przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten
można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a
mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie
umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”
W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. sygn. akt XIX Ga 179/13 Sąd Okręgowy w Katowicach
wskazał: „Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może
nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego
stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem, dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma
okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Pojęcie
nieprawdziwych informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w
postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli”.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił
uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.”
Z orzecznictwa i doktryny wynika, że:
Rażące niedbalstwo, to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego
miernika, według którego powinien działać wykonawca. Rażące niedbalstwo odnoszone jest
do narusze
nia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,
naga
nna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, która drastycznie
odbiega od m
odelu właściwego w danych warunkach.
Lekkomyślność i niedbalstwo, to przypadki działania z winy nieumyślnej, cechujące się
niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności. Definicję należytej staranności określa
art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego stanowiący, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju.
Podstawę wykluczenia stanowią okoliczności, gdy zamawiający jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowość podanych danych.
Sama okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej, nie przesądza o
uznaniu, że zamawiającemu złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ
na wynik postępowania i stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy (wyrok z 19
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2575/13).
Ustalone okoliczności faktyczne w sprawie nie potwierdzają wystąpienia przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował rozwiązanie jako spełniające
w
ymaganą funkcjonalność, określone przez Zamawiającego i dopuszczone w treści SIWZ.
Zamawiający ocenił oferowany zakres funkcjonalności potwierdzając na rozprawie jej
zgodność z wymaganiami.
Na podstawie powyższego, Izba oddaliła odwołanie zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
